شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء ٤

[قصد المضارة، وهو لزوم السراية فيه، وعدم لزومها مع قصد القربة غير واضح ولا مستقيم(١) .

واجاب العلامة عنه: بان المراد بالاضرار هنا تقويمه قهرا، او منع المالك عن ملكه(٢) .

(الثاني) عتق المعسر

وفيه ثلاثة اقوال.

(أ) استسعاء العبد في نصيب الشريك قاله الصدوق(٣) والسيد(٤) وهو المشهور.

ومستنده رواية محمد بن قيس عن الباقرعليه‌السلام قال: من كان شريكا في عبد أو أمة، قليل او كثير فاعتق حصته، وله سعة، فليشتره من صاحبه فيعتقه كله، وان لم يكن له سعة من مال نظر قيمته يوم اعتق منه ما عتق ثم يسعى العبد في حساب مابقى حتى يعتق(٥) .

(ب) استقرار الرق في الباقي قاله الشيخ في المبسوط(٦) ].

____________________

(١) السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٥ س ٢٤ فانه بعد نقل كلام الشيخ في النهاية قال: قال محمد بن ادريس: قوله هذا عجيب إلى قوله: وهذا متناقض مخالف لاصول المذهب الخ.

(٢) المختلف: كتاب العتق واحكامه ص ٧٢ س ٨ فانه بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس مبسوطا قال: وقول ابن ادريس في الرد على الشيخ ضعيف، لان الشيخ لم يقصد انه اعتق لمجرد الاضرار الخ.

(٣)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٦ س ٩ قال: وان لم يكن له سعة في المال إلى قوله: ثم يسعى العبد.

(٤)الانتصار في مسائل العتق ص ١٦٩ س ١٣ قال: مسألة ومما انفردت به الامامية ان العبد اذا كان بين شريكين إلى قوله: وان كان المعتق معسرا وجب ان يستسعى العبد في باقي ثمنه الخ.

(٥)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه، ص ٢٢١ الحديث ٢٤.

(٦)المبسوط: ج ٦ ص ٥٥ س ١٣ قال: فاما ان كان معسرا فاعتق نصيبه منه اعتق منه ما اعتق ورق الباقي عندنا.

وإذا اعتق الحامل تحرر الحمل ولو استثنى رقه، لرواية السكوني. وفيه مع ضعف السند اشكال منشأه عدم القصد إلى عتقه.

واما العوارض: فالعمى، والجذام، وتنكيل المولى بعبده.

[ومستنده رواية الحلبي عن الصادقعليه‌السلام في جارية كانت بين اثنين واعتق احدهما نصيبه قال: ان كان موسرا كلف ان يضمن، وان كان معسرا أخدمت بالحصص(١) .

(ج) انه ان كان قصد الاضرار بطل العتق، وان قصد القربة استسعى العبد في فك رقبته، وان امتنع العبد من السعي كان له من نفسه قدر ما اعتق ولمولاه الباقي قاله الشيخ في النهاية(٢) .

ومستنده رواية محمد عن أبي عبداللهعليه‌السلام انه قال: وان عتق الشريك مضارا وهو معسر فلا عتق له لانه اراد ان يفسد على القوم ملكهم فيرجع على القوم حصصهم(٣) .

واجيب بحمله على قصد الاضرار خاصة دون التقرب، جمعا بين الاحاديث(٤) .

قال طاب ثراه: واذا اعتق الحامل تحرر الحمل ولو استثنى رقه، لرواية السكوني، وفيه مع ضعف السند اشكال، منشاه من عدم القصد إلى عتقه.

أقول: عتق السراية انما يكون في الاشقاص، لا في الاشقاص، فلا يسري]

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢١٩ الحديث ١٨.

(٢)النهاية باب العتق واحكامه ص ٥٤٢ س ٥ قال: وان لم يكن موسرا إلى قوله: ولمولاه ما بقى.

(٣)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢١ قطعة من حديث ٣٨.

(٤)قاله الفخر في الايضاح: ج ٣ كتاب العتق ٤٩٦ س ١٩ فلاحظ.

[العتق في الحمل إلى امه وبالعكس كما لا يتبعها في البيع قاله ابن ادريس(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) .

وقال الشيخ في النهاية: ينعتق الحمل، وان استثناه من الحرية لم يثبت رقه(٤) وتبعه القاضي(٥) وابن حمزة(٦) وهو ظاهر أبي علي(٧) .

والمستند رواية السكوني عن الصادق عن الباقرعليهما‌السلام في رجل اعتق أمة وهي حبلى فاستثنى مافي بطنها، قال: الامة حرة وما في بطنها حر، لان ما في بطنها منها(٨) قال الشهيد(٩) : وعليها القدماء. ويؤيدها صحيحة الحسن الوشاء عن الرضاعليه‌السلام في جارية دبرت وهي حبلى: ان علم به فهو مدبر والا فهو رق(١٠) ].

____________________

(١)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٧ س ٢٠ قال: والاصل ان لا عتق، وثبوت العبودية في حملها الخ.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٦ س ٣٩ فانه بعد نقل قول الشيخ ومن تبعه ونقل قول ابن ادريس قال: والوجه ما قاله ابن ادريس.

(٤)النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٥ س ١٥ قال: واذا اعتق الرجل جارية حبلى من غيره صار ما في بطنها حرا كهيئتها الخ.

(٥)المهذب: ج ٢ كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٦١ س ١٢ قال: واذا اعتق مملوكة له حاملا من غيره كان حملها معتقا فان استثناه من الحرية لم يثبت له رق مع مضي الحرية في امه.

(٦)الوسيلة: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٣٤٢ س ١٤ قال: وان اعتق امة ذات ولد إلى قوله: وان كانت حاملا سرى اليه.

(٧)المختلف: كتاب العتق وتوابعه ص ٧٦ س ٣٦ فبعد نقل قول الشيخ قال: وهو ظاهر كلام ابن الجنيد.

(٨)من لا يحضره الفقيه: ج ٣(٥٣) باب الحرية ص ٨٥ الحديث ٨.

(٩)اللمعة: ج ٦ ص ٣٠٧ س ٦ قال: وعتق الحامل لا يتناول الحمل كما لا يتناوله البيع الخ.

(١٠)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦١ الحديث ١٥.

والحق الاصحاب الاقعاد، فمتى حصل احد هذه الاسباب فيه، انعتق. وكذا إذا اسلم العبد في دار الحرب سابقا على مولاه. وكذا لو كان العبد وارثا ولا وارث غيره دفعت قيمته على مولاه.

[قال طاب ثراه: والحق الاصحاب الاقعاد.

أقول: انما نسب الالحاق إلى الاصحاب، لاستناده إلى اجماعهم وخلو لفظ الرواية عنه.

روى السكونى عن النوفلى عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: اذا عمي او اجذم فلا رق عليه(١) .

وروى ابن محبوب عمن ذكره عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: كل عبد مثل به فهو حر(٢) .

ومثله روى ابوبصير عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: قضى امير المؤمنينعليه‌السلام فيمن نكل بمملوكه انه حر سائبة يتوالى إلى من احب(٣) .

والتحقيق: ان العوارض ثمانية.

(أ) الملك للعمودين، ونعني بهما الاباء والاولاد، فمتى حصل الملك لاحدهم، اختياريا كان سبب التملك او قهريا، انعتق المملوك. وكذا ينعتق على الرجل المحرمات عليه.

اما انعتاق الولد: فلقوله تعالى (وما ينبغى للرحمان أن يتخذ ولدا إن كل من في السماوات والارض إلا آتي الرحمان عبدا(٤) دلت على منعفات العبودية للولد،]

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٢ الحديث ٣١ ولفظ الحديث (عن السكويي عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : اذا عمى المملوك فلا رق عليه، والعبد اذا جذم فلا رق عليه).

(٢)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٣ الحديث ٣٤.

(٣)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٢٣ الحديث ٣٥.

(٤)سورة مريم / ٩٢ ٩٣.

[وفي الوالد بطريق أولى.

