شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ٩

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

مسألة ٩٥ : الأقرب جواز استرقاق بعض الشخص ، والفداء والمنّ في الباقي.

وللشافعيّة وجهان بناءً على القولين في أنّ أحد الشريكين إذا أولد الجارية المشتركة وهو معسر ، يكون الولد كلّه حُرّاً ، أو يكون بقدر نصيب الشريك رقيقاً؟ فعلى تقدير عدم الجواز قالوا : إذا ضُرب الرقّ على بعضه ، رُقّ الكلّ. وقال بعضهم : يجوز أن يقال : لا يُرقّ شي‌ء(١) .

وإن اختار الفداء ، جاز الفداء بالمال سلاحاً كان أو غيره. ويجوز أن يفدي باُسارى المسلمين. ويجوز أن يفديهم بأسلحتنا في أيديهم ، ولا يجوز ردّ أسلحتهم في أيدينا بمالٍ يبذلونه ، كما لا يجوز بيع السلاح منهم. وفي جواز ردّها باُسارى المسلمين وجهان ، والأقرب عندي : الجواز.

وأمّا العبيد إذا وقعوا في الأسر ، كانوا كسائر الأموال المغنومة لا يتخيّر الإمام فيهم ؛ لأنّ عبد الحربيّ ماله ، لأنّه لو أسلم في دار الحرب ولم يخرج ولا قهر سيّده ، لم يزل ملك الحربيّ عنه ، وإذا سباه المسلمون ، كان عبداً مسلماً لا يجوز المنّ عليه ، ويجوز استرقاقه ، ولو لا أنّه مال ، لجاز تخلية سبيله كالحُرّ ، ولما جاز استرقاقه ؛ لأنّه مسلم. وهذا قول أكثر الشافعيّة(٢) .

وقال بعضهم : لو رأى الإمام قَتْلَه ؛ لشرّه وقوّته ، قَتَله وضمن قيمته للغانمين(٣) .

والأولى عندي جواز قتله من غير ضمان ؛ دفعاً لشرّه.

مسألة ٩٦ : لو أسلم الأسير بعد الأسر ، سقط عنه القتل إجماعاً ؛ لما‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٠.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٨ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٠.

رواه العامّة من قولهعليه‌السلام : « اُمرت أن اُقاتل الناس حتى يقولوا : لا إله إلّا الله ، فإذا قالوها عصموا منّي دماءهم »(١) الحديث.

ومن طريق الخاصّة : قول زين العابدينعليه‌السلام : « الأسير إذا أسلم فقد حقن دمه وصار قنّاً(٢) »(٣) .

وهل بسقوط القتل يصير رقّاً أو يتخيّر الإمام في باقي الجهات؟ للشافعيّة قولان :

أحدهما : يسترقّ بنفس الإسلام - وبه قال أحمد(٤) - لأنّه أسير يحرم قتله ، فيجب استرقاقه ، كالمرأة.

والثاني : التخيير بين المنّ والفداء والاسترقاق - وهو قول الشيخ(٥) رحمه‌الله - لأنّ أصحاب رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله أسروا رجلاً من بني عُقَيْل فأوثقوه وطرحوه في الحرّة ، فمرّ به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فقال : يا محمّد على مَ اُخِذْتُ واُخِذَتْ سابقة(٦) الحاج؟ فقال : « اُخِذْتَ بجريرة حلفائك من ثقيف » وكانت ثقيف قد أسرت رجلين من المسلمين ، ومضى النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فناداه يا محمّد يا محمّد ، فقال له : « ما شأنك؟ » فقال : إنّي مسلم ، فقال : « لو قلتها وأنت تملك أمرك لأفلحت كلّ الفلاح » وفادى به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله الرجلين(٧) ، ولو صار رقيقاً ، لم يفاد به(٨) .

____________________

(١) صحيح البخاري ٩ : ١٣٨ ، صحيح مسلم ١ : ٥٣ / ٣٥ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٢٢ ، سنن ابن ماجة ٢ : ١٢٩٥ / ٣٩٢٧ و ٣٩٢٨ ، سنن سعيد بن منصور ٢ : ٣٣٢ - ٣٣٣ / ٢٩٣٣.

(٢) في المصدر : « فيئاً » بدل « قنّاً ».

(٣) الكافي ٥ : ٣٥ / ١ ، التهذيب ٦ : ١٥٣ / ٢٦٧.

(٤) المغني ١٠ : ٣٩٦ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٠.

(٦) أراد بها العضباء - وهي ناقة كانت لرجل من بني عقيل - فإنّها كانت لا تُسبق.

(٧) صحيح مسلم ٣ : ١٢٦٢ / ١٦٤١ ، سنن البيهقي ٦ : ٣٢٠ و ٩ : ٦٧.

(٨) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٩ ، حلية العلماء ٧ : =

وعند الشافعي يسترقّ بنفس الإسلام ، ولا يمنّ عليه ولا يفادي به إلّا بإذن الغانمين ؛ لأنّه صار مالاً لهم(١) .

