شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

وسائل الشيعة الجزء ١٤

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

سنان جميعاً، عن عبدالله بن مسكان قال: حدثني أبان الأَزرق، عن زرارة، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) أنّه قال: من لم يجد الهدي وأحبّ أن يصوم الثلاثة الأيّام في أوّل العشر فلا بأس بذلك.

أقول: حمله الشيخ على الجواز، وما مرّ على الاستحباب(١) .

[ ١٨٩٢٧ ] ٩ - وبإسناده عن موسى بن القاسم، عن محمّد بن زكريا المؤمن(٢) ، عن عبد الرحمن بن عتبة، عن عبدالله بن سليمان الصيرفي قال: قال أبو عبدالله (عليه‌السلام ) لسفيأنّ الثوري: ما تقول في قول الله عزّ وجلّ:( فَمَنْ تَمَتْعَ بِالْعُمْرَةِ إِلَى الْحَجِّ فَمَا اسْتَيْسَرَ مِنَ الْهَدْيِ فَمَنْ لَمْ يَجِدْ فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ تِلْكَ عَشَرَةٌ كَامِلَةٌ ) (٣) أي شيء يعني بالكاملة؟ قال: سبعة وثلاثة، قال: ويختلّ ذا على ذي حجا: إنّ سبعة وثلاثة عشرة؟ قال: فأي شيء هو أصلحك الله؟ قال: أنظر، قال: لا علم لي، فأي شيء هو أصلحك الله؟ قال: الكامل كمالها كمال الأضحية، سواء أتيت بها أو أتيت(٤) بالاضحية تمامها كمال الأضحية.

[ ١٨٩٢٨ ] ١٠ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضّالة بن أيوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما (عليهما‌السلام ) قال الصوم الثلاثة الأيّام إن صامها فآخرها يوم عرفة، وأنّ لم يقدر على ذلك فليؤخّرها حتّى يصومها في أهله، ولا يصومها في السفر.

____________________

(١) مرّ في الحديثين ١ و ٤ من هذا الباب.

٩ - التهذيب ٥: ٤٠ / ١٢٠.

(٢) في المصدر: عن محمّد، عن زكريا المؤمن.

(٣) البقرة ٢: ١٩٦.

(٤) في نسخة: أو لم تأت ( هامش المخطوط ).

١٠ - التهذيب ٥: ٢٣٤ / ٧٩١، والاستبصار ٢: ٢٨٣ / ١٠٠٣.

أقول: حمله الشيخ على عدم لزوم صومها في السفر.

[ ١٨٩٢٩ ] ١١ - وبإسناده عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى (عليه‌السلام ) قال: ولا يجمع الثلاثة والسبعة جميعاً.

[ ١٨٩٣٠ ] ١٢ - محمّد بن علي بن الحسين قال: روي عن النبي (صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) والأَئمّة (عليهم‌السلام ) أنّ المتمتع إذا وجد الهدي ولم يجد الثمن صام ثلاثة أيّام في الحج: يوما قبل التروية ويوم التروية، ويوم عرفة، وسبعة أيّام إذا رجع إلى أهله، تلك عشرة كاملة لجزاء الهدي، فأنّ فاته صوم هذه الثلاثة الأيّام تسحر ليلة الحصبة - وهي ليلة النفر - وأصبح صائما، وصام يومين من بعد، فأنّ فاته صوم هذه الثلاثة الأيّام حتّى يخرج وليس له مقام صام هذه الثلاثة في الطريق أنّ شاء، وأنّ شاء صام العشر(١) في أهله، ويفصلّ بين الثلاثة والسبعة بيوم، وأنّ شاء صامها متتابعة - إلى أنّ قال: - ومن جهل صيام ثلاثة أيّام في الحجّ صامها بمكة أنّ أقام جماله، وأنّ لم يقم صامها في الطريق، أو بالمدينة أنّ شاء، فاذا رجع إلى أهله صام السبعة الأيّام.

[ ١٨٩٣١ ] ١٣ - وبإسناده عن زرارة، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) أنّه قال: من لم يجد ثمن الهدي فأحب أنّ يصوم الثلاثة الأيّام في العشر الاواخر فلا بأس بذلك.

[ ١٨٩٣٢ ] ١٤ - عبدالله بن جعفر الحميريّ في( قرب الإِسناد) عن محمّد

____________________

١١ - التهذيب ٤: ٣١٥ / ٩٥٧، والاستبصار ٢: ٢٨١ / ٩٩٩، بتقديم السبعة على الثلاثة.

١٢ - الفقيه ٢: ٣٠٢ / ١٥٠٤، وأورد ذيله في الحديث ٤ من الباب ٤٨، وقطّعة منه في الحديث ٨ من الباب ٥١ من هذه الأبواب.

(١) في المصدر: صام العشرة.

١٣ - الفقيه ٢: ٣٠٣ / ١٥٠٨.

١٤ - قرب الإسناد: ١٠، وأورد نحوه عن التهذيبين في الحديث ٣ من الباب ٥٣ من هذه الأبواب.

ابن عيسى والحسن بن ظريف وعلي بن إسماعيل كلّهم، عن حماد بن عيسى قال: سمعت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) يقول: قال علي( عليه‌السلام ) في قول الله عزّ وجلّ:( فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ ) (١) قال: قبل التروية(٢) ، ويوم التروية، ويوم عرفة، فمن فاتته هذه الأَيّام فلينشىء يوم الحصبة(٣) وهي ليلة النفر.

[ ١٨٩٣٣ ] ١٥ - محمّد بن مسعود العياشي ( في تفسيره ) عن ربعي بن عبدالله قال: سألت أبا الحسن (عليه‌السلام ) عن قوله الله عزّ وجلّ:( فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ ) (٤) ؟ قال: يوم قبل التروية(٥) ، ويوم التروية، ويوم عرفة، فمن فاته ذلك فليقض ذلك في بقيّة ذي الحجّة فإنّ الله يقول في كتابه:( الْحَجُّ أَشْهُرٌ مَعْلُومَاتٌ ) (٦) .

[ ١٨٩٣٤ ] ١٦ - وعن معاوية بن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) في قول الله:( فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إِذَا رَجَعْتُمْ ) (٧) قال: إذا رجعت إلى أهلك.

[ ١٨٩٣٥ ] ١٧ - وعن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر( عليه

____________________

(١) البقرة ٢: ١٩٦.

(٢) في المصدر زيادة: بيوم.

(٣) في المصدر: فليتسحّر ليلة الحصبة.

١٥ - تفسير العياشي ١: ٩٢ / ٢٣٨.

(٤) البقرة ٢: ١٩٦.

(٥) في المصدر: قبل التروية يصوم.

(٦) البقرة ٢: ١٩٧.

١٦ - تفسير العياشي ١: ٩٢ / ٢٣٩.

(٧) البقرة ٢: ١٩٦.

١٧ - تفسير العياشي ١: ٩٣ / ٢٤١، وأورده عن التهذيب في الحديث ٥ من الباب ١٠ من أبواب بقية الصوم الواجب، وعن التهذيب وكتاب مسائل علي بن جعفر في الحديث ٢ من الباب ٥٥ من هذه الأبواب.

السلام) قال: سألته عن صيام الثلاثة أيّام في الحجّ والسبعة أيصومها متوالية أم يفرق بينهما؟ قال: يصوم الثلاثة لا يفرّق بينها، والسبعة لا يفرّق بينها، ولا يجمع السبعة والثلاثة جميعاً.

[ ١٨٩٣٦ ] ١٨ - وعن عبد الرحمن بن محمّد العرزمي(١) ، عن أبي عبدالله، عن أبيه، عن علي (عليهم‌السلام ) في صيام ثلاثة أيّام في الحج، قال: قبل التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة، فأنّ فاته ذلك تسحر ليلة الحصبة.

[ ١٨٩٣٧ ] ١٩ - وعن غياث بن إبراهيم، عن جعفر بن محمّد(٢) ، عن أبيه، عن علي (عليهم‌السلام ) مثله، وزاد فصيام ثلاثة أيّام ( في الحجّ )(٣) وسبعة إذا رجع.

قال: وقال علي (عليه‌السلام ) : إذا فات الرجل الصيام، فليبدأ بصيامه ليلة النفر(٤) .

[ ١٨٩٣٨ ] ٢٠ - وعن إبراهيم بن أبي يحيى، عن أبي عبدالله، عن أبيه، عن علي (عليهم‌السلام ) قال: يصوم المتمتع قبل التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة، فأنّ فاته ذلك(٥) ولم يكن عنده دم صام إذا انقضت أيّام

____________________

١٨ - تفسير العياشي ١: ٩٣ / ٢٤٣.

(١) في المصدر: عبد الرحمن بن محمّد العزومي.

١٩ - تفسير العياشي ١: ٩٣ / ٢٤٤.

(٢) « عن جعفر بن محمّد » ليس في المصدر.

(٣) ليس في المصدر.

(٤) تفسير العياشي ١: ٩٣ / ٢٤٥ وفيه: فليبدأ صيامه من ليلة النفر.

٢٠ - تفسير العياشي ١: ٩٣ / ٢٤٦.

(٥) في المصدر: فأنّ فاته أنّ يصوم ثلاثة أيّام في الحج.

التشريق يتسحّر(١) ليلة الحصبة ثمّ يصبح صائماً.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

٤٧ - باب أنّ من ترك صوم الثلاثة في ذي الحجة مختارا ً لزمه دم شاة، ولا يجزئه الصوم، ومع العذر يصومها في الطريق أو في أهله أو يبعث بالهدي

[ ١٨٩٣٩ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حفص بن البختري، عن منصور بن حازم، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) قال: من لم يصم في ذي الحجّة حتّى يهلّ هلال المحرم فعليه دم شاة، وليس له صوم ويذبحه(٤) بمنى.

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن يعقوب مثله(٥) .

وبإسناده عن علي بن الحسن بن فضال، عن يعقوب بن يزيد، عن محمّد بن أبي عمير نحوه(٦) .

____________________

(١) في المصدر: فيتسحّر.

(٢) تقدم ما يدل على بعض المقصود في الحديث ١٠ من الباب ١٠ من هذه الأبواب، وما يدلّ على بدلية الصوم من الهدي في البابين ٢ و ٣ وفي الحديثين ٣ و ٤ من الباب ٤٤ وفي الباب ٤٥ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الأبواب ٤٧ - ٥٤ وفي الباب ٥٧ من هذه الأبواب.

