شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

وسائل الشيعة الجزء ١٩

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

محمّد بن الحسن بإسناده عن علي بن إبراهيم نحوه(١) .

[ ٢٤٤٦٤ ] ٣ - وبإسناده عن محمّد بن علي بن محبوب، عن محمّد بن الفرج، عن علي بن معبد قال: كتب إليه محمّد بن أحمد بن إبراهيم بن محمّد في سنة ثلاث وثلاثين ومائتين يسأله عن رجل مات وخلّف امرأة وبنين وبنات وخلّف لهم غلاماً أوقفه عليهم عشر سنين، ثمّ هو حرّ بعد العشر سنين، فهل يجوز لهؤلاء الورثة بيع هذا الغلام وهم مضطرّون إذا كان على ما وصفته لك ؟ فكتب: لا يبيعه إلى ميقات شرطه إلّا أن يكونوا مضطرّين إلى ذلك فهو جائز لهم.

ورواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن علي بن محبوب(٢) .

أقول: ظاهر السؤال أنّ الموصي بعتق الغلام بعد عشر سنين لم يخلف غيره، وعلى هذا فللوارث أن لا يجيز الوصية ويبيع الثلثين منه، ويحتمل إرادته بيع خدمة تلك المدّة على أنّ الوارث هنا صار مالك العين والمنفعة، وتقدّم ما يدلّ على المقصود(٣) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٤) .

[ ٢٤٤٦٥ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن

__________________________

(١) التهذيب ٩: ١٤٠ / ٥٩٠.

٣ - التهذيب ٩: ١٣٨ / ٥٨١.

(٢) الفقيه ٤: ١٨١ / ٦٣٤.

(٣) تقدم في الباب ٢ من هذه الأبواب.

(٤) يأتي في البابين ٤، ٥، وعلى بعض المقصود في الباب ٦ من هذه الأبواب.

الباب ٤

فيه ٣ أحاديث

١ - الكافي ٧: ٣٤ / ٢٥، وأورد صدره في الحديث ٢ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبي، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: قلت له: رجل أسكن رجلاً داره ولم يوقّت، قال: جائز ويخرجه إذا شاء.

ورواه الشيخ بإسناده عن علي بن إبراهيم مثله(١) .

[ ٢٤٤٦٦ ] ٢ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن فضال، عن أحمد بن عمر الحلبي، عن أبيه، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: وسألته عن الرجل يسكن رجلاً ولم يوقّت شيئاً ؟ قال: يخرجه صاحب الدار إذا شاء.

ورواه الشيخ بإسناده عن أحمد بن محمّد(٢) .

ورواه الصدوق بإسناده عن الحسن بن علي بن فضال مثله(٣) .

[ ٢٤٤٦٧ ] ٣ - عبد الله بن جعفر في( قرب الإِسناد) عن السندي بن محمّد، عن أبي البختري، عن جعفر، عن أبيه، عن علي( عليهم‌السلام ) إن السكنى بمنزلة العارية إن أحب صاحبها أن يأخذها أخذها، وإن أحب أن يدعها فعل أي ذلك شاء.

أقول: وتقدم ما يدلّ على ذلك(٤) ، ويأتي ما يدل عليه(٥) ، وتقدّم ما

__________________________

(١) التهذيب ٩: ١٤٠ / ٥٩٠.

٢ - الكافي ٧: ٣٤ / ٢٤، وأورد صدره في الحديث ١ من الباب ٩ من أبواب الوقوف، وفي الحديث ١ من الباب ١٢ من أبواب الهبات، وقطعة منه في الحديث ٣ من الباب ٢ من هذه الأبواب.

(٢) التهذيب ٩: ١٤٠ / ٥٨٩.

(٣) الفقيه ٤: ١٨٦ / ٦٥١.

٣ - قرب الإِسناد: ٦٩.

(٤) تقدم في البابين ١ و ٣ من هذه الأبواب.

(٥) يأتي في الباب ٥، وفي الحديث ١ من الباب ٨ من هذه الأبواب.

يدلّ على الحكم الأخير في بيع الوقف(١) ، وفي الإِجارة(٢) .

[ ٢٤٤٦٨ ] ١ - محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن محمّد بن أبي عمير، عن عمر بن اُذينة، قال: كنت شاهداً عند ابن أبي ليلى وقضى في رجل جعل لبعض قرابته غلّة داره ولم يوقّت وقتاً، فمات الرجل فحضر ورثته ابن أبي ليلى وحضر قرابته الذي جعل له غلّة الدار، فقال ابن أبي ليلى: أرى أن أدعها على ما تركها صاحبها.

فقال محمّد بن مسلم الثقفي: أما أنّ علي بن أبي طالب( عليه‌السلام ) قد قضى في هذا المسجد بخلاف ما قضيت، فقال: وما علمك ؟ فقال: سمعت أبا جعفر محمّد بن علي( عليهما‌السلام ) يقول: قضى علي( عليه‌السلام ) برد الحبيس وإنفاذ المواريث، فقال له ابن أبي ليلى: هذا عندك في كتابك ؟ قال: نعم قال: فأرسل وائتني به، فقال له محمّد بن مسلم: على أن لا تنظر من الكتاب إلّا في ذلك الحديث، قال: لك ذلك، قال: فأحضر الكتاب وأراه الحديث عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) في الكتاب فردّ قضيته.

ورواه الكليني عن علي بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير(٣) .

__________________________

(١) تقدم في الحديثين ٣، ٤ من الباب ٦ من أبواب الوقف.

(٢) تقدم في الباب ٢٤ من أبواب الإِجارة.

الباب ٥

فيه حديثان

١ - الفقيه ٤: ١٨١ / ٦٣٥، والمعاني: ٢١٩ / ٢.

(٣) الكافي ٧: ٣٤ / ٢٧.

ورواه الشيخ بإسناده عن علي بن إبراهيم(١) .

ورواه أيضاً بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن عبد الله بن أحمد الرازي، عن بكر بن صالح، عن ابن أبي عمير نحوه(٢) .

[ ٢٤٤٦٩ ] ٢ - وبإسناده عن عبد الله بن المغيرة، عن عبد الرحمن الجعفي قال: كنت أختلف إلى ابن أبي ليلى في مواريث لنا ليقسمها وكان فيه حبيس، فكان يدافعني فلما طال شكوته إلى أبي عبد الله( عليه‌السلام ) فقال: أو ما علم أن رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) أمر برد الحبيس وإنفاذ المواريث، قال: فأتيته ففعل كما كان يفعل فقلت له: إني شكوتك إلى جعفر بن محمّد( عليه‌السلام ) ، فقال لي: كيت وكيت، قال: فحلّفني ابن أبي ليلى أنّه قال ذلك، فحلفت له فقضى لي بذلك.

ورواه في( معاني الأخبار) عن أبيه، عن سعد، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن خالد، عن عبد الله بن المغيرة، والذي قبله عن أبيه عن أحمد بن إدريس، عن محمّد بن أحمد، عن عبد الله بن أحمد، عن بكر بن صالح، عن ابن أبي عمير، عن ابن عيينة النصري (٣) .

ورواه الكليني عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن أبي عبد الله، عن عبد الله بن المغيرة(٤) .

ورواه الشيخ بإسناده عن أحمد بن أبي عبد الله(٥) .

__________________________

(١) التهذيب ٩: ١٤٠ / ٥٩١.

(٢) التهذيب ٦: ٢٩١ / ٨٠٦.

٢ - الفقيه ٤: ١٨٢ / ٦٣٦.

(٣) في المعاني: ابن عيينة البصري.

(٤) الكافي ٧: ٣٥ / ٢٨.

(٥) التهذيب ٩: ١٤١ / ٥٩٢.

[ ٢٤٤٧٠ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن يونس بن عبد الرحمن، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر( عليه‌السلام ) عن رجل جعل لذات محرم جاريته حياتها ؟ قال: هي لها على النحو الذي قال.

[ ٢٤٤٧١ ] ٢ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن صفوان(١) ، عن يعقوب بن شعيب، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: سألته عن الرجل يكون له الخادم تخدمه فيقول: هي لفلان تخدمه ما عاش، فإذا مات فهي حرّة، فتأبق الأمة قبل أن يموت الرجل بخمس سنين أو ستة ثم يجدها ورثته، ألهم أن يستخدموها قدر ما أبقت ؟ قال: إذا مات الرجل فقد عتقت.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يحيى(٢) .

أقول: وتقدم ما يدلّ على بعض المقصود(٣) .

__________________________

الباب ٦

فيه حديثان

١ - التهذيب ٩: ١٤٣ / ٥٩٧.

٢ - الكافي ٧: ٣٤ / ٢٣، وأورده عن التهذيب في الحديث ١ من الباب ١١ من أبواب التدبير.

(١) في نسخة: سعدان بن مسلم ( هامش المخطوط ).

(٢) التهذيب ٩: ١٤٣ / ٥٩٦.

(٣) تقدم في الحديث ٣ من الباب ٣ من هذه الأبواب، وفي الباب ٦ من أبواب الخيار.

[ ٢٤٤٧٢ ] ١ - محمّد بن علي بن الحسين بإسناده عن محمّد بن أحمد، عن عمر بن علي بن عمر، عن إبراهيم بن محمّد الهمداني قال: كتبت إليه: ميت أوصى بأن يجرى على رجل ما بقي من ثلثه ولم يأمر بإنفاذ ثلثه، هل للوصي أن يوقف ثلث الميت بسبب الإِجراء ؟ فكتب( عليه‌السلام ) : ينفذ ثلثه ولا يوقف.