وإذا فادى به مالاً أو رجالاً ، جاز ليخلص من الرقّ ، فإن فاداه بالرجال ، جاز بشرط أن تكون له عشيرة تحميه من المشركين حيث صار مسلماً ، وإلّا لم يجز له(٢) ردّه. والمال الذي يفادي به يكون غنيمة للغانمين.

مسألة ٩٧ : لو أسلم الأسير قبل الظفر به ووقوعه في الأسر ، لم يجز قتله إجماعاً ، ولا استرقاقه ولا المفاداة به(٣) ؛ لأنّه أسلم قبل أن يقهر بالسبي ، فلا يثبت فيه التخيير.

ولا فرق بين أن يسلم وهو محصور في حصن أو مصبور أو رمى نفسه في بئر وقد قرب الفتح ، وبين أن يسلم في حال أمنه - وبه قال الشافعي(٤) - لأنّه لم يحصل في أيدي المسلمين بعدُ ، ويكون دمه محقوناً لا سبيل لأحد عليه ، ويحقن ماله من الاستغنام وذرّيّته من الأسر ، ويحكم بإسلامهم تبعاً له.

وقال أبو حنيفة : إسلامه بعد المحاصرة ودُنوّ الفتح لا يعصم نفسه‌

____________________

= ٦٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٨٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١ - ٤٥٢ ، المغني ١٠ : ٣٩٦ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣.

(١) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٣٧ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٩ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٨٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢ ، المغني ١٠ : ٣٩٦ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣.

(٢) كلمة « له » لم ترد في « ق ، ك».

(٣) في الطبعة الحجريّة : « ولا مفاداته ».

(٤) الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٨ - ١٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

عن الاسترقاق ولا ماله عن الاغتنام(١) .

ولا فرق بين مالٍ ومالٍ.

وقال أبو حنيفة : إسلامه يُحرز ما في يده من الأموال دون العقارات. وهو الذي(٢) يذهب إليه؛ لأنّها بقعة من دار الحرب ، فجاز اغتنامها ، كما لو كانت لحربيُّ(٣) .

ولا فرق بين أن يكون في دار الإسلام أو دار الحرب ، وبه قال الشافعي(٤) .

وقال مالك : إذا أسلم في دار الإسلام ، عصم ماله الذي معه في دار الإسلام دون ما معه في دار الحرب(٥) .

وليس بجيّد ؛ لعموم الخبر(٦) .

وقال أبو حنيفة : الحربيّ إذا دخل دار الإسلام وله أولاد صغار في دار الحرب ، يجوز سبيهم(٧) .

والحمل كالمنفصل ، وبه قال الشافعي(٨) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢.

(٢) أي : أنّ أبا حنيفة هو الذي يذهب إلى اغتنام العقارات.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ١٠ : ٦٦. الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٤٤ - ١٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٤.

(٤) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

(٥) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٢.

(٦) تقدّم الخبر وكذا الإشارة إلى مصادره في ص ١٦١ ، الهامش (١)

(٧) بدائع الصنائع ٧ : ١٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٨ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٨) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

وجوّز أبو حنيفة استرقاقَ الحمل تبعاً للاُم(١) .

وليس بجيّد ؛ لأنّه مسلم بإسلام أبيه ، فأشبه المنفصل.

ولو سُبيت الزوجة وهي حامل وقد أسلم أبوه ، حُكم بإسلام الحمل وحُرّيّته - وبه قال الشافعي وأحمد(٢) - كالمولود.

وقال أبو حنيفة : يحكم برقّه مع اُمّه ؛ لأنّ الاُم سرى إليها الرقّ بالسبي فيسري إلى الحمل ؛ لأنّ ما سرى إليه العتق سرى إليه الرقّ ، كسائر أعضائها(٣) .

والفرق : عدم انفراد الأعضاء بحكم عن الأصل ، بخلاف الحمل.

وهل يُحرز ولد ابنه الصغير؟ إشكال ينشأ من مشابهة الجدّ للأب ، ومن مفارقته إيّاه ، كالميراث. وللشافعيّة وجهان(٤) .

ولهم ثالث : أنّ الوجهين فيما إذا كان الأب ميّتاً ، فأمّا إذا كان الأب حيّاً ، لم يحرز الجدّ(٥) .

وقيل : الوجهان في الصغير الذي أبوه حيّ ، فإن كان ميّتاً ، أحرز الجدّ ، وجهاً واحداً(٦) .

والمجانين من الأولاد كالصغار. ولو بلغ عاقلاً ثمّ جُنّ ، فالأقرب أنّه‌

____________________

(١) بدائع الصنائع ٧ : ١٠٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ - ٢٢١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٣) بدائع الصنائع ٧ : ١٠٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٠ - ٢٢١ ، المغني ١٠ : ٤٦٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٣.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

(٦) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣.

يحرز.

وللشافعيّة وجهان(١) .