الباب ٤٧

فيه ٦ أحاديث

١ - الكافي ٤: ٥٠٩ / ١٠.

(٤) في الاستبصار: ويذبح ( هامش المخطوط ).

(٥) التهذيب ٥: ٣٩ / ١١٦، والاستبصار ٢: ٢٧٨ / ٩٨٩.

(٦) التهذيب ٤: ٢٣١ / ٦٨٠.

[ ١٨٩٤٠ ] ٢ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن حماد بن عيسى، عن معاوية بن عمّار قال: حدّثني عبد صالح (عليه‌السلام ) قال: سألته عن المتمتّع ليس له أضحية وفاته الصوم حتّى يخرج، وليس له مقام؟ قال: يصوم ثلاثة أيّام في الطريق أنّ شاء، وأنّ شاء صام عشرة في أهله.

[ ١٨٩٤١ ] ٣ - وعنه، عن حماد بن عيسى، عن عمران الحلبي قال: سُئل أبو عبدالله (عليه‌السلام ) عن رجل نسي أنّ يصوم الثلاثة الأيّام التي على المتمتّع إذا لم يجد الهدي حتّى يقدم أهله؟ قال: يبعث بدم.

ورواه الصدوق بإسناده عن عمران الحلبي مثله(١) .

[ ١٨٩٤٢ ] ٤ - وبإسناده عن سعد بن عبدالله، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين، عن فضالة بن أيوب، عن معاوية بن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام )(٢) قال: قال رسول (صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) من كان متمتّعاً فلم يجد هدياً فليصم ثلاثة أيّام في الحجّ، وسبعة إذا رجع إلى أهله فأنّ فاته ذلك وكان له مقام بعد الصدر صام ثلاثة أيّام بمكّة، وإن لم يكن له مقام صام في الطريق، أو في أهله الحديث.

[ ١٨٩٤٣ ] ٥ - محمّد بن محمّد المفيد في ( المقنعة ) قال: سُئل (عليه‌السلام ) عمّن لم يجد هدياً وجهل أنّ يصوم الثلاثة الأيّام كيف يصنع؟ فقال (عليه‌السلام ) : أمّا إنّي لا آمره بالرجوع إلى مكّة ولا أشقّ عليه ولا آمره

____________________

٢ - التهذيب ٥: ٢٣٣ / ٧٨٨، والاستبصار ٢: ٢٨٢ / ١٠٠٠.

٣ - التهذيب ٥: ٢٣٥ / ٧٩٢، والاستبصار ٢: ٢٨٣ / ١٠٠٤.

(١) الفقيه ٢: ٣٠٤ / ١٥١١.

٤ - التهذيب ٥: ٢٣٤ / ٧٩٠، والاستبصار ٢: ٢٨٢ / ١٠٠٢، وأورد ذيله في الحديث ٢ من الباب ٥٠ من هذه الأبواب.

(٢) ليس في الاستبصار ( هامش المخطوط ).

٥ - المقنعة: ٧٠.

بالصيام في السفر، ولكن يصوم إذا رجع إلى أهله.

[ ١٨٩٤٤ ] ٦ - العياشي في ( تفسيره ) عن حفص بن البختري، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) فيمن لم يصم الثلاثة الأيّام في ذي الحجّة حتّى يهل عليه الهلال، قال: عليه دم لأَنّ الله يقول:( فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ ) (١) في ذي الحجة.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على بعض المقصود(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

٤٨ - باب أنّ المتمتّع إذا فاته صوم بدل الهدي فمات وجب على وليّه قضاء الثلاثة دون السبعة (*) وحكم الصبي

[ ١٨٩٤٥ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين بن سعيد، عن فضّالة، عن معاوية بن عمّار، قال: من مات ولم يكن له هدي لمتعته فليصم عنه وليّه.

ورواه الصدوق في( المقنع) عن معاوية بن عمّار مثله (٤) .

____________________

٦ - تفسير العياشي ١: ٩٢ / ٢٤٠.

(١) البقرة ٢: ١٩٦.

(٢) تقدّم في الأَحاديث ٤ و ٧ و ١٠ و ١٢ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديث ٦ من الباب ٥٠ وفي الحديث ٢ من الباب ٥١ وفي الحديث ٤ من الباب ٥٢ من هذه الأبواب.

الباب ٤٨

فيه ٦ أحاديث

(*) أفتى بهذ الحكم الشيخ وجماعة، وذهب بعض علمائنا إلى الوجوب مطلقاً، وحملوا نفي الوجوب على عدم التمكن، وذهب الصدوق إلى الاستحباب مطلقاً، والله أعلم. « منه قده ».

١ - الكافي ٤: ٥٠٩ / ١٢، والتهذيب ٥: ٤٠ / ١١٧، والاستبصار ٢: ٢٦١ / ٩٢١.

(٤) المقنع: ٩١.

[ ١٨٩٤٦ ] ٢ - وعن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حماد، عن الحلبي، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) أنّه سأله عن رجل تمتّع بالعمرة(١) ولم يكن له هدي، فصام ثلاثة أيّام في ذي الحجة، ثمّ مات بعدما رجع إلى أهله قبل أنّ يصوم السبعة الأَيّام، أعلى وليّه أن يقضي عنه؟ قال: ما أرى عليه قضاء.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب(٢) ، وكذا الذي قبله وزاد فيه - يعني الثلاثة الأيّام -.

[ ١٨٩٤٧ ] ٣ - محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن صفوان، عن معاوية ابن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) قال: من مات ولم يكن له هدي لمتعته فليصم عنه وليّه.

[ ١٨٩٤٨ ] ٤ - قال: وروي عن النبي (صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) والأَئمّة (عليهم‌السلام ) أنّه إذا مات قبل أنّ يرجع إلى أهله ويصوم السبعة فليس على وليّه القضاء.

[ ١٨٩٤٩ ] ٥ - وبإسناده عن عبد الرحمن بن أعين، عن أبي جعفر (عليه‌السلام ) قال: الصبّي يصوم عنه وليّه إذا لم يجد هدياً.

[ ١٨٩٥٠ ] ٦ - محمّد بن محمّد المفيد في( المقنعة) قال: قال( عليه

____________________

٢ - الكافي ٤: ٥٠٩ / ١٣.

(١) في المصدر: يتمتع بالعمرة إلى الحج.

(٢) التهذيب ٥: ٤٠ / ١١٨، والاستبصار ٢: ٢٦١ / ٩٢٢.

٣ - الفقيه ٢: ٣٠٣ / ١٥٠٥.

٤ - الفقيه ٢: ٣٠٣ / ١٥٠٤، وأورد صدره في الحديث ١٢ من الباب ٤٦، وقطّعة منه في الحديث ٨ من الباب ٥١ من هذه الأبواب.

٥ - الفقيه ٢: ٣٠٤ / ١٥١٠، وأورده في الحديث ٥ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

٦ - المقنعة: ٧٠. =

السلام) : من مات ولم يكن له هدي لمتعته صام عنه وليّه.

٤٩ - باب أنّ المتمتّع إذا فقد الهدي فصام ثلاثة أيّام ثمّ رجع إلى أهله لم تجزئه الصدقة عن السبعة مع الاختيار

[ ١٨٩٥١ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن موسى بن القاسم، عن بعض أصحابنا، عن أبي الحسن (عليه‌السلام ) قال: كتب إليه أحمد بن القاسم في رجل تمتع بالعمرة إلى الحجّ فلم يكن عنده ما يهدي فصام ثلاثة أيّام، فلمّا قدم أهله لم يقدر على صوم السبعة الأيّام، فأراد أنّ يتصدّق من الطعام فعلى كم يتصدّق؟ فكتب: لا بد من الصيام.

أقول: حمله الشيخ على من لم يقدر إلّا بمشقة لئلّا ينافي السؤال الجواب.

٥٠ - باب أنّ من جاور بمكة وصام الثلاثة في بدل الهدي، لزمه الصبر مقدار وصول أهل بلده أو شهراً ثمّ يصوم السبعة

[ ١٨٩٥٢ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر في المقيم إذا صام

____________________

= وتقدم حكم الصبي في الحديث ٥ من الباب ١٧ من أبواب أقسام الحج، وفي الباب ٣ من هذه الأبواب.

الباب ٤٩

فيه حديث واحد

١ - التهذيب ٥: ٤٠ / ١١٩.

الباب ٥٠

فيه ٦ أحاديث

١ - التهذيب ٥: ٤١ / ١٢١.

ثلاثة الأيّام ثمّ يجاور ينظر مقدّم أهل بلده فإذا ظن أنهم قد دخلوا فليصم السبعة الأيّام.

[ ١٨٩٥٣ ] ٢ - وبإسناده عن سعد، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين، عن فضّالة بن أيوب، عن معاوية بن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) - في حديث - قال: وأنّ كان له مقام بمكّة وأراد أن يصوم السبعة ترك الصيام بقدر مسيره إلى أهله، أو شهراً ثمّ صام(١) .

محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن معاوية بن عمّار مثله(٢) .

[ ١٨٩٥٤ ] ٣ - وبإسناده عن ابن مسكان، عن أبي بصير قال: سألته عن رجل تمتع فلم يجد ما يهدي، فصام ثلاثة أيّام، فلمّا قضى نسكه بدا له أنّ يقيم(٣) سنّة قال: فلينتظر منهل أهل بلده، فاذا ظنّ أنهم قد دخلوا بلدهم فليصم السبعة الأيّام.

ورواه الكليني عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن عبد الكريم، عن أبي بصير نحوه(٤) .

[ ١٨٩٥٥ ] ٤ - محمّد بن محمّد المفيد في ( المقنعة ) قال: سُئل (عليه‌السلام ) عن المتمتّع بالعمرة لا يجد الهدي فيصوم ثلاثة أيّام، ثمّ يجاور كيف

____________________

٢ - التهذيب ٥: ٢٣٤ / ٧٩٠، والاستبصار ٢: ٢٨٢ / ١٠٠٢، وأورد صدره في الحديث ٤ من الباب ٤٧ من هذه الأبواب.

(١) في نسخة: صام بعده ( هامش المخطوط ).

(٢) الفقيه ٢: ٣٠٣ / ١٥٠٧.

