اقتصادنا

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

صلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم أبي حين مات ، وولي إغماض عينيه ، وقال : ( إنّ الروح إذا خرجت تبعها البصر )(1) .

ولما مات إسماعيل ، والصادق أبوهعليه‌السلام عنده ، شد لحييه وغمضه ، وغطى عليه الملحفة(2) .

ولأنّ فتح عينيه يقبح منظره ، ويحذر معه دخول الهوام إليها ، ولأنّه يكون مشبهاً بالنائم بعد الاغماض.

الثاني : شد لحييه بعصابة عريضة ، لئلا تسترخي لحياه ، وينفتح فوه ، وتدخل الهوام إلى جوفه ، ويقبح بذلك منظره ، ولحديث الصادقعليه‌السلام (3) .

الثالث : تليين مفاصله ، فإن ذلك إبقاء للينها فيرد ذراعيه إلى عضديه ويمدهما ، ويرد فخذيه إلى بطنه ويمدهما ، ورجليه إلى فخذيه ويمدهما ، فإن ذلك يعين الغاسل على تمديده وتكفينه.

الرابع : تجريد ثيابه ، فإنه لا يؤمن معها الفساد ، فإنها تحمية.

الخامس : وضعه على لوح أو سرير ، لأنّه إذا كان على الأرض سارع إليه الفساد ، ونالته الهوام.

السادس : تغطيته بثوب لأنّه أستر له ، وسجّي رسول الله صلّى الله عليه

__________________

1 ـ صحيح مسلم 2 : 634 / 927 ، سنن ابن ماجة 1 : 467 / 1454.

2 ـ التهذيب 1 : 289 / 842.

3 ـ التهذيب 1 : 289 / 842.

وآله بثوب حبرة(1) (2) ، وغطى الصادقعليه‌السلام ابنه اسماعيل بملحفة(3) .

السابع : مد يديه إلى جنبيه وساقيه إنّ كانتا منقبضتين ، لأنّه أطوع للغاسل.

مسألة 112 : ويسرج عنده ـ إنّ مات ليلاً ـ مصباح إلى الصباح ، لأنّ الباقرعليه‌السلام لما قبض أمر الصادقعليه‌السلام بالسراج في البيت الذي يسكنه ، حتى قبض أبو عبد اللهعليه‌السلام ، ثم أمر الكاظمعليه‌السلام بمثل ذلك في بيت أبي عبد اللهعليه‌السلام (4) .

وينبغي أن يكون عنده من يذكر الله سبحانه ولا يترك وحده ، لقول الصادقعليه‌السلام : « ليس من ميّت يموت ويترك وحده إلّا لعب الشيطان في جوفه »(5) .

مسألة 113 : المشهور عند علمائنا كراهة ترك حديد أو غيره على بطن الميت(6) .

قال الشيخ : سمعناه مذاكرة(7) ، ولأنّه أمر شرعي يقف على النقل ، ولم يوجد ، وقال أبو علي بن الجنيد : يضع على بطنه شيئاً ، يمنع من

__________________

1 ـ الحِبَرة : بكسر الحاء المهملة وفتح الباء الموحدة ، ثوب يصنع باليمن من قطن او كتان مجمع البحرين 3 : 256 « حبر ».

2 ـ صحيح مسلم 2 : 651 / 942 ، صحيح البخاري 7 : 190 ، مسند أحمد 6 : 153 و 269 ، سنن ابي داود 3 : 191 / 3120.

3 ـ التهذيب 1 : 289 / 842.

4 ـ الكافي 3 : 251 / 5 ، التهذيب 1 : 289 / 843 ، الفقيه 1 : 97 ـ 98 / 450.

5 ـ الكافي 3 : 138 / 1 ، التهذيب 1 : 290 / 844.

6 ـ منهم : ابن البراج في المهذب 1 : 54 ، أبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه : 236 ، والمحقق في شرائع الإسلام 1 : 36.

7 ـ التهذيب 1 : 290.

ربوها(1) .

وذهب الجمهور إلى وضع سيف ، أو مرآة ، أو حديدة على بطنه لئلا يعلو ، فإن لم يكن فطين مبلول(2) .

مسألة 114 : ويستحب تعجيل أمره مع تحقق موته بإجماع العلماء ، لقولهعليه‌السلام : ( لا ينبغي لجيفة المسلم أن تحبس بين ظهراني أهله )(3) .

و من طريق الخاصة قول رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : ( كرامة الميت تعجيله )(4) وقالعليه‌السلام : ( لا ألفين رجلاً منكم مات له ميّت ليلاً فانتظر به الصبح ، ولا رجلاً مات له ميّت فانتظر به الليل ، لا تنتظروا بموتاكم طلوع الشمس ولا غروبها ، عجلوا بهم إلى مضاجعهم رحمكم الله ) فقال الناس : وأنت يا رسول الله يرحمك الله(5) .

أمّا مع الاشتباه فلا يجوز التعجيل به حتى تظهر علامات الموت ، ويتحقق العلم به بالإجماع ، قال الصادقعليه‌السلام : « خمسة ينتظر بهم إلّا أن يتغيروا : الغريق ، والمبطون ، والمصعوق ، والمهدوم ، والمدخن »(6) وسئلعليه‌السلام كيف يستبرأ الغريق؟ قال : « يترك ثلاثة أيام قبل أن يدفن ، إلّا أن يتغير فيغسل ويدفن »(7) .

تذنيب : المصلوب لا يُترك على خشبته أكثر من ثلاثة أيام ثم ينزل بعد

____________

1 ـ حكاه عنه المحقق في المعتبر : 71.

2 ـ المجموع 5 : 120 و 123 ، فتح العزيز 5 : 114 ، الاُم 1 : 274 و 280 ، الوجيز 1 : 72 ، الإنصاف 2 : 466 ، المغني 2 : 308.

3 ـ سنن أبي داود 3 : 200 / 3159 ، سنن البيهقي 3 : 386 ـ 387.

4 ـ الفقيه 1 : 85 / 388.

5 ـ الفقيه 1 : 85 / 389.

6 ـ الكافي 3 : 210 / 5 ، التهذيب 1 : 337 ـ 338 / 988 ، الخصال : 300 / 74.

7 ـ التهذيب 1 : 338 / 990 ، وورد في الكافي 3 : 209 / 1 و 2 نحوه.

ذلك ويدفن ؛ لقول الصادقعليه‌السلام : « قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : لا تقروا المصلوب بعد ثلاثة أيام حتى ينزل ويدفن »(1) .

والميت فجأة كالمصعوق ، والخائف من الحرب ، أو السبع ، أو المتردي من جبل ينتظر به علامات الموت ، كاسترخاء رجليه ، وانفصال كفيه ، وميل أنفه ، وامتداد جلدة وجهه ، وانخساف صدغيه.

مسألة 115 : يستحب إعلام المؤمنين بموته ليتوفروا على تشييعه ـ وبه قال أحمد(2) ـ لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال : ( لا يموت منكم أحد إلّا آذنوني به )(3) .

وقال الصادقعليه‌السلام : « ينبغي لأولياء الميت أن يؤذنوا إخوان الميت بموته ، فيشهدون جنازته ، ويصلون عليه ، ويستغفرون له ، فيكتب لهم الاجر ، وللميت الاستغفار ، ويكتسب هو الاجر بما اكتسب لهم »(4) .

قال الشيخ في الخلاف : فأما النداء فلا أعرف فيه نصاً(5) .

وكره الشافعي النداء(6) ، وقال أبو حنيفة : لا بأس(7) . وهو الوجه عندي.

__________________

1 ـ الكافي 3 : 216 / 3 ، التهذيب 1 : 335 / 981.

2 ـ المغني 2 : 310 ، الشرح الكبير 2 : 307 ، كشاف القناع 2 : 84 ، الإنصاف 2 : 467 ، المجموع 5 : 216.

3 ـ سنن النسائي 4 : 85 ، المستدرك للحكام 3 : 591. وفيهما ( إلّا آذنتموني به ).

4 ـ الكافي 3 : 166 / 1 ، التهذيب 1 : 452 / 1470 ، علل الشرائع : 301 ، باب 240.

5 ـ الخلاف 1 : 731 مسألة 561.

6 ـ المجموع 5 : 215 ـ 216.

7 ـ شرح فتح القدير 2 : 89 ، شرح العناية 2 : 90 ، المجموع 5 : 216.

المطلب الثاني : الغسل.

وفيه مباحث :

الأول : في الكيفية.

مسألة 116 : غسل الميت المسلم ، وتكفينه ، والصلاة عليه ، ودفنه من فروض الكفايات ، بإجماع العلماء ، فإن أعرابياً سقط عن بعيره فوقص(1) فمات ، فقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : ( اغسلوه بماء وسدر )(2) .

فيحرم أخذ الاُجرة على الواجب في هذه الاحوال ، لا على المستحب ، ولا يجب على المسلمين بذل ماءً التغسيل ، وثياب التكفين.

وفي غسله ثواب عظيم ، قال الصادقعليه‌السلام : « من غسّل ميتاً فستر وكتم ، خرج من الذنوب كما ولدته امه »(3) .

مسألة 117 : إذا أراد غسله ينبغي أن يفضي به إلى مغتسله ، ويكون ما يلي رجليه منحدراً ، وما يلي رأسه مرتفعاً ، لئلا يجتمع الماء تحته ، ثم يوضع على لوح أو سرير ، لأنّه أحفظ لجسده من التلطخ ، مستقبل القبلة على هيئة الاحتضار. لقول الصادقعليه‌السلام وقد سئل عن غسل الميت قال : « يستقبل بباطن قدميه القبلة حتى يكون وجهه مستقبل القبلة »(4) .

وهل الاستقبال واجب؟ فيه خلاف كالاحتضار.

ويحفر لمصبّ الماء حفيرة يدخل فيها الماء ، فإن تعذر جاز أن يصب الماء إلى البالوعة.

__________________

1 ـ وقص الرجل : كسرت رقبته. الصحاح 3 : 1061 « وقص ».

2 ـ صحيح مسلم 2 : 865 / 1206 ، مسند أحمد 1 : 220 ـ 221 و 346 ، سنن البيهقي 3 : 390.

3 ـ الفقيه 1 : 86 / 395.

4 ـ الكافي 3 : 140 / 4 ، التهذيب 1 : 298 / 873.

ويكره صبّه إلى الكنيف ، قال محمد بن الحسن الصفار : وكتبت إلى أبي محمد العسكريعليه‌السلام هل يغسل الميت وماؤه الذي يصب عليه يدخل إلى بئر كنيف؟ فوقّع « يكون ذلك في بلاليع »(1) .

مسألة 118 : يستحب أن يغسل في بيت ـ وبه قال الشافعي ، وأحمد(2) ـ لأنّه أستر للميت ، وإن لم يكن ستر عليه بثوب ، كراهة للنظر إلى الميت ، لإمكان ان يكون فيه عيب كان يطلب كتمانه ، ولهذا نقول : ان الغاسل ينبغي له أن يكون ثقة صالحاً.

ويستحب أن يكون تحت سقف ولا يكون تحت السماء ، قاله علماؤنا ، وبه قال أحمد(3) .

قالت عائشة : آتانا رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ونحن نغسل ابنته ، فجعلنا بينها وبين السقف ستراً(4) .

