شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

وسائل الشيعة الجزء ٢٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

أبواب عقد النكاح وأولياء العقد

١ - باب اعتبار الصيغة وكيفية الايجاب والقبول وحكم الاخرس والاعجم

[ ٢٥٥٧٥ ] ١ - محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن زرارة بن اعين، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في حديث خلق حوّاء وتزويج آدم بها: أن الله عزّ وجلّ قال له: اخطبها إليّ، فقال: يا ربّ فاني أخطبها إليك - إلى أن قال: - فقال الله عزّ وجلّ: قد شئت ذلك وقد زوّجتكها(١) فضمّها إليك.

[ ٢٥٥٧٦ ] ٢ - قال: ولـمّا تزوّج ابو جعفر محمّد بن عليّ الرضا( عليه‌السلام ) ابنة المأمون خطب لنفسه فقال: « الحمد لله متمّم النعم » - إلى أن قال: - وهذا أمير المؤمنين زوّجني ابنته على ما فرض الله، ثمّ ذكر قدر المهر وقال: زوّجتني يا أمير المؤمنين؟ قال: بلى، قال: قبلت ورضيت.

ورواه المفيد في( الإِرشاد) (٢) وجماعة من علمائنا، نحوه(٣) .

____________________

أبواب عقد النكاح وأولياء العقد

الباب ١

فيه ١٠ احاديث

١ - الفقيه ٣: ٢٣٩ / ١١٣٣، وأورد قطعة منه في الحديث ١ من الباب ١ من أبواب مقدمات النكاح.

(١) علق المصنف هنا ما نصه: « اقول: مثل هذه الصيغة مذكور في القرآن في قوله تعالى :( فلمّا قضى زيد منها وطرا زوجناكها ) [ سورةالاحزاب الآية ٣٧ ] (منه ).

٢ - الفقيه ٣: ٢٥٢ / ١١٩٩.

(٢) الارشاد: ٣٢١.

(٣) مناقب ابن شهر آشوب ٤: ٣٨٢، كشف الغمة ٢: ٣٥٦، اعلام الورى: ٣٥٢.

[ ٢٥٥٧٧ ] ٣ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن الحكم عن العلا بن رزين، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) قال: جاءت امرأة إلى النبيّ( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) فقالت: زوّجني، فقال(١) : من لهذه؟ فقال: رجل فقال: أنا يا رسول الله(٢) ، قال: ما تعطيها؟ قال: ما لي شيء - إلى أن قال: - فقال: أتحسن شيئاً من القرآن؟ قال: نعم، قال: قد زوّجتكها على ما تحسن من القرآن فعلّمها إياه.

[ ٢٥٥٧٨ ] ٤ - وعنه، عن أحمد، عن ابن محبوب، عن أبي أيوب، عن بريد قال: سألت أبا جعفر( عليه‌السلام ) عن قول الله عزّ وجلّ:( وأخذن منكم ميثاقاً غليظاً ) (٣) فقال: الميثاق هو الكلمة التي عقد بها النكاح، وإمّا قوله: « غليظاً » فهو ماء الرجل يفضيه إليها(٤) .

[ ٢٥٥٧٩ ] ٥ - وعنه، عن أحمد، عن ابن محبوب، عن ابن سنان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: ما من مؤمنين يجتمعان بنكاح حلال حتّى ينادي مناد من السماء: إنّ الله قد زوّج فلاناً فلانة، الحديث.

[ ٢٥٥٨٠ ] ٦ - وعن عليّ بن محمّد، عن إبراهيم بن إسحاق، عن يوسف بن محمّد، عن سويد بن سعيد، عن عبد الرحمن بن أحمد، عن محمّد بن إبراهيم بن أبي ليلي، عن الهيثمّ بن جميل، عن زهير، عن أبي إسحاق، عن

____________________

٣ - الكافي ٥: ٣٨٠ / ٥، واورده في الحديث ١ من الباب ٢ من أبواب المهور.

(١) في المصدر زيادة: رسول الله (صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ )

(٢) في المصدر زيادة: زوجنيها.

٤ - الكافي ٥: ٥٦٠ / ١٩.

(٣) النساء ٤: ٢١.

(٤) في المصدر: الى امراته.

٥ - الكافي ٥: ٥٦٤ / ٣٣.

٦ - الكافي ٧: ٤٢٣ / ٦، واورده في الحديث ٢ من الباب ٢١ من أبواب كيفية الحكم.

( عاصم بن ضمرة) (١) ، عن أمير المؤمنين( عليه‌السلام ) - في حديث طويل - أنّه قال لامرأة: ألك وليّ؟ قالت: نعم هؤلاء إخوتي فقال لهم: أمري فيكم وفي أُختكم جائز؟ قالوا: نعم، فقال عليّ( عليه‌السلام ) : اشهد الله واشهد من حضر من المسلمين أنّي قد زوّجت هذه الجارية من هذا الغلام بأربعمائة درهم والنقد من مالي.

[ ٢٥٥٨١ ] ٧ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن بن عليّ بن فضّال، عن عليّ بن يعقوب، عن هارون بن مسلم، عن عبيد بن زرارة قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن التزويج بغير خطبة؟ فقال: أو ليس عامّة ما يتزوّج فتياننا فتياتنا ونحن نتعرّق الطعام على الخوان نقول: يا فلان، زوّج فلاناً فلانة فيقول: نعم، قد فعلت؟!.

[ ٢٥٥٨٢ ] ٨ - وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن جعفر بن محمّد الأشعريّ، عن عبدالله بن ميمون القدّاح، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) : إنّ عليّ بن الحسين( عليه‌السلام ) كان يتزوّج وهو يتعرّق عرقاً يأكل ما يزيد على أن يقول: الحمد لله وصلى الله على محمّد وآله، ونستغفر الله وقد زوّجناك على شرط الله، الحديث.

[ ٢٥٥٨٣ ] ٩ - وعن بعض أصحابنا، عن عليّ بن الحسين(٢) عن عليّ بن حسان عن عبد الرحمن بن كثير، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لما أراد رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) أن يتزوّج خديجة بنت خويلد أقبل أبو

____________________

(١) في المصدر: عاصم بن حمزة السلولي.

٧ - الكافي ٥: ٣٦٨ / ١، وأورده في الحديث ١ من الباب ٤١ من أبواب مقدمات النكاح.

٨ - الكافي ٥: ٣٦٨ / ٢، وأورده في الحديث ٢ من الباب ٤١ من أبواب مقدمات النكاح.

٩ - الكافي ٥: ٣٧٤ / ٩.

(٢) في نسخة: الحسن « هامش المخطوط ».

طالب، ثمّ ذكر خطبته - إلى أن قال: - فقالت خديجة: قد زوّجتك يا محمّد نفسي، والمهر عليّ في مالي، الحديث.

[ ٢٥٥٨٤ ] ١٠ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن موسى بن سعدان، عن عبدالله بن القاسم، عن هشام بن سالم، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، أنّه سأله عن المتعة كيف أتزوّجها وما أقول؟ قال: تقول لها: أتزوّجك على كتاب الله وسنّة نبيّه(١) ، كذا وكذا شهراً بكذا وكذا درهماً الحديث.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه هنا(٣) وفي المتعة(٤) ، وهناك ما يدلّ على أنّ عقد المتعة ينقلب دائماً مع عدم ذكر الاجل(٥) ، وتقدّم ما يدلّ على حكم الاخرس والاعجم في القراءة في الصلاة(٦) .

٢ - باب عدم انعقاد النكاح بلفظ الهبة من المرأة ولا وليها لغير رسول الله ( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ولا بلفظ العارية ولا التحليل في الحرة ولو مبعضة

[ ٢٥٥٨٥ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن أبي عليّ الأشعري، عن محمّد بن عبد

____________________

١٠ - التهذيب ٧: ٢٦٧ / ١١٥١.

(١) في المصدر زيادة: والله وليي ووليك.

(٢) تقدم في الحديث ١ من الباب ١ وفي الباب ٤١ وفي الحديث ٦ من الباب ١١٧ من أبواب مقدّمة النكاح.

(٣) يأتي في الباب ١٠ من هذه الأبواب.

(٤) يأتي في الباب ١٨ من أبواب المتعة.

(٥) يأتي في الباب ٢٠ من أبواب المتعة.

(٦) وتقدّم في الباب ٥٩ من أبواب القراءة في الصلاة.

الباب ٢

فيه ٩ أحاديث

١ - الكافي ٥: ٣٨٤ / ١.

الجبّار، عن صفوان، وعن محمّد بن إسماعيل، عن الفضل بن شاذان، عن صفوان ومحمّد بن سنان جميعاً، عن ابن مسكان، عن الحلبيّ قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن المرأة تهب نفسها للرجل ينكحها بغير مهر؟ فقال: إنّما كان هذا للنبيّ( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) فأمّا لغيره فلا يصلح هذا حتّى يعوّضها شيئاً يقدم إليها قبل أن يدخل بها قلّ أو كثر، ولو ثوب أو درهم.

وقال: يجزي الدرهم.

[ ٢٥٥٨٦ ] ٢ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن إسماعيل، عن محمّد بن الفضيل، عن أبي الصباح الكناني، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لا تحلّ الهبة إلّا لرسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ، وأمّا غيره فلا يصلح نكاح إلّا بمهر.

[ ٢٥٥٨٧ ] ٣ - وعن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن بعض أصحابه، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في امرأة وهبت نفسها لرجل أو وهبها له وليّها، فقال: لا، إنّما كان ذلك لرسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ليس لغيره إلّا أن يعوّضها شيئاً قل أو كثر.

[ ٢٥٥٨٨ ] ٤ - وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن داود بن سرحان، عن زرارة، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، قال: سألته عن قول الله عزّ وجلّ:( وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبيّ ) (١) ؟ فقال: لا تحل الهبة إلّا لرسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) وإمّا غيره فلا يصلح نكاح إلّا بمهر.

وعنهم، عن سهل، عن ابن أبي نجران، عن عبد الكريم بن عمرو،

____________________

٢ - الكافي ٥: ٣٨٤ / ٣.

٣ - الكافي ٥: ٣٨٤ / ٤.

٤ - الكافي ٥: ٣٨٤ / ٢، وأورده نحوه في الحديث ١ من الباب ١٩ من أبواب المهور.