٣ - الفقيه ٢: ٣٠٣ / ١٥٠٦، والتهذيب ٤: ٣١٤ / ٩٥٤.

(٣) في الكافي زيادة: بمكة ( هامش المخطوط ).

(٤) الكافي ٤: ٥٠٩ / ٨.

٤ - المقنعة: ٦٠.

يصنع في صيامه باقي الأيام؟ فقال: ينتظر مقدار ما يصلّ إلى بلده من الزمان، ثمّ يصوم باقي الأيّام.

[ ١٨٩٥٦ ] ٥ - قال: وسُئل عن متمتّع لم يجد الهدي فصام ثلاثة أيّام ثمّ جاور مكّة، متى يصوم السبعة الأيّام الآخر؟ فقال: إذا مضى من الزمان مقدار ما كان يدخل فيه إلى بلده، صام السبعة الأيّام.

[ ١٨٩٥٧ ] ٦ - محمّد بن مسعود العياشي في ( تفسيره ) عن حذيفة بن منصور(١) ، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) قال: إذا تمتع بالعمرة إلى الحجّ ولم يكن معه هدي، صام قبل التروية ويوم التروية ويوم عرفة فأنّ لم يصم هذه الثلاثة الأيّام صام بمكّة، فإن أعجلوا صام في الطريق، وإذا أقام بمكّة بقدر مسيره إلى منزله فشاء أنّ يصوم السبعة الأيام فعل.

٥١ - باب أنّه لا يجوز صوم أيّام التشريق بمنى في بدل الهدي ولا غيره

[ ١٨٩٥٨ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن النضر ابن سويد، وصفوان، عن ابن سنان، وحماد، عن ابن المغيرة، عن ابن سنان، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) قال: سألته عن رجل تمتّع فلم يجد هدياً؟ قال: فليصم ثلاثة أيّام ليس فيها أيّام التشريق، ولكن يقيم بمكة حتّى يصومها، وسبعة إذا رجع إلى أهله، وذكر حديث بديل بن ورقاء.

____________________

٥ - المقنعة: ٧٠.

٦ - تفسير العياشي ١: ٩٢ / ٢٣٧.

(١) في المصدر: منصور بن حازم.

الباب ٥١

فيه ٩ أحاديث

١ - التهذيب ٥: ٢٢٨ / ٧٧٤، والاستبصار ٢: ٢٧٦ / ٩٨٣.

[ ١٨٩٥٩ ] ٢ - وعنه، عن النضر بن سويد، عن هشام بن سالم، عن سليمان بن خالد، وعليّ بن النعمان، عن ابن مسكان قال: سألت أبا عبدالله (عليه‌السلام ) عن رجل تمتّع ولم يجد هدياً؟ قال: يصوم ثلاثة أيّام، قلت له: أفيها(١) أيّام الشتريق؟ قال: لا، ولكن يقيم بمكة حتّى يصومها، وسبعة إذا رجع إلى أهله، فأنّ لم يقم عليه أصحابه ولم يستطع المقام بمكة فليصم عشرة أيّام إذا رجع إلى أهله، ثمّ ذكر حديث بديل بن ورقاء.

[ ١٨٩٦٠ ] ٣ - وعنه، عن صفوان بن يحيى، عن أبي الحسن (عليه‌السلام ) قال: قلت له: ذكر ابن السراج أنّه كتب إليك يسألك عن متمتّع لم يكن له هدي، فأجبته في كتابك يصوم ( ثلاثة أيّام بمنى )(٢) ، فأنّ فاته ذلك صام صبيحة الحصباء(٣) ويومين بعد ذلك. قال: أمّا أيّام منى فإنّها أيّام أكل وشرب لا صيام فيها، وسبعة أيّام إذا رجع إلى أهله.

[ ١٨٩٦١ ] ٤ - وبإسناده عن موسى بن القاسم، عن أبي الحسين النخعي، عن صفوان بن يحيى، عن عبد الرحمن بن الحجاج قال: كنت قائما أُصلّي وأبوالحسن (عليه‌السلام ) قاعد قدامي وأنا لا أعلم فجاءه عباد البصري فسلّم ثمّ جلس، فقال له: يا أبا الحسن، ما تقول في رجل تمتع ولم يكن له هدي؟ قال: يصوم الأيّام التي قال الله تعالى قال: فجعلت سمعي إليهما(٤) ، فقال له عبّاد، وأيّ أيّام هي؟ قال: قبل التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة، قال: فأنّ فاته ذلك؟ قال: يصوم صبيحة الحصبة ويومين بعد ذلك،

____________________

٢ - التهذيب ٥: ٢٢٩ / ٧٧٥، والاستبصار ٢: ٢٧٧ / ٩٨٤.

(١) في التهذيب: أمنها.

٣ - التهذيب ٥: ٢٢٩ / ٧٧٦، والاستبصار ٢: ٢٧٧ / ٩٨٥.

(٢) في الاستبصار: أيّام منى ( هامش المخطوط ).

(٣) في المصدر: صبيحة الحصبة.

٤ - التهذيب ٥: ٢٣٠ / ٧٧٩، والاستبصار ٢: ٢٧٨ / ٩٨٨.

(٤) في نسخة: أصغي إليهما ( هامش المخطوط ).

قال: فلا تقول(١) كما قال عبدالله بن الحسن، قال: فأيش قال؟ قال(٢) : يصوم أيّام التشريق، قال: إنّ جعفراً كان يقول: إنّ رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) أمر بديلاً(٣) ينادي: إنّ هذه أيّام أكل وشرب فلا يصومنّ أحد، قال: يا أبا الحسن إنّ الله قال:( فَصِيَامُ ثَلَاثَةِ أَيَّامٍ فِي الْحَجِّ وَسَبْعَةٍ إذا رَجَعْتُمْ ) (٤) قال: كان جعفر يقول: ذو الحجّة كله من أشهر الحج.

[ ١٨٩٦٢ ] ٥ - وبإسناده عن سعد، عن محمّد بن الحسين، عن الحسن بن موسى الخشاب، عن غياث بن كلوب، عن إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) ، عن أبيه(٥) ، أنّ عليّاً (عليه‌السلام ) كان يقول: من فاته صيام الثلاثة الأيّام الّتي في الحجّ، فليصمها أيّام التشريق، فإنّ ذلك جائز له.

أقول: يأتي وجهه(٦) .

[ ١٨٩٦٣ ] ٦ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن جعفر بن محمّد، عن عبدالله بن ميمون القدّاح، عن جعفر، عن أبيه، أنّ عليّاً (عليه‌السلام ) كان يقول: من فاته صيام الثلاثة الأيّام في الحجّ وهي قبل التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة، فليصم أيّام التشريق فقد أُذن له.

أقول: ذكر الشيخ أنّ هذين الخبرين شاذّان مخالفان لسائر الأَخبار، فلا

____________________

(١) في المصدر: أفلا تقول.

(٢) في نسخة زيادة: قال ( هامش المخطوط ).

(٣) في الاستبصار: بلالاً.

(٤) البقرة ٢: ١٩٦.

٥ - التهذيب ٥: ٢٢٩ / ٧٧٧، والاستبصار ٢: ٢٧٧ / ٩٨٦.

(٥) « عن أبيه » ليس في الاستبصار.

(٦) يأتي في ذيل الحديث ٦ من هذا الباب.

٦ - التهذيب ٥: ٢٢٩ / ٧٧٨، والاستبصار ٢: ٢٧٧ / ٩٨٧.

يجوز المصير إليهما انتهى، ويحتمل الحمل على التقية لما مرّ(١) ، وعلى صوم اليوم الثالث وهو يوم الحصبة لمن نفر فيه أو قبله لخروجه من منى.

[ ١٨٩٦٤ ] ٧ - محمّد بن يعقوب، عن أبي علي الأَشعري، عن محمّد بن عبد الجبار، عن صفوان بن يحيى، عن يحيى الازرق قال: سألت أبا الحسن (عليه‌السلام ) عن متمتّع كان معه ثمن هدي وهو يجد بمثل ذلك الذي معه هدياً، فلم يزل يتوانى ويؤخّر ذلك، حتّى إذا كان آخر النهار غلت الغنم فلم يقدر بأنّ يشتري، بالّذي معه هدياً؟ قال: يصوم ثلاثة أيّام بعد أيّام التشريق.

محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن يحيى الأَزرق أنّه سأل أبا إبراهيم (عليه‌السلام ) ثمّ ذكر مثله إلّا أنّه قال: حتّى كان آخر أيّام التشريق وغلت الغنم(٢) .

[ ١٨٩٦٥ ] ٨ - قال: وروي عن الائمة (عليهم‌السلام ) أنّ المتمتع إذا وجد الهدي ولم يجد الثمن صام - إلى أنّ قال: - ولا يجوز له أنّ يصوم أيّام التشريق، فأنّ النبي (صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) بعث بديل بن ورقاء الخزاعيّ على جمل أورق وأمره أنّ يتخلّل الفساطيط وينادي في الناس أيّام منى: ألا لا تصوموا فإنّها أيّام أكل وشرب وبعال.

[ ١٨٩٦٦ ] ٩ - وفي ( معاني الأَخبار) عن علي بن عبدالله الوراق، عن

____________________

(١) مرّ في الأَحاديث ١ - ٤ من هذا الباب.

٧ - الكافي ٤: ٥٠٨ / ٧.

(٢) الفقيه ٢: ٣٠٤ / ١٥٠٩.

٨ - الفقيه ٢: ٣٠٢ / ١٥٠٤، وأورد صدره في الحديث ١٢ من الباب ٤٦، وذيله في الحديث ٤ من الباب ٤٨ من هذه الأبواب.

٩ - معاني الأَخبار: ٣٠٠ / ١.

محمّد بن جعفر الأَسدي، عن موسى بن عمران، عن الحسين بن يزيد، عن عمرو بن جميع، عن جعفر بن محمّد، عن أبيه( عليهما‌السلام ) قال: بعث رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) بديل بن ورقاء، ثمّ ذكر نحوه، ثمّ قال والبعال: النكاح وملاعبة الرجل أهله.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك في الصوم(١) ، وغيره(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

٥٢ - باب أنّ من صام يوم التروية ويوم عرفة في بدل الهدي أجزأه صوم يوم آخر بعد أيّام التشريق، فإن صام يوم عرفة وحده لزمه صوم الثلاثة متتابعة بعدها، وكذا لو كان الفاصل غير العيد

[ ١٨٩٦٧ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن موسى بن القاسم، عن محمّد، عن أحمد(٤) ، عن مفضل بن صالح، عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) فيمن صام يوم التروية ويوم عرفة، قال: يجزيه أن يصوم يوماً آخر.