ورواه في( المقنع) مرسلاً (١) .

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى(٢) .

ورواه الكليني مرسلاً(٣) .

[ ٢٤٤٧٣ ] ٢ - وبإسناده عن صفوان بن يحيى، عن أبي الحسن( عليه‌السلام ) قال: سألته عن الرجل يوقف ثلث الميت بسبب الإِجراء ؟ فكتب( عليه‌السلام ) : ينفذ ثلثه ولا يوقف.

وبإسناده عن محمّد بن علي بن محبوب عن العبيدي، عن أحمد بن هلال قال: كتبت إلى أبي الحسن( عليه‌السلام ) وذكر مثل الأول(٤) .

__________________________

الباب ٧

فيه حديثان

١ - الفقيه ٤: ١٧٧ / ٦٢٥.

(١) المقنع: ١٦٦.

(٢) التهذيب ٩: ١٤٤ / ٥٩٩.

(٣) الكافي ٧: ٣٦ / ٣٢.

٢ - التهذيب ٩: ١٤٤ / ٦٠٠.

(٤) التهذيب ٩: ١٩٧ / ٧٨٧.

[ ٢٤٤٧٤ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن خالد بن نافع البجلي(١) ، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: سألته عن رجل جعل لرجل سكنى دار له مدّة حياته - يعني صاحب الدار - فمات الذي جعل السكنى وبقي الذي جعل له السكنى، أرأيت إن أراد الورثة أن يخرجوه من الدار ألهم ذلك ؟ قال: فقال: أرى أن يقوّم الدار بقيمة عادلة وينظر إلى ثلث الميت، وإن كان في ثلثه ما يحيط بثمن الدار فليس للورثة أن يخرجوه، وإن كان الثلث لا يفي بثمن الدار فلهم أن يخرجوه، قيل له: أرأيت إن مات الرجل الذي جعل له السكنى بعد موت صاحب الدار تكون السكنى لورثة الذي جعلت له السكنى ؟ قال: لا.

ورواه الكليني عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب نحوه(٢) .

ورواه الصدوق بإسناده عن الحسن بن محبوب(٣) .

قال الشيخ: ما تضمّن هذا الخبر من قوله - يعنى صاحب الدار - غلط

__________________________

الباب ٨

فيه حديثان

١ - التهذيب ٩: ١٤٢ / ٥٩٤، والاستبصار ٤: ١٠٥ / ٤٠٠.

(١) في الكافي: خالد بن رافع البجلي ( هامش المخطوط ).

(٢) الكافي ٧: ٣٨ / ٣٩.

(٣) الفقيه ٤: ١٨٦ / ٦٥٠.

من الراوي ووهم منه في التأويل، لأن الأحكام التي ذكرها بعد ذلك إنّما تصح إذا كان قد جعل السكنى حياة من جعلت له السكنى فحينئذ يقوّم وينظر باعتبار الثلث وزيادته ونقصانه، ولو كان جعل له مدة حياته - يعنى صاحب الدار - لكان حين مات بطلت السكنى، ولم يحتج معه إلى تقويمه واعتباره بالثلث، وقد بيّنا ما يدلّ على ذلك إنتهى.

ويمكن أن يكون مراده بصاحب الدار الساكن لأنّه هو المصاحب لها المنتفع بها.

[ ٢٤٤٧٥ ] ٢ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن يوسف بن عقيل، عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) أنّ أمير المؤمنين( عليه‌السلام ) قضى في العمرى أنّها جائزة لمن أعمرها، فمن أعمر شيئاً مادام حيّاً فإنه لورثته إذا توفّي.

أقول: ضمير قوله: لورثته إلى المالك، أعني قوله: من أعمرها، لما تقدّم(١) ، ذكره الشيخ، وغيره(٢) ، قال: ويحتمل أن يكون المراد إذا جعل العمرى لغيره مدّة حياته هو فإذا مات الساكن فهو لورثته إلى أن يموت هو أيضاً ثمّ يعود ميراثاً على ما قدّمنا.

__________________________

٢ - التهذيب ٩: ١٤٣ / ٥٩٥، والاستبصار ٤: ١٠٥ / ٤٠١.

(١) تقدم في الحديث ١ من هذا الباب، وفي الباب ٢، وفي الحديث ١ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

(٢) راجع الوافي ٢: ٧٦، وروضة المتقين: ١٩١.

كتاب الهبات

[ ٢٤٤٧٦ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن إسماعيل، عن الفضل بن شاذان، عن ابن أبي عمير، عن معاوية بن عمار قال: سألت أبا عبد الله( عليه‌السلام ) عن الرجل يكون له على الرجل الدارهم فيهبها له، أله أن يرجع فيها ؟ قال: لا.

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن يعقوب مثله(١) .

[ ٢٤٤٧٧ ] ٢ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة، عن معاوية بن عمار قال: قلت لأبي عبد الله( عليه‌السلام ) : رجل كانت عليه دراهم لإِنسان فوهبها له ثمّ رجع فيها، ثمّ وهبها له ثمّ رجع فيها، ثمّ وهبها لم ثمّ هلك، قال: هي للذي وهبها له.

__________________________

كتاب الهبات

الباب ١

فيه حديثان

١ - الكافي ٧: ٣٢ / ١٣.

(١) التهذيب ٩: ١٥٤ / ٦٣٣، والاستبصار ٤: ١١١ / ٤٢٤.

٢ - التهذيب ٩: ١٥٥ / ٦٣٨.

أقول: ويأتي ما يدلّ على ذلك في هبة الصداق(١) ، وغير ذلك(٢) .

[ ٢٤٤٧٨ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن الحسين، عن صفوان بن يحيى قال: سألت الرضا( عليه‌السلام ) عن رجل كان له على رجل مال فوهبه لولده فذكر له الرجل المال الذي له عليه ؟ فقال: إنّه ليس عليك منه شيء في الدنيا والآخرة، يطيب ذلك له وقد كان وهبه لولد له ؟ قال: نعم يكون وهبه له ثمّ نزعه فجعله لهذا.

وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن عيسى، عن صفوان بن يحيى نحوه(٣) .

أقول: ويأتي ما يدلّ على عدم اعتبار الهبة قبل القبض(٤) .

__________________________

(١) يأتي في الباب ٤١ من أبواب المهور.

(٢) يأتي في الباب ٢، وفي الحديث ٣ من الباب ٧ من هذه الأبواب، وفي الباب ٥٩ من أبواب القصاص في النفس، وفي الباب ٧ من أبواب ديات الشجاج.

وتقدم ما يدلٰ على بعض المقصود في الباب ٨ من أبواب السلف.

الباب ٢

فيه حديث واحد

١ - التهذيب ٩: ١٥٧ / ٦٤٩، والاستبصار ٤: ١٠٦ / ٤٠٥.

(٣) التهذيب ٦: ١٩٣ / ٤٢٢.

(٤) يأتي في الباب ٤ من هذه الأبواب.

[ ٢٤٤٧٩ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن الحسن ابن محبوب، عن علي بن رئاب، عن زرارة، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: إنّما الصدقة محدثة، إنّما كان الناس على عهد رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ينحلون ويهبون، ولا ينبغي لمن أعطى لله شيئاً أن يرجع فيه، قال: وما لم يعط لله وفي الله فإنّه يرجع فيه نحلة كانت أو هبة حيزت أو لم تحز.

ورواه الكليني، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد وأحمد بن محمّد جميعاً، عن الحسن بن محبوب، مثله(١) .

[ ٢٤٤٨٠ ] ٢ - وعنه، عن علي بن الحكم، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: ولا يرجع في الصدقة إذا ابتغى وجه الله، وقال: الهبة والنحلة يرجع فيها إن شاء حيزت أو لم تحز، إلّا لذي رحم فإنّه لا يرجع فيه.

ورواه الكليني عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد(٢) .

__________________________

الباب ٣

فيه حديثان

١ - التهذيب ٩: ١٥٢ / ٦٢٤، والاستبصار ٤: ١١٠ / ٤٢٣، وأورد ذيله في الحديث ١ من الباب ٧ من هذه الأبواب.

(١) الكافي ٧: ٣٠ / ٣.

٢ - التهذيب ٩: ١٣٥ / ٥٦٩، والاستبصار ٤: ١٠١ / ٣٨٧، وأورد صدره في الحديث ١ من الباب ٤، وقطعة منه في الحديث ٧ من الباب ١١ من أبواب الوقوف، وذيله في الحديث ٢ من الباب ٦ من هذه الأبواب.

(٢) الكافي ٧: ٣١ / ٧.

أقول: ويأتي ما يدلّ على ذلك(١) .

[ ٢٤٤٨١ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة بن أيّوب، عن أبان، عمّن أخبره، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: النحل والهبة ما لم تقبض حتّى يموت صاحبها، قال: هي بمنزلة الميراث، وإن كان لصبي في حجره وأشهد عليه فهو جائز.

[ ٢٤٤٨٢ ] ٢ - وعنه عن فضالة، عن أبان، عن أبي مريم قال: إذا تصدّق الرجل بصدقة أو هبة قبضها صاحبها أو لم يقبضها علمت أو لم تعلم فهي جائزة.

[ ٢٤٤٨٣ ] ٣ - وعنه، عن فضالة، عن أبان، عن عبد الرحمن بن سيابة، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) مثله.

ورواه الكليني، عن حميد بن زياد، عن الحسن بن محمّد بن سماعة، عن غير واحد، عن أبان مثله، وترك قوله: أو هبة(٢) .