(١) الاحزاب ٣٣: ٥٠.

عن أبي بكر الحضرمي، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، في حديث مثله(١) .

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله(٢) .

[ ٢٥٥٨٩ ] ٥ - وعنهم، عن أحمد بن محمّد، عن أبي القاسم الكوفيّ، عن عبدالله بن المغيرة، عن رجل، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في امرأة وهبت نفسها لرجل من المسلمين قال: ان عوّضها كان ذلك مستقيماً.

أقول: هذا محمول على وقوع العقد بلفظ النكاح أو التزويج، وأنّ المرأة شرطت أن لا مهر لها كما يأتي في محله(٣) .

[ ٢٥٥٩٠ ] ٦ - وعن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد جميعاً، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبي، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) - في حديث ذكر فيه -: ما أحلّ الله لنبيّه( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) من النساء - إلى أن قال - وأحل له أن ينكح من عرض المؤمنين بغير مهر وهي الهبة، ولا تحلّ الهبة إلّا لرسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) فإمّا لغير رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) فلا يصلح نكاح إلّا بمهر وذلك معنى قوله تعالى:( وامرأة مؤمنة إن وهبت نفسها للنبيّ إن أراد النبيّ أن يستنكحها خالصة لك من دون المؤمنين ) (٤) .

[ ٢٥٥٩١ ] ٧ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن ابن رئاب عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) - في

____________________

(١) الكافي ٥: ٣٨٩ / ٤.

(٢) التهذيب ٧: ٤٥٠ / ١٨٠٤.

٥ - الكافي ٥: ٣٨٥ / ٥.

(٣) يأتي في الباب ٤١ من أبواب نكاح العبيد.

٦ - الكافي ٥: ٣٨٧ / ١، وأورده قطعة منه في الحديث ١ من الباب ١ من أبواب ممّا يحرم بالنسب.

(٤) الاحزاب ٣٣: ٥٠.

٧ - الكافي ٥: ٤٨٢ / ٣، وأورده بتمامه في الحديث ١ من الباب ٤١ من أبواب نكاح العبيد.

حديث المدبّرة التي انعتق نصفها - قال: إنّ الحرّة لا تهب فرجها ولا تعيره ولا تحلّله.

ورواه الصدوق بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، مثله(١) .

[ ٢٥٥٩٢ ] ٨ - وبهذا الإِسناد، عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) - في حديث التي وهبت نفسها للنبيّ( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) - قال: فأحلّ الله هبة المرأة لنفسها(٢) لرسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) ولا يحلّ ذلك لغيره.

[ ٢٥٥٩٣ ] ٩ - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن صفوان، عن موسى بن بكر، عن زرارة، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) قال: لا تحلّ الهبة لأحد بعد رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) .

٣ - باب أنه لا ولاية لأحد من أخ ولا أب ولا غيرهما على الثيب البالغ الرشيدة بل أمرها بيدها

[ ٢٥٥٩٤ ] ١ - محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن الفضيل بن يسار ومحمّد بن مسلم وزرارة وبريد بن معاوية كلّهم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) قال: المرأة التي قد ملكت نفسها غير السفيهة ولا المولى عليها تزويجها بغير وليّ جائز.

ورواه الكلينيّ، عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير،

____________________

(١) الفقيه ٣: ٢٩٠ / ١٣٨٠.

٨ - الكافي ٥: ٥٦٨ / ٥٣.

(٢) في المصدر: نفسها.

٩ - التهذيب ٧: ٤٨١ / ١٩٣١.

الباب ٣

فيه ١٥ حديث

١ - الفقيه ٣: ٢٥١ / ١١٩٧، وأورده في الحديث ٢ من الباب ٤٤ من أبواب مقدمات النكاح.

عن عمر بن أُذينة، عن الفضيل ومحمّد بن مسلم وزرارة وبريد(١) .

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله(٢) .

[ ٢٥٥٩٥ ] ٢ - وبإسناده عن عبد الحميد بن عوّاض، عن عبد الخالق قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن المرأة الثيب تخطب إلى نفسها، قال: هي أملك بنفسها توليّ(٣) من شاءت إذا كان كفواً بعد أن تكون قد نكحت زوجاً قبل ذلك.

[ ٢٥٥٩٦ ] ٣ - وبإسناده عن داود بن سرحان(٤) ، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في رجل يريد أن يزوّج أُخته، قال: يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها وإن أبت لم يزوجها، فان قالت: زوّجني فلاناً زوّجها(٥) ممّن ترضى، واليتيمة في حجر الرجل لا يزوّجها إلّا( برضاها) (٦) .

محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن داود بن سرحان(٧) .

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله(٨) .

____________________

(١) الكافي ٥: ٣٩١ / ١.

(٢) التهذيب ٧: ٣٧٧ / ١٥٢٥، والاستبصار ٣: ٨٣٧.

٢ - الفقيه ٣: ٢٥١ / ١١٩٥.

(٣) في المصدر زيادة: أمرها.

٣ - الفقيه ٣: ٢٥١ / ١١٩٦، وأخرج صدره في الحديث ١ من الباب ٧ من هذه الأبواب.

(٤) في نسخة: سليمان ( هامش المخطوط ).

(٥) في المصدر: فليزوجها.

(٦) في المصدر: ممن ترضى.

(٧) الكافي ٥: ٣٩٣ / ٣.

(٨) التهذيب ٧: ٣٨٦ / ١٥٥٠، والاستبصار ٣: ٢٣٩ / ٨٥٦.

[ ٢٥٥٩٧ ] ٤ - وعن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد جميعاً، عن أبن أبي عمير، عن حمّاد بن عثمان، عن الحلبّي، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، أنّه قال في المرأة الثيّب تخطب إلى نفسها، قال: هي أملك بنفسها تولّى أمرها من شاءت إذا كان كفواً بعد أن تكون قد نكحت رجلاً قبله.

وعن أبي عليّ الأشعريّ، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن صفوان بن يحيى، عن ابن مسكان، عن الحسن بن زياد قال: قلت لأبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، وذكر نحوه(١) .

ورواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن النضر، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، مثله(٢) .

[ ٢٥٥٩٨ ] ٥ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين بن سعيد، عن فضالة بن أيّوب، عن عمر بن أبان الكلبي، عن ميسرة قال: قلت لأبي عبدالله( عليه‌السلام ) : ألقى المرأة بالفلاة التي ليس فيها أحد، فأقول لها: ألك زوج؟ فتقول: لا، فأتزوّجها؟ قال نعم، هي المصدقة على نفسها.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب(٣) ، وكذا الحديثان قبله.

[ ٢٥٥٩٩ ] ٦ - وعن حميد بن زياد، عن الحسن بن محمّد بن سماعة، عن

____________________

٤ - الكافي ٥: ٣٩٢ / ٥، والتهذيب ٧: ٣٧٧ / ١٥٢٧، والاستبصار ٣: ٢٣٣ / ٨٣٩، اورده في الحديث ١ من الباب ٤٤ من أبواب مقدمات النكاح.

(١) الكافي ٥: ٣٩٢ / ٦، والتهذيب ٧: ٣٧٨ / ١٥٢٨، والاستبصار ٣: ٢٣٣ / ٨٤٠.

(٢) التهذيب ٧: ٣٨٥ / ١٥٤٦.

٥ - الكافي ٥: ٣٩٢ / ٤، واخرجه في الحديث ٢ من الباب ٢٥ من هذه الأبواب، واخرجه باسناد آخر في الحديث ١ من الباب ١٠ من أبواب المتعة.

(٣) التهذيب ٧: ٣٧٧ / ١٥٢٦.

٦ - الكافي ٥: ٣٩٤ / ٥.

جعفر بن سماعة(١) ، عن فضل بن عبد الملك، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لا تستأمر الجارية التي بين أبويها إذا أراد أبوها أن يزوّجها، هو أنظر لها. وأمّا الثيّب فإنّها تستأذن، وإن كانت بين أبويها إذا أرادا أن يزوّجاها.

[ ٢٥٦٠٠ ] ٧ - وعن الحسين بن محمّد، عن معلّى بن محمّد، عن الحسن بن عليّ، عن أبان بن عثمان، عن أبي مريم، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: الجارية البكر التي لها اب لا تتزوّج إلّا باذن أبيها، وقال: إذا كانت مالكة لأمرها تزوّجت متى(٢) شاءت.

[ ٢٥٦٠١ ] ٨ - وبالإِسناد، عن أبان، عن عبد الرحمن بن أبي عبدالله، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: تزوّج المرأة من شاءت إذا كانت مالكة لأمرها، فإن شاءت جعلت وليّاً.

[ ٢٥٦٠٢ ] ٩ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن عبد العزيز العبدي، عن عبيد بن زرارة، عن ابي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: سألته عن مملوكة كانت بيني وبين وارث معي فاعتقناها(٣) ولها أخ غائب وهي بكر، أيجوز لي أن ازوجها أو لا يجوز إلّا بأمر أخيها؟ قال: بلى، يجوز لك أن تزوّجها، قلت: فأتزوّجها إن أردت ذلك؟ قال: نعم.

ورواه الصدوق في( عيون الأخبار) عن جعفر بن نعيم بن شاذان، عن

____________________

(١) في المصدر زيادة: عن ابان.

٧ - الكافي ٥: ٣٩١ / ٢، واورده في الحديث ٢ من الباب ٤ من هذه الأبواب.

(٢) في نسخة زيادة: ما ( هامش المخطوط ).

٨ - الكافي ٥: ٣٩٢ / ٣، واورده في الحديث ٣ من الباب ٤٤ من أبواب مقدمات النكاح.

٩ - الكافي ٥: ٣٩٢ / ٧.

(٣) في نسخة: فاعتقتها، فاعتقها ( هامش المخطوط ).

محمّد بن شاذان، عن الفضل بن شاذان، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع، عن الرضا( عليه‌السلام ) ، نحوه(١) .

[ ٢٥٦٠٣ ] ١٠ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن عليّ بن محبوب، عن العبّاس، عن صفوان، عن منصور بن حازم، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: تستأمر البكر وغيرها ولا تنكح إلّا بأمرها.

[ ٢٥٦٠٤ ] ١١ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبيّ، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) (٢) ، قال: سألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، ألها مع أبيها أمر؟ فقال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تثيّب.