____________________

(١) تقدّم في الحديث ٨ من الباب ٣ من أبواب بقية الصوم الواجب، وفي البابين ١ و ٢ من أبواب الصوم المحرم.

(٢) تقدّم في الحديث ١٨ من الباب ٢ من أبواب أقسام الحج، وفي الحديث ٥ من الباب ٦ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديثين ٢ و ٣ من الباب ٥٢ من هذه الأبواب.

الباب ٥٢

فيه ٥ أحاديث

١ - التهذيب ٥: ٢٣١ / ٧٨٠، والاستبصار ٢: ٢٧٩ / ٩٩١.

(٤) في نسخة: محمّد بن أحمد ( هامش المخطوط ).

[ ١٨٩٦٨ ] ٢ - وعنه، عن النخعي، عن صفوان، عن يحيى الازرق، عن أبي الحسن (عليه‌السلام ) قال: سألته عن رجل قدم يوم التروية متمتعا وليس له هدي فصام يوم التروية ويوم عرفة؟ قال: يصوم يوماً آخر بعد أيّام التشريق.

ورواه الصدوق بإسناده عن يحيى الأَزرق أنّه سأل أبا إبراهيم وذكر مثله، إلّا أنّه قال: بعد أيّام التشريق بيوم(١) .

[ ١٨٩٦٩ ] ٣ - وعنه، عن الحسين بن المختار، عن صفوان بن يحيى، عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبي الحسن (عليه‌السلام ) قال: سأله عباد البصري عن متمتّع لم يكن معه هدي؟ قال: يصوم ثلاثة أيّام: قبل يوم التروية، قال: فأنّ فاته صوم هذه الأيّام(٢) فقال لا يصوم يوم(٣) التروية ولا يوم عرفة، ولكن يصوم ثلاثة أيّام متتابعات بعد أيّام التشريق.

أقول: حمله الشيخ على النهي عن صوم يوم وحده لما مرّ(٤) ، ويمكن حمله على الجواز، أو الاستحباب.

[ ١٨٩٧٠ ] ٤ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن عمران بن موسى، عن محمّد بن عبد الحميد، عن علي بن الفضل الواسطي قال: سمعته يقول: إذا صام المتمتّع يومين لا يتابع الصوم اليوم الثالث فقد فاته

____________________

٢ - التهذيب ٥: ٢٣١ / ٧٨١، والاستبصار ٢: ٢٧٩ / ٩٩٢.

(١) الفقيه ٢: ٣٠٤ / ١٥٠٩.

٣ - التهذيب ٥: ٢٣١ / ٧٨٣، والاستبصار ٢: ٢٨١ / ٩٩٧.

(٢) في نسخة: قبل يوم التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة، ( قال فأنّ فاته صوم هذه الأيّام ) كتب على ما بين القوسين علامة وكتب في الهامش ما نصه: « ما بين نقطّتين الشك نسخة وما دريت وجهه ».

(٣) ليس في التهذيب.

(٤) مرّ في الحديثين ١ و ٢ من هذا الباب.

٤ - التهذيب ٥: ٢٣١ / ٧٨٢، والاستبصار ٢: ٢٧٩ / ٩٩٣.

صيام ثلاثة أيّام في الحج، فليصم بمكة ثلاثة أيّام متتابعات، فأنّ لم يقدر ولم يقم عليه الجمال فليصمها في الطريق، أو إذا قدم على أهله(١) صام عشرة أيّام متتابعات.

ورواه الحميري في ( قرب الإِسناد ) عن علي بن الفضل الواسطي، عن أبي الحسن (عليه‌السلام )(٢) .

أقول: حمله الشيخ على كون الفاصلّ غير العيد لما مضى(٣) ، ويأتي(٤) .

[ ١٨٩٧١ ] ٥ - محمّد بن يعقوب، عن أبي علي الأَشعري، عن محمّد بن عبد الجبار، عن صفوان بن يحيى، عن عيص بن القاسم، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) قال: سألته عن متمتّع يدخل يوم التروية وليس معه هدي، قال: فلا يصوم ذلك اليوم، ولا يوم عرفة ويتسحّر ليلة الحصبة فيصبح صائماً وهو يوم النفر، ويصوم يومين بعده.

أقول: يحتمل التخصيص بمن خرج من منى لما مرّ من التقييد في الصوم(٥) .

____________________

(١) في التهذيب: إلى أهله.

(٢) قرب الإِسناد: ١٧٤.

(٣) مضى في الحديثين ١ و ٢ من هذا الباب.

(٤) يأتي في الحديث ١ من الباب ٥٣ من هذه الأبواب.

٥ - الكافي ٤: ٥٠٨ / ٤، وأورده في الحديث ٣ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

(٥) مرّ في الباب ٢ من أبواب الصوم المحرّم.

٥٣ - باب وجوب التتابع في صوم الثلاثة بدل الهدي اذا كان الفاصلّ غير العيد أو لم يكن الثالث

[ ١٨٩٧٢ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن موسى بن القاسم، عن محمّد ابن عمرّ بن يزيد، عن محمّد بن عذافر، عن إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله (عليه‌السلام ) قال: لا تصوم الثلاثة الأيّام متفرّقة.

[ ١٨٩٧٣ ] ٢ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن صفوان وفضالة، عن رفاعة بن موسى قال: سألت أبا عبدالله (عليه‌السلام ) عن متمتع لا يجد هدياً؟ قال: يصوم يوماً قبل يوم التروية ويوم التروية، ويوم عرفة الحديث.

[ ١٨٩٧٤ ] ٣ - وعنه، عن حماد بن عيسى قال: سمعت أبا عبدالله (عليه‌السلام ) يقول: قال علي (عليه‌السلام ) : صيام ثلاثة أيّام في الحجّ قبل التروية بيوم، ويوم التروية، ويوم عرفة، فمن فاته ذلك فليتسحر ليلة الحصبة - يعني ليلة - النفر، ويصبح صائماً، ويومين بعده، وسبعة إذا رجع.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(١) .

____________________

الباب ٥٣

فيه ٣ أحاديث

١ - التهذيب ٥: ٢٣٢ / ٧٨٤، والاستبصار ٢: ٢٨٠ / ٩٩٤.

٢ - التهذيب ٥: ٢٣٢ / ٧٨٥، والاستبصار ٢: ٢٨٠ / ٩٩٥، وأورد نحوه في الحديث ١ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

٣ - التهذيب ٥: ٢٣٢ / ٧٨٦، والاستبصار ٢: ٢٨٠ / ٩٩٦، وأورد نحوه عن قرب الإِسناد في الحديث ١٤ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

(١) تقدّم في الأَحاديث ٤ و ١٢ و ١٥ و ١٧ و ١٨ و ٢٠ من الباب ٤٦ وفي الباب ٥٢ من هذه الأبواب.

٥٤ - باب أنّ من عدم الهدي والثمن جاز له صوم الثلاثة من أول ذي الحجة لا قبله، ومن وجد الثمن لم يصم حتّى يمضي وقت الذبح

[ ١٨٩٧٥ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد وسهل بن زياد جميعاً، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن عبد الكريم بن عمرو، عن زرارة، عن أحدهما (عليهما‌السلام ) أنّه قال: من لم يجد هدياً وأحبّ أن يقدم الثلاثة الأيّام في أوّل العشر فلا بأس.

[ ١٨٩٧٦ ] ٢ - وعن بعض أصحابنا، عن محمّد بن الحسين، عن أحمد بن عبدالله الكرخي قال: قلت للرضا (عليه‌السلام ) : المتمتّع يقدم وليس معه هدي أيصوم ما لم يجب عليه؟ قال: يصبر إلى يوم النحر، فإن لم يصب فهو ممّن لم يجد.

[ ١٨٩٧٧ ] ٣ - محمّد بن علي بن الحسين في ( المقنع ) قال: سأل معاوية ابن عمّار أبا عبدالله (عليه‌السلام ) عن رجل دخل متمتّعاً في ذي القعدة وليس معه ثمن هدي، قال: لا يصوم(١) ثلاثة أيّام حتّى يتحوّل الشهر الحديث.

____________________

الباب ٥٤

فيه ٣ أحاديث

١ - الكافي ٤: ٥٠٧ / ٢، وأورده في الحديث ٢ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

٢ - الكافي ٤: ٥١٠ / ١٦، وأورده في الحديث ٦ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

٣ - المقنع: ٩١.

(١) في المصدر: يصوم.

٥٥ - باب أنّه لا يجب التتابع في السبعة بدل الهدي بل يستحب، ولا يجب صومها في بلده

[ ١٨٩٧٨ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن محمّد بن أسلم، عن إسحاق بن عمّار قال: قلت لأَبي الحسن موسى بن جعفر (عليه‌السلام )(١) : إنّي قدمت الكوفة ولم أصم السبعة الأيّام حتّى فزعت(٢) في حاجة إلى بغداد، قال: صمها ببغداد، قلت: أُفرقّها؟ قال: نعم.

[ ١٨٩٧٩ ] ٢ - وعنه، عن محمّد بن أحمد العلوي، عن العمركي الخراساني، عن علي بن جعفر، عن أخيه موسى بن جعفر (عليه‌السلام ) قال: سألته عن صوم ثلاثة أيّام في الحجّ وسبعة، أيصومها متوالية أو يفرّق بينها؟ قال: يصوم الثلاثة أيام(٣) لا يفرّق بينها، والسبعة لا يفرّق بينها، ولا يجمع بين السبعة والثلاثة جميعاً.

ورواه علي بن جعفر في ( كتابه ) مثله(٤) .

أقول: حمل الشيخ حكم السبعة على الاستحباب لما مرّ(٥) ، واستثنى

____________________

الباب ٥٥

فيه حديثان

١ - التهذيب ٥: ٢٣٣ / ٧٨٧، والاستبصار ٢: ٢٨١ / ٩٩٨.

(١) في الاستبصار: لأَبي الحسن موسى ( عليه‌السلام ) ( هامش المخطوط ).

(٢) في الاستبصار: نزعت ( هامش المخطوط ).