ولو أسلمت المرأة قبل الظفر ، أحرزت نفسها ومالها وأولادها الصغار ، وهو أحد قولي الشافعي. وفي الثاني : لا تحرزهم ، وبه قال مالك(٢) .

وأمّا الأولاد البالغون العاقلون فلا يُحرزهم إسلام أحدٍ من الأبوين ؛ لاستقلالهم بالإسلام.

مسألة ٩٨ : لو استأجر مسلم من حربيّ أرضه في دار الحرب ، صحّت الإجارة ، فلو غنمها المسلمون ، كانت غنيمةً ، وكانت المنافع للمستأجر ؛ لأنّه ملكها بالعقد ، فلا يبطل بتجديد الملك بالاستغنام ، كالبيع.

ولو أسلم وزوجته حامل ، عصم الحمل على ما تقدّم. ويجوز استرقاق الزوجة - وهو أحد وجهي الشافعي(٣) - كما لو لم تكن زوجةَ مسلم. والثاني : لا تُسترقّ ؛ لما فيه من إبطال حقّه(٤) .

ولو أعتق المسلم عبده الذمّي مطلقاً إن جوّزنا بغير نذرٍ فلحق بدار الحرب ثمّ اُسر ، احتمل جوازُ استرقاقه ؛ لإطلاق إذن الاسترقاق ، وعدمه ؛ لأنّ للمسلم عليه ولاءً ، واسترقاقه يقتضي إبطاله عنه ، فلا يجوز استرقاقه ، كما لو أبق وهو مملوك.

ولو كان لذمّي في دار الإسلام عبدٌ ذمّي فأعتقه ، صحّ عتقه ، فإن لحق بدار الحرب فاُسر ، جاز استرقاقه عندنا إجماعاً ، وهو أحد وجهي‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

(٣ و ٤) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٣ - ٤١٤ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٢.

الشافعي(١) .

والثاني : المنع ؛ لتعلّق ولاء الذمّي به(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ سيّده لو لحق بدار الحرب ، جاز استرقاقه فهو أولى ، وسقط حقّه بلحوق مُعتقه.

مسألة ٩٩ : لو أسلم عبدُ الذمّي أو أمته في دار الحرب ثمّ أسلم مولاه ، فإن خرج إلينا قبل مولاه ، فهو حرّ ، وإن خرج بعده ، فهو على الرقّيّة ؛ لما رواه العامّة عن أبي سعيد الأعسم ، قال : قضى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله في العبد وسيّده قضيّتين : قضى أن العبد إذا خرج من دار الحرب قبل سيّده أنّه حُرُّ ، فإن خرج سيّده بعدُ ، لم يُردّ عليه ، وقضى أنّ السيّد إذا خرج قبل العبد ثمّ خرج العبد ، رُدّ على سيّده(٣) .

ومن طريق الخاصّة : قول الباقرعليه‌السلام : « إنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله حيث حاصر أهل الطائف قال : أيّما عبد خرج إلينا قبل مولاه فهو حُرٌّ ، وأيّما عبد خرج إلينا بعد مولاه فهو عبد »(٤) .

ولأنّه بخروجه إلينا قبل مولاه يكون قد قهره على نفسه فيكون قد ملكها ؛ لأنّ القهر يقتضي التملّك ، فكان حُرّاً ، أمّا لو خرج مولاه أوّلاً ، فإنّ العبد يكون قد رضي ببقائه في العبوديّة حيث لم يقهره على نفسه بالخروج ، فكان باقياً على الرقّيّة.

____________________

(١ و ٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٢٢ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٣.

(٣) سنن سعيد بن منصور ٢ : ٢٩٠ / ٢٨٠٦ ، المغني ١٠ : ٤٧٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٥.

(٤) التهذيب ٦ : ١٥٢ / ٢٦٤.

قال الشيخرحمه‌الله : وإن قلنا : إنّه يصير حُرّاً على كلّ حال ، كان قويّاً(١) .

ولو خرج إلينا قبل مولاه مسلماً ، ملك نفسه ؛ لما قلناه.

ولو كان سيّده صبيّاً أو امرأةً ولم يسلم حتى غُنمت وقد حارب معنا ، جاز أن يملك مولاه. وكذا لو اُسر سيّده وأولاده واُخذ ماله وخرج إلينا ، فهو حُرٌّ ، والمال له والسبي رقيقه.

ولو لم يخرج قبل مولاه ، فإن أسلم مولاه ، كان باقياً على الرقّيّة له ، وإن لم يسلم حتى غنم المسلمون العبد ، كان غنيمةً للمسلمين كافّة.

ولو أسلمت اُمّ ولد الحربيّ وخرجت إلينا ، عُتقت ؛ لأنّها بالقهر ملكت نفسها ، وتستبرئ نفسها ، وهو قول أكثر العلماء(٢) .

وقال أبو حنيفة : تتزوّج إن شاءت من غير استبراء(٣) .

وليس بجيّد ؛ لأنّها اُمّ ولد منكوحة للمولى عتقت ، فلا يجوز لها أن تتزوّج من غير استبراء ، كما لو كانت لذمّيُّ.