واما المحارم: فلقوله تعالى: (والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ما ملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين)(١) نفى اللوم عن الوطئ بملك اليمين، وهو ممتنع هنا، فلا يكون الملك حاصلا، لان انتفاء اللازم يدل على انتفاء ملزومه. وكذا لا ينعتق على المرأة سوى العمودين، لقيام الدليل الاول فيهما، وعدم تحقق الثاني في غيرهما، والاصل بقاء الملك وعدم العتق.

(ب) عروض الجذام للمملوك.

(ج) عروض البرص عند ابن حمزة(٢) ولم يثبته الباقون.

(د) عروض العمى.

(ه‍) تنكيل المولى به خلافا لابن ادريس(٣) .

(و) الاقعاد عند اصحابنا.

(ز) موت قريبه مع عدم وارث سواه.

(ح) اسلام العبد في دار الحرب قبل مولاه، واشترط السيد خروجه قبله(٤) ولم يشترطه الاكثر].

____________________

(١)سورة المؤمنون / ٥ ٦.

(٢)الوسيلة: كتاب العتق والتدبير والمكاتبة، فصل في بيان العتق واحكامه ص ٣٤٠ س ١١ قال: ومن نكل به او برص الخ.

(٣)السرائر: كتاب العتق والتدبير والمكاتبه ص ٣٤٤ س ٢١ قال: ولا يجوز ان يعتق في الكفارة الاعمى والمجذوم والمقعد، لان هؤلاء خرجوا عن الملك بهذه الافات، والعتق لا يكون الا بعد الملك.

(٤)لم نعثر عليه.

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

اما التدبير فلفظه الصريح: انت حر بعد وفاتي، ولابد فيه من النية، ولا حكم لعبارة الصبي، ولا المجنون، ولا السكران، ولا المحرج الذي لا قصد له.

كتاب التدبير والمكاتبة والاستيلاد

التدبير هو عتق المملوك بعد وفاة سيده، واشتقاقه من الدبر. ولما كان التحرير انما يحصل بعد الوفاة، وهي دبر الحياة، سمى تدبيرا. ويدل على مشروعيته النص والاجماع.

اما الاول: فالسنة المتواترة(١) واما الثاني: فلا خلاف بين الامة فيه.

تذنيبان

(الاول) التدبير قسمان: مطلق كقوله: اذا مت فانت حر، ومقيد كقوله: اذا مت في شهري هذا أو سنتي هذه، او مرضي هذا فانت حر، فان حصل الموت مع الشرط وقع التدبير وإلا فلا].

____________________

(١)الظاهر ان مراد المصنف ب‍ (السنة المتواترة) هي الطريقة المستقيمة والمنهج الدائرة من مبدع الشرع القويم صلوات الله عليه وآله إلى القرون المتطاولة والاعصار القاصية والدانية.

وفي اشتراط القربة تردد.

[(الثاني) التدبير هل هو وصية بالعتق، او عتق بصفة؟ قيل: بالاول لان العتق لا يقع معلقا، ولاعتبار خروجه من الثلث، والجواز الرجوع فيه، وقيل: بالثاني لعدم اشتراط القبول فيه، وعدم توقفه بعد الوفات على الاعتاق من الوارث له او الحاكم، فكان عتقا بصفة، وجاز هنا للاجماع، اذ العام يخص بالدليل.

تنبيه

الموصى بعتقه ليس مدبرا وان خرج من الثلث. ويظهر فائدته في مسائل.

(أ) افتقاره إلى الاعتاق بعد الوفاة من الوارث، او الحاكم مع امتناعه، وعدمه في المدبر.

(ب) ثبوت الحرية في المدبر من حين الموت، وفي الموصى بعتقه بعد اعتاقه، فالكسب للعبد من حين الموت في الاول، وبعد الاعتاق في الثاني.

(ج) لو مات المملوك بعد موت سيده قبل الاعتاق في الموصى بعتقه، حكم بموته عبدا، ومؤنة تجهيزه على الوارث، وفي المدبر على بيت المال.

(د) صحة تملكه بالهبة والوصية واستحقاق الوقف والنذر وصحة المعاملة وزوال الحجر بعد الموت في المدبر واضدادها في الموصى به الا بعد الاعتاق.

وانما عقد المصنف الكتاب على الثلاثة، اعني التدبير والمكاتبة والاستيلاد؟ لاشتراكها في شئ واحد، وهو صدور سبب العتق عن المالك في الحال، وتوقع حصول الملك في ثاني الحال، مع جواز ان لا يحصل برجوع السيد في التدبير، او عجز التركة عنه، وحصول عجز العبد في الكتابة، وموت الولد في الاستيلاد.

قال طاب ثراه: وفي اشتراط تردد.

ولو حملت المدبرة من مولاها لم يبطل تدبيرها وتنعتق بوفاته من الثلث. ولو حملت من غيره بعد التدبير فالولد مدبر كهيئتها. ولو رجع في تدبيرها لم يصح رجوعه في تدبير الاولاد، وفيه قول آخر ضعيف.

[أقول: اشترط ابن ادريس قصد التقرب في التدبير(١) وهو ظاهر القاضي(٢) هوه مبني على مسألتين: (الاولى) انه عتق.

(الثانية) ان العتق يشترط فيه القربة، ويلزم من هذا المذهب بطلان تدبير الكافر، وقيل: لا يشترط للاصل.

والتحقيق ان نقول: التدبير هل هو وصية بعتق، او هو عتق معلق بالموت؟ فعلى الاول لا يحتاج إلى نيه القربة، وعلى الثاني يحتاج اليها ان قلنا باشتراطها في العتق، قال فخر المحققين: وقال كثير من الاصحاب: انه وصية(٣) .

قال طاب ثراه: ولو رجع المولى في تدبيرها لم يصح رجوعه في تدبير الاولاد، وفيه قول آخر ضعيف.

أقول: يجوز للسيد وطئ الامة المدبرة اجماعا لكمال الملك، وجواز رجوعه فيها،]

____________________

(١)السرائر: باب التدبير ص ٣٥٠ س ٢٤ قال: ويكون القربة إلى الله تعالى هو المقصود به دون سائر الاغراض.

(٢)المهذب: ج ٢ باب التدبير ص ٣٦٥ س ١٠ قال: الشروط التي يصح التدبير معها هي شروط العتق، وقال في باب العتق ص ٣٧٥ س ١١ ويكون متقربا بذلك اليه تعالى.

(٣)الايضاح: كتاب العتق، الفصل الثاني في المباشر ص ٥٤٥ س ١٤ قال: وقد قال كثير من الاصحاب: انه وصية.

[ولنفوذ تصرفه، ولجواز وطئ المستولدة وحق العتق فيها آكد لتحريم بيعنا بالاجماع، والزام السيد ارش جنايتها على مذهب بعض، وعدم ثبوت ذلك في حق المدبرة، وليس كذلك المكاتبة والفرق بينهما من وجوه:

(أ) انقطاع تصرف المولى عنها، فصارت احق بنفسها.

(ب) ان المكاتبة عقد معاوضة، ولهذا اشترط فيها القبول والعوض، وليسا شرطا في التدبير.

(ج) ان المكاتبة لو وطئت بشبهة، او جنى عليها لكان المهر والارش لها، بخلاف المدبرة والمستولدة.

اذا عرفت هذا فنقول: لو حملت بعد التدبير، فان كان من مولاها لم يبطل تدبيرها، لعدم منافاته التدبير، بل أكد عتقها، فيتم لها من نصيب ولدها بعد عجز الثلث عن قيمتها، وان حملت من غيره بمملوك، اما من عبد بعقد او شبهة، او من حر بزنا، فان الولد يكون مدبرا كهيئتها، لانه يتبع أشرف الطرفين، وللسيد الرجوع في تدبيرها قطعا، وهل له الرجوع في تدبير الولد بعد الرجوع في تدبير الام، لو منفردا عنها؟ فيه قولان: احدهما، لا قاله الشيخ في النهاية(١) والخلاف(٢) وتبعه القاضي(٣) وابن حمزة(٤) ]

____________________

(١)النهاية: باب التدبير ص ٥٥٣ س ٢ قال: وليس للمولى ان ينقض تدبير الاولاد، وانما له نقض تدبير الام فحسب.