وعن الصادقعليه‌السلام : « أن أباه كان يستحب أن يجعل بين الميت وبين السماء ستر »(5) يعني اذا غسل. ولعلّ الحكمة كراهة مقابلة السماء بعورته.

مسألة 119 : يستحب تجريد الميت من قميصه ، بأن يفتق جيبه ، وينزع من تحته لئلا يكون فيه نجاسة تلطخ أعالي بدنه ، فإن هذه الحال مظنة النجاسة ، إذ المريض من شأنه ذلك ، خصوصاً عند الموت ، وتستر عورته بمئزر.

__________________

1 ـ الكافي 3 : 150 / 3 ، التهذيب 1 : 431 / 1378.

2 ـ المجموع 5 : 159 ، المغني 2 : 316 ، الشرح الكبير 2 : 317.

3 ـ المغني 2 : 316 ، الشرح الكبير 2 : 317.

4 ـ المغني 2 : 316 ، الشرح الكبير 2 : 317.

5 ـ التهذيب 1 : 432 / 1380.

واستحب تجريده ابن سيرين ، ومالك ، وأبو حنيفة ، وأحمد في إحدى الروايتين(1) لأنّ تجريده أمكن لتغسيله وأبلغ في تطهيره ، ولأن الحيّ إذا اغتسل تجرد فالميت أولى ، ولأنّه إذا غسل في ثوبه ينجس الثوب بما يخرج ، وقد لا يطهر بصب الماء عليه فيتنجس الميت به.

وقال الشافعي : يستحب أن يغسل في قميص خلق رقيق ، ينزل الماء فيه ولا يمنع الوصول إلى بدنه ، ويدخل يده في الكمين فيدلك ظاهر بدنه ، ويصب الماء من فوق القميص ، وإن كان ضيّق الكم خرق رأس التخاريص(2) حتى يتمكن من الغُسل والدلك ، وإن كان القميص ضيقاً رده وطرح على عورته ما يسترها ـ وهو رواية عن أحمد(3) ـ لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله غسل في قميصه وقد أرادوا خلعه ، فنودوا أن لا تخلعوه واستروا نبيكم(4) ، ويحتمل أن يكون من خواصه للامن في طرفه من تلويث الثوب وتعذر ذلك في غيره.

على أنّه قد روي من طرقنا الغُسل في القميص ، قال الصادقعليه‌السلام : « إنّ استطعت أن يكون عليه قميص تغسل من تحت القميص »(5) ، وعن العبد الصالحعليه‌السلام : « لا يغسل إلّا في قميص يدخل رجل يده

__________________

1 ـ المجموع 5 : 161 ، المبسوط للسرخسي 2 : 58 ، اللباب 1 : 126 ، بُلغة السالك 1 : 195 ، بداية المجتهد 1 : 230 ، الشرح الصغير 1 : 195 ، الكفاية وشرح العناية 2 : 71 ، المغني 2 : 314 ، الشرح الكبير 2 : 315 ، فتح العزيز 5 : 116 ، الوجيز 1 : 72 ـ 73 ، شرح فتح القدير 2 : 71.

2 ـ التخريص واحد التخاريص ، وهو ما يوصل به الثوب ليوسعه. تاج العروس 4 : 393 « خرص ».

3 ـ المجموع 5 : 161 ، فتح العزيز 5 : 116 ـ 117 ، الوجيز 1 : 72 ـ 73 ، شرح فتح القدير 2 : 71 ، بداية المجتهد 1 : 230 ، الاُم 1 : 265 ، المغني 2 : 314 ، الشرح الكبير 2 : 315 ـ 316.

4 ـ سنن ابن ماجة 1 : 417 / 1466 ، سنن البيهقي 3 : 387 ، المستدرك للحاكم 1 : 354.

5 ـ التهذيب 1 : 446 / 1443.

ويصب عليه من فوقه »(1) ، والجمع الامن وعدمه.

فروع :

أ ـ قال الشيخ في الخلاف : يستحب غسله عرياناً مستور العورة ، إمّا بقميصه ، أو ينزع عنه القميص ، ويترك على عورته خرقة. استدل على التخيير بإجماع الفرقة عملهم(2) .

ومعنى قوله : بقميصه ، أن يخرج يديه من القميص ، ويجذبه منحدراً إلى سرته ، ويجمعه على عورته ، ويجرد ساقيه ، فيصير كالعاري لرواية يونس(3) عنهمعليهم‌السلام .

ب ـ الأقرب عدم وجوب ستر عورة الصبي الذي يجوز للنساء تغسيله مجرداً ـ وبه قال أحمد(4) ـ لأنّ جواز نظر المرأة يدل على جواز نظر الرجل.

ج ـ العورة التي يحرم النظر إليها هي القُبل والدبر ، ويكره ما بين السرة والركبة ، والجمهور على الثاني(5) ، لقول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لعليعليه‌السلام : ( لا تنظر إلى فخذ حي ولا ميّت )(6) .

د ـ لو كان الغاسل أعمى ، أو وثق من نفسه بكف البصر عن العورة ، ولو غلطاً لم يجب الستر ، لأنّ فائدته منع الإبصار ، فإذا انتفت غايته انتفى ،

__________________

1 ـ التهذيب 1 : 446 / 1444 ، الاستبصار 1 : 208 / 731.

2 ـ الخلاف 1 : 692 مسألة 469.

3 ـ الكافي 3 : 141 / 5 ، التهذيب 1 : 301 / 877.

4 ـ المغني 2 : 316 ، الشرح الكبير 2 : 313 ، الإنصاف 2 : 485.

5 ـ المجموع 3 : 169 ، فتح العزيز 5 : 117 ، المغني 2 : 315 ، الشرح الكبير 2 : 315.

6 ـ سنن ابي داود 3 : 196 / 3140 ، سنن ابن ماجة 1 : 469 / 1460 ، سنن الدارقطني 1 : 225 / 4 سنن البيهقي 3 : 388.

لكن يستحب تحفظاً من الغير والغلط.

مسألة 120 : ويستحب أن يلين أصابعه برفق ، لأنّ انقباض كفه يمنع من الاستظهار على تطهيرها ، وإن تعسرت تركها ، لأنّه لا يؤمن انكسار أعضائه وتحصل المثلة ، وفي بعض رواياتنا يستحب تليين مفاصله(1) ـ وبه قال أحمد(2) ـ لأنّ ذلك يحصل به اللين ، فيكون أمكن للغاسل في تكفينه وتمديده وتغسيله ، قال : يستحب ذلك في موضعين : عند الموت قبل قسوتها ، وإذا أخذ في غسله(3) .

واستحب المزني معاودة التليين(4) ، قالت الشافعية : هذا لا يعرفه الشافعي لعدم الفائدة ، فإن الغالب أنّه لا تبقى لينة إلى هذا الوقت(5) .

أما بعد الغُسل فلا تليّن أصابعه ولا مفاصله لعدم الفائدة ، وحكى الشيخ عن الشافعي استحبابه(6) .

مسألة 121 : ويستحب للغاسل أن يلف على يده خرقة ينجيه بها ، وباقي جسده يغسله بلا خرقة عملاً بالأصل.

وأوجب الشافعي وأحمد الخرقة في التنجية ، لأنّ النظر إلى العورة حرام. فاللمس(7) أولى(8) ، فإنّ النظر أخف ، ولهذا يتعلق تحريم

__________________

1 ـ الكافي 3 : 140 / 4 ، التهذيب 1 : 298 / 873.

2 ـ المغني 2 : 317 ، الشرح الكبير 2 : 322.

3 ـ المغني 2 : 318.

4 ـ مختصر المزني : 35 ، المجموع 5 : 176 ، فتح العزيز 5 : 122.

5 ـ المجموع 5 : 176 ، فتح العزيز 5 : 122.

6 ـ الخلاف 1 : 696 مسألة 480. واُنظر الاُم 1 : 280 ـ 281 ، والمجموع 5 : 176.

7 ـ في نسخة « م » : فالمس.

8 ـ المجموع 5 : 171 ـ 172 ، فتح العزيز 5 : 118 ـ 119 ، مغني المحتاج 1 : 333 ، الاُم 1 : 265 و 280 ، المغني 2 : 318 ، الشرح الكبير 2 : 319.

المصاهرة والظهار باللمس دون النظر ، ويمنع التحريم مع الحاجة.

قال الشافعي : يعد خرقتين نظيفتين ، إحداهما على يده يغسل بها أسفله وينجّيه ، ثم يرمي بها ، ويأخذ الاُخرى فيغسل بها بقية بدنه ، قال : ولو غسل كلّ عضو منه بخرقة كان أولى ، ولو غسل الخرقة التي نجاه(1) بها ، ثم غسل بها(2) بدنه جاز(3) .

مسألة 122 : ويبدأ بغسل فرجه بماء السدر والحرض(4) ، لقول الصادقعليه‌السلام : « ثم ابدأ بفرجه بماء السدر والحرض ، فاغسله ثلاث غسلات »(5) وهذا على جهة الاستحباب.

ويجب أن يبدأ بإزالة النجاسة عن بدنه إجماعاً ، لأنّ المراد تطهيره ، وإذا وجب إزالة الحكمية عنه فالعينية أولى ، ليكون(6) ماءً الغُسل طاهراً ، وفي رواية يونس عنهمعليهم‌السلام : « إمسح بطنه مسحاً رفيقاً ، فإن خرج منه شيء فانقه »(7) .

مسألة 123 : وتجب فيه النيّة على الغاسل ، قاله الشيخ(8) رحمه الله ، وهو أحد قولي الشافعي ، ومذهب أحمد ، لأنّه عبادة فتجب فيه النيّة ،

__________________

1 ـ وفي نسخة ( م ) : أنجاه.

2 ـ لم ترد في نسخة ( م ).

3 ـ المجموع 5 : 171 ، فتح العزيز 5 : 118.

4 ـ الحرض : بضمتين أو إسكان الراء وهو الاشنان بضم الهمزة. مجمع البحرين 4 : 200 ، الصحاح للجوهري 3 : 1070 « حرض ».

5 ـ الكافي 3 : 140 / 4 ، التهذيب 1 : 298 / 873.

6 ـ في نسخة ( ش ) : وليكن.

7 ـ الكافي 3 : 142 / 5 ، التهذيب 1 : 301 / 877.

8 ـ الخلاف 1 : 702 مسألة 492.

والثاني : لا تجب عملاً بالأصل(1) ، لأنّه تطهير من نجاسة الموت ، فهو إزالة نجاسة كغسل الثوب النجس.

مسألة 124 : ويستحب أن يؤخذ من السدر شيء فيطرح في إجانة ويضرب ضرباً جيداً حتى يرغو ، فتؤخذ رغوته فتطرح في موضع نظيف ، ثم يغسل به رأسه وجسده ، روى معاوية بن عمار قال : أمرني الصادقعليه‌السلام أن أوضيه ثم أغسله بالاشنان ، وأغسل رأسه بالسدر ولحيته ، ثم افيض على جسده منه ، ثم أدلك به جسده(2) ، فإن تعذر السدر فالخطمي أو ما يقوم مقامه في تنظيف الرأس.

مسألة 125 : فإذا فرغ شرع في غسله الواجب ، والمشهور عند علمائنا أنّه ثلاث مرات ، مرّة بماء السدر ، والثانية بماء فيه كافور ، والثالثة بالقراح ، لأنّ اُم عطية روت أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال في ابنته : ( ثم اغسليها ثلاثاً ، أو خمساً ، أو أكثر من ذلك بماء وسدر ، واجعلي في الأخيرة كافوراً أو شيئاً من الكافور )(3) .