٢ - التهذيب ٤: ٣١٥ / ٩٥٧، والاستبصار ٢: ٢٨١ / ٩٩٩، وأورده في الحديث ٥ من الباب ١٠ من أبواب بقية الصوم الواجب، وعن تفسير العياشي في الحديث ١٧ من الباب ٤٦ من هذه الأبواب.

(٣) في الاستبصار: الأيام، ولم ترد في التهذيب.

(٤) مسائل علي بن جعفر: ١٧٥ / ٣١١.

(٥) مرّ في الحديث ١ من هذا الباب.

ولو سار المسافر في الحال طالباً للشفعة ، لم تسقط شفعته بترك الإشهاد ، ولا يكون الإشهاد واجباً. وكذا لو بعث وكيله في الحال ولم يُشهد.

وللشافعي قولان(١) .

وكذا لو كان حاضراً في البلد فخرج في الحال إلى المشتري أو إلى الحاكم ولم يُشهد.

مسالة ٧٨٨ : إذا علم بالشفعة ، مضى إلى المشتري‌ ، ولا يحتاج أن يرفع ذلك إلى الحاكم ؛ لأنّ الشفعة ثبتت بالنصّ والإجماع ، فلا تفتقر إلى الحاكم ، كمدّة الإيلاء والردّ بالعيب ، وبه قال الشافعي(٢) .

فإذا لقي المشتري ، بدأه بالسلام ؛ لأنّه سنّة. قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « مَنْ بدأ بالكلام قبل السلام فلا تجيبوه »(٣) فيقول : السلام عليكم ، أو : سلام عليك ، أو : سلام عليكم ، ولا تبطل بذلك شفعته.

قال الجويني : ومَنْ غلا(٤) في اشتراط قطع ما هو مشغول به من الطعام وقضاء الحاجة لم يبعد أن يشترط فيه ترك الابتداء بالسلام(٥) .

وكذا لا تبطل لو قال عقيب السلام حديثاً آخَر يتّصل بالسلام ، كقوله : بارك الله لك في صفقة يمينك.

قال الشافعي : لا تبطل الشفعة ؛ لأنّ ذلك يتّصل بالسلام ، ويكون‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٩.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٠٤ و ٥٤٠.

(٣) حلية الأولياء ٨ : ١٩٩ ، وانظر : الكافي ٢ : ٤٧١ / ٢.

(٤) في النسخ الخطيّة والحجريّة : « عذر » بدل « غلا ». وما أثبتناه من المصدر.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩١.

دعاءً لنفسه ؛ لأنّ الشقص يرجع إليه(١) .

وله قولٌ آخَر : البطلان(٢) .

ولو قال غير ذلك ، فقد أخّر الشفعة لغير عذر.

ولو قال عند لقائه : بكَمْ اشتريته؟ لم تبطل شفعته - وهو أحد قولي الشافعيّة(٣) - لافتقاره إلى تحقّق ما أخذ به(٤) .

وقال الباقون : تبطل ؛ لأنّه تأخير ، لأنّ من حقّه أن يظهر الطلب ثمّ يبحث(٥) .

ولو قال : اشتريت رخيصاً ، وما أشبهه ، بطلت شفعته ؛ لأنّه فضول.

مسالة ٧٨٩ : ولو لم يمض الشفيع إلى المشتري ومشى إلى الحاكم وطلب الشفعة‌ ، لم يكن مقصّراً في الطلب ، سواء ترك مطالبة المشتري مع حضوره أو غيبته.

أمّا لو اقتصر على الإشهاد بالطلب ولم يمض إلى المشتري ولا إلى القاضي مع إمكانه ، قال الشيخرحمه‌الله : لا تبطل شفعته ؛ لعدم الدليل عليه(٦) ، وبه قال أبو حنيفة(٧) .

وقال الشافعي : يكون مقصّراً ، وبطلت شفعته(٨) .

ولو جهل البطلان ، كان عذراً ، ولم يكن مقصّراً ، كما لو جهل أصل‌

____________________

(١ - ٣ ) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩١.

(٤) كذا ، والظاهر : « لافتقاره إلى تحقيق ما أخذه به ».

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩١.

(٦) الخلاف ٣ : ٤٥٦ ، المسألة ٤٢.

(٧) حكاه عنه الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٤٥٦ ، المسألة ٤٢ ، وانظر : العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٠.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠.

الشفعة.

ولو كان المشتري غائباً ، رفع أمره إلى القاضي وأخذ ، ولم يكف الإشهاد.

ولو لم يتمكّن من الرفع إلى المشتري ولا إلى القاضي ، كفاه الإشهاد على الطلب ، فإن تمكّن بعد ذلك من المضيّ إلى المشتري أو القاضي ، فالأقرب : عدم الاكتفاء بالإشهاد السابق ، فيكون مقصّراً لو لم يمض إلى أحدهما ؛ لأنّ الالتجاء إلى الإشهاد كان لعذر وقد زال.

ولو لم يتمكّن من المضيّ إلى أحدهما ولا من الإشهاد ، فهل يؤمر أن يقول : تملّكت الشقص أو أخذته؟ الأقرب : ذلك ؛ لأنّ الواجب الطلبُ عند القاضي أو المشتري ، فإذا فات القيد ، لم يسقط الآخَر.

وللشافعيّة وجهان(١) .

مسالة ٧٩٠ : لا يجب الطلب في بلد المبايعة‌ ، فلو باع الشقص بمصر ثمّ وجد الشفيع المشتري بمصرٍ آخَر فأخّر الطلب فلمـّا رجعا إلى مصره طالَبه بالشفعة ، لم يكن له ذلك ، وسقطت شفعته.

فإن اعتذر الشفيع عن التأخير بأنّي إنّما تركت الطلب لآخذ في موضع الشفعة ، لم يكن ذلك عذراً ، وقلنا له : ليس تقف المطالبة على تسليم الشقص ، فكان ينبغي أن تطلبها حال علمك بها ، فبطل حقّك ؛ لاستغناء الأخذ عن الحضور عند الشقص.

مسالة ٧٩١ : لو أظهر المتبايعان أنّهما تبايعا بألف فترك الشفيع الشفعة فعفا أو توانى في الطلب ، ثمّ بان أنّهما تبايعاه بأقلّ من ذلك ، لم تسقط‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠.

الشفعة ، وكان للشفيع المطالبة بها ؛ لاحتمال أن يكون الترك لأجل كثرة الثمن ، فإذا كان أقلّ منه ، رغب فيه ، فلم تسقط بذلك الترك شفعتُه.

وكذا لو بلغه أنّه باعه بالثمن المسمّى سهاماً قليلة ثمّ ظهر أنّها كثيرة.

وكذا إذا كانا قد أظهرا أنّهما تبايعا ذلك بالدنانير ، فترك ثمّ بان أنّهما تبايعا ذلك بالدراهم ، تثبت الشفعة ، سواء كانت بقيمة الدراهم أو أكثر أو أقلّ - وبه قال الشافعي وزفر(١) - لأنّه قد يكون له غرض في ذلك بأن يكون مالكاً لأحد النقدين دون الذي وقع التبايع به.

وقال أبو حنيفة وأبو يوسف ومحمّد : إذا كانت قيمتهما سواءً ، سقطت شفعته - وبه قال بعض الشافعيّة - لأنّهما يجريان مجرى الجنس الواحد(٢) .

وكذا إن أظهرا له أنّ زيداً اشتراها ، فترك الشفعة فبانَ أنّ المشتري عمرو وأنّ زيداً كان وكيلاً لعمرو ، لم تبطل الشفعة ، وكان له المطالبة بها ؛ لاحتمال أن يكون يرضى بشركة زيد ولا يرضى بشركة عمرو.

ولو ظهر كذب نوع الثمن ، فقال : اشتريته بدراهم راضيّة ، فترك الشفعة فظهر أنّه اشترى بدراهم رضويّة ، لم تبطل شفعته ، وكان له الطلب.

وكذا لو اُخبر بأنّ المشتري اشترى النصف بمائة ، فترك الشفيع ثمّ‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٣ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩٨ - ٢٩٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤١ - ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٩ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٥٤٢ ، المغني ٥ : ٤٨١ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٩.

(٢) بدائع الصنائع ٥ : ١٩ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٧٣ - ٧٤ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠ - ١٩١ ، المغني ٥ : ٤٨١ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٩.

بانَ(١) أنّه اشترى الربع بخمسين أو بالعكس ، تثبت الشفعة ؛ لأنّه قد يكون له غرض في القليل ، وقد يكون له أيضاً غرض في الكثير.

وكذا لو قيل له : باع كلّ نصيبه ، فترك ثمّ ظهر بعضه أو بالعكس ، أو أنّه باعه بثمنٍ حالّ ، فترك ثمّ ظهر أنّه مؤجّل ، أو أنّه باعه إلى شهر ، فترك فظهر أنّه إلى شهرين أو بالعكس ، أو أنّه باع رجلين فبانَ رجلاً أو بالعكس ، فترك الشفعة قبل ظهور الحال ، لم تبطل الشفعة ؛ لاختلاف الغرض بذلك.

ولو ظهر بأنّ الثمن عشرة ، فترك الشفعة ثمّ ظهر أنّ الثمن عشرون(٢) ، أو اُخبر بأنّ الثمن مؤجّل(٣) ، فترك فبانَ حالّا ، أو أنّ المبيع الجميعُ بألف فبانَ أنّ البعض بألف ، بطل حقّه من الشفعة قطعاً.

ولو أخبر(٤) أنّه اشترى النصف بمائة ، فترك الشفعة ثمّ ظهر أنّه اشترى الربع بخمسين أو بالعكس ، تثبت الشفعة ؛ لأنّه قد يكون له غرض في القليل أو الكثير.

ولو بلغه(٥) أنّ المشتري واحد ، فترك الشفعة ثمّ ظهر أنّه ذلك الواحد وآخر ، فله الشفعة من كلّ منهما ومن أحدهما إن قلنا بثبوت الشفعة مع الكثرة ، لأنّه ترك الذي ترك له على أنّه اشترى الجميع ، فإذا كان اشترى البعض ، تثبت له ، وأمّا الآخَر فلم يتركه له.

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « ظهر » بدل « بان ».

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « عشرين ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « مؤجّلاً » بالنصب.

(٤) تقدّم هذا الفرع آنفا بعد قوله : « ولو ظهر كذب كان له طلب ».