أقول: الظاهر أن المراد بالجواز هنا عدم اللزوم في بعض الصور، ويحتمل أن يراد به عدم البطلان قبل الرجوع أو الموت، ويحتمل إرادة الهبة

__________________________

(١) يأتي في الحديث ٣ من الباب ٦، وفي الحديث ١ من الباب ١٠ من هذه الأبواب.

الباب ٤

فيه ٨ أحاديث

١ - التهذيب ٩: ١٥٥ / ٦٣٧، وأورد ذيله في الحديث ٣ من الباب ٦ من هذه الأبواب.

٢ - التهذيب ٩: ١٥٦ / ٦٣٩، والاستبصار ٤: ١١٠ / ٤٢٠.

٣ - التهذيب ٩: ١٥٦ / ٦٤٠، والاستبصار ٤: ١١٠ / ٤٢١.

(٢) الكافي ٧: ٣٣ / ٢٠.

قبل قبض الواهب ماله وقبل القسمة لما تقدّم في وقف المشاع(١) .

[ ٢٤٤٨٤ ] ٤ - وبإسناده عن يونس بن عبد الرحمن، عن أبي المغرا، عن أبي بصير قال: قال أبو عبد الله( عليه‌السلام ) : الهبة جائزة قبضت أو لم تقبض، قسمت أو لم تقسم، والنحل لا يجوز حتّى تقبض، وإنّما أراد الناس ذلك فأخطأوا.

ورواه الصدوق في( معاني الأخبار) عن أبيه، عن سعد بن عبد الله، عن يعقوب بن يزيد، عن محمّد بن أبي عمير، عن أبي المغرا، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) (٢) .

أقول: تقدّم الوجه في مثله(٣) ولعلّ معنى آخر الحديث: أنّ الناس أحدثوا لفظ الصدقة واستعملوه في الهبة والنحلة، مع عدم قصد القربة فأخطأوا لما تقدّم في الباب السابق التصريح به، وذكر الشيخ: أنّ الفرق بينهما هنا محمول على التقية، لأنّه موافق لمذهب العامة.

[ ٢٤٤٨٥ ] ٥ - وبإسناده عن علي بن الحسن، عن العباس بن عامر، عن داود بن الحصين، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: الهبة والنحلة ما لم تقبض حتّى يموت صاحبها، قال: هي ميراث الحديث.

[ ٢٤٤٨٦ ] ٦ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن إبراهيم، عن عبد الرحمن بن حماد، عن إبراهيم بن عبد الحميد، عن أبي عبد الله( عليه

__________________________

(١) تقدم في الباب ٩ من أبواب الوقوف.

٤ - التهذيب ٩: ١٥٦ / ٦٤١، والاستبصار ٤: ١١٠ / ٤٢٢.

(٢) معاني الأخبار: ٣٩٢ / ٣٨.

(٣) تقدم في الحديث ٣ من هذا الباب، وفي الحديث ٢ من الباب ٩ من أبواب الوقوف.

٥ - التهذيب ٩: ١٥٧ / ٦٤٨، والاستبصار ٤: ١٠٧ / ٤٠٩، وأورده بتمامه في الحديث ٢ من الباب ٥ من هذه الأبواب.

٦ - التهذيب ٩: ١٥٨ / ٦٥٣، والاستبصار ٤: ١٠٧ / ٤٠٨، وأورده بتمامه في الحديث ٤ من الباب ١٠ من هذه الأبواب.

السلام) قال: أنت بالخيار في الهبة ما دامت في يدك فإذا خرجت إلى صاحبها فليس لك أن ترجع فيها الحديث.

أقول: عدم الرجوع بعد القبض مخصوص ببعض الصور الآتية، أو محمول على الكراهة.

[ ٢٤٤٨٧ ] ٧ - وعنه، عن موسى بن عمر، عن العباس بن عامر، عن أبان، عن أبي بصير، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: الهبة لا تكون أبداً هبة حتىٰ يقبضها، والصدقة جائزة عليه الحديث.

[ ٢٤٤٨٨ ] ٨ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن محمّد بن عيسى بن عبيد قال: كتبت الى علي بن محمّد( عليه‌السلام ) : رجل جعل لك شيئاً من ماله ثمّ احتاج إليه أيأخذه لنفسه أم يبعث به إليك ؟ فقال: هو بالخيار في ذلك ما لم يخرجه عن يده، ولو وصل إلينا لرأينا أن نواسيه وقد احتاج إليه.

ورواه الصدوق بإسناده عن محمّد بن يعقوب(١) .

ورواه في كتاب( إكمال الدين) عن محمّد بن محمّد بن عصام الكليني، عن محمد بن يعقوب (٢) .

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٣) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٤) .

__________________________

٧ - التهذيب ٩: ١٥٩ / ٦٥٤، والاستبصار ٤: ١٠٧ / ٤٠٧، وأورد ذيله في الحديث ٢ من الباب ٢٣ من أبواب الوصايا.

٨ - لم نجده في النسخة المطبوعة من الكافي.

(١) الفقيه ٤: ١٧٣ / ٦٠٦.

(٢) إكمال الدين: ٥٢٢ / ٥٢.

(٣) تقدم في البابين ٢، ٣ من هذه الأبواب، وفي الباب ١٩ من أبواب الخيار.

(٤) يأتي في الباب ٥ من هذه الأبواب.

[ ٢٤٤٨٩ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن علي بن الحسن بن فضّال، عن جعفر بن محمّد بن حكيم، عن جميل بن دراج، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) في(١) رجل وهب لابنه شيئاً هل يصلح أن يرجع فيه ؟ قال: نعم إلّا أن يكون صغيراً.

[ ٢٤٤٩٠ ] ٢ - وعنه، عن العباس بن عامر، عن داود بن الحصين، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: الهبة والنحلة ما لم تقبض حتى يموت صاحبها، قال: هو ميراث، فإن كانت لصبي في حجره فأشهد عليه فهو جائز.

[ ٢٤٤٩١ ] ٣ - وبإسناده عن أحمد بن أبي عبد الله، عن عثمان بن عيسى، عن سماعة قال: سألته عن رجل أعطى أُمّه عطية فماتت وقد كانت قبضت الذي أعطاها وبانت به ؟ قال: هو والورثة فيها سواء.

محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن أبي عبد الله مثله(٢) .

__________________________

الباب ٥

فيه ٥ أحاديث

١ - التهذيب ٩: ١٥٧ / ٦٤٦، والاستبصار ٤: ١٠٦ / ٤٠٢.

(١) في التهذيب: عن ( هامش المخطوط ).

٢ - التهذيب ٩: ١٥٧ / ٦٤٨، والاستبصار ٤: ١٠٧ / ٤٠٩، وأورد صدره في الحديث ٥ من الباب ٤ من هذه الأبواب.

٣ - التهذيب ٩: ١٥٤ / ٦٣١، وأورده في الحديث ٦ من الباب ١٢ من أبواب الوقوف.

(٢) الكافي ٧: ٣٢ / ١٦.

[ ٢٤٤٩٢ ] ٤ - وعن محمّد بن إسماعيل، عن الفضل بن شاذان، عن ابن أبي عمير، عن عبد الرحمن قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) عن الرجل يتصدّق على ولده وهم صغار بالجارية ثمّ تعجبه الجارية وهم صغار في عياله، أترى أن يصيبها، أو يقوّمها قيمة عدل فيشهد بثمنها عليه، أم يدع ذلك كلّه فلا يعرض لشيء منه ؟ قال: يقوّمها قيمة عدل ويحتسب بثمنها لهم على نفسه ويمسها.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب مثله(١) .

[ ٢٤٤٩٣ ] ٥ - علي بن جعفر في( كتابه) عن أخيه موسى بن جعفر( عليه‌السلام ) قال: سألته عن الصدقة إذا لم تقبض هل تجوز لصاحبها ؟ قال: إذا كان أب تصدّق بها على ولد صغير فإنّها جائزة لأنّه يقبض لولده إذا كان صغيراً، وإذا كان ولداً كبيراً فلا يجوز له حتّى يقبض.

قال: وسألته عن رجل تصدق على رجل بصدقة فلم يجزها، هل يجوز ذلك ؟ قال: هي جائزة حيزت أم لم تحز.

قال: وسألته عن الصدقة تجعل لله مبتوتة، هل له أن يرجع فيها ؟ قال: إذا جعلها لله فهي للمساكين وابن السبيل فليس له أن يرجع فيها.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

__________________________

٤ - الكافي ٧: ٣١ / ١٠، وأورده في الحديث ٨ من الباب ١١ من أبواب الوقوف.

(١) التهذيب ٩: ١٥٣ / ٦٢٦، والاستبصار ٤: ١٠٦ / ٤٠٣.

٥ - مسائل علي بن جعفر: ١٩٥ / ٤١١.

(٢) تقدم في الحديث ٢ من الباب ٣ من هذه الأبواب، وفي الباب ٤، وفي الحديث ١ من الباب ٥، وفي الحديثين ١، ٩ من الباب ١١ من أبواب الوقوف.

(٣) يأتي في الحديث ١ من الباب ٦ من هذه الأبواب.

٦ - باب عدم جواز الرجوع في الهبة لذي القرابة

[ ٢٤٤٩٤ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة ابن أيوب(١) عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله وعبد الله بن سليمان(٢) جميعاً قالا: سألنا أبا عبد الله( عليه‌السلام ) عن الرجل يهب الهبة أيرج فيها إن شاء أم لا ؟ فقال: تجوز الهبة لذوي القرابة والذي يثاب عن هبته ويرجع في غير ذلك إن شاء.