(٢)كتاب الخلاف: كتاب المدبر، مسألة ١٤ قال: اذا دبر امته ثم حملت إلى قوله: وليس له نقض تدبيرهم وانما له نقض تدبير الام إلى قوله: دليلنا اجماع الفرقة الخ.

(٣)المهذب: ج ٢، باب التدبير ص ٣٦٧ س ٢ قال: ولا يجوز له نقض تدبير الاولاد وانما له نقض تدبير الام.

(٤)الوسيلة: فصل في بيان التدبير ص ٣٤٦ س ٩ قال: واذا ابتاع المدبر جارية إلى قوله: ورجع في التدبير صح في المدبر دون ولده.

ولو اولد المدبر من مملوكه كان ولده مدبرا. ولو مات الاب قبل المولى لم يبطل تدبير الاولاد وعتقوا بعد موت المولى من ثلثه، ولو قصر سعوا فيما بقي منهم. ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها، وفي رواية: ان علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها.

[واختاره المصنف(١) .

ولعل وجهه: انه انما يرجع فيما دبره، وتدبيره الاولاد حصل بالسراية لا باختياره، فلا يملك الرجوع.

احتج في الخلاف باجماع الفرقة.

والاخر الجواز: قاله ابن دريس(٢) واختاره العلامة(٣) وفخر المحققين(٤) لان التدبير وصية، وكل وصية يصح الرجوع فيها، او لان الولد مدبر، وكل مدبر يصح الرجوع فيه.

قال طاب ثراه: ولو دبر الحبلى لم يسر إلى ولدها، وفي رواية ان علم بحبلها فما في بطنها بمنزلتها.

أقول: للاصحاب هنا ثلاثة اقوال.

(الاول) عدم سريان التدبير إلى الحمل مطلقا، أي سواء علم به ام لا وهو قول]

____________________

(١)لاحظ عبارة النافع.

(٢)السرائر: باب التدبير، ص ٣٥١ س ٦ قال: وقد روي انه ليس للمولى ان ينقض تدبير الاولاد إلى قوله: والذي يقتضيه مذهبنا خلاف ذلك.

(٣)القواعد: ج ٢ في التدبير، الفصل الثالث في المحل ص ١١٠ س ٢٢ قال: فأن رجع المولى في تدبير الام، قيل: لم يكن له الرجوع في تدبير الولد، وليس بمعتمد.

(٤)الايضاح: ج ٣ في التدبير ص ٥٤٨ س ١٨ فانه بعد نقل الاقوال قال: والاقوى عندي اختيار المصنف.

[الشيخ في الكتابين(١)(٢) واختاره ابن ادريس(٣) والمصنف(٤) والعلامة(٥) .

(الثاني) السريان مطلقا وهو قول القاضي(٦) .

(الثالث) السريان مع العلم به وعدمه مع الجهل وهو قول الشيخ في النهاية(٧) وابن حمزة(٨) وظاهر أبي علي(٩) واحد قولي القاضي(١٠) .

احتج الاولون: بموثقة عثمان بن عيسى الكلابي عن الكاظمعليه‌السلام قال:]

____________________

(١)المبسوط: ج ٦ فصل في تدبير الحمل ص ١٧٨ س ٥ قال: وقد بينا ان عندنا في الطرفين على حد واحد لا تييعها ولا تبعه.

(٢)كتاب الخلاف: كتاب المدبر مسألة ١٥ قال: اذا دبرها وهي حامل بمملوك لم يدخل الولد في التدبير.

(٣)السرائر: باب التدبير، ص ٣٥١ س ٣ قال: والذي يقتضيه مذهبنا ان ما في بطنها لا يكون مدبرا مثلها الخ.

(٤)لاحظ عبارة النافع.

(٥)القواعد: ج ٢، الفصل الثالث في المحل ص ١١٠ س ٢٥ قال: ولودبر الحامل لم يكن تدبيرا للحمل علم به على رأي.

(٦)المختلف: في احكام التدبير، ص ٨٤ س ٢٧ قال: فان حملت بعد التدبير وولدت أولادا كان اولادها بمنزلتها مدبرا إلى قوله: وتبعه ابن البراج.

(٧)النهاية: باب التدبير ص ٥٥٢ س ١٥ قال: واذا دبر الرجل جارية وهي حبلى فان علم بذلك كان مافي بطها مدبرا الخ.

(٨)الوسيلة: فصل في بيان التدبير ص ٣٤٦ س ١٤ قال: وان دبر امة حاملا وعرف ذلك، كان الولد مدبرا، وان لم يعرف لم يكن.

(٩)المختلف: في احكام التدبير ص ٨٤ س ٢٨ قال: وقال ابن الجنيد: لو دبرها وهو لا يعلم انها حامل ولم يذكر تدبير مافي بطنها لم يتعدها التدبير.

(١٠)المهذب: ج ٢ باب التدبير ص ٣٦٧ س ١٣ قال: واذا دبر امته وهو لا يعلم انها حامل إلى قوله: كان التدبير لهما الخ.

ويعتبر في المدبر جواز التصرف والاختيار والقصد. وفي صحته من الكافر تردد، اشبهه الجواز.

[ان كانت المرأة دبرت وبها حبل ولم يذكر مافي بطنها فالجارية مدبرة والولد رق، وان كان انما حدث الحمل بعد التدبير فالولد مدبر في تدبير امه(١) .

احتج القاضي: بانه كالجزء، منها، فيتبعها في التدبير كما في العتق والبيع، والاصل ممنوع.

احتج الشيخ برواية الحسن بن علي الوشاء عن الرضاعليه‌السلام قال: سألته عن رجل دبر جاريته وهي حبلى، فقال: ان كان علم بحبل الجارية فما في بطنها بمنزلتها، وان كان لا يعلم فما في بطنها رق(٢) وحملها العلامة على تدبير مع الام(٣) .

قال طاب ثراه: وفي صحته من الكافر تردد اشبهه الجواز.

أقول: هنا ثلاثة مذاهب.

(أ) الصحة مطلقا، وهو مذهب الشيخ(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة في المختلف(٦) .

(ب) البطلان مطلقا مذهب ابن ادريس(٧) ].

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٠ قطعة من حديث ١٠.

(٢)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٠ الحديث ٩.

(٣)المختلف: الفصل الثالث في التدبير، ص ٨٥ س ٥ فانه بعد نقل الحديث قال: والجواب الحمل على ما اذا دبر الحمل مع الام.

(٤)المبسوط: ج ٦ فصل في تدبير المشركين غير المرتدين ص ١٨٢ س ١٣ قال: تدبير الكفار جائز ذميا كان السيد لو حربيا الخ.

(٥)لاحظ عبارة النافع.

(٦)المختلف: الفصل الثالث في التدبير ص ٨٧ س ١ فانه بعد نقل قول الشيخ قال: والمعتمد ما قاله الشيخ.

(٧)السرائر: باب التدبير ص ٣٥٠ س ٢٤ فانه بعد اشتراط القربة في التدبير قال: فعلى هذا تدبير الكافر غير جائز.

والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء، فلو رجع قولا صح قطعا، او مالو باعه او وهبه فقولان: احدهما: يبطل به التدبير وهو الاشبه، والاخر: لا يبطل ويمضى البيع في خدمته، وكذا الهبة.

[(ج) صحة تدبير الذمي دون الحربي مذهب بعض الاصحاب(١) .

قال طاب ثراه: والتدبير وصية يرجع فيه المولى متى شاء، ولو رجع قولا صح قطعا، اما لو باعه لو وهبه فقولان: احدهما يبطل به التدبير، وهو الاشبه، والاخر لا يبطل ويمضى البيع في خدمته، وكذا الهبة.