(٥) تقدّم هذا الفرع آنفاً عند قوله : « أو أنّه باع أو بالعكس ».

مسالة ٧٩٢ : لو أخّر الطلب واعتذر بحصول مرض أو حبس أو غيبة ، وأنكر المشتري‌ ، قُدّم قول الشفيع إن عُلم حصول العارض - الذي ادّعاه - له ، وإن لم يُعلم له هذه الحال ، قُدّم قول المشتري ؛ لأصالة العدم ، وأصالة عدم الشفعة.

ولو قال : لم أعلم ثبوت حقّ الشفعة ، أو قال : أخّرت لأنّي لم أعلم أنّ الشفعة على الفور(١) ، فإن كان قريبَ العهد بالإسلام ، أو نشأ في برّيّة لا يعرفون الأحكام ، قُبل قوله ، وله الأخذ بالشفعة ، وإلّا فلا.

مسالة ٧٩٣ : لو ضمن الشفيع العهدة للمشتري أو ضمن الدرك للبائع عن المشتري‌ ، قال الشيخرحمه‌الله : لا تسقط شفعته ، وبه قال الشافعي ، وكذا إذا شرطا الخيار للشفيع إذا قلنا بصحّة اشتراط الخيار للأجنبيّ ؛ لأنّ هذا سبب سبق وجوب الشفعة ، فلا تسقط به ، كما إذا أذن له في البيع أو عفا عن الشفعة قبل تمام البيع(٢) .

وقال أهل العراق : إنّه تسقط الشفعة ؛ لأنّ العقد تمّ به ، فأشبه البائع إذا باع بعض نصيبه ، لا شفعة له(٣) .

قالت الشافعيّة : هذا ليس بصحيح ، لأنّ البيع لا يقف على الضمان ، ويبطل بما(٤) إذا كان المشتري شريكاً ، فإنّه تثبت له الشفعة بقدر نصيبه(٥) .

____________________

(١) ورد في النسخ الخطّيّة والحجريّة قوله : « أو قال على الفور » بعد قوله : « فإن كان قريب العهد بالإسلام ». وهو سهو من النُّسّاخ.

(٢) الخلاف ٣ : ٤٤٧ ، المسألة ٢٥ ، وانظر : حلية العلماء ٥ : ٣١٢ ، والعزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٦ ، والمغني ٥ : ٥٤٣ ، والشرح الكبير ٥ : ٤٨٣.

(٣) حلية العلماء ٥ : ٣١٢ ، المغني ٥ : ٥٤٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٣ ، الخلاف - للطوسي - ٣ : ٤٤٧ ، المسألة ٢٥.

(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « به » بدل « بما ». والصحيح ما أثبتناه.

(٥) اُنظر : المغني ٥ : ٥٤٣ ، والشرح الكبير ٥ : ٤٨٤.

والقول ببطلان الشفعة لا بأس به عندي ؛ لدلالة ذلك على الرضا بالبيع.

قال الشيخرحمه‌الله : ولو كان الشفيع وكيلاً في البيع(١) ، لم تسقط شفعته ، سواء كان وكيلاً للبائع في البيع أو للمشتري في الشراء - وبه قال الشافعي - لعدم الدليل على سقوط الشفعة بالوكالة(٢) .

وقال بعض الشافعيّة : إن كان وكيلا للبائع ، فلا شفعة له ، وإن كان وكيلا للمشتري ، ثبتت له الشفعة ، والفرق : أنّه إذا كان وكيلاً في البيع ، لحقته التهمة ، وفي الشراء لا تهمة(٣) .

وقال أهل العراق : إذا كان وكيلاً للمشتري ، سقطت شفعته ، بناءً على أصلهم أنّ الوكيل يملك ، ولا يستحقّ على نفسه الشفعة(٤) .

ويحتمل عندي قويّاً بطلان الشفعة ؛ لأنّ التوكيل يدلّ على الرضا بالبيع.

مسالة ٧٩٤ : لو أذن الشفيع في البيع ، فقال : بعْ نصيبك وقد عفوت عن الشفعة‌ ، أو أبرأه(٥) من الشفعة قبل تمام البيع أو أسقط حقّه أو عفا قبل العقد ، لم تسقط شفعته ، وبه قال الشافعي(٦) .

____________________

(١) أي : بيع الشقص الذي يستحقّ به الشفعة.

(٢) الخلاف ٣ : ٤٤٨ ، المسألة ٢٧ ، وراجع : المغني ٥ : ٥٤٢ ، والشرح الكبير ٥ : ٤٨٣ - ٤٨٤.

(٣) المغني ٥ : ٥٤٢ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٣.

(٤) حكاه عنهم الشيخ الطسوسي في الخلاف ٣ : ٤٤٨ ، المسألة ٢٧ ، وابنا قدامة في المغني ٥ : ٥٤٢ ، والشرح الكبير ٥ : ٤٨٣.

(٥) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « أبرأ ». والظاهر ما أثبتناه.

(٦) حلية العلماء ٥ : ٣٠٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤٠ / ١٩٤٨ ، المغني ٥ : ٥٤١ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٤.

وحكي عن عثمان البتّي أنّه قال : تسقط الشفعة(١) ؛ لرواية جابر عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « الشفعة في كلّ شرك في أرض(٢) أو رَبْع أو حائط لا يصلح أن يبيع حتى يعرض على شريكه فيأخذ أو يدع »(٣) فأجاز تركه.

والمراد العرض على الشريك ليبتاع ذلك إن أراد ، فيخفّ بذلك المؤونة عليه في أخذ المشتري الشقص ؛ لأنّ قولهعليه‌السلام : « فيأخذ » ليس بالشفعة ، لأنّ العرض متقدّم على البيع ، والأخذ متعقّب للعرض ، فقوله : « أو يدع » أي : يدع الشراء ، لا أنّه يسقط حقّه بتسليمه. والأصل فيه أنّ ذلك إسقاط حقٍّ قبل وجوبه ، فلا يصحّ ، كما لو أبرأه ممّا يدينه إيّاه.

وكذا لو قال للمشتري : اشتر فلا أطالبك بالشفعة وقد عفوت عنها ، لم يسقط حقّه بذلك.

فروع :

أ - إذا شهد الشفيع على البيع ، لم تبطل شفعته بذلك ؛ لأنّه قد يريد البيع ليأخذه بالشفعة ، وكذا في الإذن بالبيع على ما تقدّم(٤) .

ب - لو بارك للبائع فيما باع أو للمشتري فيما اشترى ، لم تسقط شفعته ، وقد سلف(٥) .

ج - لو قال الشفيع للمشتري : بِعْني أو قاسمني ، بطلت شفعته ؛ لأنّه يتضمّن الرضا بالبيع وإجازته له.

____________________

(١) مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤٠ / ١٩٤٨ ، حلية العلماء ٥ : ٣٠٩.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « شرك بأرض ». وما أثبتناه من المصدر.

(٣) صحيح مسلم ٣ : ١٢٢٩ / ١٣٥.

(٤) في صدر المسألة ٧٩٤.

(٥) في ص ٣٢٠ ضمن المسألة ٧٨٨.

د - لو شرط الخيار للشفيع فاختار الإمضاء ، سقطت شفعته إن ترتّبت على اللزوم.

مسالة ٧٩٥ : لو باع أحد الشريكين نصيبه ولم يعلم شريكه حتى باع نصيبه ثمّ علم بيع شريكه ، فالأقرب : عدم الشفعة ؛ لأنّها إنّما ثبتت لزوال الضرر بها عن نصيبه ، فإذا باع نصيبه فلا معنى لإثباتها ، كما لو وجد بالمبيع عيباً ثمّ زال قبل علم المشتري ، وهو أحد قولي الشافعي. والثاني : أنّه تثبت له الشفعة في النصيب الأوّل ؛ لأنّه استحقّ فيه الشفعة بوجود ملكه حين التبايع ، فلم يؤثّر زوال ملكه بعد ذلك(١) .

وكذا البحث لو وهب نصيبه قبل علمه بالبيع ثمّ علم ، وكذا لو تقايلا في هذا بالبيع(٢) الثاني.

إذا عرفت هذا ، فإن قلنا : لا شفعة له ، فللمشتري منه الأخذ بالشفعة ؛ لوجود المقتضي ، وهو الشركة.

وإن قلنا : له الشفعة ، فالأقرب : عدم استحقاق المشتري منه للشفعة إن قلنا بانتفاء الشفعة مع الكثرة ، وإلّا فإشكال أقربه ذلك أيضاً ؛ لأنّ الشفعة استحقّها البائع الجاهل ؛ لسبق عقد الشفعة على عقده ، فلا يستحقّها الآخَر ؛ لامتناع استحقاق المستحقّين شيئاً واحداً.

ولو كان الجاهل قد باع نصف نصيبه وقلنا بالشفعة مع الكثرة ، فوجهان :

أحدهما : أنّه تسقط الشفعة - وهو أحد قولي الشافعي(٣) - كما إذا عفا‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩١.

(٢) كذا.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩١ - ١٩٢.

عن بعض الشفعة.

والثاني : لا تسقط ؛ لأنّه قد بقي من نصيبه ما يستحقّ به الشفعة في جميع المبيع لو انفرد كذا إذا بقي. ولأنّه معذور بجهله ، وقد بقيت الحاجة - الموجبة للشفعة - للمشاركة(١) .

ولو باع الشفيع نصيبه عالماً أو وهبه عالماً بثبوت الشفعة ، بطلت شفعته ، سواء قلنا : إنّ الشفعة على الفور أو على التراخي ؛ لزوال ضرر المشاركة.

ولو باع بعض نصيبه عالماً ، فإن قلنا ببطلان الشفعة مع الكثرة ، فكذلك ؛ لتكثّر الشركاء. وإن قلنا بثبوتها معها ، فالأقرب : البطلان أيضاً ؛ لثبوت التضرّر بالشركة ، فلا أثر للشفعة في زوالها.

ويحتمل عدم البطلان ؛ لأنّ تضرّر الشركة قد يحصل مع شخص دون آخَر ، ولهذا قلنا : إنّه إذا بلغه أنّ المشتري زيدٌ فترك الشفعة ثمّ بان أنّه عمرو ، لم تبطل شفعته ، كذا هنا.

أمّا لو طالب بالشفعة فامتنع عليه المشتري من الدفع بعد أن بذل المال ، لم تسقط شفعته.