ومن طريق الخاصة قول الصادقعليه‌السلام : « يغسل الميت ثلاث غسلات : مرّة بالسدر ، ومرة بالماء يطرح فيه الكافور ، ومرة اُخرى بالماء القراح »(4) والأمر للوجوب.

وقال بعض علمائنا : الواجب مرّة واحدة بماء القراح ، والباقيتان

__________________

1 ـ المجموع 5 : 156 ، فتح العزيز 5 : 114 ، الوجيز 1 : 72 ، كفاية الأخيار 1 : 101 ، المغني 2 : 329 ، الشرح الكبير 2 : 319.

2 ـ التهذيب 1 : 303 / 882 ، الاستبصار 1 : 207 / 729.

3 ـ صحيح البخاري 2 : 93 و 94 و 95 ، صحيح مسلم 2 : 646 / 939 ، سنن ابي داود 3 : 197 / 3142 ، سنن النسائي 4 : 28 ، سنن الترمذي 3 : 315 / 990 ، الموطأ 1 : 222 / 2.

4 ـ الكافي 3 : 140 / 3 ، التهذيب 1 : 300 / 876.

مستحبتان(1) ـ وهو مذهب الجمهور(2) ـ لأنّه كغسل الجنابة ، وللأصل ، والأول أشهر وأحوط ، فتعين العمل به.

فروع :

أ ـ السدر والكافور لا يبلغ بهما إلى سلب الاطلاق ، لصيرورة الماء مضافاً فلا يفيد التطهير ، بل ينبغي أن يكون في الماء قدر سبع ورقات من سدر.

ب ـ يجب في كلّ غسلة الترتيب فيبدأ برأسه ، ثم بشقه الأيمن ، ثم بشقه الأيسر ، ذهب إليه علماؤنا ، لقول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم ـ لما توفيت ابنته ـ للنساء : ( إبدأن بميامنها )(3) .

وقول الصادقعليه‌السلام : « إذا أردت غسل الميت ـ إلى أن قال ـ : وتغسل رأسه ثلاث مرات بالسدر ، ثم سائر جسده ، وابدأ بشقه الأيمن ـ إلى أن قال ـ : فإذا فرغت من غسله فاغسله مرّة اُخرى بماء وكافور وشيء من حنوطه ، ثم اغسله بماء غسلة اُخرى »(4) ولقول الباقرعليه‌السلام : « غسل الميت مثل غسل الجنب »(5) .

وفي سقوط الترتيب لو غمس في الكثير إشكال.

ج ـ يستحب أن يبدأ بغسل يديه قبل رأسه ، ثم يغسل رأسه ، يبدأ بشقه الأيمن ، ثم الأيسر ، ويغسل كلّ عضو منه في كلّ غسلة ثلاث مرات ، قاله

__________________

1 ـ حكاه المحقق في المعتبر : 71.

2 ـ المجموع 5 : 169 ، المغني 2 : 330 ، الشرح الكبير 2 : 321 ، مغني المحتاج 1 : 334 ، شرح فتح القدير 2 : 73 ، شرح العناية 2 : 74.

3 ـ صحيح البخاري 2 : 93 و 94 صحيح مسلم 2 : 648 / 939 ، سنن أبي داود 3 : 197 / 3145 ، سنن الترمذي 3 : 316 / 990.

4 ـ الكافي 3 : 139 / 1 ، التهذيب 1 : 299 ـ 300 / 874.

5 ـ التهذيب 1 : 447 / 1447 ، الاستبصار 1 : 208 ـ 209 / 732 ، الفقيه : 122 / 586.

علماؤنا ، لقول الصادقعليه‌السلام : « ثم تحول إلى رأسه ، فابدأ بشقه الأيمن من رأسه ولحيته ، ثم تثني بشقه الأيسر »(1) وروى التكرار يونس عن رجاله(2) .

د ـ إذا فرغ من غسل رأسه ، وضعه على جنبه الأيسر ليبدو له الأيمن ، فيغسله في كلّ غسلة من قرنه إلى قدمه ، ثم يضعه على جانبه الأيمن ليبدو له الأيسر ، فيغسل من قرنه إلى قدمه.

هـ ـ لا ينبغي وضع السدر صحيحاً بل مطحوناً ، لأنّ المراد به التنظيف ، والمعد للتنظيف إنّما هو المطحون.

و ـ لا يغسل أكثر من ثلاث مرات ، لأنّه أمر شرعي فيقف على النقل.

وقال الشافعي ، وأحمد : الأفضل أن يغسل ثلاث مرات ، فإن لم يحصل الإنقاء غسل خمس مرات ، أو سبعاً ، وترا لا شفعا(3) ، لحديث اُم عطية(4) ، ولم يقدره مالك(5) .

ز ـ لو تعذر السدر أو الكافور أو هما ، ففي سقوط الغسلة بفقدهما نظر أقربه العدم ، لأنّ وجوب الغُسل الخالص يستلزم المطلق.

ح ـ لو غير الترتيب فغسله أولاً بالقراح ، وثانياً بالسدر أو الكافور ، وثالثاً بالآخر ، فعلى قول سلّار(6) لا بحث ، وعلى قولنا يمكن الطهارة لحصول

__________________

1 ـ الكافي 3 : 140 / 4 ، التهذيب 1 : 298 ـ 299 / 873.

2 ـ كذا في الاصلين والصحيح : علي بن ابراهيم عن أبيه عن رجاله عن يونس عنهمعليهم‌السلام كما في الكافي 3 : 141 / 5 والتهذيب 1 : 301 / 877.

3 ـ المجموع 5 : 169 ، فتح العزيز 5 : 122 ، المغني 2 : 323 ـ 324 ، الشرح الكبير 2 : 321 ، الاُم 1 : 334 ، مغني المحتاج 1 : 334.

4 ـ صحيح البخاري 2 : 93 ـ 95 ، صحيح مسلم 2 : 646 / 939 ، سنن ابي داود 3 : 197 / 3142 ، سنن الترمذي 3 : 315 / 990 ، الموطأ 1 : 222 / 2 ، سنن النسائي 4 : 28.

5 ـ بداية المجتهد 1 : 230 ، الشرح الصغير 1 : 195 ، فتح العزيز 5 : 123 ، الاُم 1 : 264.

6 ـ راجع المعتبر : 71.

الانقاء المقصود من الغسلات ، والعدم لمخالفة الأمر.

ط ـ الواجب عند أكثر علمائنا جعل السدر في الغسلة الاُولى خاصة ، والكافور في الثانية خاصة(1) .

وقال الشافعي : يجعل السدر في الاُولى استحباباً ، وهل يحصل بها التطهير؟ عنده وجهان : المنع لتغيير الماء بالسدر ، والطهارة لأنّ المراد الإنقاء والتنظيف ، وهي أبلغ فيه ، فعلى الأول لا تحسب من الثلاث ، بل يستحب صب الماء القراح عليه بعدها ثلاثاً ، وفي وجه : تحتسب.

وعلى تقدير عدم الاحتساب ففي احتساب الثانية بالقراح من الثلاث ، وجهان : العدم عند الأكثر لامتزاج الماء بما على المحل من السدر الذي في الغسلة الاُولى ، والمحسوب الغسلات بعد زوال السدر(2) ، وعندنا أن إطلاق الماء باق ، وقال أحمد : يجعل السدر في الثلاث(3) .

أما الكافور فعندنا أنّه في الثانية وجوبا ، وعند الشافعي وأحمد يستحب جعله في الثالثة(4) ، القول النبيّ صلّى اله عليه وآله لام عطية : ( واجعلي في الأخيرة كافوراً )(5) ، ولأنّه يبرد ويطيب ريحه.

ي ـ لو لم يجد السدر ففي تغسيله بما يقوم مقامه من الخطمي ونحوه

__________________

1 ـ منهم الشيخ الطوسي في النهاية : 32 والمبسوط 1 : 177 ، وابن حمزة في الوسيلة : 64 ، والمحقق في المعتبر : 71.

2 ـ المجموع 5 : 173 ـ 174 ، فتح العزيز 5 : 121 ـ 122.

3 ـ المغني 2 : 320 ، الشرح الكبير 2 : 320.

4 ـ المجموع 5 : 175 ، فتح العزيز 5 : 122 ـ 123 ، مغني المحتاج 1 : 334 ، المغني 2 : 323 ، الشرح الكبير 1 : 324.

5 ـ صحيح البخاري 2 : 93 ـ 95 ، صحيح مسلم 2 : 646 / 939 ، سنن أبي داود 3 : 197 / 3142 ، سنن الترمذي 3 : 315 / 990 ، الموطأ 1 : 222 / 2 ، سنن النسائي 4 : 28.

إشكال ـ قال به أحمد(1) ـ لحصول المقصود منه. ولعدم التنصيص.

ولو غسله بذلك مع وجود السدر لم يجز.

وقال أحمد : يجوز لأنّ المعنى ـ وهو التنظيف ـ موجود ، والحكم يتعدى في كلّ ما وجد فيه المعنى(2) .

ولو غسله بالقراح من غير سدر وكافور لم يجز أيضاً ، وهو يحصل التهطير؟ إشكال.

والغريق يغسل عندنا واجباً ، ويلزم سلار العدم ، وهو أحد قولي الشافعي ، وفي الآخر : [ لا يجزئ )(3) لعدم النيّة(4) .

يا ـ لا فرق بين الرجل والمرأة ، والحر والعبد ، والصغير والكبير في الغسل.

مسألة 126 : يستحب مسح بطنه في الغسلتين الأولتين قبلهما مسحاً رفيقاً ، لخروج ما لعله بقي مع الميت ، لاسترخاء الأعضاء ، وعدم القوة الماسكة ، وبقاؤه يؤدي إلى خروجه بعد الغُسل ، فيؤذي الكفن.

أما الحامل فلا يمسح بطنها خوفاً من الإجهاض.

ولا يمسح في الثالثة بإجماع علمائنا ، لأنّ المطلوب يحصل بالمرتين ، ورواية يونس(5) عنهمعليهم‌السلام ، فإنها تضمنت المسح في الثانية.

__________________

1 ـ المغني 2 : 321 ، الشرح الكبير 2 : 321.

2 ـ المغني 2 : 321 ، الشرح الكبير 2 : 321.

3 ـ ورد في نسختي ( ش ) و ( م ) : لا يجوز ، والصحيح ما أثبتناه.

4 ـ المجموع 5 : 145 ، فتح العزيز 5 : 114 ، مغني المحتاج 1 : 332.

5 ـ الكافي 3 : 141 / 5 ، التهذيب 1 : 301 / 877.

وقال الشافعي ، وأحمد : يمسح في الثالثة أيضاً(1) ، قال الشافعي : ولا يمسح بعد الثالثة(2) ، لجواز أن يخرج منه شيء فيحتاج إلى غسله مرّة ثانية.

مسألة 127 : إذا خرج من الميت شيء بعد غسله ثلاثاً فإن لم يكن ناقضاً غسل ، وإن كان أحد النواقض فلعلمائنا قولان : قال ابن أبي عقيل : يعاد الغُسل(3) ـ وبه قال ابن سيرين ، وإسحاق ، والشافعي في أحد أقواله(4) ـ إذ القصد في غسل الميت أن يكون خاتمة أمره الطهارة الكاملة.