[ ٢٥٦٠٥ ] ١٢ - وعنه، عن القاسم، عن أبان، عن عبد الرحمن بن أبي عبدالله قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن الثيّب تخطب إلى نفسها؟ قال: نعم، هي أملك بنفسها تولّي أمرها من شاءت إذا كانت قد تزوّجت زوجاً قبله.

[ ٢٥٦٠٦ ] ١٣ - وعنه، عن النضر بن سويد، عن القاسم بن سليمان، عن عبيد بن زرارة عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: لا تستأمر الجارية في ذلك إذا كانت بين أبويها، فاذا كانت ثيّباً فهي أولى بنفسها.

____________________

(١) عيون اخبار الرضا (عليه‌السلام ) ٢: ٢٠ / ٤٤.

١٠ - التهذيب ٧: ٣٨٠ / ١٥٣٥، واورده في الحديث ١ من الباب ٩ من هذه الأبواب.

١١ - التهذيب ٧: ٣٨١ / ١٥٤٠، والاستبصار ٣: ٢٣٦ / ٨٥١.

(٢) السند في المصدر هكذا: الحسين بن سعيد، عن عبدالله بن الصلت قال: سألت ابا عبدالله (عليه‌السلام ) والسندالذي ذكره المصنف وهو للحديث ( ١٥٣٩ ) فيالتهذيب.

١٢ - التهذيب ٧: ٣٨٤ / ١٥٤٥.

١٣ - التهذيب ٧: ٣٨٥ / ١٥٤٧، وأورد صدره في الحديث ٧ من الباب ١١ من هذه الأبواب.

[ ٢٥٦٠٧ ] ١٤ - وبإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن البرقي، عن ابن فضّال، عن ابن بكير، عن رجل، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لا بأس أن تزوّج المرأة نفسها إذا كانت ثيّباً بغير اذن أبيها، إذا كان لا بأس بما صنعت.

[ ٢٥٦٠٨ ] ١٥ - وعنه، عن سعيد(١) بن إسماعيل، عن أبيه، قال: سألت الرضا( عليه‌السلام ) عن رجل تزوّج ببكر أو ثيّب لا يعلم أبوها ولا أحد من قراباتها، ولكن تجعل المرأة وكيلاً فيزوّجها من غير علمهم، قال: لا يكون ذا.

قال الشيخ: هذا محمول على أنه لا يكون ذا في البكر خاصّة، أو على الاستحباب أو على التقيّة لما تقدّم(٢) .

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٣) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٤) .

٤ - باب ان البكر البالغ الرشيدة التي ليس لها أب أمرها بيدها، ولا ولاية لاحد عليها في التزويج

[ ٢٥٦٠٩ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن ابن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن زرارة بن أعين قال: سمعت

____________________

١٤ - التهذيب ٧: ٣٨٦ / ١٥٤٩، والاستبصار ٣: ٢٣٥ / ٨٤٤.

١٥ - التهذيب ٧: ٣٨٥ / ١٥٤٨، والاستبصار ٣: ٢٣٤ / ٨٤٣.

(١) في المصدرين: سعد.

(٢) لما تقدم في احاديث هذا الباب.

(٣) تقدم في الحديث ٣ و ٩ من الباب ١ من هذه الأبواب.

(٤) يأتي في الحديث ١ من الباب ٥ وفي الحديث ٨ من الباب ٩ من هذه الأبواب.

الباب ٤

فيه ٦ احاديث

١ - الكافي ٥: ٣٩٢ / ٨.

أبا جعفر( عليه‌السلام ) يقول: لا ينقض النكاح إلّا الاب.

ورواه الشيخ بإسناده عن عليّ بن الحسن بن فضّال، عن محمّد بن علي، عن ابن محبوب، مثله(١) .

[ ٢٥٦١٠ ] ٢ - وعن الحسين بن محمّد، عن معلّى بن محمّد، عن الحسن بن عليّ، عن أبان بن عثمان، عن أبي مريم، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: الجارية البكر التي لها أب لا تتزوّج إلّا باذن أبيها، وقال: إذا كانت مالكة لامرها تزوّجت متى شاءت.

[ ٢٥٦١١ ] ٣ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن الحكم، عن العلا بن رزين، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما( عليهما‌السلام ) قال: لا تستأمر الجارية إذا كانت بين أبويها، ليس لها مع الاب أمر، وقال: يستأمرها كل أحد ما عدا الاب.

[ ٢٥٦١٢ ] ٤ - وعن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبيّ، عن أبى عبدالله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: سئل عن رجل يريد أن يزوّج أُخته؟ قال: يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها وإن أبت لا يزوّجها.

[ ٢٥٦١٣ ] ٥ - محمّد بن الحسن بإسناده عن عليّ بن الحسن بن فضّال، عن أحمد بن الحسن، عن أبيه، عن عليّ بن الحسن بن رباط، عن شعيب الحدّاد، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) قال: لا ينقض النكاح إلّا الاب.

____________________

(١) التهذيب ٧: ٣٧٩ / ١٥٣٢، والاستبصار ٣: ٢٣٥ / ٨٤٦.

٢ - الكافي ٥: ٣٩١ / ٢، واورده في الحديث ٧ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

٣ - الكافي ٥: ٣٩٣ / ٢، التهذيب ٧: ٣٨٠ / ١٥٣٧، والاستبصار ٣: ٢٣٥ / ٨٤٩.

٤ - الكافي ٥: ٣٩٣ / ٤، وأورد صدره في الحديث ٧ من الباب ٩ من هذه الأبواب.

٥ - التهذيب ٧: ٣٧٩ / ١٥٣٣، والاستبصار ٣: ٢٣٥ / ٨٤٧.

[ ٢٥٦١٤ ] ٦ - وبإسناده عن الصفّار، عن موسى بن عمير، عن الحسين بن يوسف، عن نصر، عن محمّد بن هاشم(١) ، عن أبي الحسن الأوّل( عليه‌السلام ) قال: إذا تزوجت البكر بنت تسع سنين فليست مخدوعة.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

٥ - باب أنه يكفي في استئذان البكر سكوتها وعدم ظهور الكراهة منها

[ ٢٥٦١٥ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر قال: قال أبوالحسن( عليه‌السلام ) : في المرأة البكر إذنها صماتها، والثيّب أمرها إليها.

ورواه الحميريّ في( قرب الإِسناد) عن أحمد بن محمّد، عن ابن أبي نصر، مثله (٤) .

[ ٢٥٦١٦ ] ٢ - وقد تقدّم حديث داود بن سرحان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في رجل يريد أن يزوّج اخته قال: يؤامرها فان سكتت فهو إقرارها

____________________

٦ - التهذيب ٧: ٤٦٨ / ١٨٧٥، واورده في الحديث ٣ من الباب ١٢ من أبواب المتعة.

(١) في نسخة: هشام ( هامش المخطوط ).

(٢) تقدم في الحديث ١ و ٨ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

(٣) ياتي في الحديث ٦ من الباب ٩ من هذه الأبواب.

الباب ٥

فيه ٣ احاديث

١ - الكافي ٥: ٣٩٤ / ٨.

(٤) قرب الإِسناد: ١٥٩.

٢ - تقدم في الحديث ٣ من الباب ٣ من هذه الأبواب، واخرج صدره في الحديث ١ من الباب ٧ من هذه الأبواب.

وإن أبت لم يزوّجها.

[ ٢٥٦١٧ ] ٣ - الحسن بن محمّد الطوسى في( الأمالي ): عن أبيه، عن المفيد، عن محمّد بن الحسين الشهرزوري، عن الحسين بن محمّد الأسدي، عن جعفر بن عبدالله العلويّ، عن يحيى بن هاشم، عن محمّد بن مروان، عن جويبر(١) بن سعد، عن الضّحاك بن مزاحم قال: سمعت عليّ بن أبي طالب( عليه‌السلام ) - يقول - وذكر حديث تزويج فاطمة( عليها‌السلام ) ، وانّه طلبها من رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) - فقال: يا علي، انه قد ذكرها قبلك رجال فذكرت ذلك لها فرأيت الكراهة في وجهها، ولكن على رسلك حتّى أخرج إليك، فدخل عليها فأخبرها وقال: إنّ عليّاً قد ذكر من أمرك شيئاً فما ترين؟ فسكتت ولم تولّ وجهها ولم ير فيه رسول الله( صلى‌الله‌عليه‌وآله‌ ) كراهة، فقام وهو يقول: الله أكبر سكوتها إقرارها الحديث.

٦ - باب ثبوت الولاية للاب والجد للاب خاصة مع وجود الاب لا غيرهما على البنت غير البالغة الرشيدة وكذا الصبي

[ ٢٥٦١٨ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) عن الصبيّة يزوّجها أبوها ثمّ يموت وهي صغيرة فتكبر قبل أن يدخل بها زوجها، يجوز عليها التزويج أو الأمر اليها؟ قال: يجوز عليها تزويج أبيها.

____________________

٣ - امالي الطوسي ١: ٣٨.

(١) في المصدر: جوير.

يدلّ عليه الحديث ٩ من الباب ٦ من هذه الأبواب.

الباب ٦

فيه ٩ احاديث

١ - الكافي ٥: ٣٩٤ / ٩.

ورواه الصدوق بإسناده، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع(١) .

ورواه في( عيون الأخبار) عن جعفر بن نعيم بن شاذان، عن محمّد بن شاذان، عن الفضل بن شاذان، عن محمّد بن إسماعيل (٢)

ورواه الشّيخ بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، مثله(٣) .

[ ٢٥٦١٩ ] ٢ - وعنه، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن مهزيار، عن محمّد بن الحسن الأشعريّ قال: كتب بعض بني عمي إلى أبي جعفر الثاني( عليه‌السلام ) : ما تقول في صبيّة زوّجها عمّها، فلمّا كبرت أبت التزويج، فكتب لي: لا تكره على ذلك والأمر أمرها.

[ ٢٥٦٢٠ ] ٣ - وعن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين بن سعيد عن عبدالله(٤) بن الصلت قال: سألت( أبا عبدالله) (٥) ( عليه‌السلام ) عن الجارية الصغيرة يزوّجها أبوها، لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا ليس لها مع أبيها أمر قال: وسألته عن البكر إذا بلغت مبلغ النساء، ألها مع أبيها أمر؟ قال: ليس لها مع أبيها أمر ما لم تكبر(٦) .