أقول: التدبير يقبل الدفع اجماعا، ولما روى جابر ان رجلا اعتق مملوكا له عن دبر، فاحتاج فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : من يشتريه مني، فباعه من نعيم بن عبدالله بثمانمائة دراهم، فدفعها إليه، وقالعليه‌السلام : انت احوج منه(٢) وعجز الكلام يدل على انه يبطل، والا لما كان يحتاج إلى بيان وجه الترجيح لانه لا يقع التدبير في حياة المولى، وان لم يبعه.

وينحصر رافعه في امرين القول والفعل.

اما الاول: فكقوله: رجعت من التدبير، او ابطلته، او رفعته، او فسخته، او نقضته، او ازلته وهو اجماعي.

واما الفعل فامور (الاول) الهبة، فاذا وهبه بطل وان لم يقبض المتهب، لان اللفظ الدال عليها]

____________________

(١)الايضاح: ج ٣ في التدبير ص ٥٤٥ س ٢١ قال: وثالثها يصح تدبير الذمي دون الحربي.

(٢)صحيح مسلم: ج ٣ كتاب الايمان ص ١٢٨٩(١٣) باب جواز بيع المدبر الحديث ٥٨ و ٥٩ وفي سنن أبي داود ج ٤ كتاب العتق (باب في بيع المدبر) ص ٢٧ الحديث ٣٩٥٥ و ٣٩٥٦ و ٣٩٥٧ وفي اخره (ثم قال: ان كان احدكم فقيرا فليبدأ بنفسه، فان كان فيها فضل فعلى عياله، فان كان فيها فضل فعلى ذى قرابته، او قال: في ذى رحمه، فان كان فضلا فهاهنا وهاهنا).

[دال على الرجوع، وارادة الشئ يستلزم كراهة ضده، وسبب وجود الضد سبب بطلان الضد الاخر والا لزم اجتماع الضدين وهو اختيار الشيخ في الكتابين(١) (٢) وصرح ابن حمزة ببطلان الهبة مالم يتقدم الرجوع في التدبير لفظا(٣) .

(الثاني) العتق فيصح ويكون رجوعا، لانه اما وصية بالعتق، او تعليق له، وكل وصية بالعتق وتعليق له يبطل بتنجيزه.

(الثالث) الوقف يبطل تدبيره وان لم ينقضه لفظا، وهو قول الشيخ في الكتابين(٤) (٥) وابطل ابن حمزة الوقف قبل الرجوع باللفظ(٦) .

(الرابع) الوصية به فتصح ويبطل التدبير، والخلاف فيه مع ابن حمزة ومن قال بمقالته(٧) .

(الخامس) البيع فيصح في الرقبة ويبطل التدبير عند الشيخ في الكتابين(٨) (٩) ]

____________________

(١)المبسوط: ج ٦ فصل في الرجوع في التدبير ص ١٧١ س ١٥ قال: فان دبره ثم وهبه واقبضه كان رجوعا، وان لم يقبضه قال قوم إلى قوله: والاول اقول عندنا.

(٢)كتاب الخلاف: كتاب المدبر مسألة ٦ قال: اذا دبره ثم وهبه كان رجوعا في التدبير سواء اقبضه او لم يقبضه.

(٣)الوسيلة: فصل في بيان التدبير ص ٣٤٦ س ٤ قال: وليس التصرف فيه بالبيع والشراء والهبة وغير ذلك رجوعا، فاذا اراد ذلك رجع ثم باع، او فعل ماشاء.

(٤)المبسوط: ج ٦ فصل في الرجوع في التدبير ص ١٧١ س ٣ قال: اذا دبر عبده كان له الرجوع بييع او هبة او اقباض او وقف.

(٥)كتاب الخلاف: كتاب المدبر مسألة ٤ قال: دليلنا إلى قوله: فاما بيعه وهبته ووقفه فلا خلاف في ذلك انه ينتقض التدبير.

(٦)و(٧) تقدم مختاره آنقا.

(٨)تقدم آنفا من المبسوط في قوله: (ببيع).

(٩)تقدم آنفا من كتاب الخلاف في قوله: (فاما بيعه).

واختاره ابن ادريس(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) .والخلاف هنا في مقامين.

(أ) هل يصح بيعه ام لا؟ قيل: لا الا بعد رجوعه، قال الحسن والصدوق: ليس له بيعه الا ان يشترط على المشتري عتقه عند موته، فاذا اعتقه فالولاء لمن اعتق(٤) (٥) وقال في النهاية: ومتى اراد المدبر بيعه من غير ان ينقض تدبيره لم يجز له ذلك الا ان يعلم المبتاع انه يبعه خدمته، وانه متى مات هو، كان حرا لا سبيل له عليه(٦) .

(ب) على القول بالصحة، هل يرفع التدبير؟ قال المفيد: لا، بل متى مات البائع صار حرا لا سبيل عليه(٧) .

وبه قال الشيخ في النهاية(٨) وقال ابن ادريس: يرفع التدبير(٩) واختاره]

____________________

(١)السرائر: باب التدبير ص ٣٥٠ س ٢٥ قال: يجوز الرجوع فيه إلى قوله: يجوز بيعه في دين وغير دين الخ.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)المختلف: في التدبير ص ٨٣ س ٦ قال: والمعتمد جواز بيعه ومع البيع يبطل التدبير(٤) المختلف: في التدبير ص ٨٣ س ٢٢ قال: وقال ابن أبي عقيل: وليس للمدبر ان يبيع الا ان يشترط على المشتري الخ.

(٥)المقنع: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ١٥٧ س ١٣ قال: واذا اعتق الرجل غلامه او جاريته عن دبر منه إلى قوله: فليس له ان يبيعه الا ان يشترط على الذي يبيعه اياه ان يعتقه عند موته.

(٦)النهاية: باب التدبير ص ٥٥٢ س ١٢ قال: ومتى اراد المدبر إلى اخر ما في المتن.

(٧)المقنعة: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٨٥ س ٢٩ قال: التدبير إلى قوله: ولمالك العبد ان يبيعه بعد التدبير له غير انه متى مات البائع الخ.

(٨)تقدم نقل كلامه في المتن.

(٩)السرائر: باب التدبير ص ٣٥٠ س ٣٦ فانه بعد نقل قول الشيخ في النهاية والخلاف قال: بل شروعه في بيعه يقتضي الرجوع عن التدبير الخ.

[المصنف(١) والعلامة(٢) وفخر المحققين(٣) .

احتجوا بان التدبير وصية، وكل وصية يبطل باخراج الموصى به عن ملك الموصي في حياته وكل بيع مخرج للملك تلك ثلاث مقدمات، والاوليتان اجماعيتان، والثالثة ظاهرة من مفهوم البيع وحده، اذ هو انتقال عين من شخص إلى غيره.

ولصحيحة محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام وقد سئل عن رجل دبر مملوكا ثم احتاج الثى ثمنه، فقال: هو مملوكه ان شاء باعه، وان شاء اعتقه، وان شاء امسكه حتى يموت، واذا مات السيد فهو حر من ثلثه(٤) .

وجه الاستدلال بهذا الخبر من ثلاثة اوجه:

(أ) انه شرط التدبير بامساكه حتى يموت وبموته يتحرر، لانه اتى بلفظ (ان) في قوله (ان شاء) وهي حرف شرط.

(ب) انه اتى بلفظ (اذا مات) وهي ايضا شرطية.

(ج) قوله: (فهو حر من ثلثه) يدل على انه على تقدير عدم البيع(٥) ، لانه على زعم الشيخ اذا اخذ الثمن لم يعتبر قيمة المدبر من الثلث، لانه اخذ عوضه، ولا تفويت فيه على الورثة.

احتج الشيخ بصحيحة محمد بن مسلم عن احدهماعليهما‌السلام في رجل اعتق غلامه أو جاريته عن دبر منه، ثم يحتاج إلى ثمنه أيبيعه؟ قال: لا، الا ان يشترط على]

____________________

(١)لاحظ عبارة النافع.

(٢)القواعد: ج ٢ في احكام التدبير ص ١١١ س ٨ قال: ويجوز الرجوع في التدبير قولا وفعلا، فلو وهب قوله: بطل التدبير.