وظاهر كلام باقي علمائنا : غسل النجاسة حسب(5) ـ وهو أحد أقوال الشافعي ، والثوري ، ومالك ، وأبي حنيفة(6) ـ لأنّ خروج النجاسة من الحيّ بعد غسله لا يبطل ، كذلك الميت ، ولقول الصادقعليه‌السلام : « إن بدا منه شيء بعد غسله فاغسل الذي بدا منه ولا تُعيد الغُسل »(7) .

وقال أبو إسحاق من الشافعية : الواجب أن يوضّئه للصلاة ولا يعيد غسله كالحي(8) .

__________________

1 ـ المجموع 5 : 175 ، فتح العزيز 5 : 123 ، المهذب للشيرازي 1 : 136 ، المغني 2 : 318 ، الشرح الكبير 2 : 318 ، المحرر في الفقه 1 : 185.

2 ـ اُنظر المهذب للشيرازي 1 : 136.

3 ـ حكاه المحقق في المعتبر : 73.

4 ـ المجموع 5 : 176 ، فتح العزيز 5 : 123 ، المغني 2 : 325.

5 ـ منهم الشيخ الطوسي في المبسوط 1 : 181 ، والمحقق في المعتبر : 73 ، وابن البراج في المهذب 1 : 59 ، ويحيى بن سعيد الحلّي في الجامع للشرائع : 51.

6 ـ المجموع 5 : 76 ، فتح العزيز 5 : 123 ، المغني 2 : 325 ، الشرح الكبير 2 : 326 ـ 327 ، اللباب 1 : 127.

7 ـ التهذيب 1 : 449 / 1456.

8 ـ المجموع 5 : 176 ، فتح العزيز 5 : 123.

البحث الثاني : في الغاسل

مسألة 128 : الأصل أن يغسل الرجالُ الرجالَ ، والنساءُ النساءَ ، وليس للرجل غسل المرأة إلّا بأحد أسباب :

أ حدها : الزوجية ، فللزوج غسل زوجته اختياراً عند أكثر علمائنا(1) ، ـ وبه قال عطاء ، وجابر بن زيد ، وسليمان بن بشار ، وأبوسلمة بن عبدالرحمن ، وعلقمة ، وقتادة ، وأبوالشعثا ، وحماد ، ومالك ، والشافعي ، وإسحاق ، وداود ، وزفر ، وأحمد في أصح الروايات عنه(2) ـ لأنّ فاطمةعليها‌السلام أوصت أن تغسلها أسماء بنت عميس ، وعليعليه‌السلام ، فكان عليعليه‌السلام يصب الماء عليها(3) ، واشتهر ذلك في الصحابة ، ولم ينكره أحد ، فكان إجماعاً ، وسئل الصادقعليه‌السلام عن الرجل يخرج إلى السفر ومعه امرأته يغسلها؟ قال : « نعم ، واُخته ، ونحو هذا ، ويلقي على عورتها خرقة »(4) .

وللشيخ قول أخر بالمنع ، إلّا مع عدم النساء من وراء الثياب(5) ، وبه

__________________

1 ـ منهم : الصدوق في المقنع : 20 ، والشيخ الطوسي في المبسوط 1 : 175 ، وابن البراج في شرح جمل العلم والعمل : 154 ، وأبو الصلاح الحلبي في الكافي في الفقه : 237 ، وسلار في المراسم : 50 ، والمحقق في شرائع الإسلام 1 : 37 ، ويحيى بن سعيد الحلّي في الجامع للشرائع : 50.

2 ـ المجموع 5 : 149 ، فتح العزيز 5 : 124 ، الوجيز 1 : 73 ، الاُم 1 : 273 ، سبل السلام 2 : 550 و 551 ، المبسوط للسرخسي 2 : 71 ، شرح فتح القدير 2 : 76 ، المغني 2 : 394 ، الشرح الكبير 2 : 311 ، القوانين الفقهية : 92.

3 ـ سنن البيهقي 3 : 396 ، سنن الدارقطني 2 : 79 / 12 ، كشف الغمة 1 : 500 ، دعائم الإسلام 1 : 228.

4 ـ الكافي 3 : 158 / 8 ، التهذيب 1 : 439 / 1418 ، الاستبصار 1 : 199 / 699 ، الفقيه 1 : 94 / 433.

5 ـ التهذيب 1 : 439 ذيل الحديث 1420 ، الاستبصار 1 : 199 ، ذيل الحديث 701.

قال أبو حنيفة ، والثوري ، والأوزاعي ، وأبو يوسف(1) ، ومحمد ، وأحمد في رواية ، لأنّ الموت فرقة تبيح الاُخت ، والرابعة سواها ، فحرمت اللمس والنظر ، كما لو طلقها قبل الدخول(2) .

وقياسهم باطل ، لأنّه يمنع الزوجة من النظر إلى الزوج ، وهنا بخلافه.

فروع :

أ ـ لو طلقها ثم ماتت ، فإن كان رجعياً حلّ له تغسيلها ، لبقاء حكم الزوجية ، ولهذا تعتد للوفاة ويتوارثان ـ وروى المزني على الشافعي التحريم(3) ـ وإن كان بائناً لم يجز.

ب ـ لا فرق بين الزوجة الحرة والامة ، والمكاتبة والمستولدة.

ج‍ ـ لو ماتت زوجة غير مدخول بها جاز له غسلها ، كالمدخول بها ، فإن المتقضي ـ وهو الزوجية ـ مشترك ، وقال بعض الجمهور : لا يجوز للفرقة وليس بينهما من الاستمتاع ما تصير به في معنى الزوجية(4) ، وهو غلط.

د ـ لو كانت ذمية لم يجز له غسلها ، لأنّ المسلم لا يغسل الكافر.

السبب الثاني : الملك ، فيجوز للسيد غسل أمته ، ومدبرته ، وام ولده ـ وبه قال الشافعي(5) ـ لأنّهن في معنى الزوجة في اللمس والنظر

____________

1 ـ في نسخة ( م ) : وأبو ثور ، ولم نجد لهما ذكراً بحدود المصادر المتوفرة عندنا.

2 ـ المجموع 5 : 150 ، فتح العزيز 5 : 124 ، شرح فتح القدير 2 : 76 ، المبسوط للسرخسي 2 : 71 ، بداية المجتهد 1 : 228 ، الوجيز 1 : 73 ، المغني 2 : 394 ، الشرح الكبير 2 : 311.

3 ـ مختصر المزني : 36.

4 ـ المغني 2 : 395 ، الشرح الكبير 2 : 312.

5 ـ المجموع 5 : 153 ، فتح العزيز 5 : 125 ، الوجيز 1 : 73 ، مغني المحتاج 1 : 334.

والاستمتاع ، فكذلك في الغُسل ، ويلزمه النفقة عليها بحكم الملك ، فكان له تغسيلها كالحرة ، وقال أبو حنيفة : لا يجوز ، لأنّ له أن يطأ اختها في هذه الحال فأشبهت الاجنبية(1) .

فروع :

أ ـ الأقوى أن المكاتبة كالأجنبية ، لتحريمها على المولى بعقد الكتابة ، سواء كانت مطلقة أو مشروطة.

ب ـ لو كانت الامة مزوجة أو معتدة لم يكن للسيد تغسيلها.

ج ـ لو انعتق بعضها فكالحرة ، أما المولى منها من الزوجات والاماء ، أو المظاهر منها ، فإنهن كالزوجات ، والمرتدة كالزوجة يغسلها الزوج.

السبب الثالث : المحرمية ، وللرجل أن يغسل من ذوي أرحامه محارمه من وراء الثياب عند عدم الزوج والنساء ، نعني بالمحارم من لا يجوز للرجل نكاح واحدة منهن نسباً أو رضاعاً ، كالبنت والاُخت ، والعمة والخالة ، وبنت الاخ وبنت الاُخت ، ذهب إليه علماؤنا ، لتسويغ النظر إليهن في الحياة. ومنع الجمهور ذلك(2) ، وكلام الشافعية يعطي الجواز ـ وبه قال مالك ، ومحمد(3) ـ عند الضرورة(4) .

____________

1 ـ شرح فتح القدير 2 : 76 ، المبسوط للسرخسي 2 : 71 ، المجموع 5 : 153 ، فتح العزيز 5 : 125.

2 ـ المجموع 5 : 151 ، المغني 2 : 396 ، الشرح الكبير 2 : 313 ، الحجة على أهل المدينة 1 : 358 ، المنتقى للباجي 2 : 5.

3 ـ في نسخة ( م ) : أحمد. وما أثبتناه من ( ش ) هو الصحيح وكما في المصادر ، اُنظر المغني 2 : 396 والشرح الكبير 2 : 313.

4 ـ المجموع 5 : 151 ، فتح العزيز 5 : 128 ، مغني المحتاج 1 : 335 ، الوجيز 1 : 73 ، المغني 2 : 396 ، الشرح الكبير 2 : 313 ، المدونة الكبرى 1 : 186 ، القوانين الفقهية : 91.

وأما من ليس من المحارم من ذوي الأرحام ، كبنت العم ، وبنت الخال ، فإنهن كالاجنبيات.

مسألة 129 : لو ماتت امرأة وليس هنالك إلّا الأجنبي ، قال علماؤنا : تدفن بثيابها ، ولا يغسلها الأجنبي ، ولا ييممها ، لتحريم النظر واللمس في حال الحياة ، فكذا الموت ، ولقول الصادقعليه‌السلام في الرجل يموت في السفر في أرض ليس معه إلّا النساء قال : « يدفن ولا يغسل ، والمرأة تكون مع الرجال في تلك المنزلة تدفن ولا تغسل »(1) .

وللشافعي وجهان ، أحدهما : أنهم يغسلونها في ثيابها ، ويلف الغاسل خرقة على يده ، ويغض الطرف إلّا لضرورة ، وأظهرهما : أنها لا تغسل ولكن تيمم(2) .

وفقد الغاسل كفقد الماء ، وبهذا قال مالك ، وأبو حنيفة(3) ، وعن أحمد روايتان كالوجهين(4) .

وقد روى أصحابنا أنهم يغسلون منها محاسنها : يديها ، ووجهها ، لأنّها مواضع التيمم(5) ، قال الشيخ : والمنع أحوط(6) . وروي عن الباقر عليه

__________________

1 ـ الكافي 3 : 158 / 7 ، التهذيب 1 : 438 / 1414 ، الاستبصار 1 : 197 / 693.

2 ـ المجموع 5 : 141 ، فتح العزيز 5 : 126 ، الوجيز 1 : 73 ، مغني المحتاج 1 : 335 ، الشرح الكبير 2 : 314.

3 ـ المجموع 5 : 151 ، فتح العزيز 5 : 126 ، المدونة الكبرى 1 : 186 ، شرح فتح القدير 2 : 71 و 76.

4 ـ المغني 2 : 396 ، الشرح الكبير 2 : 314 ، المجموع 5 : 151 ، فتح العزيز 5 : 126.

5 ـ الكافي 3 : 159 / 13 ، الفقيه 1 : 95 / 438 ، التهذيب 1 : 442 / 1429 ، الاستبصار 1 : 202 / 714.

6 ـ المبسوط للطوسي 1 : 175.