[ ٢٤٤٩٥ ] ٢ - وبإسناده عن يونس بن عبد الرحمن، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: الهبة والنحلة يرجع فيها صاحبها إن شاء حيزت أو لم تحز إلّا لذي رحم فإنّه لا يرجع فيها.

وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن العلاء مثله(٣) .

وبإسناده عن أحمد بن محمّد، عن علي بن الحكم، عن العلاء نحوه(٤) .

__________________________

الباب ٦

فيه ٤ أحاديث

١ - التهذيب ٩: ١٥٥ / ٦٣٦، والاستبصار ٤: ١٠٨ / ٤١٤، وأورده في الحديث ٣ من الباب ٩ من هذه الأبواب.

(١) في المصدر زيادة: عن أبان.

(٢) في الاستبصار: وعبد الله بن سنان ( هامش المخطوط ).

٢ - التهذيب ٩: ١٥٦ / ٦٤٣، وأورده في الحديث ٢ من الباب ٣ من هذه الأبواب، وصدره في الحديث ١ من الباب ٤ من أبواب الوقوف.

(٣) الاستبصار ٤: ١٠٨ / ٤١٠.

(٤) التهذيب ٩: ١٣٥ / ٥٦٩، والاستبصار ٤: ١٠١ / ٣٨٧.

ورواه الكليني، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد مثله(١) .

[ ٢٤٤٩٦ ] ٣ - وبإسناده عن علي بن الحسن بن فضال، عن العباس بن عامر، عن داود بن الحصين، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: سألته هل لأحد أن يرجع في صدقة أو هبة ؟ قال: أمّا ما تصدق به لله فلا، وأمّا الهبة والنحلة فإنّه يرجع فيها حازها أو لم يحزها وإن كانت لذي قرابة.

أقول: ويأتي وجهه(٢) .

وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضالة بن أيّوب، عن أبان، عمن أخبره، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) مثله(٣) .

[ ٢٤٤٩٧ ] ٤ - وبإسناده عن محمّد بن علي بن محبوب، عن أحمد بن محمّد، عن ابن أبي نصر(٤) ، عن المعلّى بن خنيس قال: سألت أبا عبد الله( عليه‌السلام ) وذكر مثله، وزاد: قال: ومن أضر من طريق المسلمين شيئاً فهو ضامن.

وبإسناده عن أحمد بن محمد، عن ابن أبي نصر، مثله من غير زيادة(٥) .

أقول: حمله الشيخ على الولد الكبير مع عدم القبض، وجوّز

__________________________

(١) الكافي ٧: ٣١ / ٧.

٣ - التهذيب ٩: ١٥٧ / ٦٤٥، والاستبصار ٤: ١٠٦ / ٤٠٤، وأورد صدره في الحديث ١ من الباب ٤ من هذه الأبواب.

(٢) يأتي في الحديث الآتي من هذا الباب.

(٣) التهذيب ٩: ١٥٥ / ٦٣٧.

٤ - التهذيب ٩: ١٥٨ / ٦٥١، وأورد ذيله في الحديث ٢ من الباب ٨ من أبواب موجبات الضمان.

(٤) في المصدر زيادة: عن حماد.

(٥) الاستبصار ٤: ١٠٧ / ٤٠٦.

حمله على ما عدا الولد لما تقدّم(١) ، ويمكن كون قوله: وإن كانت قيداً لقوله: أو لم يحزها خاصّة، لا للقسمين، يعني مع عدم القبض يجوز الرجوع في الهبة وإن كانت لذي قرابة، وقد تقدم ما يدلّ على بعض المقصود(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

[ ٢٤٤٩٨ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن زرارة، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: ولا يرجع الرجل فيما يهب لامرأته، ولا المرأة فيما تهب لزوجها حيز أو لم يحز، لأنّ الله تعالى يقول:( وَلا يَحِلُّ لَكُمْ أَن تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا ) (٤) وقال:( فَإِن طِبْنَ لَكُمْ عَن شَيْءٍ مِّنْهُ نَفْسًا فَكُلُوهُ هَنِيئًا مَّرِيئًا ) (٥) وهذا يدخل في الصداق والهبة.

ورواه الكليني عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد وأحمد بن محمّد جميعاً، عن الحسن بن محبوب مثله(٦) .

__________________________

(١) تقدم في الحديثين ١، ٢ من هذا الباب.

(٢) تقدم في الباب ٥ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي ما يدل علىٰ بعض المقصود في الحديثين ١، ٢ من الباب ١٠ من هذه الأبواب.

الباب ٧

فيه ٥ أحاديث

١ - التهذيب ٩: ١٥٢ / ٦٢٤، والاستبصار ٤: ١١٠ / ٤٢٣، وأورد صدره في الحديث ١ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

(٤) البقرة ٢: ٢٢٩.

(٥) النساء ٤: ٤.

(٦) الكافي ٧: ٣٠ / ٣.

وبإسناده عن الحسن بن محبوب، عن علي بن رئاب، عن أبي عبيدة، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) مثله(١) .

أقول: هذا محمول على الكراهة لما مضى(٢) ، ويأتي(٣) ، والقرينة أنّه تضمّن المنع من الرجوع قبل القبض.

[ ٢٤٤٩٩ ] ٢ - وبإسناده عن محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن صفوان، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما( عليهما‌السلام ) أنّه سُئل عن رجل كانت له جارية فآذته امرأته فيها فقال: هي عليك صدقة ؟ فقال: إن كان قال ذلك لله فليمضها، وإن لم يقل فله أن يرجع إن شاء فيها.

ورواه الكليني، والشيخ أيضاً كما مر في الصدقة(٤) .

[ ٢٤٥٠٠ ] ٣ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن علي بن السندي، عن عثمان بن عيسى، عن سماعة، عن أبي عبد الله( عليه‌السلام ) قال: سألته عن الرجل يكون لامرأته عليه صداق أو بعضه فتبرئه منه في مرضها ؟ قال: لا، ولكن إن وهبت له جاز ما وهبت له من ثلثها.

[ ٢٤٥٠١ ] ٤ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن دراج، عن بعض أصحابنا، في المرأة تهب من مالها شيئاً بغير إذن

__________________________

(١) التهذيب ٧: ٤٦٣ / ١٨٥٨.

(٢) مضى في الباب ٦ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديث ٢ من هذا الباب، وفي الباب ٨، وفي الحديث ٣ من الباب ٩، وفي الحديث ١ من الباب ١٠ من هذه الأبواب.

٢ - التهذيب ٩: ١٥٣ / ٦٢٨.

(٤) مرّ في الحديث ١ من الباب ١٣ من أبواب الوقوف والصدقات.

٣ - التهذيب ٩: ١٥٨ / ٦٥٢، وأورده في الحديث ١٦ من الباب ١٧ من أبواب الوصايا.

٤ - التهذيب ٧: ٤٦٢ / ١٨٥٢، وأورده في الحديث ٢ من الباب ١٧ من أبواب الوقوف.

واحد.

مسألة ٤٧٣ : والضمان ثابت بالكتاب والسنّة والإجماع.

قال الله تعالى :( وَلِمَنْ جاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِيرٍ وَأَنَا بِهِ زَعِيمٌ ) (١) قال ابن عباس : الزعيم الكفيل(٢) .

لا يقال : هذه الآية لا يصحّ لكم الاستدلال بها ؛ لأنّ حمل البعير مجهول. ولأنّها جعالة. ولأنّه حكاية عن منادي يوسفعليه‌السلام ، ولا يلزمنا شرعه.

لأنّا نقول : حمل البعير معروف عندهم ، ولهذا سمّوه وسقاً ، وعلّق عليه النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نصاب الغلّات ، فقال : « ليس فيما دون خمسة أوسق صدقة »(٣) .

وأمّا الجعالة فنمنع بطلان الكفالة بها ؛ لأنّها تؤول إلى اللزوم.

سلّمنا عدم جواز الضمان فيها ، لكن اللفظ اقتضى جواز الكفالة وجوازها بالجعالة ثمّ قام دليل على أنّ الجعالة لا يتكفّل بها ، وهذا الدليل لا ينفي مقتضى اللفظ عن ظاهره.

وأمّا شرع مَنْ قبلنا فقد قيل(٤) : إنّه يلزمنا إذا لم يدلّ دليلٌ على إنكاره ، وليس هنا ما يدلّ على إنكار الكفالة ، فيكون ثابتاً في حقّنا.

____________________

(١) يوسف : ٧٢.

(٢) صحيفة علي بن أبي طلحة : ٢٩٤ / ٦٦١ ، جامع البيان ( تفسير الطبري ) ١٣ : ١٤ ، المغني والشرح الكبير ٥ : ٧٠.

(٣) صحيح البخاري ٢ : ١٤٤ ، سنن أبي داوُد ٢ : ٩٤ / ١٥٥٨ ، سنن النسائي ٥ : ١٧ ، سنن البيهقي ٤ : ١٢١ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٣ : ١٣٧ ، مسند أحمد ٣ : ١١٨ / ٨٩٦٨ ، و ٤٦٥ / ١١١٨١.

(٤) لم نتحقّق القائل.

وأيضاً قوله تعالى :( سَلْهُمْ أَيُّهُمْ بِذلِكَ زَعِيمٌ ) (١) .

وأمّا السنّة : فقد روى العامّة أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله خطب يوم فتح مكة(٢) وقال(٣) في خطبته : « العارية مؤدّاة ، والمنحة مردودة ، والدَّيْن مقضيّ ، والزعيم غارم »(٤) .