(٣)الاحتجاج من الفخر، لاحظ الايضاح: ج ٣ في احكام التدبير ص ٥٥١ س ١ قال: التدبير وصية الخ.

(٤)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٥٩ الحديث ٦.

(٥)في "ل ": يدل على عدم العتق على تقدير البيع.

[الذي يبيعه اياه ان يعتقه عند موته(١) .

ومثلها صحيحة الحلبي(٢) وروايتي أبي بصير(٣) والقاسم بن محمد عن الصادقعليه‌السلام (٤) ورواية السكوني أيضا(٥) .

قال في التهذيب: يحمل الاخبار الدالة على جواز بيعه، وانه بمنزلة الوصية على تقدير نقض التدبير، كما له ان ينقض الوصية، فيعود المدبر إلى محض الرق، والاخبار الدالة على المنع من بيعه، على سبيع رقبته، بل يبيع خدمته اذا لم يرجع(٦) .

قال العلامة: وهذا ليس بجيد، لان التدبير وصية، وهي يبطل بالخروج عن ملكه، وبيع المناقع لا يصح لعدم كونها اعيانا وعدم العلم بها وبمقدارها، بل الوجه في الجمع: ان يحمل المنع من بيع المدبر على ما اذا كان التدبير واجبا فهذا لا يجوز بيعه، لما فيه من مخالفة النذر، ويحمل بيع الخدمة على الاجارة، فانها في الحقيقة بيع المنافع مدة معينة، ويريد ببيع الخدمة مدة حياته: ان له ان يوجره مدة معينة، فاذا انقضت المدة جاز ان يوجره اخرى هكذا، اي مدة حياته(٧) .

تفريع عد ظهر مما تلونا من الاقوال عدم بطلان التدبير عند الشيخ بالخروج عن الملك مالم يتقدم الرجوع باللفظ، فيتفرع على ذلك فروع].

____________________

(١)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٣ الحديث ٢٢.

(٢)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٣ الحديث ٢٣.

(٣)التهذيب: ٨(٢) باب التدبير ٢٦٣ الحديث ٢٥.

(٤)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٤ الحديث ٢٦.

(٥)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٠ الحديث ٨.

(٦)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦٣ س ٣ قاله بعد نقل حديث ٢١.

(٧)المختلف: ج ٢ في احكام التدبير ص ٨٤ س ٢٢ فانه بعد نقل قول الشيخ، قال: وهذا الذي ذكره الشيخ ليس بجيد لما بيناه من ان التدبير وصية الخ.

والمدبر رق ويتحرر بموت المولى من ثلثه.والدين مقدم على التدبير، سواء كان سابقا على التدبير، او متأخرا، وفيه رواية بالتفصيل متروكة ويبطل باباق المدبر، ولو اولد له في حال اباقه كان اولاده رقا.

[(أ) حكم الصلح حكم البيع.

(ب) حكم الرهن كذلك، أي يكون الرهن منصرفا إلى الخدمة، فان باعه في دينه باع الخدمة خاصة.

(ج) لو ارتد المولى، فان كان عن غير فطرة لم يبطل قطعا لبقاء الملك، وان كان عن فطرة، فعلى قول الشيخ يكون التدبير باقيا، فان مات المدبر او قتل انعتق المدبر، ويكون المنتقل إلى الوارث بنفس الارتداد انما هو الخدمة لا غير، كما لو باعه، وعلى القول المختار يبطل التدبير، لخروج الملك عنه بالارتداد وانتقال تركته إلى الوارث، فهو كالبيع في اقتضائه البطلان لنقل الملك، ويحتمل عتقه بمجرد الارتداد لان الرده بمنزلة الموت، ولهذا يملك الوارث التركة فينعتق بها.

قال طاب ثراه: والدين مقدم على التدبير سواء كان سابقا على التدبير او متاخرا، وفيه رواية بالتفصيل متروكة.

أقول: الاصل ان التدبير بمنزلة الوصية، فلا يزاحم الديون، بل تقدم الديون عليه، ولا قرق بين ان يكون التدبير سابقا على تعلق الدين بالذمة، او متاخرا، وهو اختيار ابن ادريس(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) ].

خاتمة

اجمعت الامة على تحريم بيع ام الولد في غير ثمنها مع حياة ولدها، ويجوز التصرف فيها بغير البيع من الوطئ، والاستخدام، والاجارة، والتزويج، ويصح تدبيرها، وفي كتابتها قولان: اقواهما المنع.

وعلى القول بالصحة: لو مات السيد قبل الاداء تعجل عتقها من نصيب ولدها].

____________________

(١)السرائر: باب التدبير ص ٣٥١ س ١٠ فانه بعد نقل قول الشيخ في النهاية قال: لا خلاف بيننا ان التدبير بمنزلة الوصية يخرج من الثلث ولا يصح الا بعد قضاء الديون.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)المختلف: ج ٢ في احكام التدبير ص ٨٥ س ١٣ قال: والمعتمد ان التدبير ان كان واجبا بنذر وشبهه إلى قوله: وان كان تبرعا بطل الخ.

ويجوز بيعها عندنا في مواضع:

(الاول) اذا مات ولدها عادت إلى محض الرق عندنا، وعند المخالف حكم الاستيلاد باق وتنعتق بموت سيدها، ويجوز التصرف فيها عندهم بغير البيع كالاستخدام والتزويج.

(الثاني) اذا أفلس بثمنها وليس له وفاء الا منها بيعت في الدين، وهو المشهور عند علمائنا صرح به القاضي(١) وابن حمزة(٢) وابوعلي(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) ونقل ابن ادريس عن السيد: انه لا يجوز بيعها ما دام الولد حيا(٦) والروايات بالاول(٧) ولا فرق بين حياة السيد وموته، وفي النهاية: اذا لم يخلف غيرها وكان ثمنها دينا على مولاها قومت على ولدها ويترك إلى ان يبلغ، فاذا بلغ اجبر على ثمنها، فان مات قبل البلوغ بيعت في ثمنها وقضي منه الدين(٨) وبالغ ابن]

____________________

(١)لم اظفر به في كتاب المهذب الذي بايدينا ولعله اورده في كتاب الدين، وليس هو في المطبوع، ولكن قال في الايضاح: ج ٣ ص ٦٣٦ س ١٢ والشيخان وابن البراج اطلقوا القول بجواز بيعها في ثمن رقبتها مع إعسار المولى الخ.

(٢)الوسيلة: في بيان بيع الحيوان ص ٢٤٨ س ١ قال: وام الولد (أي يجوز بيعها) اذا مات ولدها، او في ثمن رقبتها مع بقاء الولد.

(٣)الايضاح: ج ٣ ص ٦٣٦ س ١١ قال: نص ابن الجنيد وابن ادريس على عدم اشتراط موت المولى في جواز بيعها في ثمن رقبتها اذا لم يكن لمولاها سواها.

(٤)لاحظ عبارة النافع.

(٥)المختلف: في الاستيلاد ص ٩٦ س ١٦ قال: مسألة المشهور انه لا يجوز بيع ام الولد إلى قوله: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين، ولكن في الايضاح: نقلا عن القواعد ص ٦٣٦ س ٣ ما لفظه: وكذا يجوز بيعها مع وجود ولدها الخ ولا يخفى ان هذه الجملة في القواعد المطبوعة مسطور عليها.

(٦)السرائر: باب امهات الاولاد ص ٣٤٨ س ١٧ قال: وقال السيد المرتضى: لا يجوز بيعها مادام الولد باقيا الخ.

(٧)الوسائل: الباب ٢ من ابواب الاستيلاد الحديث ١.

(٨)النهاية: باب امهات الاولاد ص ٥٦٧ س ٤ قال: فان لم يخلق غيرها وكان ثمنها دينا على مولاها قومت على ولدها الخ.

[ادريس في منع هذا الحكم بمخالفته الاصل من وجهين (أ): اجبار الولد ولا وجه له، والاصل عدمه.

(ب) تاخير الدين وفيه اضرار بصاحبه، وهو منفي لقولهعليه‌السلام : لا ضرر ولا ضرار(١) .