لو لم يمضها لردع عنها فلا بدّ إذن ـ لدى الاستدلال بالسيرة العقلائية ـ من الجزم بعدم صدور الردع ؛ ليتحقّق العلم بالإمضاء، والجزم بعدم صدور الردع لا يتحقّق مع وجود ما يحتمل دلالته في الأخبار على الردع ، ولو لم يكن تامّاً سنداً ؛ لأنّ مجرد احتمال وروده بنحو الردع من الشارع يكفي لعدم حصول الجزم بالإمضاء فالخبر الضعيف وإن لم يكن حجّة ولكنّه يكفي ـ في جملة من الموارد ـ لإسقاط حجيّة السيرة ، والمنع عن الجزم بالإمضاء وهذه نكتة عامة يجب أن تلاحظ في جملة من موارد الاستدلال بالسيرة العقلائية .

وبناء عليها نقول في المقام : إنّ الروايات العديدة والواردة تارة بلسان : أنّ الناس شركاء في الماء(١) ، وأخرى : بلسان : النهي عن منع فضل الماء ، وثالثة بلسان : النهي عن بيع القناة بعد الاستغناء عنها تؤدّي على أقلّ تقدير إلى احتمال ورود الردع عن الاختصاص المطلق ، المسمّى بالملكيّة

ـــــــــــــــ

(١) وسائل الشيعة ٢٥ : ٤١٧ من أبواب إحياء المَوات ، الحديث الأوّل ، الصفحة ٤١٩ ، الباب ٧

بحثٌ في : وجوب إعارة القناة عند الاستغناء عنها( ١٠ )

وهناك من يوقع المعارضة بين هذه الطائفة ، وبين ما دلّ على جواز بيع القناة، كخبر الكاهلي ، قال :( سأل رجل أبا عبد الله وأنا عنده : عن قناة بين قوم ، لكلّ رجل منهم شرب معلوم ، فاستغنى رجل منهم عن شربه ، أيبيع بحنطةٍ أو شعير ؟ قال : يبيعه بما شاء ، هذا ممّا ليس فيه شيء ) (١) .

وبعد إيقاع المعارضة ، يجمع بينهما بحمل الروايات الناهية على الكراهة .

ولكن التحقيق : أنّ هذا الجمع غير تامّ ؛ إذ لو فرض التعارض بينهما وورودهما في موضوع واحدٍ ، فكيف يوفّق بين النهي ولو بمعنى الكراهة ، وبين قوله :( هذا ممّا ليس في شيءٍ ) الظاهر جدّاً في خلوّه من كلّ حزازة وشبهةٍ ؟!

والتحقيق في الجمع بين الطائفتين : أنّ الطائفة الناهية ، كموثقة أبي بصير المذكورة في المتن ، تدلّ على أمرين :

أحدهما : وجوب الإعارة وبذل القناة مجّاناً لأجل أن ينتفع بها المستعير عند إشباع صاحب القناة حاجته

والثاني : عدم جواز بيعها والطائفة الثانية ، التي منها خبر الكاهلي المتقدّم آنفاً ، لا تنافي الأمر الأوّل بوجه ، لأنّها تدلّ على عدم وجوب إعارة القناة للغير ، وإنّما تدل على جواز بيعها وجواز بيعها لا يستلزم عدم وجوب إعارتها .

ولا يتوهّم في المقام : الملازمة ، بدعوى : أنّه لو كان يجب إعارته مجّاناً لما كان هناك داع لاشترائها ، ولم يبقَ موضع لبيعها ، لأنّ من يريد اشتراءها يمكنه

ـــــــــــــــ

(١) وسائل الشيعة ٢٥ : ٤١٨ ، الباب ٦ من أبواب إحياء المَوات ، الحديث ٢ .

الاستغناء عن شرائها باستعارتها مجّاناً ، مادام صاحب القناة ملزماً بإعارتها مجّاناً فنفس فرض البيع والحكم بجوازه ، ملازم مع عدم وجوب الإعارة ، لكي يتحقّق الداعي العقلائي للشراء فإنّه يندفع هذا التوهّم بأنّ وجوب الإعارة لا يجعل الاشتراء لغواً ؛ لأنّ الشخص قد لا يكتفي بمجرّد الانتفاع المبذول له مجّاناً بالإعارة ، بل يريد أن يكون له حقّ الأولوية في القناة ، كما كان لصاحبها الذي استغنى عنها وهذا الحقّ إنّما ينقل بالبيع والشراء .

وعليه : فالطائفة الدالّة على جواز البيع لا تنافي وجوب الإعارة أصلاً نعم ، تقع المعارضة بين هذه الطائفة الدالّة على جواز البيع ، وبين الطائفة الناهية ؛ بلحاظ مدلولها الثاني ، وهو النهي عن بيع القناة وحلّ هذه المعارضة : أنّ الطائفة الناهية عن البيع والآمرة بالإعارة يحتمل في نهيها عن البيع وجهان :

أحدهما : أنّه نهي حقيقيٌ عن البيع بقول مطلق .

وثانيهما : أنّه نهي عن البيع في قِبال الإعارة بمعنى أنّ من يريد أن يستعير منك القناة لا تضطره إلى الشراء ، ولا تبعها عليه ، بل أعره إياها مجّاناً ، فهو نهي عن البيع في مورد طلب الإعارة ، لا نهي عن البيع مطلقاً ، حتى فيما إذا كان مقصود المشتري أن يكتسب حقّ الاختصاص بها ، كما يقرّبه جعله في قِبال الإعارة فإن كان النهي بالمعنى الأوّل ، وقعت المعارضة بينها وبين الطائفة الدالّة على جواز البيع وإن كان بالمعنى الثاني فلا معارضة .

وحينئذٍ ينبغي أن يقال : أنّ ظهور الطائفة الدالّة على الجواز ، أقوى من ظهور النهي عن البيع في الطائفة الأخرى في المعنى الأوّل ، لو كان له ظهوره في ذلك ولم نقل بتردّده بين المعنيين ، أو ظهوره في الثاني ، فيقدّم ظهور الجواز وينتج من مجموع الطائفتين وجوب إعارة الزائد على الحاجة من القناة مجّاناً للآخرين وجواز بيعها ، المنتج لانتقال حقّ الاختصاص والأولوية إلى المشتري .

إلحاق المعدن بالأرض( ١١ )

نعني بذلك : أنّ المعدن كالأرض من هذه الناحية ، لأنّ دليل الحقّ أو التملّك الثابت في المعدن لبّي ، فلا يمكن التمسّك بإطلاقه ، والاستصحاب يمكن منع جريانه لأكثر من وجه واحد .

فإن قيل : أنّ الأخبار الواردة في خمس المعدن التي تأمر المستخرج للمعدن بدفع الخمس تدلّ بالإطلاق أو الالتزام على كون المستخرج مالكاً لغير الخمس من المعدن ، وعليه يكون الدليل على تملّك الفرد للمعدن لفظياً لا لبّياً .

قلنا : إنّ تلك الأخبار ليست في مقام البيان من ناحية حكم المعدن ، وحقّ الشخص المستخرج فيه ، لتتمسّك بها لإثبات ذلك الحقّ في موارد الشكّ في ثبوته ، وإنّما هي بصدد بيان ثبوت الخمس ، في مورد يملك الفرد فيه المعدن بالاستخراج ، فلا يمكن إثبات نفس الملكيّة بقاءً أو حدوثاً في مورد الشكّ بها ، ومورد الكلام فيها المادّة المستخرجة لا رقبة المعدن .

الطير يملك بالصيد وإن لم تتم حيازته ( ١٢ )

إنّ إطلاق قول الإمام الرضاعليه‌السلام في الصحيح :( من صاد ما هو مالك لجناحيه ، لا يَعرِف له طالباً فهو له ) (١) . يدلّ على ما تقدّم في الكتاب(٢) ؛ لأنّه يقرّر : أنّ الطير يحكم به للصائد بمجرّد تحقق عنوان الصيد ، سواء تحقّقت الحيازة أو لا فيشمل صورة انفكاك الصيد عن الحيازة ، كما في الفرضية التي بينّاها في الكتاب ومدلول ذلك أنّ الصيد بنفسه سبب كالحيازة ، ومردّ هذا من الناحية النظرية إلى تملّك الصياد للفرصة التي خلقها عمله .

ـــــــــــــــ

(١) وسائل الشيعة ٢٣ : ٣٨٨ ، الباب ٣٦ من أبواب الصيد ، الحديث الأوّل .

(٢) راجع مبحث : أساس التملّك في الثروات المنقولة .

الفرق بين التملّك بالصيد والتملّك بالحيازة ( ١٣ )

والدليل الفقهي على ذلك إطلاق قول الإمام الصادق (ع) في الصحيح :( إذا ملك الطائر جناحيه فهو لمن أخذه ) (١) . فإنّ هذا الإطلاق يشمل ما إذ كان هذا الطائر المالك لجناحيه ، قد استحقّه قبل ذلك شخص آخر بالصيد ، ثمّ استرد امتناعه وطار .

فإنّ قيل : إنّ هذا الإطلاق مقيّد بما جاء في رواية محمّد بن الفضيل وغيرها :( قال : سألته عن صيد الحمامة تساوي نصف درهم أو درهماً ، قال : إذا عرفت صاحبه فردّه عليه ) (٢) .

قلنا : إنّ هذا النصّ وأمثاله ، وإنّ كان مقيّداً للمطلق السابق ، ولكن مورده هو ما إذا كان الطير قد دخل في حيازة صاحبه السابق ، وذلك بقرينة قوله( رده عليه ) فإنّ الأمر بالردّ ظاهر في : أنّ المفروض هو العلم بسبق يد الغير عليه وأمّا فرض الاستحقاق بمجرّد الصيد ، دون الحيازة ، كما في الصورة التي بيناها ، فلا ينطبق عليه النصّ الوارد في الرواية محمّد بن الفضيل ، لعدم صدق عنوان الردّوعليه : فينتج ـ بعد ملاحظة المطلق مع رواية ابن الفضيل ـ التفضيل بين ما إذا كان الطير المالك لجناحيه قد حازه شخص سابقاً وملكه بالحيازة ، وبين ما إذا كان قد ملكه واستحقّه بمجرّد الصيد ففي الأوّل لا يحلّ الطير لمن يصطاده ثانياً ، وفي الثاني يحلّ

ـــــــــــــــ

(١) وسائل الشيعة ٢٣ : ٣٨٩ ، الباب ٣٧ من أبواب الصيد ، الحديث الأوّل .

(٢) المصدر السابق : ٣٨٨ ـ ٣٨٩ ، الباب ٣٦ من أبواب الصيد ، الحديث ٢ .

بحثٌ في : تملّك الشخص لِما يحوزه المتبرّع أو الوكيل أو الأجير ( ١٤ )

يمكن تصنيف البحث إلى جهاتٍ ثلاث :

الجهة الأولى : فيما إذا حاز الفرد لآخر تبرّعاً دون وكالة أو إجارة ، فهل يملك الآخر أو لا ؟

والجواب على هذا : يجب أن يكون بعد الفراغ عن تعقّل إضافة الحيازة بوجه ما إلى غير المباشر ، وذلك بأنّ يقصد المباشر الاستيلاء على مال تمهيداً لاستيلاء الغير وانتفاعه به ، فتكون حيازة المباشر للمال ذات إضافة إلى ذلك الشخص تجعله يوصف بأنّه محازٌ له ، فيتّجه السؤال عن تملّك المُحاز له للمال المُحاز .