وعن أبي سعيد قال : كُنّا مع النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله في جنازة فلمّا وُضعت قال : « هل على صاحبكم من دَيْن؟ » قالوا : نعم ، درهمان ، قال : « صلّوا على صاحبكم » فقال عليّعليه‌السلام : « هُما علَيَّ يا رسول الله وأنا لهما ضامن » فقام رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله فصلّى عليه ثمّ أقبل على عليّعليه‌السلام فقال : « جزاك الله عن الإسلام خيراً ، فكّ الله رهانك كما فككت رهان أخيك »(٥) .

وعن جابر بن عبد الله أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله كان لا يصلّي على رجل عليه دَيْن ، فأُتي بجنازة فقال : « هل على صاحبكم دَيْنٌ؟ » فقالوا : نعم ، ديناران ، فقال : « صلّوا على صاحبكم » فقال أبو قتادة : هُما علَيَّ يا رسول الله ، قال :

فصلّى عليه ، قال : فلمّا فتح الله على رسولهصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : « أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم ، مَنْ ترك مالاً فلورثته ، ومَنْ ترك دَيْناً فعلَيَّ »(٦) .

وعن سلمة بن الأكوع أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أُتي برجل ليصلّي عليه ، فقال :

____________________

(١) القلم : ٤٠.

(٢) في المصادر : « حجّة الوداع » بدل « يوم فتح مكة ». وما في المتن كما في المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٢٢.

(٣) في « ث » والطبعة الحجريّة : « فقال » بدل « وقال ».

(٤) سنن الترمذي ٤ : ٤٣٣ / ٢١٢٠ ، سنن الدار قطني ٣ : ٤٠ - ٤١ / ١٦٦ ، مسند أحمد ٦ : ٣٥٨ / ٢١٧٩١ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٨ : ١٦٠ / ٧٦١٥.

(٥) المغني ٥ : ٨٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٣ ، ونحوه عن عاصم بن ضمرة عن عليّعليه‌السلام في سنن الدار قطني ٣ : ٤٦ - ٤٧ / ١٩٤ ، وسنن البيهقي ٦ : ٧٣.

(٦) سنن النسائي ٤ : ٦٥ - ٦٦ ، سنن البيهقي ٦ : ٧٣.

« هل عليه دَيْنٌ؟ » قالوا : نعم ، ديناران ، فقال : « هل ترك لهما وفاءً؟ » قالوا : لا ، فتأخّر فقيل : لِمَ لا تصلّي عليه؟ فقال : « ما تنفعه صلاتي وذمّته مرهونة إلّا قام أحدكم فضمنه » فقال أبو قتادة : هُما علَيَّ يا رسول الله ، فصلّى النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله عليه(١) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه عيسى بن عبد الله قال : احتضر عبد الله ابن الحسن ، فاجتمع عليه غرماؤه فطالَبوه بدَيْنٍ لهم ، فقال : ما عندي ما أُعطيكم ولكن ارضوا بمن شئتم من بني عمّي : عليّ بن الحسينعليهما‌السلام ، أو عبد الله بن جعفر ، فقال الغرماء : أمّا عبد الله بن جعفر فمليّ مطول ، وعليّ ابن الحسين رجل لا مال له صدوق ، وهو أحبّهما إلينا ، فأرسل إليه فأخبره الخبر ، فقال : « أضمن لكم المال ولي غلّة » ولم تكن له غلّة كملاً(٢) ، فقال القوم : قد رضينا وضمّنوه ، فلمّا أتت الغلّة أتاح الله له بالمال فأدّاه(٣) .

وعن عطاء عن الباقرعليه‌السلام قال : قلت له : جعلت فداك ، إنّ علَيَّ دَيْناً إذا ذكرته فسد علَيَّ ما أنا فيه ، فقال : « سبحان الله أَوَما بلغك أنّ رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله كان يقول في خطبته : مَنْ ترك ضياعاً فعلَيَّ ضياعه ، ومَنْ ترك دَيْناً فعلَيَّ دَيْنه ، ومَنْ ترك مالاً فلله(٤) ، وكفالة رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ميّتاً ككفالته حيّاً ، وكفالته حيّاً ككفالته ميّتاً؟ » فقال الرجل : نفّست عنّي جعلني الله فداك(٥) .

وقد أجمع المسلمون كافّة على جوازه وإن اختلفوا في فروعه.

____________________

(١) المغني ٥ : ٧٠ - ٧١ ، وفيه : « إلّا أن قام » وفي صحيح البخاري ٣ : ١٢٦ ، وسنن النسائي ٤ : ٦٥ ، وسنن البيهقي ٦ : ٧٢ مختصراً.

(٢) في الكافي : « تجمّلاً » بدل « كملاً ». وكلتاهما لم ترد في التهذيب.

(٣) الكافي ٥ : ٩٧ / ٧ ، التهذيب ٦ : ٢١١ / ٤٩٥ ، بتفاوت يسير في بعض الألفاظ.

(٤) في المصدر : « فآكله » بدل « فلله ».

(٥) التهذيب ٦ : ٢١١ / ٤٩٤.

إذا عرفت هذا ، فقد نقل العلماء(١) أنّ امتناع النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله من الصلاة على المديونين [ كان ](٢) في ابتداء الإسلام ، ولم يكنصلى‌الله‌عليه‌وآله يصلّي على مَنْ لا يخلّف وفاءً عن ديونه ؛ لأنّ صلاته عليه شفاعة موجبة للمغفرة ، ولم يكن حينئذٍ في الأموال سعة ، فلمّا فتح الله تعالى الفتوح قالصلى‌الله‌عليه‌وآله : « أنا أولى بالمؤمنين من أنفسهم »(٣) وقالصلى‌الله‌عليه‌وآله في خطبته : « مَنْ خلّف مالاً أو حقّاً فلورثته ، ومَنْ خلّف كَلّاً أو دَيْناً فكلّه إلَيَّ ودَيْنه علَيَّ » قيل : يا رسول الله وعلى كلّ إمام بعدك؟ قال : « وعلى كلّ إمام بعدي »(٤) .

إذا عرفت هذا ، فأركان الضمان خمسة.

البحث الثاني : في أركان الضمان.

أركان الضمان خمسة :

أ : المضمون عنه.

ب : المضمون له.

ج : الضامن.

د : المال المضمون.

ه : الصيغة.

فالنظر هنا يتعلّق بأُمور خمسة :

النظر الأوّل : في صيغة الضمان.

مسألة ٤٧٤ : لا بدّ في الضمان من صيغةٍ تدلّ على الالتزام‌ ، مثل :

____________________

(١) كما في العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٤.

(٢) إضافة يقتضيها السياق.

(٣ و ٤) كما في العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٤.

ضمنت لك ما لك على فلان ، أو : تكفّلت به ، أو : تحمّلته ، أو : تقلّدته ، أو : التزمته ، أو : أنا بهذا المال ضمين ، أو كفيل ، أو ضامن ، أو زعيم ، أو حميل ، أو قبيل.

وقال بعض الشافعيّة : لفظ القبيل ليس بصريح في الضمان(١) .

وقال أبو حنيفة(٢) كما قلناه من أنّه صريح فيه.

ولو قال : دَيْن فلان علَيَّ ، فهو ضامن.

ولو قال : دَيْن فلان إلَيَّ ، ففيه للشافعيّة وجهان(٣) .

ولو قال : أُؤدّي المال أو أُحضره(٤) ، فهذا ليس بالتزامٍ ، وإنّما هو وَعْدٌ.

مسألة ٤٧٥ : لا يكفي في الضمان الكتابة مع القدرة‌ ، ولا بدّ من النطق صريحاً ، فإن عجز وكتب [ أو ](٥) فَعَل من الإشارة ما يدلّ على الرضا بالضمان ، ثبت ، وإلّا فلا ؛ لإمكان العبث.

ولا فرق بين أن يكون الكاتب غائباً أو حاضراً.

ولو عجز عن النطق والكتابة وأشار بما يدلّ عليه ، صحّ ، كالأخرس.

ولو قيل له : ضمنتَ عن فلان أو تحمّلتَ عنه دَيْنه ، فقال : نعم ، كفى في الإيجاب ؛ لأنّ « نعم » في تقدير إعادة المسئول عنه.

مسألة ٤٧٦ : يشترط في الضمان التنجيز‌ ، فلو علّقه بمجي‌ء الشهر أو‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٢.

(٢) تحفة الفقهاء ٣ : ٢٣٧ ، المبسوط - للسرخسي - ١٩ : ١٦٨ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٨٧ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٧١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٢.

(٤) أي : أُحضر الشخص.

(٥) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « و». والظاهر ما أثبتناه.

قدوم زيد ، لم يصح.

وكذا لو شرط الضامن الخيار لنفسه ، كان باطلاً ؛ لأنّه ينافي مقصود(١) الضمان ، فإنّ(٢) الضامن على يقين من الغرر(٣) .

ولو شرط الخيار للمضمون له ، لم يضر ؛ لأنّ للمضمون له الخيار في الإبراء والمطالبة أبداً ، سواء شرط له أو لا ، وكذا الكفالة ، وبه قال الشافعي(٤) .

وقال أبو حنيفة : إنّ شرط الخيار لا يُبطلهما ، لكنّه يلغو(٥) .