ولو أسلم العبد ولم يخرج إلينا ، فإن بقي مولاه على الكفر حتى غُنم ، انتقل إلى المسلمين ، وزال ملك مولاه عنه ، وإن أسلم مولاه ، كان باقياً على ملكيّته.

ولو عقد لنفسه أماناً ، لم يقرّ المسلم على ملكه ؛ لقوله تعالى :( وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (٤) .

وكذا حكم المدبَّر والمكاتب المشروط والمطلق واُمّ الولد في ذلك كلّه على السواء.

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٧.

(٢ و ٣) المغني ١٠ : ٤٧٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٥.

(٤) النساء : ١٤١.

مسألة ١٠٠ : لا يجوز لغير الإمام قتل الأسير بغير قول الإمام قبل أن يرى الإمام رأيه فيه ، فإن قَتَله مسلمٌ أو ذمّيٌّ ، فلا قصاص ولا دية ولا كفّارة ؛ لأنّه لا أمان له ، وهو حُرٌّ إلّا أن يسترقّ ، وبه قال الشافعي(١) .

وقال الأوزاعي ، تجب عليه الدية(٢) ؛ لتعلّق حقّ الغانمين به ، ولهذا يجوز للإمام أن يفاديه بالمال ويكون لهم.

وليس بجيّد ؛ لأنّ الحق إنّما يتعلّق بالبدل لا به ؛ فإنّه حُرٌّ لا ملك لهم فيه ، نعم ، يعزّر قاتله.

ويجب أن يُطعم الأسير ويُسقى وإن اُريد قتله بعدُ بلحظةٍ ؛ لقول الصادقعليه‌السلام : « الأسير يطعم وإن كان يقدّم للقتل »(٣) .

ولو عجز الأسير عن المشي ولم يكن مع المسلم ما يركبه ، لم يجب قتله ؛ لأنّه لا يدري ما حكم الإمام فيه ؛ لقول زين العابدينعليه‌السلام : « إذا أخذْتَ أسيراً فعجز عن المشي ولم يكن معك محمل فأرسله ولا تقتله فإنّك لا تدري ما حكم الإمام فيه »(٤) .

ويكره قتل مَنْ يجب قتله صبراً من الاُسراء(٥) وغيرهم ، ومعناه أنّه يُحبس للقتل ، فإن اُريد قتله ، قتل على غير ذلك الوجه ؛ لقول الصادقعليه‌السلام - في الصحيح - : « لم يقتل رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله رجلاً صبراً قطّ غير رجل واحد‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٨ ، حلية العلماء ٧ : ٦٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١ ، المغني ١٠ : ٤٠٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٣٩٧.

(٢) حلية العلماء ٧ : ٦٥٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ١٧٨.

(٣) التهذيب ٦ : ١٥٣ / ٢٦٨.

(٤) التهذيب ٦ : ١٥٣ / ٢٦٧.

(٥) في الطبعة الحجريّة : « الأسرى » بدل « الاُسراء ».

عقبة بن أبي مُعيط »(١) .

ولو وقع في الأسر(٢) امرأة أو صبي فقُتل ، وجبت قيمته على القاتل ؛ لأنّه صار مالاً بنفس الأسر.

مسألة ١٠١ : الحميل هو الذي يُجلب من بلاد الشرك ، فإن جُلب منهم قوم تعارفوا بينهم بما يوجب التوارث ، قُبل قولهم بذلك ، سواء كان ذلك قبل العتق أو بعده ، ويورثون على ذلك ؛ لتعذّر إقامة البيّنة عليه من المسلمين ، وقولهعليه‌السلام : « إقرار العقلاء على أنفسهم جائز »(٣) .

وسواء كان النسب نسب الوالدين والولد أو مَنْ يتقرّب بهما إلّا أنّه لا يتعدّى ذلك إلى غيرهم ، ولا يُقبل إقرارهم به.

فإذا اُخذ الطفل من بلاد الشرك ، كان رقيقاً ، فإذا أعتقه السابي ، نفذ عتقه ، قاله الشافعي. [ قال ](٤) : وثبت(٥) له الولاء عليه. فإن أقرّ هذا المعتق بنسب ، نظرت فإن اعترف بنسب أبٍ أو جدٍّ أو أخٍ أو ابن عمّ ، لم يُقبل منه إلّا ببيّنة ؛ لأنّه يبطل حقّ المولى من الولاء(٦) . وهو حسن.

قال : ولو أقرّ بولد ، ففيه ثلاثة أوجه : أحدها : لا يُقبل إقراره ؛ لما تقدّم. والثاني : يقبل ، لأنّه يملك أن يستولد فملك الإقرار بالولد. والثالث : إن أمكن أن يكون ولد له بعد عتقه ، قبل ، لأنّه يملك الاستيلاد بعد عتقه ولا يملكه قبل ذلك(٧) .