والجواب : بالنفي ؛ وذلك لعدم وجود شيء من العناصر التي يحتمل فقهياً أنّها تبرّر تملّك غير الحائز لمّا يحوزه من أموال بلا عقد إجارة ولا وكالة ، ونفس الحيازة إنّما تبرّر ملكيّة الحائز لا غيره ، والمُحاز له ليس حائزاً فلا يوجد بالإضافة إليه سبب الملكية ، سواء كان السبب مجرّد ممارسة عملية الحيازة ، أيّ المظهر المادّي لها ، أو الحيازة التي يمارسها الحائز بشكلٍ هادفٍ وبقصد الانتفاع بما يحوز ، فعلى كلاً التقديرين لا يوجد مبرّر لتملّك المُحاز له تلك الثروة التي حازها غيره .

أمّا على الأساس الأوّل ، الذي يجعل من الجانب المادّي للحيازة سبب كافياً للملكية ، فلأنّ المُحاز له لم يصدر منه أيّ استيلاء ليكتسب عن طريقه الملكية وإمّا على الأساس الثاني فكذلك أيضاً ؛ لأنّ الاستيلاء عنصر أساسي في السبب المملّك على أيّ حال ، وهو لا يوجد في المُحاز له .

وقصارى الفرق بين الأساسين : أنّ الحائز المباشر الذي قصد بالحيازة غيره يملك المال المُحاز على الأساس الأوّل ؛ لأنّ الجانب المادّي من الحيازة قد تحقّق منه ، وأمّا على الأساس الثاني فلا يملكه .

الجهة الثانية : فيما إذا وكّل فردٌ غيره في الحيازة له ، فحاز الوكيل لموكّله وهذا هو نفس الغرض السابق ، مع زيادة فرض الوكالة ، فبعد الفراغ عن عدم تملّك المُحاز له في الفرض السابق يتركّز الكلام هنا في سببية الوكالة ، لتملّك الموكّل لِما يحوزه الوكيل من ثروات الطبيعة .

وما يمكن أن يقال في تبرير هذه السببية هو : أنّ فعل الوكيل ينتسب بالوكالة إلى الموكّل ، فتكون حيازة الوكيل حيازة للموكِّل كما يكون بيع الوكيل بيعاً لموكِّله ، فيتمّ بذلك سبب الملكية بالنسبة إلى الموكّل .

والجواب على هذا البيان : أنّ انتساب فعل الوكيل إلى الموكّل إنّما هو في الأمور الاعتبارية كالبيع والهبة والإجارة لا في الأمور التكوينية التي يكون انتسابها تكوينياً فبالوكالة يصدق على الموكّل أنّه باع كتابه إذ باعه وكيله ، ولكن لا يصدق عليه أنه زار فلاناً إذا وكّل شخصاً في زيارته ؛ لأنّ انتساب الزيارة للزائر تكويني ، بخلاف انتساب البيع إلى البائع فإنّه اعتباري قابل للتوسعة عرفاً بالوكالة والحيازة بوصفها استيلاءً خارجياً هي من نوع الزيارة التي لا تنتسب إلى غير الزائر بمجرّد الوكالة ، وليست من قبيل البيع والهبة .

وعلى هذا الأساس نقول : إنّ صحّة الوكالة في الأمور الاعتبارية المشروعة بأدّلتها ، كالبيع ونحوه من المعاملات ، على وفق القاعدة ، ويكفي فيها نفس الأدلّة الأوّلية العامة كدليل صحّة البيع من المالك مثلاً ؛ لأنّ الوكالة ـ نظراً إلى أنّها تؤدّي إلى انتساب بيع الوكيل إلى الموكل ـ تحقّق بذلك مصداقاً لإطلاق الدليل الأوّلي الدالّ على صحّة البيع بلا حاجة إلى دليل شرعي خاص يدلّ على صحّة الوكالة .

وأمّا في غير الأمور الاعتبارية ، فحيث أنّ مجرّد الوكالة لا يحقّق توسعة في الانتساب التكويني ، فتحتاج صحّة الوكالة وتنزيل عمل الوكيل منزلة عمل الموكِّل في الآثار الشرعية إلى دليل خاص ، ولا يكفي الدليل الأوّلي الدالّ على ترتب تلك الآثار على أسبابها .

وحيث إنّه لا إطلاق في أخبار الوكالة ، فالأصل يقتضي عدم ترتب آثار فعل الموكّل على فعل الوكيل في الأمور التكوينية ، ما لم يقم دليل خاص على التنزيل التعبّدي من قبل الشارع وفي باب الحيازة لم يقم دليل خاص من هذا القبيل ، فتلغوا بالوكالة فيها(١) .

ـــــــــــــــ

(١) فإن قيل : إنّ مردّ الوكالة في جميع الأمور الاعتبارية إلى تنزيل فعل الوكيل منزلة فعل الموكّل ، وإسناد بيع الوكيل إلى الموكِّل إنّما هو باعتبار هذا التنزيل ، فتتوقّف صحّة الوكالة في أيّ مورد سواء كان اعتبارياً كالبيع أو تكوينياً كالحيازة على قيام دليل على التنزيل الشرعي الابتدائي أو التنزيل العقلاني المُمضى شرعاً ولا يكفي التمسّك بنفس الأدلّة الأوّلية الدالّة على صحّة بيع المالك ، أو على التملّك بالحيازة فلا فرق ـ إذن ـ بين الأمور الاعتبارية والتكوينية من حيث الاحتياج إلى دليل آخر على ثبوت التنزيل الشرعي تأسيساً أو إمضاء .

قلنا : إنّ تصحيح الوكالة في موارد الأمور الاعتبارية والإنشائية كالبيع ونحوه ، ليس بملاك تنزيل فعل الوكيل وبيعه منزلة فعل الموكّل وبيعه ؛ وذلك لأنّنا في موارد الوكالة في الأمور الاعتبارية نرى صحّة إسناد البيع الصادر من الوكيل إلى المالك حقيقة ، فإذا بيع دار زيد من قبل وكيله ، صحّ لزيد أن يقول : بعت داري ، ولنا أن نقول : زيد باع داره ومن الواضح : أنّ تنزيل فعل الوكيل منزلة فعل الموكّل غاية أثره أنّه يكون حاكماً على الدليل الأوّلي الدالّ على بيع المالك ، وموسّعاً لموضوعه ، ومدرجاً لبيع الوكيل فيه بالتعبّد والحكومة ، ولا يوجب صحّة إسناد البيع إلى المالك حقيقة ؛ لأنّ باب التوسعة في دائرة الحكم غير باب التوسعة في دائرة الإسناد والاستعمال ، كما هو الحال في سائر موارد الأدلّة الحاكمة ، فالدليل الدالّ على تنزيل الاحتمال منزلة العلم ـ مثلاً ـ لا يصحّح إسناد العلم إلى الشاكّ حقيقة ، وإن أوجب توسعة دائرة أحكام العلم .

وهكذا نعرف : أنّ تصحيح الوكالة في الأمور الاعتبارية ليس من باب التنزيل ؛ لأنّ التنزيل لا يصحّح الإسناد والتوسعة في دائرة الاستعمال حقيقة ، فلا بدّ من الالتزام بوجه في معنى الوكالة في الأمور الاعتبارية يلتئم مع ما هو المرتكز عرفاً من صحة إسناد بيع الوكيل إلى المالك حقيقة وهذا الوجه هو : أن يكون مردّ التوكيل ـ بالارتكاز العرفي ـ إلى إنشاء مضمون المعاملة على سبيل التعليق .

فتوكيّل المالك في بيع داره ، معناه : إنشاء بيعها على تقدير بيع الوكيل للدار بحيث يكون إنشاء المالك للبيع فعلياً ، ومتضمّناً في نفس إنشاء التوكيل بالارتكاز ، ويكون المنشأ معلّقاً على حصول البيع من الوكيل فعلى هذا يصحّ إسناد البيع حينئذٍ إلى المالك حقيقة ، عند حصول البيع من الوكيل .

فإن قيل : إنّ التعليق في المنشأ يوجب البطلان في البيع ونحوه من المعاملات .

قلنا : إنّ كون التعليق موجباً للبطلان ليس له دليل لفظي ، وإنّما دليله أحد أمرين : إمّا الإجماع التعبّدي على ذلك ، وإمّا أنّ المعاملة المعلّقة في مقام الإنشاء مخالفة للارتكاز العرفي ، الذي يصبح سبباً في انصراف المطلقات نظير ـ( وَأَحَلَّ اللّهُ الْبَيْعَ ) ـ عنها وكلا الأمرين غير موجود في هذا التعليق الذي فسّرنا به الوكالة أمّا الإجماع فهو منعقد على صحّة الوكالة بمعناها الارتكازي ، والمفروض أنّ المعنى الارتكازي يتضمّن التعليق .

الجهة الثالثة : فيما إذا استأجر فرد غيره لحيازة المباحات ، فهل يملك المستأجر ما يحوزه الأجير أو لا ؟

وهذه الجهة يمكن تقسيمها إلى فرعين .

أحدهما : فيما إذا تعلّقت الإجارة بحصّة خاصة من الحيازة ، وهي حيازة الأجير للمستأجر بحيث يملك المستأجر على الأجير هذه الحصّة من العمل .

والفرع الآخر : ما إذا تعلّقت الإجارة بطبيعي الحيازة .

أمّا الفرع الأوّل : وهو ما إذا تعلّقت الإجارة بالحيازة للمستأجر ، فتارة يفرض أنّ الأجير يحقّق حصّة أخرى من الحيازة ، كما إذا حاز لنفسه وأخرى يفرض أنّه يجوز للمستأجر وفقاً لما استأجره عليه .

ففي الفرض الأوّل لا ريب في عدم تملّك المستأجر لما حازه الأجير ؛ لأنّ الحيازة التي وقعت منه ليست مملوكة له ، ولا مستندة إلى عقد الإجارة ليتوهّم ملكيّته لنتائجها .

وأمّا الفرض الثاني من الفرع الأوّل : وهو ما إذا حاز الأجير للمستأجر وفقاً لعقد الإجارة ، فليس هناك ما يميّزه بالبحث فقهياً عن الفرع الثاني ، وهو ما إذا تعلّقت الإجارة بطبيعي الحيازة إذ لا يوجد فيه ما يحتمل كونه مبرّراً لتملّك المستأجر للثروة التي يحوزها الأجير إلاّ عقد الإجارة ، فلو قيل في هذا الفرض : بأنّ المستأجر يملك ما يحوزه أجيره ، فإنّما ذلك على أساس عقد الإجارة وهذا الأساس بنفسه ثابت في الفرع الثاني أيضاً .

وهكذا يجب تركيز البحث عن الفرض الثاني من الفرع الأوّل ، وعن الفرع الثاني في هذه النقطة ، وهي : أنّ عقد الإجارة هل يكون سبباً لتملّك المستأجر الثروة الطبيعية التي يحوزها أجيره ؟

ومن الواضح فقهياً : أنّ المدلول الابتدائي لعقد الإجارة ودوره الأصيل هو : منح المستأجر ملكيّة منفعة العين المستأجرة ، كالسكنى في إجارة الدار ومنفعة الأجير في استئجار العامل ، ومنفعة الأجير هي عمله بما هو حيثية قائمة به كقيام حيثية الانتفاع بالسكنى بالدار المستأجرة.