ولو قال : إن لم يؤدّ إليك غداً فأنا ضامن ، لم يصح عندنا - وبه قال الشافعي(٦) - لأنّه عقد من العقود ، فلا يقبل التعليق ، كالبيع ونحوه - وقال أبو حنيفة : لو قال رجلٌ لآخَر : إن لم يعطك فلان مالك فهو علَيَّ ، فتقاضاه صاحب المال فلم يعطه المديون شيئاً ساعة تقاضاه ، لزم الكفيل ؛ استحساناً(٧) - وكما أنّ عقد الضمان لا يقبل التأقيت [ بأن يقول : ](٨) أنا ضامن إلى شهر فإذا مضى ولم أغرم فأنا بري‌ء.

وقال ابن سريج : إذا جاز على القديم للشافعي ضمان المجهول أو ما لم يجب ، جاز التعليق ؛ لأنّ من ضرورة الضمان قبل الوجوب تعليق‌

____________________

(١) في « ث ، ر » والطبعة الحجريّة : « مقتضى » بدل « مقصود ».

(٢) في النسخ الخطّيّة : « لأنّ » بدل « فإنّ ».

(٣) كذا ، والظاهر : « الغُرْم ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.

(٧) فتاوى قاضيخان بهامش الفتاوى الهنديّة ٣ : ٦٠.

(٨) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فلو قال ». والصحيح ما أثبتناه.

مقصوده بالوجوب. وبه قال أبو حنيفة(١) .

وقال الجويني : ويجي‌ء في تعليق الإبراء القولان بطريق الأولى ، فإنّ الإبراء إسقاط. قال : وكان لا يمتنع(٢) من جهة القياس المسامحة به في الجديد أيضاً ؛ لأنّ سبب امتناع التعليق في العقود(٣) المشتملة على الإيجاب والقبول خروج الخطاب والجواب بسببه عن النظم اللائق بهما ، فإذا لم يشترط القبول فيه ، كان بمثابة الطلاق والعتاق(٤) .

وكلّ هذا عندنا باطل ، فإن التعليق في الضمان والإبراء مبطل لهما ؛ عملاً بالاستصحاب.

مسألة ٤٧٧ : إذا قال له : إذا بعت عبدك من فلان بألف فأنا ضامن للثمن ، فباعه بألف ، لم يصح الضمان عندنا‌ ؛ لأنّه ضمان ما لم يجب ، وسيأتي بطلانه.

ولو باعه بألفين ، فكذلك.

ومَنْ جوَّز التعليق جوَّز في الأوّل.

وقال أبو يوسف في الثاني : إنّه يصير ضامناً لألف ؛ لأنّ مقصود الضامن أنّ الزيادة على الألف غير ملتزم ، ولا غرض له في قدر الثمن(٥) .

وقال بعض الشافعيّة : إنّه وجهٌ لهم(٦) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « إسقاط مال ، وكان لا يمنع ». وما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « الصور » بدل « العقود ». وما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٨.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.

وقال ابن سريج من الشافعيّة : لا يكون ضامناً لشي‌ء ؛ لأنّ الشرط - وهو البيع بالألف - لم يتحقّق(١) .

ولو باعه بخمسمائة ، ففي كونه ضامناً لها للشافعيّة الوجهان(٢) .

ولو قال : إذا أقرضه عشرة فأنا ضامن لها ، فأقرضه خمسة عشر ، لم يصح الضمان عندنا ؛ لتعليقه على الشرط ، وهو أحد قولي الشافعي ، وعلى الآخَر : يصحّ(٣) .

ويضمن عشرة على الوجهين سواء قلنا : إنّه إذا قال : إذا بعته بألف فأنا ضامن للثمن فباعه بألفين ، يبطل الضمان ؛ لفقدان الشرط ، أو قلنا : إنّه يصحّ ضمان الألف خاصّةً.

والفرق : أنّ مَن اقترض خمسة عشر فقد اقترض عشرة ، وأمّا البيع بخمسة عشر فليس بيعاً بعشرة.

ولو أقرضه خمسة ، فعن ابن سريج : تسليم كونه ضامناً لها(٤) .

قال الجويني : وهو خلاف قياسه ؛ لأنّ الشرط لم يتحقّق(٥) .

مسألة ٤٧٨ : لو ضمن الدَّيْن الحالّ حالّاً أو أطلق ، لزمه الدَّيْن حالّاً. وإن ضمن الدَّيْن المؤجَّل مؤجَّلاً بذلك الأجل أو أطلق ، لزمه كذلك.

وإن ضمن الحالّ مؤجَّلاً إلى أجل معلوم ، صحّ الضمان والأجل عندنا ؛ لأنّ الضمان تبرّع ، فيحتمل فيه اختلاف الدَّيْنين في الكيفيّة للحاجة.

ولأنّ فيه الجمع بين المصالح ، فإنّ صاحب الحقّ قد انتقل حقّه إلى ذمّة أوفى ، والضامن ارتفق بتأخير الحقّ عليه ، وكذا المضمون عنه ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة.

____________________

(١ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٣.

وفي الثاني : أنّه لا يصحّ الضمان ؛ لأنّ الملتزم مخالف لما على الأصيل(١) .

فعلى الأوّل يثبت الأجل ، ولا يطالب الضامن إلّا بعد حلول الأجل ، ولا نقول : التحق الأجل بالدَّيْن الحالّ ، وإنّما ثبت عليه مؤجَّلاً ابتداءً.

ولا استبعاد عند الشافعيّة في الحلول في حقّ الأصيل دون الكفيل ، كما لو مات الأصيل وعليه الدَّيْن المؤجَّل(٢) .

هذا قول بعضهم(٣) .

وادّعى الجويني إجماع الشافعيّة على أنّ الأجل لا يثبت(٤) .

وهل يفسد الضمان بفساد هذا الشرط؟ عندهم وجهان ، أظهرهما : الفساد(٥) .

وقد بيّنّا أنّ الحقّ عندنا صحّة الضمان والأجل ؛ لقولهعليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم »(٦) وقوله تعالى :( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٧) والضامن عَقَد مؤجَّلاً ، فلا يثبت عليه إلاّ كذلك.

تذنيب : لو كان الدَّيْن مؤجَّلاً إلى شهر فضمنه مؤجَّلاً إلى شهرين ، فهو كما لو ضمن الحالّ مؤجَّلاً.

وعلى قولنا بصحّة الضمان والشرط ليس لصاحب المال مطالبة الضامن قبل الأجل ، ولا مطالبة المضمون عنه ؛ لأنّ الدَّيْن عندنا قد سقط‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٤.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٩.

(٣ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٤.

(٦) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

(٧) المائدة : ١.

عن ذمّته وتحوّل إلى ذمّة الضامن على ما يأتي.

وأمّا الشافعي فإنّه جوَّز على تقدير صحّة الضمان المؤجَّل مطالبةَ المضمون عنه معجَّلاً - بناءً على أصله من أنّ الضمان غير ناقلٍ ، بل هو مقتضٍ لتشريك الذمّتين بالدَّيْن(١) - وليس له مطالبة الضامن معجَّلاً(٢) .

مسألة ٤٧٩ : لو كان الدَّيْن مؤجَّلاً فضمنه الضامن حالّاً والتزم التبرّع بالتعجيل ، صحّ الضمان عندنا‌ ، كما يصحّ ضمان الحالّ مؤجَّلاً ، وكان عليه أداء المال في الحال كأصل الضمان ، وهو أحد وجوه الشافعيّة.

والثاني لهم : أنّه لا يصحّ الضمان ؛ لأنّ الضامن فرع المضمون عنه ، فلا يستحقّ مطالبته دون أصيله.

والثالث لهم : أنّه يصحّ الضمان ، ويكون مؤجَّلاً كأصله ، ولا يلزم الضامن تبرّعه بالتعجيل ، كما لو التزم الأصيل التعجيل لم يلزمه ، فكذا الضامن. ولأنّ الضامن فرع الأصيل ، فينبغي أن يكون ما لزمه مضاهياً لما على الأصيل(٣) .

فعلى هذا القول هل يثبت الأجل في حقّه مقصوداً أم تبعاً لقضاء حقّ المشابهة؟ للشافعيّة وجهان(٤) .

وتظهر فائدتهما فيما لو مات الأصيل والحال هذه.

____________________

(١) مختصر المزني : ١٠٨ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤٣٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٨ ، حلية العلماء ٥ : ٥٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٦.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٤٥٥ ، المغني ٥ : ٨٠ ، الشرح الكبير ٥ : ٩٥.

(٣) حلية العلماء ٥ : ٥٧ - ٥٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٤.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٤.

وعَكَس بعض الشافعيّة الترتيبَ ، فقال : في صحّة شرط التعجيل وجهان ، فإن فسد ففي إفساده الضمانَ وجهان(١) .

تذنيب : لو ضمن المؤجَّل إلى شهرين مؤجَّلاً إلى شهر ، فهو كما لو ضمن المؤجَّل حالّاً‌. وعلى قولنا يصحّ ، ويكون لصاحب المال مطالبة الضامن بالمال بعد شهر ، وليس له مطالبة المضمون عنه بشي‌ء.

آخَر (٢) : على قولنا : إنّه يصحّ ضمان المؤجَّل حالّاً إذا أدّى الضامن المال إلى صاحبه‌ ، لم يكن له مطالبة المضمون عنه إلّا عند الأجل إن أذن له في مطلق الضمان.

ولو أذن له في الضمان عنه معجَّلاً ، ففي حلوله عليه إشكال ، أقربه : عدم الحلول أيضاً.

مسألة ٤٨٠ : لو ضمن رجل عن غيره ألفاً وشرط المضمون له أن يدفع إليه الضامن أو المضمون عنه كلّ شهر درهماً لا يحسبه من مال الضمان ، بطل الشرط إجماعاً.