____________________

(١) التهذيب ٦ : ١٧٣ / ٣٤٠.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « الأسرى » بدل « الأسر ».

(٣) لم نعثر عليه في المصادر الحديثيّة المتوفّرة لدينا.

(٤) إضافة يقتضيها السياق.

(٥) في الطبعة الحجريّة : « يثبت » بدل « ثبت ».

(٦) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٧ - ٢٤٨.

(٧) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٨.

مسألة ١٠٢ : إذا سُبي مَنْ لم يبلغ ، صار رقيقاً في الحال ، فإن سُبي مع أبويه الكافرين ، كان على دينهما - وبه قال أبو حنيفة ومالك والشافعي(١) - لقولهعليه‌السلام : « كلّ مولود يولد على الفطرة وإنّما أبواه يهوّدانه وينصّرانه ويمجسانه »(٢) وهما معه.

وقال الأوزاعي : يكون مسلماً ؛ لأنّ السابي يكون أحقّ به ، فإنّه يملكه بالسبي ، وتزول ولاية أبويه عنه ، وينقطع ميراثه منهما وميراثهما منه ، فيكون تابعاً له في الإسلام ، كما لو انفرد السابي به(٣) .

ونمنع من الأصل ، وملك السابي لا يمنعه اتّباعه لأبويه ؛ فإنّه لو كان لمسلمٍ عبدٌ وأمةٌ كافران ، فزوّجه منها ، فإنّ الولد يكون كافراً وإن كان المالك مسلماً.

وإن سُبي منفرداً عن أبويه ، قال الشيخ : يتبع السابي في الإسلام(٤) . وهو قول العامّة(٥) كافّة ؛ لأنّ الكفر إنّما يثبت له تبعاً لأبويه وقد انقطعت تبعيّته لهما ؛ لانقطاعه عنهما وإخراجه عن دارهما ومصيره إلى دار الإسلام تبعاً لسابيه المسلم ، فكان تابعاً له في دينه.

قال الشيخرحمه‌الله : وحينئذٍ لا يباع إلّا من مسلم ، فإن بِيع من كافر ، بطل البيع(٦) .

____________________

(١) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٨٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥ ، الكافي في فقه أهل المدينة : ٢٠٩ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٣ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠.

(٢) صحيح البخاري ٢ : ١٢٥ ، مسند أحمد ٢ : ٤٦٤ - ٧١٤١ و ٥٣٧ - ٧٦٥٥.

(٣) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٨٣ ، المحلّى ٧ : ٣٢٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦ ، المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٣.

(٥) المغني ١٠ : ٤٦٣ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٣ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥١.

(٦) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٣.

وإن سُبي مع أحد أبويه ، قال الشيخرحمه‌الله : يتبع أحد أبويه في الكفر(١) . وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد في رواية ؛ لأنّه لم ينفرد عن أحد أبويه ، فلم يحكم بإسلامه ، كما لو سُبي معهما(٢) .

وقال الأوزاعي وأحمد في الرواية الاُخرى : يحكم بإسلامه ؛ لقولهعليه‌السلام : « كلّ مولود يولد على الفطرة »(٣) الحديث ، وهو يدلّ من حيث المفهوم على أنّه لا يتبع أحدهما ، لأنّ الحكم متى علّق على شيئين لا يثبت بأحدهما ، والتهويد قد ثبت بهما ، فإذا كان معه أحدهما ، لم يهوّده. ولأنّه يتبع سابيه منفرداً فيتبعه مع أحد أبويه ، كما لو أسلم أحد الأبوين(٤) .

ودلالة المفهوم ضعيفة ، ونمنع قوله : إنّه يتبع السابي.

قال الشيخرحمه‌الله : لو مات أبو الطفل المسبيّ معهما ، لم يحكم بإسلامه ، وجاز بيعه على المسلمين ، ويكره بيعه على الكافر ، لأنّه بحكم الكافر فجاز بيعه على الكافر(٥) .

وقال أحمد : لو مات أبواه أو أحدهما ، حُكم بإسلامه ، لقولهعليه‌السلام : « كلّ مولود »(٦) الحديث ، وهو يدلّ على أنّه إذا ماتا أو مات أحدهما ، حُكم بإسلامه ؛ لأنّ العلّة إذا عدمت عدم المعلول(٧) .

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢.

(٢) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٨٢ ، المغني ١٠ : ٤٦٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤٠ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٦.

(٣) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ١٧٠ ، الهامش (٢)

(٤) المحلّى ٧ : ٣٢٤ ، المغني ١٠ : ٤٦٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢ - ٢٣.

(٦) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ١٧٠ ، الهامش (٢)

(٧) الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣١.

احتجّ الشيخ : بأنّه مولود بين كافرين ، فإذا ماتا أو مات أحدهما ، لم يُحكم بإسلامه ، كما لو كانا في دار الحرب ، ولأنّه كافر أصلي ، فلم يحكم بإسلامه بموت أبويه ، كالبالغ.