وهذا يعني في موضوع البحث : أنّ ما يملكه المستأجر بصورة رئيسيّة إنّما هو فعل الأجير ، أيّ حيازته بما هي منفعة قائمة به وأمّا موضوع الحيازة ـ أي : الثروة المُحازة ـ فهو إن كان يملكه المستأجر فليس ذلك مدلولاً مباشراً لعقد الإجارة ، بل لا بدّ أن يكون نتيجة لتملّكه للحيازة ، كما إذا افترضنا أن تملّك الحيازة يلزم منه فقهياً تملّك موضوعها ، أي : المال المُحاز .

وهكذا يتعيّن علينا أن نبحث هذه الناحية فقهياً ؛ لكي نرى أنّ تملّك الحيازة هل يكون سبباً أو ملازماً بلون من الألوان لتملّك المال المُحاز ؟

وعلى الصعيد الفقهي عدّة أمور يمكن الاستناد إليها في تبرير هذه السببية ، والاستدلال على أنّ ملكيّة المستأجر لحيازة الأجير سبب في تملّكه لما يحوزه الأجير من أموال ، وهي كما يلي :

الأوّل : ما هو المعروف في كتاب الجواهر(١) وغيره(٢) ، من أنّ المُحاز نتيجة للحيازة التي يملكها المستأجر ، فيملك المال المُحاز بتبع ملكيته للحيازة ؛ لأنّ الذي يملك الأصل يملك نتائجه .

وهذا الدليل يبيّن ببيانين :

أحدهما : أنّ المال المُحاز نماء لعمل الحيازة المملوك للمستأجر ، فهو كنماء الشجرة ، فكما أنّ مالك الشجرة يملك ثمرتها بسبب ملكيته للشجرة ، كذلك المستأجر يملك الخشب الذي حازه أجيره من الغابة ، بسبب ملكيّته للحيازة التي مارسها الأجير .

والآخر : أنّ الحيازة كالخياطة ، فكما أنّ أثر الخياطة مملوك بملك الخياطة كذلك أثر الحيازة بعد جعل الشارع لها سبباً مملوك بملك الحيازة ، وكون الأثر تارة هيئة ، وأخرى عيناً ، غير فارق ؛ لأنّ منفعة كلّ شيء بحسبه .

أمّا البيان الأوّل : فهو غير صحيح ، لوضوح الفرق بين نسبة المال المُحاز إلى الحيازة ونسبة الثمرة إلى الشجرة فإنّ الثمرة نماء طبيعي للشجرة ، وأمّا الخشب المُحاز فهو ليس نماءً للحيازة بوجه من الوجوه ، وإنّما الذي ينتج عن الحيازة وقوع الخشب تحت السيطرة لا الخشب نفسه ، والدليل إنّما دلّ على أنّ من يملك شيئاً يملك نماءه الطبيعي ، كثمر الأشجار وبيض الدجاج ، وأمّا النماء بالمعنى المجازي الذي قد يطلق هنا على الخشب المُحاز فلا دليل على تملّكه بتملّك الحيازة .

وأمّا البيان الثاني فيرد عليه :

أوّلاً : أنّ اثر الخياطة ليس مملوكاً بنفس عقد الإجارة ، فلو أنّ شخصاً

ـــــــــــــــ

(١) راجع : جواهر الكلام ٢٦ : ٣٣٤ .

(٢) انظر : مسالك الأفهام ٤ : ٣٣٨ ـ ٣٣٩ .

استأجر الخياط لخياطة قطعة من الصوف قميصاً له ، فهو لا يملك أثر الخياطة ، وهو الهيئة الخاصة التي بها يكون الصوف قميصاً بسبب عقد الإجارة ، وإنّما يملك الهيئة بنفس ملكيّة للصوف الثابتة قبل عقد الإجارة ؛ لأنّ ملكيّة المادّة في الشرع هي ملكية لجميع ما يطرأ عليها من هيئات محضة ، وليس للهيئة ملكية مستقلّة .

ولهذا لو افترضنا أنّ قطعة الصوف ليست للمستأجر ، وإنّما هي لشخص آخر باح له التصرّف فيها لم يكن المستأجر يملك بعقد الإجارة هيئة الثوبية ، وهذا يعني أنّ أثر عمل الأجير ـ كهيئة الثوب مثلاً ـ إنّما يكون مِلكاً للمستأجر إذا حصل في مادّة مملوكة له في الدرجة السابقة على عقد الإجارة ، وفي موضع البحث حيث أنّ الخشب المُحاز لم يكن مملوك للمستأجر قبل الإجارة ، بل هو من المباحات العامة ، فقياسه بأثر الخياطة باطل لوجود الفارق .

وثانياً : أنّ أثر الحيازة المقابل للهيئة الناتجة عن الخياطة ، ليس هو نفس الخشب ، بل ملكيّة الخشب المترتبة شرعاً على الحيازة فملكية المال المُحاز في موارد الحيازة هي التي تقابل نفس الهيئة الحاصلة من الخياطة فلو أريد قياس الحيازة بالخياطة وقطعنا النظر عن الاعتراض الأوّل ، لكانت نتيجة ذلك أن يملك المستأجر ملكية الخشب ، لا نفس الخشب ، وهذا لا معنى له .

الثاني : أنّ حيازة الأجير لمّا كانت مملوكة للمستأجر فهي حيازته في الحقيقة ، فالمستأجر يملك الخشب المُحاز ، بوصفه حائزاً له بنفس حيازة أجيره .

واعتراضنا على هذا الوجه :

أوّلاً : إنّ ملكية المستأجر لحيازة الأجير تحقّق إضافة الحيازة إلى المستأجر بإضافة الملكية ، لا على حدّ إضافة الفعل إلى فاعله ، بحيث يكون المستأجر حائزاً بحيازة أجيره ، وما هو سبب تملّك فرد للمال إنّما هو كونه حائزاً له لا كونه مالكاً لحيازته .

وثانياً : لو سلّمنا انتساب نفس الفعل ـ وهو الحيازة ـ إلى المستأجر بسبب ملكيّته له ، فلا يجدي أيضاً ؛ لأنّ دليل التملّك بالحيازة ليس دليل لفظياً له إطلاق ليتمسّك بإطلاقه ، وإنّما هو دليل لبّي ، يقتصر فيه على القدر المتيقّن .

وأمّا دعوى الإجماع على أنّ المستأجر يملك ما يحوزه أجيره فهي دعوى غير مقطوع بصحّتها ، ولو سلّمناها لَما كفى الإجماع المذكور لإثبات الملكية في موضع البحث ؛ لأنّ من المحتمل استناد كثير من المجمعين إلى الاعتقاد بأنّ قواعد الإجارة تقتضي ذلك ، إيماناً منهم بالملازمة بين ملكية الحيازة وملكية موضوعها وحيث إنّا لا نقرّ هذا الأساس ، فلا يكون الإجماع بالنسبة إلينا تعبّدياً .

الثالث : أنّ السيرة العقلانية ـ أو العرف العام ـ قائمة على تملّك المستأجر لِما يحوزه الأجير من الأموال .

ويمكن لأحد أن يقول : إنّ هذه السيرة لم تتوفّر لدينا الأسباب التي تكفي للعلم بوجودها وامتدادها وانتشارها في عصر التشريع ، إلى درجة يستكشف إمضاؤها من عدم وصول الردع عنها .

وإذا اعترفنا بهذه السيرة ، ووجاهة الاستدلال بها فهي إنّما تدلّ في الموارد التي يعلم بشمول السيرة لها ؛ لأنّها دليل لبي فلا يمكن الاستدلال بها ـ حينئذٍ ـ إلاّ فيما إذا قصد الأجير بالحيازة تملك المستأجر ، ولا تشمل صورة ما إذا لم يحز الأجير بنيّة المستأجر ؛ لأنّ هذه الصورة ليست متيقّنة من السيرة جزماً .

الرابع : دعوى دلالة عمومات وإطلاقات صحة الإجارة على المطلوب ، وذلك لأنّها تدلّ على صحة الإجارة في موضع البحث بالمطابقة ، وتدلّ على تملّك المستأجر لما يحوزه الأجير بالالتزام ، وإلاّ لكانت الإجارة لغواً ، وبل منفعة عائدة إلى المستأجر ، ولكانت لأجل ذلك باطلة فصحّتها ملازمة مع تملك المستأجر للمال المُحاز .

ويرد عليه :

أوّلاً : أنّ انتفاع المستأجر بعمل الأجير لا ينحصر بتملّكه للمال المُحاز ، بل قد يتعلّق غرض عقلائي بنفس الحيازة ، واقتطاع الخشب من الغابة أو بتملّك الأجير نفسه فالإجارة ليست سفهيّة على أيّ حال .

وثانياً : أنّه لو سلّم كون الإجارة سفهيّة ، وأنّ الإجارة السفهيّة خارجة تخصّصاً أو تخصيصاً عن أدلّة صحّة الإجارة ، فلا يصحّ التمسّك بهذه الأدلّة لإثبات صحّتها ، فضلاً عن إثبات تملّك المستأجر للمال المُحاز ؛ لأنّه من التمسّك بالعام أو المطلق في الشبهة المصداقية .

أضف إلى ذلك إمكان التشكيك في وجود إطلاقات في أدلّة الإجارة ؛ لأنّ أخبار الباب الصحيحة ليس فيها ما يكون مسوقاً لبيان أصل صحّة الإجارة بقول مطلق ليتمسّك بإطلاقها وآية :( أَوْفُواْ بِالْعُقُودِ ) (١) تدلّ على اللزوم ، ولا تدلّ على الصحّة ، لا مطابقة ولا التزاماً وقوله :( إِلاَّ أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ ) (٢) ، مختصّ بالتجارة ، وهي ظاهرة في البيع والشراء ولا تشمل مطلق العقود التمليكية .

الخامس : ما جاء عن الإمام الصادقعليه‌السلام من أنّه قال :( من آجر نفسه فقد حظر على نفسه الرزق ) (٣) .

وهذا يدلّ على أنّ المستأجر يملك ما يحوزه أجيره ، وإلاّ لما صحّ هذا الكلام على الإطلاق ، ولَمَا صدق على من آجر نفسه للحيازة ونحوها .

ـــــــــــــــ

(١) سورة المائدة : ١ .

(٢) سورة النساء : ٢٩ .

(٣) وسائل الشيعة ١٩ : ١٠٣ ، الباب ٢ من أبواب كتاب الإجارة ، الحديث الأوّل .

فإطلاق النصّ وشموله لكلّ أجير ، دليل على أنّ المال المُحاز يملكه المستأجر لا الأجير .

ويرد عليه : ـ إضافة إلى إمكان المناقشة في دلالة النصّ ـ : أنّ هذا النصّ لم يرد بسندٍ صحيح ، وطرقه كلّها غير صحيحة فيما أعلم(١) ، فلا يمكن الاعتماد عليه .

وهكذا نعرف ـ على ضوء جميع هذا المناقشات ـ : أنّ ملكية المستأجر لحيازة الأجير ليست سبباً في تملّكه للأموال التي يحوزها أجيره(٢) .

ـــــــــــــــ

(١) راجع وسائل الشيعة ١٧ : ٢٣٨ ، الباب ٦٦ من أبواب ما يكتسب به .