وصوبه العلامة(٢) لكن الشيخرحمه‌الله عول في ذلك على موثقة وهب بن حفص عن أبي بصير عن الصادقعليه‌السلام (٣) .

(الثالث) اذا اسلمت تحت الذمي بيعت عليه عملا بالعموم الدال على بيع المسلم على الكافر(٤) واختاره الشيخ في المبسوط(٥) وابن ادريس(٦) وقال في الخلاف: تجعل عند امرأة مسلمة ويؤمر بالانفاق عليها حتى يسلم، او يموت هو فينعتق ولدها فتباع(٧) وقال العلامة: ونعم ما قال: تستسعى في قيمتها فاذا ادت القيمة اعتقت(٨) لان البيع مع وجود الولد منهي عنه، وكذا إبقائها في يد المولى لنص الاية(٩) وعتقها مجانا اضرار بالمولى، وكذا الحيلولة، فيتعين الاستسعاء].

____________________

(١)السرائر: باب امهات الاولاد ص ٣٤٨ س ٢٨ فانه بعد نقل قول الشيخ في النهاية قال: وهذا الذي ذكره غير صحيح ولا واضح الخ ولا يخفى انه اجاب عن النهاية به اجوبة ثلاثة نقضا وطردا فلاحظ.

(٢)المختلف: في الاستيلاد ص ٩٥ س ٢٢ فانه بعد نقل قول ابن ادريس قال: وقول ابن ادريس جيد.

(٣)التهذيب: ج ٨(٢) باب التدبير ص ٢٦١ الحديث ١٢.

(٤)الوسائل: ج ١٢، الباب ٢٨ من ابواب عقد البيع وشروطه ص ٢٨٢ الحديث ١ نقلا عن النهاية.

(٥)المبسوط: ج ٦ كتاب امهات الاولاد ص ١٨٨ س ٢١ قال: اذا كان لذمي ام ولد منه فاسلمت إلى قوله: وتباع عندنا.

(٦)السرائر: كتاب امهات الاولاد ص ٣٤٨ س ٢٤ قال: اذا كان لذمي ام ولد فاسلمت إلى قوله: فانها تباع عليه.

(٧)كتاب الخلاف: كتاب امهات الاولاد، مسألة ٢ قال: وتكون عند امرأة مسلمة تتولى القيام بحالها الخ.

(٨)تقدم آنفا.

(٩)قال تعالى: (لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) سورة النساء / ١٤٠.

[(الرابع) اذا مات سيدها وعليه دين يحيط بالتركة قال ابن حمزة: قومت على ولدها فاذا بلغ الزم اداء‌ه، وان لم يكن له مال استسعى فيه، فان مات قبل البلوغ بيعت في الدين(١) اعتمادا على رواية أبي بصير عن الصادقعليه‌السلام (٢) ، وقيل: لا تباع لان الاستيلاد اتلاف، ولرواية عمر بن يزيد عن الكاظمعليه‌السلام إلى ان قال: قلت: فيباع سوى ذلك من دين قال: لا(٣) ، واختار الشهيد بيعها لنصهم على عتقها من نصيب الولد، ولا ارث الا بعد الدين(٤) وتوقف العلامة في المختلف(٥) .

وفي هذه المسألة اذن (اربعة خ) اقوال: (الاول) بيعها وهو قول الشهيد.

(الثاني) عدمه مطلقا قاله بعض الاصحاب.

(الثالث) بيعها مع تعذر استيفاء الدين من الولد ولو باستسعائه وهو قول ابن حمزة.

(الرابع) التوقف وهو قول العلامة.

(الخامس) اذا حملت بعد الارتهان لتعلق حق المرتهن بها سابقا على حق الاستيلاد].

____________________

(١)الوسيلة: فصل في بيان احكام امهات الاولاد ص ٣٤٣ س ١٣ قال: قومت على ولدها الخ.

(٢)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٣٨ الحديث ٩٤.

(٣)التهذيب: ج ٨(١) باب العتق واحكامه ص ٢٣٨ قطعة من حديث ٩٥.

(٤)اللمعة الدمشقية: الطبعة الحديثة ج ٣ ص ٢٥٧ س ٢ قال: اما مع حياته (أي حياة الولد) فلا يجوز بيعها الا في ثمانية مواضع، احدها في ثمن رقبتها مع اعسار مولاها الخ.

(٥)تقدم نقله عن المختلف: ص ٩٦ س ٢٣ فانه بعد نقل قول المشهور وابن حمزة قال: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين.

[(السادس) تباع لتحوز الارث وهو إجماع.

(السابع) تباع في الجناية على اصح القولين.

(الثامن) اذا اعسر مولاها بنفقتها، تفصيا من الضرر.

(التاسع) اذا حملت بعد التفليس والحجر على امواله، وفي هذه وفي المرهونة خلاف.

(العاشر) تباع على من تعتق بملكه لها.

(الحادي عشر) تباع بشرط العتق، لحصول المقصود، والاقرب المنع.

(الثاني عشر) اذا ارتد ولدها عن فطرة لانه في حكم الميت.

(الثالث عشر) اذا كان ولدها كافرا وهناك ورثة مسلمون.

(الرابع عشر) اذا كان قاتلا.

فرع

لو مات ولدها من ولد، هل تباع؟ فيه ثلاثة اوجه: (الاول) البيع مطلقا لورود النص على الولد.

(الثاني) عدمه مطلقا، لانه ولد حر.

(الثالث) بيعها إن لم يكن وارثا، وهو المعتمد، لارثه نصيبا من جدته، فتعتق عليه.

كتاب الاقرار والنظر في الاركان واللواحق الركن الاول : الاقرار

وهو اخبار الانسان بحق لازم له، ولا يختص لفظا، وتقوم مقامه الاشارة.

مقدمة: ألاقرار اخبار الانسان عن حق لازم له، أى للمقر، وبالقيد الاخير ينفصل عن الشهادة، لاشتراك الشهادة والاقرار في مطلق الاخبار، وانفصل الاقرار بكون اللزوم للمخبر، والشهادة لغيره.

وحكمه ثابت بالكتاب، والسنة، والاجماع.

أما الكتاب: فقوله تعالى: (قال ء‌أقررتم..قالوا أقررنا قال فاشهدوا)(١) وقال تعالى: (فليملل وليه بالعدل)(٢) أي فليقر وليه بالحق غير زائد ولا ناقص،]

____________________

(١)سورة آل عمران / ٨١.

(٢)سورة البقرة / ٢٨٢.

لو قال: لى عليك كذا، فقال: نعم أو أجل فهو اقرار.

وكذا لو قال: أليس لي عليك كذا؟ فقال: بلى، ولو قال: نعم قال الشيخ: لا يكون اقرارا، وفيه تردد.

[وقال تعالى: (كونوا قوامين بالقسط شهداء لله ولو على أنفسكم)(١) والشهادة على النفس هو الاقرار عليها.

وأما السنة فما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه قال: من أصاب من هذه القاذورات شيئا فليستتر بستر الله فانه من يبدي لنا صفحته نقم عليه حد الله(٢) وقولهعليه‌السلام : أغد يا أنيس على إمرأة هذا فان أقرت فارجمها(٣) وقولهعليه‌السلام لماعز بن مالك: ألان أقررت أربعا(٤) وايضا فانه رجم العامدية والجهنية باقرارهما كما رجم ماعزا باقراره(٥) .

واما الاجماع: فلا خلاف بين الامة في صحته ولزوم الحق به وان اختلفوا في مسائله.

قال طاب ثراه: وكذا لو قال: اليس لى عليك كذا؟ فقال: بلى، ولو قال: نعم قال الشيخ: لا يكون اقرارا وفيه تردد].

____________________

(١)سورة النساء / ١٣٥.

(٢)الموطأ: ج ٢ كتاب الحدود(٢) باب ماجاء فيمن اعترف على نفسه بالزنا، الحديث ١٢ ورواه الشيخ في المبسوط: ج ٣ كتاب الاقرار.

(٣)صحيح مسلم(٣) كتاب الحدود(٥) باب من اعترف على نفسه بالزنا قطعة من حديث ٢٥.