وهل يبطل الضمان؟ الأقوى عندي : بطلانه ؛ بناءً على أنّ كلّ شرطٍ فاسد تضمّنه عقدٌ فإنّ العقد يبطل ببطلانه ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : لا يبطل الضمان ببطلان هذا الشرط(٣) .

مسألة ٤٨١ : لو ضمن دَيْناً أو كفل بدن إنسان ثمّ ادّعى أنّه كفل وضمن ولا حقّ على المضمون عنه أو المكفول به ، فالقول قول المضمون له‌ والمكفول له ؛ لأنّ الضمان والكفالة إنّما يصحّان بعد ثبوت الحقّ على‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦٩.

(٢) في « ث ، ج » والطبعة الحجريّة : « تذنيب » بدل « آخَر ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٥.

المضمون والمكفول.

وهل يحلف المضمون له والمكفول له؟ الأقرب عندي : اليمين ؛ لأنّه منكر لدعوى لو صدق فيها لبطلت دعواه.

وللشافعيّة(١) وجهان(٢) .

فإن قلنا باليمين فنكل ، حلف الضامن والكفيل ، وسقطت المطالبة عنهما.

ولو أقرّ الضامن بأنّه قد ضمن على شرط أو كفل عليه ، فأنكر صاحب الحقّ الشرطَ ، فالقول قول صاحب الحقّ مع اليمين ؛ لصحّة الضمان في نفس الأمر ، وأصالة عدم الشرط.

وقالت الشافعيّة : إنّ هذا مبنيّ على أنّ الإقرار هل يتبعّض أم لا؟ فإن قيل بالتبعيض ، فالقول قول المضمون له. وإن قلنا : لا يتبعّض ، فالقول قول الضامن(٣) .

ولو ادّعى الكفيل أنّ المكفول برئ من الحقّ وارتفعت الكفالة ، وأنكر المكفول له ، فالقول قول المكفول له مع يمينه ، فإن نكل وحلف الكفيل ، برئ من الكفالة ، ولم يبرأ المكفول بيمين الكفيل.

النظر الثاني : الضامن.

مسألة ٤٨٢ : يشترط في الضامن أن يكون صحيحَ العبارة أهلاً للتبرّع ، فلا يصحّ ضمان الصبي والمجنون ؛ لقولهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « رُفع القلم عن ثلاث : عن‌

____________________

(١) في « ث ، ر » والطبعة الحجريّة : « للشافعي ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧٠ - ١٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩٦.

الصبي حتى يبلغ ، وعن المجنون حتى يفيق ، وعن النائم حتى ينتبه »(١) .

ولأنّهما غير مكلّفين ، فلم يكن [ لكلامهما ](٢) حكمٌ.

وكذا لا يصحّ ضمان الساهي والغافل والهازل ، كلّ ذلك لسقوط التكليف في حقّ أكثرهم ، وعدم الوثوق بعبارتهم.

والمغمى عليه(٣) والـمُبَرْسَم - الذي يهذي ويخلط في كلامه - والنائم ؛ لأنّه لا عبرة بصيغتهم الصادرة عنهم ، كغيره من العقود.

ولو ضمن السكران ، لم يصح عندنا ؛ لعدم الوثوق بعبارته.

وللشافعي قولان ، كما في سائر تصرّفاته(٤) .

والأخرسِ(٥) الذي ليس له إشارة مفهومة(٦) ولا كتابة ولا يُعلم أنّه ضمن حتى يصحَّح أو يبطل.

وإن كانت له إشارة مفهومة وعُلم ضمانه بها ، صحّ ، كما في بيعه وسائر تصرّفاته ، وبه قال أكثر العامّة(٧) .

وقال بعض الشافعيّة : لا يصحّ ضمانه ؛ لأنّه لا ضرورة إلى الضمان ، بخلاف سائر التصرّفات(٨) .

وهو خطأ ؛ فإنّ الضرورة لا تصحّح الدلالة الباطلة في نفسها.

ولو ضمن بالكتابة ، فإن حصل معها إشارة مفهومة أنّه قصد‌

____________________

(١) المغني ٣ : ٩٤ ، وبتفاوت في سنن أبي داوُد ٤ : ١٤١ / ٤٤٠٣.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لكلامهم ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) عطف على قوله : « لا يصحّ ضمان ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.

(٥) عطف على قوله : « لا يصحّ ضمان ».

(٦) كذا قوله : « مفهومة » هنا وفيما يأتي ، والظاهر : « مفهمة ».

(٧) المغني ٥ : ٨٠ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٨ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤٦١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.

الضمان ، صحّ.

وإن انفردت(١) إشارته المفهومة بالضمان ، صحّ أيضاً.

ولو(٢) انفردت كتابته عن الإشارة [ المفهمة ](٣) للضمان ، لم يصح الضمان ، سواء كان يُحسن الإشارة أو لا ؛ لأنّ الكتابة قد تكون عبثاً أو تجربةً للقلم(٤) أو حكايةَ خطٍّ ، فلم يثبت بها(٥) الضمان.

وللشافعيّة في الكتابة المنفردة عن إشارة مُفهمة(٦) أنّه قصد الضمان وجهان ، أصحّهما عندهم : الصحّة عند وجود القرينة المشعرة بالمقصود(٧) .

ونحن أيضاً نقول بذلك ، وليس النزاع فيه ، بل في مجرّد الكتابة.

وهذا الشرط يقتضي نفي الخلاف ، وأنّ الكتابة المجرّدة غير كافية.

أمّا الناطق فلا يكفي في حقّه الكتابة ما لم يتلفّظ بالعقد.

وللشافعيّة فيه الوجهان(٨) ، كما في الأخرس.

مسألة ٤٨٣ : يشترط في الضامن الملاءة بالمال الذي ضمنه وقت الضمان‌ ، أو علم المضمون له بالإعسار ، فلو ضمن المعسر ولم يعلم المضمون له بإعساره ثمّ ظهر الإعسار ، كان بالخيار [ بين ](٩) فسخ الضمان‌

____________________

(١) في « ر » : « تفرّدت ».

(٢) في « ر » : « وإن » بدل « ولو ».

(٣) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « المفهومة ». والصحيح ما أثبتناه.

(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « وتجربة القلم ». والظاهر ما أثبتناه.

(٥) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « به » بدل « بها ». والظاهر ما أثبتناه.

(٦) في « ج » والطبعة الحجريّة : « مفهومة » بدل « مُفهمة ». وما في المتن من « ث ، ر ».

(٧) الحاوي الكبير ٦ : ٤٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.

(٩) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « في ». والظاهر ما أثبتناه.

والرجوع على المضمون عنه ، وبين إجازته والصبر على الضامن إلى زمان قدرته.

ولو علم بإعساره وقت الضمان ورضي به ، لم يكن له بعد ذلك خيار ، ولزمه الضمان.

وكذا يلزمه الضمان لو كان الضامن مليّاً وقت الضمان وتجدّد إعساره قبل الأداء ، وليس للمضمون له حينئذٍ الرجوع على المضمون عنه بشي‌ء.

مسألة ٤٨٤ : لو ادّعى المضمون له أنّ الضامن ضمن بعد البلوغ‌ ، وقال الضامن : بل ضمنت لك قبله ، فإن عيّنا للضمان وقتاً وكان البلوغ غير محتمل فيه ، قُدّم قول الصبي ؛ لحصول العلم بعدم البلوغ ، ولا يمين على الصبي ؛ لأنّها إنّما تثبت في المحتمل.

وإن كان الصغر غير محتمل ، قُدّم قول المضمون له من غير يمينٍ ؛ للعلم بصدقه ، فلا يزال باليمين شكٌّ حاصل.

وإن احتمل الأمران أو لم يعيّنا وقتاً ، فالقول قول الضامن مع يمينه - وبه قال الشافعي(١) - لأصالة عدم البلوغ وقت الضمان ، وعدم ثبوت الحقّ عليه.

وقال أحمد : القول قول المضمون له ؛ لأنّ الأصل صحّة العقد وسلامته ، كما لو اختلفا في شرطٍ مبطل(٢) .

والفرق : أنّ المختلفين في الشرط المفسد يُقدّم فيه قول مدّعي الصحّة ؛ لاتّفاقهما على أهليّة التصرّف ، والظاهر أنّ مَنْ له أهليّة التصرّف‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥ ، المغني ٥ : ٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٥ - ٧٦.

(٢) المغني ٥ : ٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٥.

لا يتصرّف إلّا تصرّفاً صحيحاً ، فكان القول قولَ مدّعي الصحّة ؛ لأنّه يدّعي الظاهر ، وهنا اختلفا في أهليّة التصرّف ، وليس مع مَنْ يدّعي الأهليّة ظاهرٌ يستند إليه ، ولا أصل يرجع إليه ، فلا مرجّح لدعواه.

وكذا لو ادّعى أنّه ضمن بعد البلوغ وقبل الرشد ، وادّعى المضمون له أنّه بعد الرشد. وكذا لو ادّعى مَنْ يعتوره الجنون أنّه ضمن حال جنونه ، وادّعى المضمون له أنّ ضمانه في حال إفاقته ؛ فإنّ القول قول الضامن ؛ لما تقدّم.

أمّا لو لم يعهد منه جنونٌ سابق فادّعى أنّه حالة الضمان كان مجنوناً ، فإنّه لا تُسمع دعواه ، وله إحلاف المضمون له إن ادّعى علمه بالجنون.