مسألة ١٠٣ : إذا سُبيت المرأة وولدها الصغير ، كره التفرقة بينهما ، بل ينبغي للإمام أن يدفعهما إلى واحد ، فإن لم يبلغ سهمه قيمتَهما ، دفعهما إليه واستعاد الفاضل ، أو يجعلهما في الخُمْس ، فإن لم يفعل ، باعهما وردّ قيمتهما في المغنم.

وقال بعض علمائنا : لا تجوز التفرقة(١) .

وأطبق العامّة على المنع من التفرقة(٢) ؛ لقول النبيعليه‌السلام : « مَنْ فرّق بين والدة وولدها فرّق الله بينه وبين أحبّته يوم القيامة »(٣) .

ولو رضيت الاُمّ بالتفرقة ، كره ذلك أيضاً ؛ لما فيه من الإضرار بالولد. وحكم البيع كذلك.

وتجوز التفرقة بين الولد والوالد ، قاله الشيخ(٤) رحمه‌الله - وبه قال بعض‌

____________________

(١) كالشيخ الطوسي في المبسوط ٢ : ٢١ ، والقاضي ابن البرّاج في المهذّب ١ : ٣١٨.

(٢) مختصر المزني : ٢٧٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، الوسيط في المذهب ٧ : ٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٢ و ١١ : ٤٢٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٢ و ٧ : ٤٥٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ و ٧ : ٦٦٥ ، المغني ١٠ : ٤٥٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٨ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٣٢ ، المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١.

(٣) سنن الترمذي ٣ : ٥٨٠ / ١٢٨٣ و ٤ : ١٣٤ / ١٥٦٦ ، سنن الدارمي ٢ : ٢٢٧ - ٢٢٨ ، سنن البيهقي ٩ : ١٢٦ ، مسند أحمد ٦ : ٥٧٣ / ٢٢٩٨٨ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٥.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١.

الشافعيّة(١) - لأنّه ليس من أهل الحضانة بنفسه ، ولأصالة الجواز ، ولم يرد فيه نصّ بالمنع ولا معنى النصٌّ ؛ لأنّ الاُمّ أشفق من الأب وأقلّ صبراً ، ولهذا قُدّمت في الحضانة ، فافترقا.

ومنع أبو حنيفة والشافعي منه ؛ لأنّه أحد الأبوين ، فأشبه الاُمّ(٢) .

والفرق ما تقدّم.

وإنّما تكره التفرقة بين الاُمّ والولد الصغير ، فإذا بلغ سبع سنين ، جازت التفرقة ، قاله الشيخ(٣) رحمه‌الله - وبه قال مالك والشافعي في قولٍ(٤) - لأنّه في تلك الحال يستغني عن الاُمّ.

وقال بعض علمائنا : إذا استغنى الولد عن الاُمّ ، جازت التفرقة(٥) . وبه قال الأوزاعي والليث بن سعد(٦) .

وقال أبو ثور : إذا كان يلبس ثيابه وحده ويتوضّأ وحده ؛ لأنّه حينئذٍ يستغني عن الاُمّ(٧) .

____________________

(١) الوجيز ٢ : ١٩١ ، الوسيط ٧ : ٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ - ٤٢١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٥ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

(٣) الخلاف ٥ : ٥٣١ ، المسألة ١٨.

(٤) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، الوسيط ٣ : ٦٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ و ١١ : ٤٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ و ٧ : ٤٥٦ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ - ١٢٣ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٣ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥.

(٥) اُنظر : شرائع الإسلام ٢ : ٥٩.

(٦) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٣.

(٧) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

وقال الشافعي في القول الآخر : لا يجوز التفريق بينهما إلى أن يبلغ - وبه قال أحمد وأصحاب الرأي - لقول النبيعليه‌السلام : « لا يفرّق بين الوالدة وولدها » فقيل : إلى متى؟ قال : « حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية »(١) .

ولأنّ ما دون البلوغ مولّى عليه ، فأشبه الطفل(٢) .

وتجوز التفرقة بين البالغ واُمّه إجماعاً.

وعن أحمد روايتان ، إحداهما : المنع(٣) .

ولو فرّق بينهما بالبيع ، قال الشيخ : إنّه محرّم ويصحّ البيع(٤) . وبه قال أبو حنيفة(٥) ؛ لقوله تعالى :( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٦) وأصالة الصحّة ، وعدم اقتضاء النهي الفساد في المعاملات ، ولأنّ النهي في هذا العقد لا لمعنى في المعقود عليه ، فأشبه البيع وقت النداء.

وقال الشافعي : لا ينعقد البيع. وبه قال أحمد(٧) .

____________________

(١) المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٥.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦٠ - ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ - ٤١٠ ، الوسيط ٣ : ٦٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ و ٧ : ٤٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، و ١١ : ٤٢١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ - ١٢٣ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩.

(٣) المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٣ و ٤ : ١٣٢.

(٤) الخلاف ٥ : ٥٣١ و ٥٣٢ ، المسألتان ١٨ و ١٩.