(٤)صحيح مسلم(٣) كتاب الحدود(٥) باب من اعترف على نفسه بالزنا الحديث ١٧ و ١٩ ورواه الشيخ في المبسوط: ج ٣ كتاب الاقرار.

(٥)صحيح مسلم(٣) كتاب الحدود(٥) باب من اعترف على نفسه بالزنا، الحديث ٢٣ و ٢٤ ورواه الشيخ في المبسوط: ج ٣ كتاب الاقرار وروى الاخبار المذكور في عوالي اللئالي: ج ٣ ص ٤٤١ الاحاديث(١ ٢ ٣ - ٤).

[أقول: منشأ التردد النظر إلى العرف، ووضع اهل اللغة. فان العرف قيام كل واحدة من الصنفين مقام الاخرى. والاقرار انما يحمل على مفهوم اهل العرف، لا على دقائق العربية، فيكون اقرارا. ومن حيث ان (نعم) في جواب السؤال تصديق لما دخل عليه حرف الاستفهام، و (بلى) تكذيب له، لان اصل بلى (بل) زيدت عليها الياء، وهي للرد والاستدراك، واذا كان كذلك فقوله (بلى) رد لقوله (أليس لي عليك) لانه الذي دخل عليه حرف الاستفهام، ونفي له، ونفي النفي اثبات، وقوله (نعم) تصديق له فكأنه قال: ليس لك الف. هذا محصل ما قاله أهل اللغة(١) . وعلى وفاقه ورد القرآن.

قال تعالى: (الست بربكم قالوا بلى)(٢) ولو قالوا: (نعم) كفروا، وقال تعالى: (ام يحسبون انا لا نسمع سرهم ونجواهم بلى)(٣) .

(ايحسب الانسان ان لن نجمع عظامه بلى)(٤) ].

____________________

(١)ونعم ونعم كقولك بلى، الا ان نعم في جواب الواجب، وهي موقوفة الاخر لانها حرف جاء لمعنى، وفي التنزيل (هل وجدتم ما وعدكم ربكم حقا قالوا نعم) قال الازهري: انما يجاب به الاستفهام الذي لا جحد فيه، قال: وقد يكون نعم تصديقا ويكون عدة، وربما ناقض بلى اذا قال: ليس لك عندي وديعة، فتقول: نعم تصديق له وبلى تكذيب (لسان العرب ج ١٢ ص ٥٨٩ لغة نعم) وفيه ايضا: و (بلى) جواب استفهام فيه حرف نفي كقولك: الم تفعل كذا؟ فيقول: بلى، و (بلى) جواب استفهام معقود بالجحد، وقيل: يكون جوابا للكلام الذي فيه الجحد كقوله تعالى: (الست بربكم قالوا بلى).

التهذيب: وانما صارت بلى تتصل بالجحد، لانها رجوع عن الجحد إلى التحقيق، فهو بمنزلة (بل) وبل سيلها ان تأتى بعد الجحد، واذا قال الرجل للرجل الا تقوم؟ فقال له: بلى، اراد بل اقوم، فزادوا الالف على بل ليحسن السكوت عليها الخ (لسان العرب ج ١٤ ص ٨٨ لغة بلى).

(٢)سورة الاعراف / ١٥٢.

(٣)سورة الزخوف / ٨٠.

(٤)سورة القيامة / ٤.

ولو قال: أنا مقر لم يلزمه الا ان يقول به.

ولو قال: بعنيه، او هبنيه فهو اقرار.

ولو قال: لي عليك كذا، أتزن لو انتقد؟ لم يكن شيئا.

وكذا لو قال: أتزنها او انتقدها. اما لو قال: أجلتني بها، او قضيتكها فقد أقر، وانقلب المقر مدعيا.

(الركن الثاني) المقر

ولا بد من كونه مكلفا حرا مختارا جائز التصرف.

فلا يقبل اقرار الصغير، ولا المجنون، ولا العبد بماله، ولا حد ولا جناية ولو اوجبت قصاصا.

(الركن الثالث) في المقر له

ويشترط فيه اهلية التملك. ويقبل لو اقر للحمل تنزيلا على الاحتمال وان بعد وكذا لو أقر لعبد ويكون للمولى.

(الركن الرابع) في المقر به

ولو قال: له علي مال قبل تفسيره بما يملك وان قل.

ولو قال: شئ فلا بد من تفسيره بما يثبت في الذمة.

ولو قال: الف ودرهم رجع في تفسير الالف اليه.

ولو قال: مأة وعشرون درهما، فالكل دراهم.

[وقال في (نعم) (فهل وجدتم ما وعد ربكم حقا قالوا نعم)(١) (ان لنا لاجرا إن كنا نحن الغالبين قال نعم)(٢) . وعلى هذا اكثر الاصحاب، واختاره العلامة(٣) وفخر المحققين(٤) وتردد]

____________________

(١)سورة الاعراف / ٤٤.

(٢)سورة الشعراء / ٤١ و ٤٢.

(٣)التحرير: ج ٢ كتاب الاقرار، في الصيغة ص ١١٧ س ١٣ قال ولو قال: اليس عليك الف لي، فقال: بلى لزمه، ولو قال: نعم قيل: لا يلزمه والوجه اللزوم.

(٤)الايضاح: ج ٢ ص ٤٢٤ س ٦ فانه بعد نقل عبارة القواعد قال: هذا قول الشيخ واكثر الاصحاب، لان نعم في جواب الاستفهام تصديق لما دحل عليه حرف الاستفهام وبلى تكذيب له من حيث ان اصل بلى بل زيدت عليها الياء وهي للرد والاستدراك الخ.

وكذا كنايته عن الشئ.

ولو قال: كذا درهم، فالاقرار بدرهم.

وقال الشيخ: لو قال: كذا كذا درهما، لم يقبل تفسيره باقل من احد عشر.

ولو قال: كذا وكذا لم يقبل أقل من أحد وعشرين، والاقرب الرجوع في تفسيره إلى المقر ولا يقبل اقل من درهم. ولو أقر بشئ مؤجلا فانكر الغريم الاجل لزمه حالا، وعلى الغريم اليمين.

[المصنف(١) وقال في الشرائع، وفيه تردد من حيث يستعمل الامران استعمالا ظاهرا(٢) .

قال طاب ثراه: وكذا كنايته عن الشئ، فلو قال: كذا درهم فالاقرار بدرهم.

وقال الشيخ: لو قال: كذا كذا درهم، لم يقبل تفسيره باقل من احد عشر.

ولو قال: كذا وكذا لم يقبل اقل من احد وعشرين، والاقرب الرجوع في تفسيره إلى المقر.

أقول: يريد أن كذا كناية عن الشئ، أي قول المقر له كذا بمنزلة قوله: له شئ، وكما يقبل تفسير الشئ بما يقع عليه التمول، كذا يقبل تفسير (كذا) بما يقع به التمول قل او كثر وان فسره بشئ مدرجا له مع الاقرار الزم ذلك الشئ، ولو قال له: كذا كذا كان بمنزلة قوله: كذا، لان الشئ يقع على القليل والكثير، فلا فائدة في تضعيفه، وتكراره تاكيد لا تجديد.

ولو قال: كذا وكذا استدعي المغايرة، فلابد من تفسيره، بشيئين مختلفين او متفقين، يقبل كل واحد منهما في تفسير (كذا) لو لم يكن عطف، وكذا الحكم لو قال: شئ شئ او شئ وشئ الحكم واحد].

____________________

(١)الشرائع: المقصد الثالث في الاقرار المستفاد من الجواب قال: ولو قال: اليس لي عليك كذا؟ فقال: بلى كان اقرارا، ولو قال: نعم لم يكن اقرارا، وفيه تردد من حيث الخ.

[اذا عرفت هذا فهنا مسائل.