ورواه الشيخ بإسناده عن الحسين بن سعيد(٧) ، والذي قبله بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله.

____________________

(١) الفقيه ٣: ٢٥٠ / ١١٩١.

(٢) عيون اخبار الرضا (عليه‌السلام ) ٢: ١٨ / ٤٤.

(٣) التهذيب ٧: ٣٨١ / ١٥٤١، والاستبصار ٣: ٢٣٦ / ٨٥٢.

٢ - الكافي ٥: ٣٩٤ / ٧، والتهذيب ٧: ٣٨٦ / ١٥٥١، والاستبصار ٣: ٢٣٩ / ٨٥٧.

٣ - الكافي ٥: ٣٩٤ / ٦.

(٤) في نسخة: عبد الملك « هامش المخطوط ».

(٥) في المصدر: ابا الحسن.

(٦) في التهذيب: تثيب « هامش المخطوط » ).

(٧) التهذيب ٧: ٣٨١ / ١٥٤٠، والاستبصار ٣: ٢٣٦ / ٨٥١.

[ ٢٥٦٢١ ] ٤ - وعن محمّد بن يحيى، عن عبدالله بن محمّد، عن عليّ بن الحكم، عن أبان بن عثمان، عن الفضل بن عبد الملك، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: إذا زوّج الرجل ابنه فذاك إلى ابنه(١) وإذا زوّج الابنة جاز.

[ ٢٥٦٢٢ ] ٥ - محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن العلاء، عن ابن أبي يعفور، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لا تنكح ذوات الآباء من الابكار إلّا باذن آبائهنّ.

[ ٢٥٦٢٣ ] ٦ - ورواه الكلينيّ عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن الحكم، عن العلاء بن رزين، مثله، إلّا أنّه قال: لا تزوّج.

[ ٢٥٦٢٤ ] ٧ - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن الحسن بن عليّ بن يقطين، عن أخيه الحسين، عن عليّ بن يقطين قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) : أتزوّج الجارية وهي بنت ثلاث سنين أو يزوّج الغلام وهو ابن ثلاث سنين وما أدنى حدّ ذلك الذي يزوّجان فيه، فاذا بلغت الجارية فلم ترض، فما حالها؟ قال: لا بأس بذلك إذا رضي أبوها أو وليّها.

[ ٢٥٦٢٥ ] ٨ - وعنه، عن الحسن بن محبوب، عن العلاء، عن محمّد بن مسلم قال: سألت أبا جعفر( عليه‌السلام ) عن الصبي يزوّج الصبيّة، قال:

____________________

٤ - الكافي ٥: ٤٠٠ / ١، وأورد تمامه في الحديث ٢ من الباب ٢٨ من أبواب المهور وصدره في الحديث ١ من الباب ٣٣ من أبواب مقدمات الطلاق.

(١) في نسخة: ابيه « هامش المخطوط ».

٥ - الفقيه ٣: ٢٥٠ / ١١٩٠.

٦ - الكافي ٥: ٣٩٣ / ١، والتهذيب ٧: ٣٧٩ / ١٥٣١، والاستبصار ٣: ٢٣٥ / ٨٤٥.

٧ - التهذيب ٧: ٣٨١ / ١٥٤٢، والاستبصار ٣: ٢٣٦ / ٨٥٣.

٨ - التهذيب ٧: ٣٨٢ / ١٥٤٣، والاستبصار ٣: ٢٣٦ / ٨٥٤ وأورد نحوه باسناد آخر في الحديث ١ من الباب ١٢ من هذه الأبواب وأورد نحوه في الحديث ٢ من الباب ٣٣ من أبواب مقدمات الطلاق.

إن كان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم جائز، ولكن لهما الخيار إذا أدركا فان رضيا بعد ذلك فانّ المهر على الاب قلت له: فهل يجوز طلاق الاب على ابنه في صغره؟ قال: لا.

أقول: حمله الشيخ على أن للصبي الطلاق بعد البلوغ وللصبيّة طلب المهر أو الطلاق، ونحو ذلك لما مضى(١) ويأتي(٢) .

[ ٢٥٦٢٦ ] ٩ - وعنه، عن الحسن بن محبوب، عن أبي أيوب الخزاز، عن بريد(٣) الكناسيّ قال: قلت لابي جعفر( عليه‌السلام ) : متى يجوز للاب أن يزوّج ابنته ولا يستأمرها؟ قال: إذا جازت تسع سنين فإن زوّجها قبل بلوغ التسع سنين كان الخيار لها إذا بلغت تسع سنين، قلت: فإن زوّجها أبوها ولم تبلغ تسع سنين فبلغها ذلك فسكتت ولم تأب ذلك أيجوز عليها؟ قال: ليس يجوز عليها رضى في نفسها ولا يجوّز لها تأب ولا سخط في نفسها حتّى تستكمل تسع سنين، وإذا بلغت تسع سنين جاز لها القول في نفسها بالرضا والتأبي وجاز عليها بعد ذلك وإن لم تكن أدركت مدرك النساء، قلت: أفتقام عليها الحدود وتؤخذ بها وهي في تلك الحال وإنما لها تسع سنين ولم تدرك مدرك النساء في الحيض؟ قال: نعم، إذا دخلت على زوجها ولها تسع سنين ذهب عنها اليتم ودفع إليها مالها، واقيمت الحدود التامة عليها ولها، قلت: فالغلام يجري في ذلك مجري الجارية؟ فقال: يا أبا خالد إنّ الغلام إذا زوّجه أبوه ولم يدرك كان بالخيار إذا أدرك وبلغ خمس عشرة سنة أو يشعر في وجهه أو ينبت في عانته قبل ذلك قلت: فان ادخلت عليه امرأته قبل أن يدرك فمكث معها ما شاء الله

____________________

(١) مضى في الاحاديث ١ و ٢ و ٣ و ٤ و ٧ من هذا الباب.

(٢) يأتي في البابين ١١ و ١٢ من هذه الأبواب.

٩ - التهذيب ٧: ٣٨٢ / ١٥٤٤، والاستبصار ٣: ٢٣٧ / ٨٥٥.

(٣) في نسخة: يزيد « هامش المخطوط » وكذلك التهذيبين.

ثمّ أدرك بعد فكرها وتأبّاها، قال: إذا كان أبوه الذي زوّجه ودخل بها ولذّ منها وأقام معها سنة فلا خيار له إذا أدرك، ولا ينبغي له أن يردّ على أبيه ما صنع، ولا يحل له ذلك، قلت: فان زوجه أبوه ودخل بها وهو غير مدرك، أتقام عليه الحدود وهو في تلك الحال؟ قال: إمّا الحدود الكاملة التي يؤخذ بها الرجل فلا، ولكن يجلد في الحدود كلّها على قدر مبلغ سنة يؤخذ بذلك ما بينه وبين خمس عشرة سنة، ولا تبطل حدود الله في خلقه، ولا تبطل حقوق المسلمين فيما بينهم، قلت له: جعلت فداك فإن طلّقها في تلك الحال ولم يكن قد أدرك أيجوز طلاقه؟ فقال: ان كان قد مسّها في الفرج فإنّ طلاقها جائز عليها وعليه وإن لم يمسها في الفرج ولم يلذّ منها ولم تلذّ منه، فإنّها تعزل عنه وتصير إلى أهلها فلا يراها ولا تقربه حتّى يدرك فيسأل ويقال له: إنّك كنت قد طلقت امرأتك فلانة فإن هو اقر بذلك وأجاز الطلاق كانت تطليقة بائنة، وكان خاطباً من الخطّاب.

قال الشيخ: الوجه فيه أن نحمله على أن المراد بذكر الاب الجد مع عدم الاب فانّه إذا كان كذلك كان الخيار لها إذا بلغت، فأمّا الأب الأدنى فليس لها معه خيار بحال بلا خلاف، وقد جوّز هذا التأويل في الخبر الذي قبله ايضاً.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(١) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٢) وقوله: ولا يستأمرها محمول على أنّه يكفي سكوتها ولا تكلف التصريح بالامر والرضا، وخيار الغلام إذا أدرك يحتمل الحمل على أن له الطلاق والامساك وجواز الطلاق إذا مسّها محمول على ما إذا أنزل المني، واجازة الطلاق بعد الادراك محمولة عليّ التلفظ بالصيغة، ويحتمل الحمل على ابن عشرّ سنين لما يأتي(٣) ، والله أعلم.

____________________

(١) تقدم في الحديثين ٦ و ١٣ من الباب ٣ وفي الحديث ٣ من الباب ٤ من هذه الأبواب، وفي الباب ١١ من أبواب ميراث الازواج.

(٢) يأتي في الحديثين ٧ و ٨ من الباب ٩ وفي الباب ١١ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديثين ٢ و ٦ من الباب ٣٢ من أبواب مقدمات الاطلاق.

٧ - باب انه لا ولاية للعم ولا للخال ولا للاخ ولا للام في العقد مطلقاً إلّا مع الوكالة بشروطها، فان زوجها أحدهم كان موقوفاً على رضاها، وحكم ما لو وكلت اثنين فزوجاها برجلين

[ ٢٥٦٢٧ ] ١ - محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده، عن داود بن سرحان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في رجل يريد أن يزوّج أُخته، قال: يؤامرها فإن سكتت فهو إقرارها وإن أبت لم يزوّجها، فإن قالت: زوّجني فلاناً زوّجها ممّن ترضى، الحديث.

[ ٢٥٦٢٨ ] ٢ - محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه، عن ابن أبي نجران، عن عاصم بن حميد، عن محمّد بن قيس، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) قال: قضي أمير المؤمنين( عليه‌السلام ) في امرأة أنكحها أخوها رجلاً ثمّ أنكحتها امها بعد ذلك رجلاً وخالها أو أخ لها صغير فدخل بها فحبلت فاحتكما فيها، فأقام الأوّل الشهود فألحقها بالاول: وجعل لها الصداقين جميعاً، ومنع زوجها الذى حقّت له أن يدخل بها حتّى تضع حملها ثمّ الحق الولد بأبيه.

ورواه الشيخ بإسناده عن عليّ بن إبراهيم(١) .

أقول: حمله الشيخ وغيره على كون الاخ عقد عليها برضاها وبعد مؤامرتها.