وأمّا مَنْ يعتاد الشرب فادّعى أنّه حالة الضمان كان سكران ، وادّعى صاحب الحقّ أنّه كان حالة الضمان صاحياً ، فالوجه : تقديم قول الضامن مع اليمين.

ولو لم يعهد منه الشرب ، قُدّم قول المضمون له مع اليمين بانتفاء سكره.

مسألة ٤٨٥ : ولا فرق بين أن يكون الصبي مميّزاً أو غير مميّزٍ في بطلان ضمانه‌ ، ولا بين أن يأذن له الوليّ في الضمان أو لا ، وهو قول الشافعي(١) .

وعن أحمد روايتان ، إحداهما : أنّه يصحّ ضمان المميّز بإذن الولي ، كما يصحّ إقراره وتصرّفاته بإذن وليّه(٢) ‌

____________________

(١) مختصر المزني : ١٠٩ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤٦١ ، التنبيه : ١٠٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٤ - ٤٧٥ ، المغني ٥ : ٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٥.

(٢) المغني ٥ : ٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٥.

والأصل عندنا ممنوع ، على أنّ الفرق واقع بين الضمان والبيع ؛ فإنّ الضمان التزام مال لا فائدة له فيه ، فلم يصح منه ، كالنذر ، بخلاف البيع.

ولو قلنا بالرواية(١) الدالّة على نفاذ تصرّفه في المعروف إذا بلغ عشراً وكان مميّزاً ، احتُمل جواز الضمان إذا كان في معروفٍ.

مسألة ٤٨٦ : شرطنا في صحّة الضمان كون الضامن أهلاً للتبرّع ، فلا يصحّ ضمان العبد والمحجور عليه لسفهٍ ، فإنّه لو ضمن لم ينفذ ؛ لأنّ الضمان إمّا إقراض إن تعقّبه الرجوع ، وإمّا تبرّع إن لم يثبت الرجوع ، وكلاهما يتبع المحجور عليه لتبذيرٍ منه. ولأنّه إثبات مالٍ في ذمّته ، فلم يصح منه ، كالبيع وغيره ، وبه قال الشافعي(٢) .

وقال بعض العامّة : يصحّ ضمانه ، ويتبع به بعد فكّ الحجر عنه ؛ لأنّه مكلّف يصحّ إقراره ويتبع به بعد فكّ الحجر عنه ، فكذا ضمانه(٣) .

والفرق : أنّ الإقرار إخبار بحقٍّ سابق ، وجاز أن يكون في ذمّته حقٌّ ، فوجب عليه الاعتراف به بحيث يؤدّي بعد فكّ الحجر عنه ، بخلاف الضمان ، فإنّه تبرّعٌ محض ، فكان ممنوعاً منه ، كسائر التبرّعات.

وقال بعض أصحاب الشافعي : إنّه يصحّ الضمان من المحجور عليه للتبذير ؛ لأنّه إقراض لا محض تبرّع ؛ لأنّ الشافعي قال : إذا ضمن في مرض موته بغير إذن مَنْ عليه الحقّ ، فهو محسوب من ثلثه ، وإن ضمن بإذنه ، فهو محسوب من رأس المال ؛ لأنّ للورثة أن يرجعوا على الأصيل(٤) .

____________________

(١) تقدّم تخريجها في ص ٢٤١ ، الهامش (١)

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٤٦١ ، التنبيه : ١٠٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥ ، المغني ٥ : ٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٥.

(٣) المغني ٥ : ٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٥.

والحقّ ما قلناه ؛ لأنّه وإن لم يكن تبرّعاً(١) فإنّه ممنوع منه ؛ كما مُنع(٢) من البيع وسائر التصرّفات الماليّة.

ولو أذن له الولي في الضمان ، فهو كما لو أذن له في البيع.

وأمّا المحجور عليه للفلس فإنّه يصحّ ضمانه مع رضا المضمون له ، ويتبع به بعد فكّ الحجر ؛ لأنّه من أهل التصرّف ، والحجر عليه في ماله لا في ذمّته ، فأشبه الراهن إذا تصرّف في غير الرهن ، وكما لو اقترض أو اشترى في ذمّته ، فإنّه لا يزاحم الغرماء.

مسألة ٤٨٧ : العبد إن أذن له مولاه في الضمان فضمن ، صحّ‌ ، ولا نعلم فيه خلافاً ؛ لأنّ الحجر لحقّ السيّد ، فإذا أذن له فيه ، زال الحجر ، وكان كما لو أذن له في الاستدانة فاستدان.

وإن ضمن بغير إذنه ، فإن لم يكن مأذوناً له في التجارة ، فالأقرب عندي : صحّة الضمان ، كما لو استدان بغير إذن سيّده ، ويتبع به بعد العتق ، إلّا أنّ الفرق بين الدَّيْن والضمان : أنّ صاحب المال لو وجد عين ماله ، كان له انتزاعها منه ، والمضمون له ليس له انتزاع المال الذي ضمنه ما دام عبداً ؛ لأنّه مكلّف له قول صحيح ، وإنّما مُنع من التصرّف فيما يتعلّق بسيّده ؛ لاشتماله على ضرر سيّده ، والضمان لا ضرر فيه على السيّد ؛ لأنّه إنّما يطالب به بعد العتق ، فلا يُمنع منه ، ولهذا لو أقرّ بدَيْنٍ في ذمّته ، لزمه الإقرار ، وكان للمُقرّ له أن يتبعه به بعد العتق. ولو أقرّ بالجناية ، لم يُقبل.

لا يقال : في ذلك إضرار بالسيّد ؛ لأنّ السيّد يستحقّ إرث ماله بالولاء إذا أُعتق ، وثبوت الدَّيْن يمنع الإرث.

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة : « متبرّعاً ».

(٢) في النسخ الخطّيّة : « يُمنع ».

لأنّا نقول : حكم الإرث لا يمنع الضمان ، بخلاف حكم الملك ، ولهذا لا يمنع الإقرار ، والملك يمنع الإقرار فيه. وكذا الحُرّ لا يمنع من الضمان لحقّ ورثته.

وهو أحد قولي الشافعيّة.

والثاني لهم : أنّه لا يصحّ ضمانه ؛ لأنّه إثبات مال لآدميّ بعقدٍ ، فلم يصح من العبد بغير إذن سيّده ، كالمهر(١) .

والفرق : أنّ المهر يتعلّق بكسبه ، والنفقة بالسيّد ، فيضرّ به على التقديرين.

والشيخرحمه‌الله مالَ إلى بطلان الضمان ؛ لقوله تعالى :( عَبْداً مَمْلُوكاً لا يَقْدِرُ عَلى شَيْ‌ءٍ ) (٢) (٣) وهو الأصحّ عند الشافعيّة ، وبه قال ابن أبي ليلى والثوري وأبو حنيفة(٤) .

وإن كان مأذوناً له في التجارة ، فحكمه حكم غير المأذون في التجارة في الضمان ، إن ضمن بإذن سيّده ، صحّ إجماعاً. وإن ضمن بغير إذن سيّده ، فالقولان.

وقال أبو ثور : إن كان من جهة التجارة ، جاز. وإن كان من غير ذلك ، لم يجز(٥) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٤٥٧ ، التنبيه : ١٠٥ - ١٠٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٦ - ٣٤٧ ، حلية العلماء ٥ : ٤٨ - ٤٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٨٥ - ١٨٦ ، الوجيز ١ : ١٨٣ ، الوسيط ٣ : ٢٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٦ ، المغني ٥ : ٧٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٦.

(٢) النحل : ٧٥.

(٣) الخلاف ٣ : ٣٢١ ، المسألة ١٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٦ ، المغني ٥ : ٧٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٦.

(٥) المغني ٥ : ٧٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٦ - ٧٧.

مسألة ٤٨٨ : إذا ضمن بإذن سيّده ، صحّ قولاً واحداً.

وهل يتعلّق المال بالذمّة أو الكسب؟ الأقرب : الأوّل ؛ لأنّ ذمّة العبد محلّ الضمان ، فعلى هذا يتبع به بعد العتق ، ولا يجب على السيّد شي‌ء ، ولا يستكسب العبد فيه ، كما لو لم يأذن ، وهو أحد قولي الشافعيّة ؛ لأنّه إنّما أذن له في الالتزام دون الأداء.

وأظهرهما عندهم : أنّه يتعلّق بما يكسبه العبد بعد الإذن ؛ لأنّه ثبت بإذن السيّد ، كما لو أذن لعبده في النكاح ، تتعلّق النفقة والمهر باكتسابه(١) .

وحكى بعض الشافعيّة وجهاً غريباً للشافعيّة : أنّه يتعلّق برقبته ، فيباع فيه(٢) .

وعن أحمد روايتان :

إحداهما : أنّه يتعلّق برقبة العبد.

والثانية - وهي الأظهر عنده - : أنّه يتعلّق بذمّة السيّد(٣) .

هذا إذا لم يكن مأذوناً له في التجارة ، ولو كان مأذوناً له فيها فأذن له في الضمان ، فكالأوّل عندنا ، ويتعلّق بذمّته ؛ لما تقدّم من أنّه أذن له في التزام المال خاصّةً ، دون الأداء.

وللشافعيّة وجهان مرتَّبان على الوجهين في غير المأذون ، وأولى بأن [ لا ](٤) يحال على الذمّة ؛ لإشعار ظاهر الحال بخلافه(٥) .

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٧ ، حلية العلماء ٥ : ٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٧ - ١٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٦.

(٣) المغني ٥ : ٧٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٧٧.

(٤) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٨.