فإن باع نصيبه حالة المنع منها ثمّ تمكّن من الطلب ، ففي ثبوته إشكال ينشأ : من استحقاقه للطلب أوّلاً وقد طلب ، فلا تبطل شفعته بالبيع ، والبيع معذور فيه ، لإمكان حاجته ، ومن بطلان العلّة الموجبة للشفعة ، وهي الشركة. وهو أقرب.

ولو تملّك بالشفعة فقال : تملّكت بالشفعة ، حالة منع المشتري منها ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩١ - ١٩٢.

فالأقرب : أنّه يملك الشقص بذلك ، فإذا باع نصيبه بعد ذلك ، لم تسقط شفعته على هذا التقدير قطعاً. وكذا له النماء من المشتري والاُجرة.

مسالة ٧٩٦ : إذا وجبت الشفعة واصطلح الشفيع والمشتري على تركها بعوض‌ ، صحّ عندنا ، وسقطت الشفعة - وبه قال مالك(١) - لعموم جواز الصلح. ولأنّه عوض على إزالة ملك في ملك ، فجاز ، كأخذ العوض على تمليك امرأته أمرها في الخلع.

وقال أبو حنيفة والشافعي : لا تصحّ المعاوضة ؛ لأنّه خيار لا يسقط إلى مال ، فلا يجوز أخذ العوض عنه ، كخيار المجلس(٢) .

وهل تبطل الشفعة؟ للشافعي وجهان :

أحدهما : البطلان ؛ لأنه تركها بعوض لا يسلم له ، فكان كما لو تركها.

والثاني : لا تسقط ؛ لأنّه لم يرض بإسقاطها مجّاناً ، وإنّما رضي بالمعاوضة عنها ، فإذا لم تثبت له المعاوضة ، كانت الشفعة باقيةً(٣) .

وهذان الوجهان جاريان في الردّ بالعيب إذا عاوض عنه وقلنا : لا تصحّ المعاوضة.

وعندنا أنّه تصحّ المعاوضة أيضاً.

مسالة ٧٩٧ : إذا وجبت الشفعة في شقص فقال صاحب الشفعة : أخذت نصف الشقص ، لم يكن له ذلك.

____________________

(١) المغني والشرح الكبير ٥ : ٤٨٢.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٣ ، المغني ٥ : ٤٨٢ - ٤٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨١ - ٤٨٢.

(٣) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٣ - ٣٥٤.

وهل تسقط شفعته؟ قال محمّد بن الحسن وبعض الشافعيّة : نعم ؛ لأنّه إذا طلب بعضها ، فقد أخّر بعضها ، فقد ترك شفعته في بعضها ، وإذا ترك بعضها ، سقطت كلّها ؛ لأنّها لا تتبعّض(١) .

وقال أبو يوسف : لا تسقط ؛ لأنّ اختياره لبعضها طلب للشفعة ، فلا يجوز أن يكون هو بعينه تركاً لها ؛ لعدم دلالة الشي‌ء على نقيضه. ولأنّه لمـّا لم يجز له أن يأخذ بعضها دون بعض كان طلب بعضها كطلب جميعها(٢) .

واعتُرض : بأنّ طلب البعض لا يكون طلباً للجميع ، ولا معنى لطلب الجميع بطلب البعض ، ولا غرض ، فتسقط(٣) .

البحث السابع : في تفاريع القول بالشفعة مع الكثرة.

مسالة ٧٩٨ : اختلف القائلون بثبوت الشفعة مع الكثرة - من أصحابنا ومن العامّة - هل هي على عدد الرؤوس أو على قدر الأنصباء؟

فذهب بعض علمائنا إلى أنّها تثبت على عدد الرجال(٤) ، فلو كان لأحد الشركاء النصفُ وللباقين النصفُ الآخَر بالسويّة فباع صاحب الربع نصيبَه ، كانت الشفعة بين صاحب النصف وصاحب الربع بالسويّة - وبه قال‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩٢ ، المغني ٥ : ٤٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٨٩ - ٤٩٠.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٤ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩٣ ، المغني ٥ : ٤٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٩٠.

(٣) المغني ٥ : ٤٨٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٩٠.

(٤) كما في المبسوط - للطوسي - ٣ : ١١٣ ، ونسبه الفاضل الآبي في كشف الرموز ٢ : ٣٩٣ إلى ابن الجنيد.

الشعبي والنخعي وابن أبي ليلى وابن شُبْرمة وأبو حنيفة وأصحابه والمزني والشافعي في أحد القولين ، وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لقول أمير المؤمنينعليه‌السلام : « الشفعة على عدد الرجال »(٢) .

ولأنّ كلّ واحد منهم لو انفرد ، كان له أخذ الكلّ ، فإذا اجتمعوا اشتركوا ، كالبنين في الميراث، وكما لو كان لواحد من الثلاثة نصف عبد وللثاني ثلثه وللثالث سدسه فأعتق صاحب الثلث والسدس حصّتهما معاً دفعةً وهُما موسران ، فإنّ النصف يقوَّم عليهما بالسويّة وإن اختلف استحقاقهما.

وقال بعض علمائنا : إنّها تثبت على قدر النُّصّب(٣) - وبه قال عطاء ومالك وإسحاق وأحمد في الرواية الاُخرى والشافعي في القول الآخَر ، وهو مذهب سوار القاضي وعبيد الله بن الحسن العنبري(٤) - لأنّه حقّ يستفاد بسبب الملك ، فكان على قدر الأملاك كالغلّة.

____________________

(١) المغني ٥ : ٥٢٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٩٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ٢٥ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤٨ / ١٩٦٥ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٥٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٨ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٦٢ ، الوسيط ٤ : ٩٤ ، الوجيز ١ : ٢١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٧ و ٥٢٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٢ ، المحلّى ٩ : ٩٨ - ٩٩ ، الاستذكار ٢١ : ٢٨١ / ٥ - ٣١٣٧٤.

(٢) الفقيه ٣ : ٤٥ / ١٥٦ ، التهذيب ٧ : ١٦٦ / ٧٣٦ ، الاستبصار ٣ : ١١٦ - ١١٧ / ٤١٦.

(٣) كما في المبسوط - للطوسي - ٣ : ١١٣ ، والمهذّب - لابن البرّاج - ١ : ٤٥٣.

(٤) المغني ٥ : ٥٢٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٩٠ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٦٠ ، الاستذكار ٢١ : ٢٨٠ / ٣١٣٧٠ ، و ٢٨١ / ٣ - ٣١٣٧٢ ، المعونة ٢ : ١٢٦٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٨ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٥٩ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩١ - ٢٩٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٦٢ ، الوسيط ٤ : ٩٤ ، الوجيز ١ : ٢١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٧ و ٥٢٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٢ ، المحلّى ٩ : ٩٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤٨ ، ١٩٦٥ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ٢٥.

ثمّ نقضوا الأوّل(١) بالفرسان والرجّالة في الغنيمة ، مَن انفرد منهم استحقّ الكلّ ، وإذا اجتمعوا تفاضلوا ، وكذا أصحاب الديون إذا كان مَنْ عليه الدَّيْن ماله مثل أقلّ الديون ، والمعتقان استويا ؛ لأنّ العتق إتلاف النصيب الباقي ، وسبب الإتلاف يستوي فيه القليل والكثير ، كالنجاسة تقع في المائع ، وهنا يستحقّ بسبب الملك ، فافترقا(٢) .

والفرق ظاهر ؛ فإنّ الفرس كالفارس ، فلا تفاضل في الحقيقة ، والدَّيْن كالكسب الحاصل لأرباب الديون ، فكانوا فيه على قدر رؤوس أموالهم.

إذا ثبت هذا ، فإن قلنا : الشفعة على عدد الرءوس ، فلا بحث.

وإن قلنا : على قدر الأنصباء ، فلو كان لأحدهما النصفُ وللآخَر الربعُ والمبيع الربعُ ، استحقّ صاحب النصف ثلثي المبيع ، وصاحب الربع ثلثه ، فتقسّم الجملة من اثني عشر ، لصاحب النصف ثمانية ، ولصاحب الربع أربعة ، فقد صار لأحدهما الثلثان وللآخَر الثلث.

مسالة ٧٩٩ : إذا تزاحم الشركاء ، فالأقسام ثلاثة :

الأوّل : أن يتّفقوا على الطلب ، فإن كانوا حاضرين بأجمعهم حالة البيع ، فتثبت بينهم الشفعة على عدد الأنصباء أو على عدد الرؤوس ، فلو كانت الدار بين أربعة بالسويّة باع أحدهم نصيبه ، كان للثلاثة الباقية أخذها بالشفعة ، فتصير الدار أثلاثاً بعد أن كانت أرباعاً.

الثاني : أن لا يكونوا بأجمعهم حاضرين فإمّا أن يكونوا بأجمعهم غُيّاباً أو بعضهم ، وعلى كلا التقديرين لا تسقط شفعة الغائب بغيبته مع التأخّر ؛ لمكان العذر. فإن قدموا بأجمعهم ، فحكمهم حكم الحاضرين.

____________________

(١) أي القول الأوّل.

(٢) راجع المغني ٥ : ٥٢٣ ، والشرح الكبير ٥ : ٤٩١.

وإن حضر بعضهم ، فحكمه حكم ما إذا غاب البعض خاصّةً.

إذا ثبت هذا ، فإن كان الحاضر واحداً أو قدم بعد غيبة الجميع ، فليس له أخذ حصّته فقط ؛ لما فيه من التبعيض ، والشفعة وُضعت لإزالته ، فلا تكون سبباً فيه. ولما فيه من تضرّر المشتري ، ولا يكلّف الصبر إلى حضور الغُيّاب ؛ لأنّه إضرار به وبالمشتري ، بل يأخذ الجميع ؛ لأنّ الحاضر هو المستحقّ للجميع بطلبه ، والغُيّاب لم يوجد منهم مطالبة بالشفعة ، فحينئذٍ إمّا أن يأخذ الحاضر الجميعَ أو يترك.

ولو كان الحاضر اثنين أو قدم اثنان ، تساويا في أخذ الجميع أو الترك.