[ ٢٥٦٢٩ ] ٣ - وعن أبي عليّ الأشعريّ، عن محمّد بن عبد الجبّار، عن إسماعيل بن سهل، عن الحسن بن محمّد الحضرمي، عن الكاهليّ، عن

____________________

الباب ٧

فيه ٤ احاديث

١ - الفقيه ٣: ٢٥١ / ١١٩٦، واورده بتمامه في الحديث ٣ من الباب ٣ من هذه الأبواب.

٢ - الكافي ٥: ٣٩٦ / ١.

(١) التهذيب ٧: ٣٨٦ / ١٥٥٢، والاستبصار ٣: ٢٤٠ / ٨٥٩.

٣ - الكافي ٥: ٤٠١ / ٢، واورده في الحديث ١ من الباب ٤٧ من أبواب المهور.

الشفيع(١) .

وإذا أخذ البائع ثمن الشقص ، فهل له مخاصمة المشتري ومطالبته بالثمن؟ الأقرب ذلك ؛ لأنّ له غرضاً صحيحاً ، فإنّه قد يكون ماله أبعد عن الشبهة ، والرجوع عليه بالدرك أسهل(٢) ، وهو أحد وجهي الشافعيّة(٣) . وحينئذٍ لو حلف المشتري ، فلا شي‌ء عليه. وإن نكل ، حلف البائع ، وأخذ الثمن من المشتري ، وكانت عهدته عليه.

وأمّا ما أخذه من الشفيع فهل يؤخذ منه ويوقف أو يترك في يده؟ وجهان.

وقيل : إنّ الوجهين في أنّه هل يطالب المشتري فيما إذا لم يرض بأخذ الثمن من الشفيع؟ فإن رضي ، فليقنع(٤) به(٥) .

فإن اعترف مع البيع بقبض الثمن ، فإن قلنا : لا شفعة إذا لم يعترف بالقبض ، فهنا أولى ، وإلّا فوجهان أصحّهما عندهم : ثبوتها(٦) .

ثمّ هل يترك الثمن في يد الشفيع ، أم يأخذه القاضي ويحفظه ، أم يجبر المشتري على قبوله أو الإبراء منه؟ فيه ما تقدّم(٧) .

مسالة ٧٧٠ : لو ادّعى عليه الشراء فصدّقه وقال : لم أشتره لنفسي‌ ، بل لفلان ، فإن كان المضاف إليه حاضراً ، استدعاه الحاكم ، فإن صدّقه ، كان‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨١.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « سهل ». والظاهر ما أثبتناه.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٢.

(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فليتبع » بدل « فليقنع ». والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر.

(٥ و ٦ ) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٢.

(٧) في ص ٢٩٦ ، ضمن المسألة ٧٦٨.

الشراء له ، والشفعة عليه. وإن كذّبه ، حكم بأنّ الشراء للمدّعى عليه ، وأخذ منه بالشفعة.

وإن كان غائباً ، أخذه الحاكم منه ، ودفعه إلى الشفيع ، وكان الغائب على حجّته إذا قدم ، ولا تؤخّر الشفعة إلى حضور الغائب ؛ لما فيه من إسقاط الشفعة ، إذ لكلّ مشترٍ الالتجاء إلى دعوى الشراء للغائب. ولأنّ الغائب إمّا مصدّق أو مكذّب ، وعلى التقديرين يستحقّ الشفيع الشفعة إمّا عليه أو على الحاضر.

وإن قال : اشتريته لطفل هو ابني أو لي عليه ولاية ، فالأقرب : ثبوت الشفعة إن ثبت الشراء المطلق ، وإلّا فلا.

أمّا على التقدير الأوّل : فلأنّ الشراء موجب للشفعة على كلّ مشترٍ ، سواء كان طفلاً أو لا.

وأمّا على التقدير الثاني : فلأنّ الملك للطفل ، ولا تجب الشفعة بإقرار الوليّ عليه ؛ لاشتمال ذلك على إيجاب حقٍّ في مال الصغير بإقرار الوليّ.

وللشافعي قولان :

أحدهما : أنّه إذا أضاف الشراء إلى من له عليه ولاية ، تثبت ، لأنّ المقرّ يملك الشراء ، فصحّ إقراره فيه ، كما يصحّ في حقّ نفسه.

والثاني : لا تثبت ؛ إذ لا يُقبل إقرار الوليّ في حقّ الطفل(١) .

تذنيب : إذا ادّعى عليه الشفعة [ فيما بيده ](٢) فقال : هذا الشقص لفلان الغائب أو لفلان الصغير ، لم تثبت الشفعة إلى أن يقدم الغائب ويبلغ‌

____________________

(١) المغني ٥ : ٥١٧ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٣٠.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « في يده ». والظاهر ما أثبتناه.

الصغير فيطالبهما بذلك ، ولا يسأل المقرّ عن سبب ملك الغائب والصغير ؛ لأنّ إقراره بعد ذلك يكون إقراراً في ملك الغير ولا يُقبل ، ويفارق إذا أقرّ بالشراء ابتداءً ؛ لأنّ الملك ثبت لهما بذلك الإقرار ، فيثبت جميعه.

مسالة ٧٧١ : لو قال المشتري : إنّي اشتريت الشقص بألف‌ ، فدفع الشفيع إليه الألف وأخذ الشقص بالشفعة فادّعى البائع أنّه باع الشقص بألفين ، قضي له بالألفين ؛ عملاً بالبيّنة ، ولم يكن للمشتري الرجوع على الشفيع بما زاد على الألف - وبه قال الشافعي(١) - لاعتراف المشتري بكذب بيّنة البائع ، وأنّه قد ظلمه في الزيادة ، فلم يحكم له بها ؛ وإنّما حكمنا للبائع بها ؛ لأنّه لم يكذّبها.

وقال أبو حنيفة : يأخذ الشفيع بالألفين ؛ لأنّ الحاكم إذا حكم عليه بالبيّنة ، فقد أبطل إقراره ، وثبت أنّ البيع كان بألفين(٢) .

ونمنع كذب المشتري ، وإبطال الحاكم إقراره في حقّ البائع لا يقتضي إبطاله في حقّ نفسه.

ولو قال المشتري : صدقت البيّنة وقد كنت نسيت(٣) الثمن ، لم يُقبل قوله ؛ لأنّه رجوع عن إقرار تعلّق به حقّ غيره ، فلا يُقبل ، كما لو أقرّ الإنسان بشي‌ء ثمّ قال : نسيت ، هو دونه ، لم يُقبل.

مسالة ٧٧٢ : لو ادّعى كلٌّ من الشريكين أنّ له الشفعة على صاحبه فيما في يده‌ ، رجعنا إليهما وقلنا : متى ملكتما؟ فإن قالا : ملكنا دفعةً واحدةً ، فلا شفعة ؛ لعدم السبق الذي هو شرط الأخذ بالشفعة.

____________________

(١) المغني ٥ : ٥٢٠ - ٥٢١ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٢٦.

(٢) المغني ٥ : ٥٢١ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٢٦.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « أنسيت ». وهو غلط.

ولو ادّعى كلٌّ منهما السبق ، فقد تقدّم حكمه ما لو أقاما بيّنتين أو أقام أحدهما خاصّةً.

ولو لم يكن لأحدهما بيّنة ، نظر إلى السابق بالدعوى فقدّمنا دعواه ، وكان القول قول الآخَر مع يمينه ؛ لأنّه منكر ، فإذا حلف ، استحقّ نصيبه بالشفعة ، ولم تسمع دعواه على الأوّل ؛ لأنّ ملكه الذي يستحقّ به الشفعة قد زال.

مسالة ٧٧٣ : لو ادّعى أحد الشريكين أنّه قد باع حصّته على زيد فأنكر زيد‌ ، قُدّم قول المنكر - وهو زيد - مع اليمين وعدم البيّنة ، فإن صدّق الشفيع شريكه على البيع ، وطلب الشفعة وبذل الثمن ليأخذ الشقص ، فالأقرب : ثبوت الشفعة في حقّ البائع للشريك - وهو أحد قولي الشافعي ، وقول أبي حنيفة وأحمد(١) - لأنّ البائع أقرّ بحقّ للمشتري ، وحقٍّ للشفيع ، وقد سقط حقّ المشتري بإنكاره ، فلا يسقط حقّ الشفيع ، كما لو أقرّ بحقٍّ لاثنين فردّه أحدهما.

والقول الثاني للشافعي : [ لا ](٢) لأنّه لا شفعة هنا - وبه قال مالك - لأنّ الشفعة فرع على البيع ، فإذا لم يثبت البيع ، لم تثبت الشفعة ، فإنّ النسب إذا لم يثبت بإقرار أحد الورثة ، لم يثبت الميراث(٣) .

والفرق : أنّ النسب يتضمّن حقّاً له وحقّاً عليه ، فإذا لم يثبت ما له ، لم يثبت ما عليه ، وهنا يثبت ما له ، وهو الثمن ، فتثبت.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨١ ، المغني ٥ : ٤٧٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٣٨.

(٢) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨١ ، المغني ٥ : ٤٧٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٣٨.

إذا عرفت هذا ، فإن قلنا : لا تثبت الشفعة ، فللبائع مخاصمة المشتري وإحلافه ، فإن حلف ، سقطت الدعوى. وإن نكل ، حلف البائع ، ويثبت البيع ، وتثبت فيه الشفعة.

وهل للشفيع دون البائع إحلاف المشتري؟ الأقرب ذلك.

وكذا للشفيع إحلاف المشتري لو ملك(١) البائع.

ولو حلف المشتري للبائع ، فهل عليه أن يحلف للشفيع؟ الأقرب ذلك ، لأنّه مُدّعٍ آخَر ، فإن حلف ، سقطت الشفعة ، ولا تسقط بحلف المشتري للبائع. وإن نكل ، حلف الشفيع ، وكان حكمه مع البائع حكم الشفيع لو لم يُقرّ المشتري بالبيع وأقرّ البائع.

وأمّا إن قلنا : تثبت الشفعة ، فإن رضي البائع بتسليم الشقص إلى الشفيع وأخذ الثمن منه ، كانت العهدة عليه ولا كلام. وإن قال : أنا أُطالب المشتري بتسليم الثمن وبتسليم المبيع ، فهل له ذلك؟ فيه وجهان :

أحدهما : ليس له ذلك ؛ لأنّه قد حصل له مقصود دعواه من جهة الشفيع ، فلا حاجة له إلى المخاصمة.