(٢) وقد يلاحظ على ما سبق : أنّ تملّك المستأجر للثروة التي يحوزها أجيره يكفي في ثبوته فقهياً عدم توفّر دليل على تملك الأجير الممارس للحيازة لها ؛ لأنّ الأجير وإن باشر الحيازة ولكن الدليل على أنّ الحيازة سبب للملكية ليس إلاّ السيرة العقلائية ـ لضعف الأخبار الواردة في هذا الباب دلالة وسنداً ـ ولا نعلم أنّ السيرة العُقلائية في عصر التشريع كانت تمنح الأجير ملكية الثروة المُحازة ، فإذا لم يثبت تملّك الأجير للثروة تعين أن يكون المستأجر هو المالك .

ولكن هذه الملاحظة لا تبرّر ملكية المستأجر للثروة حتى إذا تمّت وسلّمنا معها بعدم وجود دليل على ملكية الأجير ، فإنّ عدم توفّر هذا الدليل لا يعني توفّره من الناحية المقابلة .

ويمكن أن نضيف إلى ذلك :

أنّ هذا الملاحظة لا تطّرد في موارد الإحياء التي جاء فيها النصّ القائل : ( من أحيا أرض فهي له ) ؛ لأنّ الدليل هناك متوفّر على أنّ صاحب الحقّ هو المُحيي للأرض ، والمحيي هو الأجير ؛ لأنّه الذي مارس عملية الإحياء ، فيكون الحقّ له بموجب إطلاق النصّ فتأمّل (المؤلّف قدّس سرّه)

بحثٌ في : أنّ المالك بالحيازة هو المُحاز له لا الحائز ( ١٥ )

قد يكون من الأفضل القول : بأنّ الثروة الطبيعية إذا حازها الشخص لفردٍ آخر مَلكها ذلك الفرد المُحاز له ، لا على أساس أنّ المباشر للحيازة وكيل عنه أو أجير له ، بل مجرّد كونه مُحازاً له هو السبب في تملّكه ؛ لأنّ الدليل على التملّك بالحيازة إنّما هو السيرة ، التي يمكن أن يقال : أنّها قائمة على تُملِّك المُحاز له سواء كان هو الحائز أو غيره فتملُّك المُحاز له ليس بوصفه حائزاً ليعترض عليه بما تقدّم ـ في الجهة الأولى من الملحق السابق ـ من أنّ المُحاز له ليس حائزاً بوصفه موكّلاً أو مستأجراً ، ليعترض عليه بما مرّ ـ في الجهتين الأخيرتين من الملحق السابق ـ من أنّ عقد الوكالة أو عقد الإجارة لا يقتضي ذلك .

وإذا تمّ هذا فمعناه أنّ غير الممارس للحيازة إنّما يملك الثروة المُحازة في صورة واحدة ، وهي : ما إذا قصد الممارس أن يحوز له ، وأمّا في غير هذه الصورة فلا يملك غير الممارس الثروة المُحازة ، ولا يبرّر تملّكه له كون المباشر وكيلاً عنه أو أجيراً له ؛ لأنّا عرفنا في الملحق السابق أنّ صحّة الوكالة في الأمور التكوينية تحتاج إلى دليل خاص وهو ليس موجودا ً. وإنّ عقد الإجارة إنّما يقتضي تملّك المستأجر لحيازة الأجير بما هي عمل من أعماله لا لموضوع الحيازة ، أي : الثروة المُحازة .

الجُعالة في كتاب اقتصادنا(١) ( ١٦ )

الجُعالة هي كما يقال عادةً : الالتزام بعوضٍ على عملٍ ، كما إذا قال صاحب المال : من خاطَ ثوبي فله درهم ، ومن فتّش عن كتابي الضائع فله دينار فالخياطة والتفتيش عن الكتاب الضائع عملان يلتزم صاحب الثوب والكتاب بالمكافأة عليهما بدرهم أو بدينار ، وإذا مارسها شخص استحقّ العوض المفروض في الجُعالة ، بمعنى أنّ العامل يملك في موارد الجُعالة العوض بالعمل وأمّا صاحب المال فهو لا يملك العمل على العامل ، ولهذا يختلف عن المستأجر الذي يملك عمل أجيره بموجب عقد الإجارة ، كما أوضحنا ذلك في الكتاب الثاني من اقتصادنا ، الصفحة ٦٧٦ .

وقد قلنا في ذلك الكتاب ( ص ٦٨٨ ) : إنّ العامل قد يفرض له في الجُعالة عوض منفتح مرتبط بأرباح الجاعل ، كما إذا كان الجاعل من منتجي الأسِرّة الخشبيّة فيجعل لكلّ من يعمل من ألواحه سريراً نصف ما سوف يجنيه من الأرباح ، فترتبط مكافأة العامل بنتائج العمليّة وأرباحها ارتفاعاً وانخفاضاً .

كما قلنا أيضاً : إنّ تاجر الأسِرّة الخشبيّة هذا لا يمكن أن يفرض مكافأة من هذا القبيل لأدوات الإنتاج ، فلا يصحّ أن يقول : من أعانني بجهازٍ لتقطيع الخشب فله عليّ كذا .

ـــــــــــــــ

(١) لم يطبع هذا الملحق في كتاب اقتصادنا وقد كتبه المؤلّف الشهيد نظراً إلى بعض الأسئلة التي تلقّاها بهذا الشأن ، فأدرجناه هنا إتماماً للفائدة (لجنة التحقيق) .

ونظراً إلى بعض الأسئلة التي تلقّيتها بهذا الشأن أردت أن أوضّح الفكرة من الناحية الفقهيّة في كلٍّ من هاتين النقطتين:

أمّا النقطة الأولى ـ وهي علاقة تاجر الأسِرّة بالعامل في الجُعالة ـ فتوضيحها : أنّ الجُعل الذي يفرضه تاجر الأسِرّة للعامل في الجُعالة يمكن تصويره بأنحاء :

١ ـ أن يجعل له نصف الخشب الذي يملكه التاجر فعلاً ، وذلك بأن يقول التاجر : من عمل سريراً من خشبي هذا فله نصف هذا الخشب وفي هذه الحالة يكون العوض شخصيّاً وعيناً خارجيّة معيّنة ولا إشكال فيه .

٢ ـ أن يجعل له مالاً في الذمّة يحدّد بكونه مساوياً لنصف الثمن أو الربح الذي سوف يحصل عليه التاجر عند بيع السرير لو أراد بيعه ، بمعنى : أنّ تاجر الأسرّة يقول : من عمل سريراً من خشبي هذا فله في ذمّتي مالٌ بقدر نصف الثمن الذي سوف يتاح الحصول عليه عند بيع السرير بعد إكمال صنعه .

وفي هذه الحالة يكون العوض أمراً في الذمّة ، ولا إشكال فيه إلاّ من ناحية أنّ العوض هنا غير محدّد تحديداً كاملاً ، فبناءً على عدم اشتراط تعيين العوض في باب الجُعالة ـ كتعيين الأجرة في الإجارة ـ لا مانع من الالتزام بصحّة هذه الجُعالة .

٣ ـ أن يجعل التاجر نصف الثمن الشخصي الذي سوف يحصل عليه عند بيع السرير ، لا مالاً في ذمّته يعادل النصف ، أو يفرض له نصف الربح العيني الذي سوف يوجد في البضاعة .

ولا بدّ لتحقيق هذه الصورة من الالتفات إلى شيء ، وهو : أنّ العامل في باب الجُعالة يملك الجعل بإتيانه للعمل ، ففيما إذا كان الجعل نصف الثمن الذي سوف يحصل عليه البائع لا نتصوّر ملكيّة العامل لشيء على التاجر ؛ لأنّ الجعل

ليس عيناً شخصيّة مملوكة للتاجر فعلاً ليملكها العامل بالعمل ، ولا مالاً في ذمّته ليعقل تملّك العامل له بعد إنجاز عمله .

وهذا الإشكال نظير الإشكال في إجارة الأرض وجعل الأجرة شيئاً من حاصلها ، فإنّ الأجرة في هذا الفرض ليست عيناً خارجيّةً وشيئاً خارجيّاً موجوداً في ملك المستأجر فعلاً ، ولا مالاً في ذمّته ليصبح بعقد الإجارة مِلكاً للمؤجّر ، فمن اختار بطلان الإجارة بهذا النحو لأجل هذا الإشكال لَزمه في محلّ الكلام أيضاً ؛ لأنّ الجعل في الصورة المشار إليها كالأجرة في تلك الإجارة ، لا هو أمرٌ خارجي مملوك فعلاً للجاعل ولا شيء في ذمّته ، فأيّ شيء يملك العامل على الجاعل بالعمل ؟ ومن لم يأخذ بهذا الإشكال بعين الاعتبار في باب الإجارة يمكنه البناء على صحّة الجُعالة في المقام أيضاً .

هذا هو ملخّص الكلام في النقطة الأولى .

وأمّا النقطة الثانية ـ وهي علاقة تاجر الأسرّة بأداة الإنتاج ـ فتوضيحها : أنّ الجُعالة هنا تتصوّر على أنحاء أيضاً بلحاظ ما يجعل بإزائه الجعل :

الأوّل : أن يكون الجعل بإزاء منفعة أداة الإنتاج ، بأن يقول تاجر الأسرّة : إنّي أجعل ديناراً لمن انتفع بالأداة التي يملكها في تقطيع الخشب ، وهذا الجُعالة باطلة ؛ لأنّ الجُعالة لا بدّ أن تتضمّن جعلاً على عمل لا على منافع لأموال ، فلا يمكن فرض المجعول له منفعة أداة الإنتاج .

الثاني : بأن يكون الجعل بإزاء تمليك صاحب الأداة منفعة أداته لتاجر الأسرّة ، والفرق بين هذا وسابقه : أنّ الجعل هنا يكون على عمل ، وهو تمليك المنفعة من قبل صاحب الأداة ، لا على منفعة المال ولكنّ الإشكال في تصوّر تمليك المنفعة من قبل صاحب الأداة ، فإنّه إن كان تمليكاً مجّانيّاً بعنوان الهبة فهو يتوقّف على القول بصحّة الهبة في المنافع وعدم اختصاصها بالأعيان ، كما هو

المعروف وإن كان تمليكاً بعنوان الإجارة فهو خلاف المفروض ونظيره : أن يفرض الجعل على إباحة مالك الأداة للتصرّف فيها والانتفاع بها لا على تمليك منافعها وعلى أيّ حال لا يكون الجعل بإزاء مساهمة أداة الإنتاج في العمليّة ، بل بإزاء عمل يصدر من مالك الأداة ، وهو التمليك أو الإباحة ، ولهذا يستحقّه ولو لم تساهم الأداة في الإنتاج أصلاً .

الثالث : أن يكون الجاعل هو مالك الأداة لا تاجر الأسرّة ، بأن يقول مالك الأداة : من أعطاني نصف هذا الخشب فله منفعة هذه الأداة جعلاً ، بحيث تكون منفعة الأداة والعمل الذي جعل له هذا الجعل هو إعطاء تاجر الأسرّة نصف الخشب لمالك الأداة ، أي تمليكه نصف الخشب ، ولا يأتي فيه الإشكال السابق في هبة المنافع ؛ لأنّ هذا يدخل في باب هبة الأعيان لا المنافع ، ولكنّ منفعة الأداة في هذا الفرض تكون بنفسها مكافأة ، والكلام إنّما هو في تحديد نوع مكافأتها لا في صيرورتها مكافأة على شيءٍِ آخر .