(٥) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٤٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٣ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

(٦) المائدة : ١.

(٧) حلية العلماء ٤ : ١٢٣ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، تحفة الفقهاء ٢ : =

مسألة ١٠٤ : قال الشيخرحمه‌الله : لا يفرّق بين الولد والجدّة اُمّ الاُمّ ؛ لأنّها بمنزلة الاُمّ في الحضانة(١) .

وقال أكثر العامّة : لا يفرّق بين الولد والجدّ للأب أيضاً ، وكذا الجدّة له أو الجدّ للاُمّ ؛ لأنّهما بمنزلة الأبوين ؛ فإنّ الجدّ أب والجدّة أُمٌّ ، ولهذا يقومان مقامهما في استحقاق الحضانة والميراث فقاما مقامهما في تحريم التفريق(٢) .

قال الشيخرحمه‌الله : تجوز التفرقة بين الأخوين والاُختين(٣) . وبه قال مالك والليث بن سعد والشافعي وابن المنذر ؛ للأصل ، ولأنّها قرابة لا تمنع الشهادة ، فلم يحرم التفريق ، كقرابة ابن العمّ(٤) .

وقال أحمد : لا تجوز - وبه قال أصحاب الرأي - لأنّه ذو رحم محرم ، فلم يجز التفريق بينهما ، كالولد والوالد(٥) .

والفرق : قوّة الشفقة وضعفها.

____________________

= ١١٥ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠. وفي الوجيز ١ : ١٣٩ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، والوسيط ٣ : ٦٩ ، وروضة الطالبين ٣ : ٨٣ ، والحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٤ - ٢٤٥ ، وحلية العلماء ٧ : ٦٦٦ قولان أو وجهان.

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

(٣) لم نعثر عليه في مظانّه من كتب الشيخ الطوسيرحمه‌الله وانظر : المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١ ، والخلاف ٥ : ٥٣٣ ، المسألة ٢٠.

(٤) المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٤ ، الوسيط ٣ : ٦٨ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢١ ، المجموع ٩ : ٣٦١ و ٣٦٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦.

(٥) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٤ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

قال الشيخرحمه‌الله : تجوز التفرقة بين مَنْ خرج من عمود الوالدين من فوق وأسفل ، كالإخوة وأولادهم ، والأعمام وأولادهم وسائر الأقارب(١) . وهو قول أكثر العلماء(٢) ؛ للأصل.

وقال أبو حنيفة : لا تجوز التفرقة بينه وبين كلّ ذي رحم محرم ، كالعمّة ( مع ) ابن أخيها والخالة مع ابن اُختها بالقياس على الأبوين(٣) . وهو باطل.

وتجوز التفرقة بين الرحم غير المحرم إجماعاً ، وكذا بين الاُمّ وولدها من الرضاع أو اُخته منه ؛ لأنّ القرابة به لا توجب نفقةً ولا ميراثاً ، فلا تمنع التفريق ، كالصداقة.

وتجوز التفرقة بينهما في العتق ، فتعتق الامّ دون الولد ، وبالعكس.

وكذا تجوز التفرقة في الفداء إجماعاً ، لأنّ العتق لا تفرقة فيه في المكان ، والفداء تخليص ، كالعتق.

ولو اشترى من المغنم اثنين أو أكثر وحُسبوا عليه بنصيبه بناءً على أنّهم أقارب تحرم التفرقة بينهم فظهر عدم النسب بينهم ، وجب عليه ردّ الفضل الذي فيهم على المغنم ؛ لأنّ قيمتهم تزيد بذلك ، فإنّ من اشترى اثنين على أنّ أحدهما اُمٌّ ، يحرم الجمع في الوطء والتفرقة بينهما ، فتقلّ قيمتها لذلك ، فإذا ظهر أنّ إحداهما أجنبيّة ، اُبيح له وطؤها والتفريق ، فتكثر القيمة ، فيردّ الفضل ، كما لو اشتراهما فوجد معهما حُليّاً.

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢١.

(٢) المغني ١٠ : ٤٦٢ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١١ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥.

(٣) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٣٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥.

ولو جنت جارية وتعلّق الأرش برقبتها ولها ولد صغير لم يتعلّق به أرش ، فإن فداها السيّد ، فلا كلام ، وإن امتنع ، قال الشيخ : لم يجز بيعها دون ولدها ؛ لاشتماله على التفرقة ، لكن يباعان معاً ، ويعطى المجنيّ عليه ما يقابل قيمة جارية ذات ولد ، والباقي للسيّد ، فلو كانت قيمة الجارية - ولها ولد - دون ولدها مائة وقيمة ولدها خمسون ، خُصّ الجارية ثلثا الثمن ، فإن وفي بالأرش ، وإلّا فلا شي‌ء غيره ، وإن زاد ، ردّ الفضل على السيّد(١) .

قال : ولو كانت الجارية حاملاً بحُرٍّ وامتنع سيّدها من الفداء ، لم يجز بيعها ، وتصبر حتى تضع ، ويكون الحكم كما لو كان منفصلاً ، وإن كانت حاملاً بمملوك ، جاز بيعهما معاً ، كالمنفصل(٢) .