والثاني : له ذلك ؛ لأنّه قد يكون له غرض بأن تكون معاملة المشتري أحبّ إليه في حقوق العقد وفي الدرك.

فإن قلنا : لا يخاصم المشتري ، دفعه إلى الشفيع ، وأخذ الثمن.

لا يقال : أليس لو ادّعى على رجل بدَيْن ، فقال رجل : أنا أدفع إليك الذي تدّعيه ولا تخاصمه ، لم يلزمه قبوله ، فهلّا(٢) قلتم هنا : لا يلزمه قبول الثمن من الشفيع؟

____________________

(١) كذا ، والظاهر « هلك » بدل « ملك ».

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فألّا » بدل « فهلّا » والصحيح ما أثبتناه.

لأنّا نقول : الفرق ثبوت المنّة في قبول الدّين من الدافع إليه تبرّعاً ، وهنا بخلافه.

وإن قلنا : له مخاصمة المشتري ، فإن حلف ، سقطت دعواه عنه ، وأخذه الشفيع ، وكانت العهدة على البائع. وإن نكل ، حلف البائع ، وثبت(١) الشراء ، وطُولب بالثمن ، وكانت الشفعة عليه ، والعهدة للشفيع.

وأمّا إن كان البائع يدّعي البيع ويُقرّ بقبض الثمن والمشتري ينكر ، فهل تثبت الشفعة؟ قال بعض الشافعيّة : لا تثبت ، لأنّها لو ثبتت ، لكان الشفيع يأخذه بغير عوض ، وذلك لا يثبت له، كما لا تثبت له الشفعة في الهبة(٢) .

وقال بعضهم : تثبت الشفعة ؛ لأنّه قد أقرّ بالشفعة ، فلزمه ، ويأخذه الشفيع(٣) .

ويكون في الثمن ما تقدّم(٤) إمّا أن يأخذه المشتري أو يبرئ ، وإمّا أن يحفظه الحاكم ، وإمّا أن يبقى في ذمّة الشفيع.

مسالة ٧٧٤ : لو أثبتنا الشفعة مع الكثرة - كما هو رأي بعض علمائنا والعامّة(٥) - إذا كانت دار بين أربعة ، فباع أحدهم نصيبه من أجنبيّ فادّعى المشتري على أحدهم أنّه عفا ، وشهد له الشريكان الآخَران ، قُبلت شهادتهما إن كانا قد عفوا(٦) عن الشفعة ؛ لأنّهما لا يجرّان بهذه الشهادة نفعاً إلى أنفسهما. وإن لم يكونا قد عفوا ، لم تسمع شهادتهما ؛ لأنّهما يجرّان‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « يثبت ».

(٢ و ٣ ) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٤) في ص ٢٩٦ ، ضمن المسألة ٧٦٨.

(٥) تقدّم في ص ٢٠٢ ، ضمن المسألة ٧٠٦.

(٦) في النسخ الخطّيّة والحجريّة هنا وفيما يأتي : « عفيا » فصحّحناه بما ترى.

إلى أنفسهما استحقاق جميع المبيع.

ولو شهدا بالعفو قبل أن يعفوا فردّت شهادتهما ثمّ عفوا وشهدا ، لم تُقبل ؛ لأنّ الشهادة إذا ردّت للتهمة ثمّ زالت التهمة ، لم تُقبل الشهادة ، كما لو شهد الفاسق فردّت شهادته فتاب ثمّ أقامها ، لم تسمع.

ولو شهدا بعد أن عفا أحدهما ، سُمعت شهادة العافي ، وحلف معه الذي لم يعف ، وسقطت شفعة المشهود عليه. وإن عفا الآخر بعد ما شهد ، حلف المشتري مع الشاهد ، وأخذ جميع الشقص.

فرعان :

أ - لو شهد البائع على الشفيع بالعفو ، فإن كان قبل قبضه الثمن ، لم تقبل شهادته ، لأنّه يجرّ إلى نفسه نفعاً ، وهو أن يفلس المشتري فيرجع إليه دون الشفيع. وإن كان بعد قبضه الثمن ، قبلت ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. وفي الثاني : لا تُقبل ؛ لأنّه ربّما توقّع العود إلى العين بسببٍ مّا(١) .

ب - لو شهد السيّد على مكاتبه بالعفو عن الشفعة ، قُبل ؛ لأنّ ذلك في الحقيقة شهادة عليه.

ولو شهد بالشراء فيما لمكاتبه الشفعة فيه ، قال بعض الشافعيّة :

تُقبل ، ثمّ تثبت فيه الشفعة تبعاً ، ولو شهد له بالشفعة ، لم تُقبل(٢) .

وفيه نظر.

مسالة ٧٧٥ : لو كان ملكٌ بين اثنين أحدهما حاضر والآخَر غائب‌ ، ونصيب الغائب في يد وكيله ، فادّعى الحاضر على الوكيل أنّه اشترى نصيب‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٣.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٤.

الغائب وله فيه الشفعة ، وأقام بذلك بيّنةً ؛ فإنّ الحاكم يسمع بيّنته ، ويثبت الشراء والشفعة ، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة(١) .

قال المزني : وهذا قضاء على الغائب بالشراء(٢) ، يريد أنّ الشراء يثبت وهو على الغائب ، فقال بعض(٣) الشافعيّة : إنّه ليس قضاءً على الغائب ، وإلّا احتيج إلى اليمين مع الشهادة.

وهذا الفرع ساقط عنّا ؛ لأنّا نحكم على الغائب.

مسالة ٧٧٦ : دار بين أخوين وأجنبيّ أثلاثا فباع الأجنبيّ نصيبه من رجل فطالب أحد الشريكين الأخوين بالشفعة ، فقال المشتري : إنّما اشتريته لأخيك ، فكذّبه وقال : بل اشتريته لنفسك ، فإن صدّقه الذي أقرّ له ، كان الشقص بين الأخوين ، وكذا إن كذّبه وطالَب بالشفعة فإن قال : أحلفوه أنّه اشتراه لأخي ، لم يحلف ، لأنّ المدّعي يستحقّ نصفه سواء صدّق أو كذّب.

وقد أثبت أبو العباس من الشافعيّة الشفعة للمشتري في هذا الفرع(٤) .

فإن قال أحد الأخوين للمشتري : شراؤك باطل ، وصدّقه الآخر على ( صحّة الشراء )(٥) كانت الشفعة للمصدّق خاصّةً.

وكذا إن قال أحدهما : لم يبعه وإنّما اتّهبه ، وصدّقه الآخَر على الشراء ، كانت الشفعة للمصدّق ؛ لأنّ المكذّب أسقط حقّ نفسه وأقرّ أنّه لا شفعة.

____________________

(١) مختصر المزني : ١٢١ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٩٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٤ ، المغني ٥ : ٥١٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٥٣٠ - ٥٣١.

(٢) مختصر المزني : ١٢١.

(٣) الحاوي الكبير ٧ : ٢٩٨.

(٤) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٥) بدل ما بين القوسين في « س ، ي » : « صحّته ».

تذنيب : لو كانت دار في يد رجل فادّعى آخر عليه أنّه يستحقّ سدسها ، فأنكره ثمّ قال له المدّعى عليه : خذ منّي السدس الذي ادّعيته بسدس دارك ، فإذا فعل هذا ، صحّ ، ووجبت الشفعة في كلّ واحد من الشقصين للشفيع ، عند الشافعي(١) .

وعندنا لا تثبت الشفعة وإن كان له ، وليس ذلك صلحاً على الإنكار ؛ لأنّ المدّعى عليه باع المدّعى ، دون المدّعي.

مسالة ٧٧٧ : لو كان في يد اثنين دار بالشركة بينهما‌ ، فادّعى أحدهما على الآخر بأنّ النصف الذي في يده اشتراه من زيد ، وصدّقه زيد على ذلك ، وقال الشريك : ما اشتريته وإنّما ورثته من أبي ولا شفعة لك ، فأقام الشفيع شاهدين شهدا بأنّ زيداً ملك هذا الشقص ميراثاً عن أبيه ، لم يشهدا بأكثر من ذلك ، قال محمّد بن الحسن : تثبت الشفعة للشفيع ، ويقال له : إمّا أن تدفع الشقص إليه وتأخذ الثمن ، أو تردّه على البائع ليأخذه الشفيع من البائع ويأخذ الثمن يدفعه إليك ، لأنّ الشاهدين يشهدان لزيد بالملك ، وزيد يقرّ أنّ المشتري قد ملكه منه بالشراء ، فكأنّهما شهدا لزيد بالملك ، وعليه بالبيع(٢) .

قال ابن سريج من الشافعيّة : هذا غلط ، ولا شفعة لهذا المدّعي بذلك ، لأنّ البيّنة لم تشهد بالبيع. وأمّا إقراره فليس بينه وبين المشتري منازعة فيثبت إقراره ، وإنّما يقرّ على المشتري بالشفعة ، وليست الشفعة من حقوق العقد على البائع ، فيقبل فيها قول البائع. ولأنّ شهادته مقبولة ؛ لأنّه‌

____________________

(١) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٢) حكاه عنه الشيخ الطوسي في المبسوط ٣ : ١٦٠.

يشهد على فعل نفسه.

وقال : هذا بمنزلة أن يحلف رجل أنّي ما اشتريت هذه الدار من زيد ، فيقول زيد : أنا ما بعتها منه ، وقد كانت ملكاً لزيد ، فإنّه لا يُقبل قوله عليه في الحنث ، كذا هنا(١) .

مسالة ٧٧٨ : لو مات شفيع وله وارثان‌ ، فادّعى المشتري أنّهما عفوا عن الشفعة ، ولا بيّنة، فالقول قولهما في عدم العفو ، فإن حلفا ، تثبت لهما الشفعة ، فإن حلف أحدهما ونكل الآخَر ، لم يحلف المشتري مع نكوله ؛ لأنّه إذا حلف مع نكوله ، عاد حقّ الشفعة إلى الشريك الحالف ، ولم ينتفع المشتري بيمينه.