الثالث : أن يطلب بعض الشركاء ويعفو بعضهم ، فالطالبون بالخيار بين أخذ الكلّ أو تركه ولو كان الباقي واحداً ؛ لأنّ الشفعة إنّما تثبت بسوء المشاركة ومئونة القسمة ، فإذا أراد أن يأخذ من المشتري بعض الشقص ، لم يزل الضرر الذي لأجله تثبت الشفعة. ولأنّ الشفعة إنّما تثبت لإزالة الضرر عنه ، وفي تبعيض الشقص إضرار بالمشتري ، فلا يزال الضرر بإلحاق ضررٍ.

مسالة ٨٠٠ : ليس للشفيع تشقيص الشفعة‌ ، بل إمّا أن يأخذ بالجميع(١) أو يترك الجميع ، لما في التشقيص من الإضرار بالمشتري.

إذا ثبت هذا ، فلو عفا عن بعض الشفعة ، سقطت شفعته ، كالقصاص ، وهو أحد وجوه الشافعيّة.

والثاني : لا يسقط شي‌ء ، كعفوه عن بعض حدّ القذف.

____________________

(١) في « س ، ي » : « الجميع ».

والثالث : يسقط ما عفا عنه ، ويبقى الباقي(١) .

قال الصيدلاني منهم : موضع هذا الوجه ما إذا رضي المشتري بتبعيض الصفقة ، فإن أبى وقال : خُذ الكلّ أو دَعْه ، فله ذلك(٢) .

وقال الجويني : هذه الأوجُه إذا لم نحكم بأنّ الشفعة على الفور ، فإن حكمنا به ، فطريقان : منهم مَنْ قطع بأنّ العفو عن البعض تأخير لطلب الباقي ، ومنهم مَنْ احتمل ذلك إذا بادر إلى طلب الباقي ، وطرّد الأوجُه(٣) (٤) .

إذا تقرّر هذا ، فنقول : إذا استحقّ اثنان شفعةً فعفا أحدهما عن حقّه ، سقط نصيب العافي ، ويثبت جميع الشفعة للآخَر ، فإن شاء أخذ الجميع ، وإن شاء تركه ، وليس له الاقتصار على قدر حصّته ؛ لئلّا تتبعّض الصفقة على المشتري ، وهو أحد وجوه الشافعيّة.

والثاني : أنّه يسقط حقّهما - وهو اختيار ابن سريج - كالقصاص.

والثالث : لا يسقط حقّ واحد منهما تغليباً للثبوت.

والرابع : يسقط حقّ العافي ، وليس لصاحبه أن يأخذ إلّا قسطه ، وليس للمشتري إلزامه بأخذ الجميع(٥) .

هذا إذا ثبتت الشفعة لعددٍ ابتداءً ، ولو ثبتت لواحدٍ فمات عن اثنين فعفا أحدهما ، فهل له كما لو ثبتت لواحدٍ فعفا عن بعضها ، أم كثبوتها‌

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣١ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٤.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « الوجه » بدل « الأوجه ». وما أثبتناه من « روضة الطالبين ». وبدلها في « العزيز شرح الوجيز » : « الوجوه ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣١ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨١.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨١.

لاثنين عفا أحدهما؟ للشافعيّة وجهان(١) .

تذنيب : لو كان للشقص شفيعان فمات كلٌّ عن اثنين فعفا أحدهم عن حقّه ، فللشافعيّة وجوه :

أ - أنّه يسقط جميع الشفعة.

ب - يبقى جميع الشفعة للأربعة ؛ لبطلان العفو.

ج - يسقط حقّ العافي وأخيه خاصّةً ؛ لاتّحادهما في سبب الملك ، ويأخذه الآخَران.

د - ينتقل حقّ العافي إلى الثلاثة ، فيأخذون الشقص أثلاثاً.

ه- يستقرّ حقّ العافي للمشتري ، ويأخذ الثلاثة ثلاثةَ أرباع الشقص.

و - نتقل حقّ العافي إلى أخيه فقط(٢) .

وعلى ما اخترناه نحن قبل ذلك فالوجه المعتمد هو الخامس من هذه الوجوه.

مسالة ٨٠١ : لو مات عن اثنين وله دار ، فهي بينهما بالسويّة‌ ، فلو مات أحدهما وورثه ابنان له فباع أحدهما نصيبه فإنّ الشفعة تثبت لأخيه وعمّه - وبه قال الشافعي في الإملاء ، قال : وهو القياس ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد والمزني(٣) - لأنّهما شريكان حال ثبوت الشفعة ، فكانت الشفعة بينهما ، كما لو ملك الثلاثة بسببٍ واحد.

وقال في القديم : أنّ أخاه أحقّ بالشفعة - وبه قال مالك - لأنّ الأخ‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٢ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٢ - ٥٣٣ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٤ - ١٨٥.

(٣) المغني ٥ : ٥٢٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٨ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٥٥ ، حلية العلماء ٥ : ٢٩٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٦٢ ، الوسيط ٤ : ٩٤ - ٩٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٣.

أخصّ بشركته من العمّ ؛ لاشتراكهما في سبب الملك ، ولهذا لو قُسّمت الدار ، كانا حزباً والعمّ حزباً آخَر(١) .

ولا معنى(٢) للاختصاص ؛ لأنّ الاعتبار بالشركة لا بسببها. وأمّا القسمة فإنّ القاسم يجعل الدار أربعة أجزاء : اثنان للعمّ ، ولكلّ واحد جزء ، كما يفعل ذلك في الفرائض.

فروع :

أ - لو قلنا : تختصّ بالأخ - كما هو أحد قولي الشافعي - لو عفا عن الشفعة ، ففي ثبوتها للعمّ عند الشافعيّة وجهان :

أحدهما : أنّها لا تثبت ؛ لأنّه لو كان مستحقّاً ، لما تقدّم عليه غيره.

والثاني : تثبت له ؛ لأنّه شريك ، وإنّما يُقدّم الأخ لزيادة قُرْبه ، كما أنّ المرتهن يقدَّم في المرهون على باقي الغرماء ، فلو أسقط حقّه ، أمسكه الباقون(٣) .

ب - هذا الحكم لا يختصّ بالأخ والعمّ ، بل في كلّ صورة مَلَكَ شريكان عقاراً بسببٍ واحد ، وغيرهما من الشركاء بسببٍ آخَر ، فلو اشترى نصف دار واشترى آخَران النَصف الآخَر ثمّ باع أحد الآخَرين نصيبه ، فهل‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٨ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٥٦ ، حلية العلماء ٥ : ٣٠٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٦٣ ، الوسيط ٤ : ٩٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٣ ، المغني ٥ : ٥٢٤.

(٢) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « فلا معنى ». والظاهر ما أثبتناه حيث إنّه ردٌّ على الشافعي في قوله القديم.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٨ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٥٦ ، حلية العلماء ٥ : ٣٠٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٨ - ٥٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٣.

الشفعة للآخَر الذي يشاركه في الشراء خاصّةً ، أو لَه وللأوّل صاحب النصف؟ للشافعي قولان ؛ لاختلاف سبب الملك(١) .

وكذا لو ورث ثلاثة داراً فباع أحدهم نصيبه من اثنين وعفا الآخَر ثمّ باع أحد المشتريين نصيبه ، فهل تثبت الشفعة للمشتري الآخَر أم [ للكلّ ](٢) ؟ على القولين(٣) .

ج - لو مات صاحب عقار وخلّف ابنتين واُختين ، فالمال بأجمعه - عندنا - للبنتين.

وعند العامّة للبنتين الثلثان ، وللأختين الثلث.

فلو باعت إحدى الاُختين نصيبها ، فهل تثبت الشفعة لاُختها أو لها وللبنتين؟ للشافعيّة وجهان :

أحدهما : أنّ ذلك مبنيّ على القولين اللّذين ذكرناهما ؛ لاختلاف سبب الملك.

والثاني : [ أنّهنّ يشتركن ](٤) في الشفعة قولاً واحداً ؛ لأنّ السبب واحد - وهو الميراث - وإن اختلف قدر الاستحقاق(٥) .

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٣.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة بدل « للكلّ » : « لذلك ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٨ - ٣٨٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٦٣ ، حلية العلماء ٥ : ٣٠٠.

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « أنّهم يشتركون ». والصحيح ما أثبتناه.

(٥) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٩ ، حلية العلماء ٥ : ٣٠١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٣.

د - لو مات الرجل عن ثلاثة(١) بنين وخلّف داراً ثمّ مات أحدهم وخلّف ابنين فباع أحد العمّين نصيبه ، فهل يكون العمّ الآخَر أحقَّ بالشفعة ، أو يشترك هو وابنا(٢) أخيه؟ للشافعيّة وجهان :

أحدهما : أنّ ذلك على القولين.

والثاني : أنّهم يشتركون(٣) .

والفصل بين هذه وما تقدّم من مسألة الأخ والعمّ : أنّ هنا يقوم أبناء الميّت منهم مقام أبيهم ويخلفونه في الملك ، ولو كان أبوهم باقياً ، شارَك أخاه في الشفعة ، فلهذا شاركوه ، وفي مسألة الأخ والعمّ البائعُ ابن أخيهم ، وهُمْ لا يقومون مقام أخيهم ، وإنّما يقومون مقام أبيهم.

ه- إذا قلنا : إنّ الشفعة للجماعة ، قسّم بينهم إمّا على قدر النصيب أو على عدد الرؤوس.

فإن قلنا : إنّ الشفعة لشريكه في النصيب دون غيره ، فلو عفا عن الشفعة ، فهل تثبت للشريك الآخر؟ للشافعيّة وجهان ، أحدهما : أنّها(٤) تثبت(٥) ؛ لأنّه شريكه ، وإنّما يقدَّم عليه مَنْ كان أخصّ بالبائع ، فإذا عفا ، ثبتت للشريك الآخَر ، كما لو قتل واحد جماعةً واحداً بعد واحد ، ثبت القصاص للأوّل ، فإذا عفا الأوّل ، ثبت القصاص للثاني ، كذا هنا(٦) .

مسالة ٨٠٢ : قد ذكرنا أنّه إذا قدم واحد من الأربعة وتخلّف اثنان وكان‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ثلاث » وما أثبتناه هو الصحيح.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ابني ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) لم نعثر عليه فيما بين أيدينا من المصادر.

(٤) في « س ، ي » والطبعة الحجريّة : « أنّه ». وما أثبتناه لأجل السياق.

(٥) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لا تثبت » بزيادة « لا ». والصحيح ما أثبتناه.

(٦) لم نعثر عليه فيما بين أيدينا من المصادر.