قالرحمه‌الله : لو باع جاريةً حاملاً إلى أجل ففلس المشتري وقد وضعت ولداً مملوكاً من زنا أو زوج ، فهل له الرجوع فيها دون ولدها؟ وجهان :

أحدهما : ليس له ؛ لأنّه تفريق بينها وبين ولدها ، ويتخيّر بين أن يعطي قيمة ولدها ويأخذهما ، وبين أن يدع ويضرب مع الغرماء بالثمن.

والثاني : له الرجوع فيها ؛ لأنّه ليس تفرقةً ، فإنّهما يباعان معاً وينفرد هو بحصّتها(٣) .

قال : ولو ابتاع جاريةً فأتت بولد مملوك في يد المشتري وعلم بعيبها ، لم يكن له ردّها بالعيب ؛ لأنّه تفريق ، ولا يلزمه ردّ الولد ؛ لأنّه ملكه وسقط الردّ ، ويكون له الأرش ، فإن علم بالعيب وهي حامل ، تخيّر بين الردّ والأرش(٤) .

مسألة ١٠٥ : لو سُبيت امرأة وولدها ، لم يفرّق بينهما ، فإن وفي‌

____________________

(١ - ٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢.

نصيب أحدٍ بهما ، دُفعا إليه ، وإلّا اشترك مع الإمام فيهما ، أو باعهما وجعل ثمنهما في المغنم.

فإن فرّق بينهما في القسمة ، لم يصح.

وللشافعي قولان كما في البيع(١) .

وعلى القول بصحّته قال بعض أصحابه : لا يُقرّان على التفريق ولكن يقال لهما : إن رضيتما ببيع الآخر ليجتمعا في الملك فذاك ، وإلّا فسخنا البيع(٢) .

وقال بعضهم : يقال للبائع : إمّا أن تتطوّع بتسليم الآخر ، أو فُسخ البيع ، فإن تطوّع بالتسليم فامتنع المشتري من القبول ، فُسخ البيع(٣) .

ولو كان له أُمٌّ وجدّة فبِيع مع الاُمّ ، اندفع المحذور ، وإن بِيع مع الجدّة وقطع عن الاُمّ ، فللشافعي قولان(٤) .

وله قولان في تعدّي التحريم إلى سائر المحارم ، كالأخ والعمّ(٥) .

ولو ألجأت الضرورة إلى التفرقة ، جاز ، كما لو كانت الاُمّ حُرّةً ، جاز بيع الولد. ولو كانت الاُمّ لواحد والولد لآخر ، فله أن ينفرد ببيع ما يملكه.

مسألة ١٠٦ : إذا اُسر المشرك وله زوجة لم تؤسر ، فالزوجيّة باقية ؛

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٥.

(٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٥ - ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٤) الوسيط ٧ : ٣٠ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٥) الوسيط ٧ : ٣٠ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، و ٣٦٢.

للاستصحاب. ولأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله سبى يوم بدر سبعين رجلاً من الكفّار ، فمَنَّ على بعضهم وفادى بعضاً(١) ، فلم يحكم عليهم بفسخ أنكحتهم ، وبه قال أكثر العلماء.

وقال أبو حنيفة : ينفسخ النكاح ؛ لافتراق الزوجين في الدار ، وطروّ الملك على أحدهما ، فانفسخ النكاح ، كما لو سُبيت المرأة وحدها(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ الملك لا يحصل بنفس الأسر بل باختيار الإمام له.

إذا ثبت هذا ، فإن مَنَّ الإمام عليه أو فأداه ، فالزوجيّة باقية ، وإن استرقّه ، انفسخت.

ولو اُسر الزوجان معاً ، انفسخ النكاح عندنا - وبه قال مالك والثوري والليث والشافعي وأبو ثور(٣) - لقوله تعالى :( وَالْمُحْصَناتُ مِنَ النِّساءِ إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) (٤) ( وَالْمُحْصَناتُ ) : المزوّجات( إِلّا ما مَلَكَتْ أَيْمانُكُمْ ) بالسبي.

قال أبو سعيد الخدري : نزلت هذه الآية في سبي أو طاس(٥) .

وقال ابن عباس : إلّا ذوات الأزواج من المسبيّات(٦) .

ولأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال في سبي أو طاس : « لا توطأ حامل حتى تضع ،

____________________

(١) المغني ١٠ : ٤٦٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٦.

(٢) حلية العلماء ٧ : ٦٦٦ ، المغني ١٠ : ٤٦٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٧ ، وانظر : العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦.

(٣) الكافي في فقه أهل المدينة : ٢٠٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥ ، الوجيز ٢ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٤١ ، حلية العلماء ٧ : ٦٦٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٣.

(٤) النساء : ٢٤.

(٥) المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤١٦.

(٦) المغني ١٠ : ٤٦٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٥.