ثمّ يُنظر في الشريك الحالف ، فإن صدّق شريكه على عدم العفو ، كانت الشفعة بينهما ، ويأخذ الناكل بالتصديق لا بيمين غيره ، ودركه على المشتري. وإن كذّبه ، أحلف الناكل له ، ولا يكون النكول مسقطاً ؛ لأنّ ترك اليمين عذر ، على إشكال. وإن ادّعى أنّه عفا ، حلف هو مع نكوله ، وتثبت الشفعة كلّها له. فإن عفا هذا الحالف بعد يمينه ، كان للمشتري أن يحلف مع نكول الآخَر ؛ لأنّه الآن تسقط عنه الشفعة.

ولو شهد أجنبيّ بعفو أحدهما ، فإن حلف بعد عفو الآخَر ، بطلت الشفعة ، وإلّا أخذ الآخَر الجميعَ.

ولا فرق في هذا الفرع بين أن يكون الشفيعان ورثا الشفعة أو كانا شريكين عند مثبتي الشفعة مع الشركة.

مسالة ٧٧٩ : لو ادّعى على شريكه أنّه اشتراه وله عليه شفعة‌ ، فأنكر‌

____________________

(١) حكاه عنه الشيخ الطوسي في المبسوط ٣ : ١٦٠.

الشريك الشراء وادّعى الميراث ، قُدّم قول الشريك ؛ لأصالة عدم الشفعة ، وقد سبق(١) .

ولو أقام كلٌّ منهما بيّنةً ، قيل : يُقرع ؛ لأنّه مشتبه.

ويُحتمل قويّاً الحكم ببيّنة الشفيع ؛ لأنّ القول قول مدّعي الإرث مع اليمين ، فتكون البيّنة بيّنة الآخَر.

مسالة ٧٨٠ : لو ادّعى الشفعة فأنكر المدّعى عليه ملكيّة المدّعي‌ ، فالأقرب : القضاء له باليد على ما تقدّم(٢) .

ولو ادّعى أحدُ المتشبّثين الجميع والآخر النصف فقضي له بالنصف باليمين وقضي لصاحب الجميع بالنصف ؛ لعدم المزاحمة فيه ثمّ باعه مدّعي الكلّ ، لم يكن لمدّعي النصف شفعة إلّا مع القضاء باليد.

ولو ادّعى عليه أنّه اشترى حصّة الغائب ، التي في يده ، فصدّقه ، احتُمل ثبوت الشفعة ؛ لأنّه إقرار من ذي اليد. وعدمُه ؛ لأنّه إقرار على الغائب ، فإن قضي بالشفعة فقدم الغائب وأنكر البيع، قُدّم قوله مع اليمين ، وانتزع(٣) الشقص ، وطالَب بالأجرة مَنْ شاء منهما ، ولا يرجع أحدهما على الآخَر.

مسالة ٧٨١ : لو قال أحد الوارثين أو أحد الشريكين - إن أثبتنا [ الشفعة ](٤) مع الكثرة - : شراؤك باطل‌ ، وقال الآخَر : بل هو صحيح ، فالشفعة بأجمعها للمعترف بالصحّة.

____________________

(١) في ص ٢٩٨ - ٢٩٩ ، المسألة ٧٦٩.

(٢) في ص ٢٩٥ ، المسألة ٧٦٧.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « وانتزعه ».

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « الشركة ». والصحيح ما أثبتناه.

وكذا لو قال : أنت اتّهبته ، أو ورثته ، وقال الآخَر : بل اشتريته.

ولو ادّعى المتبايعان غصبيّة الثمن المعيّن ، لم ينفذ في حقّ الشفيع ، بل في حقّهما ، ولا يمين عليه ، إلّا أن يدّعى عليه العلم ، فيحلف على نفيه.

ولو أقرّ الشفيع والمشتري خاصّةً ، لم تثبت الشفعة ، وعلى المشتري ردّ قيمة الثمن على صاحبه ، ويبقى الشقص معه يزعم أنّه للبائع ويدّعي وجوب ردّ الثمن ، والبائع ينكرهما ، فيشتري الشقص منه اختياراً ، ويتباريان ، وللشفيع في الثاني الشفعة.

ولو أقرّ الشفيع والبائع خاصّةً ، ردّ البائع الثمن على المالك ، وليس له مطالبة المشتري ، ولا شفعة.

ولو ادّعى مِلْكاً على اثنين ، فصدّقه أحدهما ، فباع حصّته على المصدّق ، فإن كان المكذّب نفى الملك عنه ، فلا شفعة. وإن نفى دعواه عن نفسه ، فله الشفعة.

مسالة ٧٨٢ : لو أقام المشتري بيّنةً على الشفيع بأنّه قد عفا عن الشفعة‌ ، وأقام الشفيع بيّنةً بأخذه بالشفعة ، والشقص في يد الشفيع ، فالأقرب : الحكم ببيّنة السابق ، فإن اتّحد أو أطلق التاريخان ، احتُمل تقديم بيّنةِ الشفيع ؛ لقوّتها باليد ، وبيّنةِ المشتري ؛ لزيادة علمها بالعفو.

وأصحّهما عند الشافعيّة : الثاني(١) .

وفيه نظر ؛ فإنّ بيّنة الآخذ تزيد أيضاً الشهادة بالأخذ.

مسالة ٧٨٣ : لو خرج الشقص مستحقّاً بعد بناء الشفيع فيه وغرسه‌ ، وقلع المستحقّ البناء والغرس ، فالقول فيما يرجع به الشفيع على المشتري‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٣.

من الثمن وما نقص من قيمة البناء والغرس وغير ذلك كالقول في رجوع المشتري من الغاصب عليه.

البحث السادس : في مسقطات الشفعة.

مسالة ٧٨٤ : المشهور عند علمائنا أنّ الشفعة على الفور‌ ، فإن أخّر الشفيع الطلب مع عدم العذر ، بطلت شفعته - وهو المشهور من أقوال الشافعي(١) ، وهو المذكور في كتبه الجديدة، وبه قال أبو حنيفة إلّا أنّه يقدّره بالمجلس(٢) - لما رواه العامّة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « الشفعة لمن واثبها »(٣) .

وعنهعليه‌السلام « الشفعة كنشط العقال إن قُيّدت ثبتت ، وإن تُركت فاللوم على مَنْ تركها »(٤) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه عليّ بن مهزيار عن الجوادعليه‌السلام في حديثٍ أنّه حدَّ للشفيع مجي‌ء الثمن ثلاثة أيّام إن كان الثمن في البلد ومدّة غيبته ، وثلاثة أيّام بعد حضوره إن كان في غير البلد، ثمّ قالعليه‌السلام : « فإن‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٦ - ٣٨٧ ، الوجيز ١ : ٢٢٠ ، الوسيط ٤ : ٩٧ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٤٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٨ ، المغني ٥ : ٤٧٧ و ٤٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٣.

(٢) تحفة الفقهاء ٣ : ٥١ - ٥٢ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٧ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ٢٦ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٤١ / ١٩٤٩ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٠ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٣ - ٢٨٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٤٦ - ٣٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٩ ، المغني ٥ : ٤٧٧ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٣ و ٤٧٤.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٧ ، المغني ٥ : ٤٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٤.

(٤) المغني ٥ : ٤٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٧ - ٥٣٨.

وافاه وإلّا فلا شفعة له »(١) ولو كانت الشفعة على التراخي ، لم تسقط الشفعة بتأخير الثمن ، بل كانت تفتقر إلى تجديد فسخ ، كما افتقر البائع إذا أخّر المشتري أداء الثمن بعد ثلاثة أيّام.

ولأنّ خيار الشفعة إنّما يثبت لإزالة الضرر عن المال ، فكان على الفور ، كخيار الردّ بالعيب.

والقول الثاني للشافعي : أنّ له الخيار ثلاثة أيّام ، فإن شاء أخذ بالشفعة ، وإن شاء ترك ، فإن خرجت الثلاثة ولم يختر الأخذ ، بطلت شفعته - وبه قال ابن أبي ليلى والثوري - لأنّ إثبات الخيار على التراخي إضرار بالمشتري ؛ لأنّ ملكه لا يستقرّ على المبيع ، ولا يتصرّف بعمارته على حسب اختياره ؛ لأنّه يخاف أن يؤخذ منه فيضيع بعض نفقته ، ولا يمكن جَعْلها على الفور ؛ لأنّ الشفيع يحتاج إلى أن يتفكّر وينظر هل الحظّ في الأخذ أو الترك؟ ويتسبّب في تحصيل الثمن ، فإذا جعل على الفور ، أضرّ به ، فلم يكن بُدٌّ من حدٍّ فاصل ، وليس إلّا الثلاثة ، كما حدّ بها خيار الشرط عندهم - وخيار الحيوان عندنا - وهي آخر حدّ القلّة(٢) .

وهو يبطل بخيار الردّ بالعيب.

والثالث : أنّه على التراخي لا يسقط إلّا بإسقاطه والتصريح بالترك ، وليس للمشتري مطالبته بالأخذ أو الترك - وبه قال مالك ، إلّا أنّ عند مالك‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ١٦٧ / ٧٣٩.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٧ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٤٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٠ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٤ ، الوجيز ١ : ٢٢٠ ، الوسيط ٤ : ٩٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٨ ، المغني ٥ : ٤٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٣.

في انقطاعه روايتين(١) : إحداهما : أنّها تنقطع بعد سنة. والثانية : تنقطع بأن يمضي عليه من الزمان ما يعلم أنّه تارك لها - لأنّ هذا الخيار لا ضرر في تأخيره ؛ لأنّ المنفعة تكون للمشتري ، وإن أحدث فيه عمارةً من بناء أو غرس ، فإنّه يأخذ قيمته ، وما لا ضرر في تأخيره يكون على التراخي ، كخيار القصاص(٢) .

ونمنع عدم التضرّر(٣) وقد سبق.

[ و ] الرابع : قال في القديم : إنّه على التراخي لا يسقط إلّا بإسقاطه ، أو يوجد منه ما يدلّ على إسقاطه ، مثل أن يقول المشتري : يعني هذا الشقص ، أو : بِعْه لمن شئت ، أو : هَبْة لي أو لمن شئت ، أو : قاسمني(٤) .

وقال بعض الشافعيّة. لا يبطل بهذا ، وللمشتري أن يرفعه إلى الحاكم ، فيقول له : إمّا أن تأخذ أو تدع(٥) .

أمّا التراخي : فلما مرّ.