(الاولى) اذا قال: علي كذا درهم، ووقف عليه ساكنا لزمه درهم بالاجماع، وان حركه نصبا او رفعا او جرا فكذلك، فالرفع على البدل، والنصب على التميز، والجر على الاضافة، وهو اختيار ابن ادريس(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) وفخر المحققين(٤) والشهيد(٥) وقال الشيخ في الكتابين: يلزمه مع النصب عشرون لان اقل عدد مفرد ينصب ما بعده على التميز، عشرون.

ومع الجر يلزمه مائة لان اقل عدد يخفض ما بعده على التميز ذلك نص عليه علماء العربية ولم يوجد في كلام العرب غير ذلك(٦) (٧) وهو بناء على ان كذا كناية عن العدد.

وفيه نظر من وجوه:

(أ) لا نسلم جعلها كناية عن العدد، بل عن شئ، وهو أعم].

____________________

(١)السرائر: باب الاقرار ص ٢٨١ س ٣٢ قال: وان قال: كذا درهم بالخفض إلى ان قال: والاولى عندى في هذه المسائل ان يرجع في التفسير إلى المقر..ولم يذكر هذه المسائل احد من اصحابنا الا شيحنا ابوجعفر في مبسوطه ومسائل خلافه الخ.

(٢)لاحظ عبارة النافع.

(٣)التحرير: ج ٢ كتاب الاقرار، الثالث في المقر به ص ١١٧ س ٣ قال: (يب) اذا قال: له علي كذا درهم بالرفع لزمه درهم، وبالجر يلزمه جزء درهم الخ.

(٤)الايضاح: ج ٢ كتاب الاقرار، في الاقارير المجهولة ص ٤٤٢ س ٢١ قال: وهو الاصح عندي، اي لو قال: درهما بالنصب، يلزمه درهم واحد الخ.

(٥)اللمعة الدمشقية: ج ٦ كتاب الاقرار ص ٣٩٣ س ٢ قال: ولو قال: له علي كذا درهم بالحركات الثلاث إلى قوله: فواحد.

(٦)المبسوط: ج ٣ كتاب الاقرار ص ١٣ س ١٠ قال: ومن الناس من قال: اذا قال: له علي كذا درهما لزمه عشرون درهما إلى قوله: وهو الاصح عندي.

(٧)كتاب الخلاف: كتاب الاقرار مسألة ٨ قال: اذا قال: لفلان عندي كذا درهما فانه يكون اقرارا بعشرين درهما.وفي مسألة ١١ قال: اذا قال: له علي كذا درهم لزمه مائة درهم الخ.

لواحق الاقرار (الاول) في الاستثناء

ومن شروطه الاتصال العادي، ولا يشترط الجنسي، ولا نقصان المستثني عن المستثنى منه، فلو قال: له علي عشرة الا ستة لزمه اربعة، ولو قال: ينتقص ستة لم يقبل منه.

ولو قال: له عشرة إلا خمسة إلا ثلاثة لزمه ثمانية.

ولو قال: له عشرة الا ثلاثة الا [(ب) ان الاقرار لا يوازن المبهمات بالمعينات بواسطة الاعراب، لان اصل البراء‌ة اقوى في نظر الفقهاء من اصطلاح النحاة.

(ج) ان المخاطبات العامة بين اهل العرف العام لا يحمل على اصطلاحات اهل العرف الخاص.

(د) قال الشيخرحمه‌الله : متى احتملت الصيغة غير الاقرار بالشئ، لا يكون اقرارا بذلك الشئ، وهنا الاحتمال محقق من احتمال ارادة بعض الدرهم، ومن حصول الخلاف بين الفقهاء في ذلك.

(ه‍) أن دلالة الاعراب ظنية، ونقل الاموال مبني على الاحتياط فيناط بالتعيين.

(الثانية) لو قال: كذا كذا درهما نصبا قال الشيخ: يلزمه أحد عشر، لان أقل عددين تركبا وانتصب ما بعدهما على التمييز أحد عشر.والجواب والبحث كما تقدم.

(الثالثة) لو قال: كذا وكذا نصيبا، قال الشيخ: يلزمه احد وعشرون، لان اقل عددين عطف احدهما على الاخر وانتصب ما بعدهما على التميز احد وعشرون.

والبحث فيه كما مر.

قال طاب ثراه: ولو قال: له عشرة الا ستة لزمه اربعة، ولو قال: بنقص ستة لم يقبل.

ثلاثة كان الاقرار بالاربعة.

ولو قال: درهم ودرهم الا درهمان لزمه درهمان.

ولو قال: له عشرة الا ثوبا سقط من العشرة قيمة الثوب، ويرجع إليه تفسير القيمة مالم يستغرق العشرة.

(الثاني) في تعقيب الاقرار بما ينافيه

فلو قال: هذا لفلان، بل لفلان، فهو للاول ويغرم القيمة للثاني.

ولو قال: له علي مال من ثمن خمر لزمه المال.

ولو قال: ابتعت بخيار وانكر البائع الخيار، قبل اقرار في البيع دون الخيار.

وكذا لو قال: من ثمن مبيع لم اقبضه.

(الثالث) الاقرار بالنسب

ويشترط في الاقرار بالولد الصغير امكان البنوة، وجهالة نسب الصغير، وعدم المنازع، ولا يشترط التصديق لعدم الاهلية.ولو بلغ فانكر لم يقبل، ولابد في الكبير من التصديق، وكذا في غيره من الانساب.واذا تصادقا توارثا بينهما، ولا يتعدى المتصادقين، ولو كان للمقر ورثة مشهورون لم يقبل اقراره بالنسب ولو تصادقا، فاذا اقر الوارث بآخر وكان اولى منه دفع اليه مافي يده، وان كان مشاركا دفع إليه بنسبة نصيبه من الاصل.ولو اقر باثنين فتناكرا لم يلتفت إلى تناكرهما، ولو أقر بأولى منه ثم بمن هو اولى من المقر له، فان صدقه الاول دفع إلى الثاني، وان كذبه ضمن المقر ماكان نصيبه.ولو أقر بمساو له فشاركه ثم اقر بمن هو اولى منهما، فان صدقه المساوي دفعا اليه ما معهما، وان انكر غرم للثاني ما كان في يده.ولو اقر للميتة بزوج دفع اليه مما في [أقول: الفرق بينهما: انه في الصورة الاولى مستثنى، وفي الثانية مضرب، والاستثناء مقبول ومستعمل لغة وعرفا، فلزمه ما بقي بعد الاستثناء، سواء كان

يده بنسبة نصيبه، ولو أقر لاخر لم يقبل الا ان يكذب نفسه، فيغرم له ان انكر الاول.وكذا الحكم في الزوجات اذا اقر بخامسة.ولو اقر اثنان عادلان من الورثة صح النسب وقاسم الوارث، ولو لم يكونا مرضيين لم يثبت النسب ودفعا إليه مما في ايديهما بنسبة نصيبه من التركه.الباقي اقل من المخرج او اكثر، فلو قال: له مائة الا تسعون لزمه عشرة، والاضراب [غير مقبول لانه انكار بعد الاقرار، فلا يكون مسموعا، فهذا فرق مابين الصورتين.

كتاب الايمان والنظر في امور ثلاثة النظر الاول ما به ينعقد

ولا ينعقد الا بالله وباسمائه الخاصة، وما ينصرف اطلاقه اليه كالخالق والبارئ، دون ما لا ينصرف اطلاقه اليه كالموجود.

ولا ينعقد لو قال: اقسم او احلف حتى يقول بالله. ولو قال لعمر الله كان يمينا، ولا كذا لو قال: وحق الله. ولا ينعقد الحلف بالطلاق والعتاق والظهار، ولا بالحرم ولا بالكعبة، ولا بالمصحف.

[مقدمة اليمين لفظ يقتضي تحقيق ما يمكن فيه الخلاف بذكر اسم الله تعالى، او صفاته المختصة به.

فالمراد بقولنا: (تحقيق) بالنسبة إلى داعى الحالف غالبا، فانه لما تعلق الاثم والكفارة بالمخالفة حصل له داعي الارادة إلى تحقيق الاتيان بمقتضى اليمين.

والتحقيق اعم من ان يكون اثباتا أو نفيا، وقال الشهيد: هي الحلف بالله أو بأسمائه