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « روايتان ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤١ - ٢٤٢ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٥ و ٢٨٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٠ ، الوسيط ٤ : ٩٧ - ٩٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٨ و ٥٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٨ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٦٣ ، المعونة ٢ : ١٢٧٤ ، المغني ٥ : ٤٧٧ - ٤٧٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٤٧٣.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « الضرر ».

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٦ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢٤١ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٨ ، وانظر : الوسيط ٤ : ٩٨.

(٥) الحاوي الكبير ٧ : ٢٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٨ ، وانظر : المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٦ - ٣٨٧ ، وحلية العلماء ٥ : ٢٨٥ ، والوسيط ٤ : ٩٨.

وأمّا المطالبة : فليزول عن المشتري ما يخافه من أخذ الشفيع ، وذلك يمنعه من العمارة والتصرّف على حسب اختياره ، وقد يلزمه على العمارة أكثر ممّا يقوم به ، فيلحقه الضرر.

وليس بجيّد ؛ لوجود التضرّر مع التراخي.

والخامس : أنّه على التراخي يمتدّ مدّة تتّسع لتأمّل المصلحة في الأخذ(١) .

وهو إضرار بالمشتري.

إذا عرفت هذا ، فلو أخّر المطالبة مع عدم العذر ، بطلت شفعته وإن لم يفارق المجلس ؛ لما تقدّم(٢) .

وقال أبو حنيفة : إذا لم يفارق المجلس ، لم تبطل(٣) .

مسالة ٧٨٥ : إنّما يُحكم بالفوريّة في الشفعة إذا علم الشفيع بالبيع‌ ، فحينئذ إذا أخّر لغير عذر ، بطلت ، أمّا لو لم يعلم بالبيع ، فلا تبطل شفعته وإن مضت سنون كثيرة ، وهو على شفعته إذا علم.

ولو أخبره مَنْ يفيد قوله العلم ، كالمعصوم أو عدد التواتر ، فترك المطالبة وقال : لم اُصدّق المخبر ، بطلت شفعته ، وعُلم(٤) كذبه.

وإن أخبره مَنْ لا يفيد خبرُه العلم ، فإن كان ممّن تثبت الحقوق الشرعيّة بإخباره كالعدلَين أو الرجل والمرأتين مع عدالتهم ، سقطت شفعته أيضاً ، لأنّ إخبار هؤلاء حجّة في الشرع يُعمل بها.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٨.

(٢) في صدر نفس المسألة.

(٣) تحفة الفقهاء ٣ : ٥١ - ٥٢ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٧ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ٢٦ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٣ - ٢٨٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٩.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « إذا علم » بدل « وعلم ».

وإن أخبره عَدْلٌ واحد ، فالأقرب : أنّه لا تسقط شفعته ؛ لأنّ الواحد لا تقوم به البيّنة ، وهو أحد قولي الشافعي ، ورواه الحسن بن زياد عن أبي حنيفة وزفر(١) .

والثاني للشافعي : أنّه تبطل شفعته ، ولا يُقبل عذره بعدم التصديق ؛ لأنّ الواحد حجّة إذا حلف المدّعي معه(٢) .

وليس شيئاً ؛ إذ لا يمين هنا ، فإنّه غير عالم فكيف يحلف!؟ فإذا لم يحلف كيف يثبت!؟

ولو أخبره مَنْ لا يُقبل قوله - كالكافر والفاسق والصبي - لم تبطل شفعته.

والمرأة كالعبد يُقبل قولها ، وتبطل شفعته باختيارها عند الشافعي في أحد قوليه. وفي الثاني : أنّها كالفاسق(٣) .

وفي النسوة عنده وجهان بناءً على أنّ المدّعي هل يقضى له بيمينه مع امرأتين؟ إن قلنا : لا ، فهنّ كالمرأة ، وإلّا فكالعدل الواحد(٤) .

ولو بلغ هؤلاء عدد التواتر ، بطل حقّه وإن كانوا كافرين أو فسقةً ؛ لثبوت العلم عند خبرهم.

____________________

(١) الوجيز ١ : ٢٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠ ، المغني والشرح الكبير ٥ : ٤٨٠ ، عيون المسائل : ١٣٤ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٨ و ٢٨٩ ، وفي ص ٢٨٨ نسبة العكس إلى رواية الحسن بن زياد عن أبي حنيفة وزفر.

(٢) الوجيز ١ : ٢٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤١ ، حلية العلماء ٥ : ٢٨٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠.

(٣) حلية العلماء ٥ : ٢٨٨ - ٢٨٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٠.

ولو أخبره واحد فصدّقه ولم يطلب الشفعة ، بطلت وإن لم يكن عدلاً ؛ لأنّ العلم بذلك قد يحصل بالواحد للقرائن.

مسالة ٧٨٦ : إذا علم بالبيع وجهل استحقاقه للشفعة ، لم تبطل شفعته‌ ، وكان له طلبها بعد العلم. ولو علم الشفعة أيضاً ، لم نكلّفه(١) المبادرة على خلاف العادة ، والعَدْوَ حالَ مشيه ولا تحريك دابّته ، بل يمشي على حسب عادته ، بل يرجع(٢) في ذلك كلّه إلى العرف ، فكلّ ما لا يُعدّ تقصيراً لا تبطل به الشفعة ، وما يُعدّ تقصيراً أو توانياً في الطلب فإنّه مسقط لها.

مسالة ٧٨٧ : لو أخّر الطلب لعذر ، لم تسقط شفعته. والعذر ضربان :

أحدهما : ينتظر زواله عن قرب ، مثل الاشتغال بصلاةٍ واجبة أو مندوبة أو أكل أو قضاء حاجة أو كونٍ في حمّام ، فله الإتمام ، ولا يكلّف قطعها على خلاف العادة ، وهو أصحّ قولي الشافعيّة. والثاني : أنّه يكلَّف قطعها حتى الصلاة إذا كانت نافلةً(٣) .

وعلى الصحيح لو دخل وقت الأكل أو الصلاة أو قضاء الحاجة ، جاز له أن يقدّمها ، فإذا فرغ ، طلب(٤) الشفعة ، ولا يلزمه تخفيف الصلاة الواجبة ولا المندوبة ، ولا يجب عليه الاقتصار على المجزئ.

ولو علم ليلاً ، أو كان يريد الصلاة فأصبح إلى الغد ، أو أذّن وأقام وصلّى السنّة ، لم تبطل شفعته. وكذا لو انتظر الجماعة.

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لم يكلّفه ». والصحيح : « لم يكلّف » أو ما أثبتناه.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « ويرجع » بدل « بل يرجع ».

(٣) الوجيز ١ : ٢٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٩.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « يطلب ».

الثاني : ما لا ينتظر زواله عن قرب ، كالمرض والحبس والغيبة.

أمّا المرض فإن مَنَعه من الطلب والتوكيل فيه ، لم تبطل شفعته.

وإن لم يمنعه عن التوكيل فأخّر التوكيل مع إمكانه ، بطلت شفعته - وهو أظهر مذاهب الشافعي - لأنّه أخّر الطلب مع إمكانه.

والثاني له : لا تبطل شفعته بترك التوكيل ؛ لأنّه قد يكون له غرض بأن يطالب بنفسه ؛ لأنّه أقوم بذلك ، أو يخاف الضرر من جهة وكيله بأن يقرّ عليه فيلزمه إقراره برشوة أو غير ذلك ، فكان معذوراً في تأخيرها.

والثالث : إن لم يلحقه في التوكيل منّة ولا مؤونة ثقيلة(١) ، بطلت ، وإلّا فلا(٢) .

والمعتمد ما قلناه.

نعم ، لو خاف ضرراً على ما قلناه أوّلاً فأخّر التوكيل ، لم تبطل شفعته.

ولو لم يمكنه التوكيل ولا الطلب وأمكنه الإشهاد على الطلب ، وجب عليه الإشهاد ، فإن أهمل الإشهادَ لغير عذر ، بطلت شفعته عند بعض الشافعيّة ؛ لأنّه قد يترك الطلب للعذر وقد يتركه لغير عذر ، فإذا لم يشهد لم يعلم أنّه لعذر ، فسقطت شفعته.

والثاني - وهو الأقوى عندي - أنّه لا يحتاج إلى الإشهاد ؛ لأنّه إذا ثبت عذره ، كان الظاهر أنّه ترك الشفعة لأجل ذلك ، فقُبل قوله في ذلك(٣) .

وأمّا المحبوس فإن كان حبسه ظلماً بغير حقٍّ أو بحقٍّ هو عاجزٌ عنه ، فحكمه كالمريض إن لم يمكنه التوكيل ، لم تسقط شفعته. وإن أمكنه‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « بفعله » بدل « ثقيلة » ، وما أثبتناه من المصادر.

(٢) الوجيز ١ : ٢٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٩.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٩.

ولم يفعل ، سقطت.

وللشافعيّة(١) الوجهان السابقان.

ولو كان محبوساً بحقٍّ يقدر على أدائه ويجب عليه دفعه وهو مُماطل به ، فإن وكّل ، جاز. وإن لم يوكّل ، بطلت شفعته ؛ لأنّه تركها مع القدرة عليها ، وبه قال الشافعي(٢) .

وأمّا الغائب فإذا بلغته الشفعة ، فإن أمكنه المسير فسار أو وكّل في الطلب ، لم تسقط شفعته. وإن تعذّر عليه المسير والتوكيل ، فحقّه باقٍ. وإن أمكنه التوكيل فلم يوكّل ، كان على الوجهين في المريض.

إذا ثبت هذا ، فكلّ موضعٍ أخّر لعذرٍ ، فهل يجب عليه أن يُشهد على نفسه أنّه على الطلب؟ وجهان تقدّما.

والخوف من العدوّ كالمرض.

وكذا خوف الطريق أو عدم الرفيق مع الحاجة إليه والخوف على ضياع شي‌ء من ماله أعذار.

والمسافر إذا بلغه الخبر ، يخرج طالباً عند بلوغ الخبر ، أو يبعث وكيلاً مع أمن الطريق ، وإلّا انتظر مَنْ يعتمد عليه ويثق بالسفر معه فيسافر ، أو يبعث معه الوكيل.

والحَرّ والبرد المفرطان اللّذان يتعذّر السير معهما كالخوف.

وإذا لم يُشهد على الطلب مع إمكانه ، ففي بطلان الشفعة ما تقدّم من الوجهين.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٣٩ - ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٨٩.