شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ٩

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

عوضٍ ، وهذا بدل جزء من العين ، والعين ضمنها جميعاً بالعوض ، فلهذا ضمن ذلك للمشتري.

القسم الثاني(١) : التغيّر بالزيادة.

اعلم أنّ التغيّر بالزيادة نوعان :

أحدهما : الزيادات الحاصلة لا من خارجٍ ، وأقسامه ثلاثة :

أحدها : الزيادة المتّصلة من كلّ وجهٍ‌ ، كالسمن ، وتعلّم الحرفة ، وكبر الشجر.

والأقرب عندي : أنّه ليس للغرماء الرجوعُ في العين - وبه قال أحمد ابن حنبل(٢) - لما فيه من الإضرار بالمفلس ؛ لأنّها زيادة قد حصلت في ملكه ، فلا وجه لأخذ الغرماء لها.

ولأنّه فسخ بسببٍ حادث ، فلم يملك به الرجوع في عين المال الزائد زيادة متّصلة ، كالطلاق ، فإنّه ليس للزوج الرجوعُ في عين ما دفعه من المهر مع زيادته المتّصلة.

ولأنّها زيادة في ملك المفلس ، فلا يستحقّها البائع ، كالمنفصلة ، وكالحاصلة بفعله.

ولأنّ الزيادة لم تصل إليه من البائع ، فلم يكن له أخذها منه ، كغيرها من أمواله.

وقال الشافعي ومالك : لا يبطل رجوع البائع في العين بسبب الزيادة المتّصلة ، بل يثبت له الرجوعُ فيها إن شاء من غير أن يلتزم للزيادة شيئاً‌

____________________

(١) الظاهر : « الثالث ».

(٢) الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٠٢ ، المغني ٤ : ٥٠٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٦.

- إلّا أنّ مالكاً خيّر الغرماء بين أن يعطوه السلعة أو ثمنها الذي باعها به - للخبر(١) .

ولأنّه فسخ لا تمنع منه الزيادة المنفصلة فلا تمنعه المتّصلة ، كالردّ بالعيب.

وفارقَ الطلاق ؛ فإنّه ليس بفسخ ، ولأنّ الزوج يمكنه الرجوع في قيمة العين ، فيصل إلى حقّه تامّاً ، وهنا لا يمكنه الرجوع في الثمن(٢) .

والخبر لا يدلّ على صورة النزاع ؛ لأنّه وجد أزيد من عينه التي وقع العقد عليها.

والفرق واقع بين صورة النزاع وبين الردّ بالعيب ؛ لأنّ الفسخ فيه من المشتري ، فهو راضٍ بإسقاط حقّه من الزيادة وتركها للبائع ، بخلاف المتنازع. ولأنّ الفسخ هناك لمعنى قارَن العقدَ ، وهو العيب القديم ، والفسخ هنا لسببٍ حادث ، فهو أشبه بفسخ النكاح الذي لا يستحقّ به استرجاع العين الزائدة.

وقولهم : « إنّ الزوج إنّما لم يرجع في العين ؛ لكونه يندفع عنه الضرر بالقيمة » لا يصحّ ؛ فإنّ اندفاع الضرر عنه بطريقٍ آخَر لا يمنعه من أخذ حقّه من العين ، ولو كان مستحقّاً للزيادة ، لم يسقط حقّه منها بالقدرة على أخذ القيمة ، كمشتري المعيب.

ثمّ كان ينبغي أن يأخذ قيمة العين زائدةً ؛ لكون الزيادة مستحقّةً له ،

____________________

(١) راجع الهامش (٣) من ص ١١٤.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٨٨ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٧٩ ، الوجيز ١ : ١٧٤ ، الوسيط ٤ : ٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٦ ، و ٨ : ٢٩٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٣ - ٣٩٤ ، و ٥ : ٦١٢ - ٦١٣ ، الذخيرة ٨ : ١٧٩ ، الكافي في فقه أهل المدينة : ٤١٧ ، المغني ٤ : ٥٠٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٦.

فلمّا لم يكن كذلك علمنا أنّ المانع من الرجوع كون الزيادة للمرأة. ولأنّه لا يمكن فصلها وكذا(١) هنا بل أولى ؛ فإنّ الزيادة يتعلّق بها حقّ المفلس والغرماء ، فمنع المشتري من أخذ زيادةٍ ليست له أولى من تفويتها على الغرماء الذين لم يصلوا إلى تمام ديونهم والمفلسِ المحتاج إلى تبرئة ذمّته عند اشتداد حاجته.

تذنيب : لو زاد الصداق زيادةً متّصلة ثمّ أعسرت الزوجة فطلّقها الزوج ، فالأقرب عندي : أنّه يرجع في العين‌ ، ويضرب بالقيمة مع الغرماء.

وقال الشافعي : يرجع في نصف العين زائدةً ، ولا يضرب بالقيمة مع الغرماء ، كما تقدّم.

الثاني : الزيادة المنفصلة من كلّ وجهٍ‌ ، كالولد واللبن وثمر الشجرة. وهنا يرجع البائع في الأصل خاصّةً دون الزوائد ، بل تسلم الزوائد للمفلس ، ولا نعلم فيه خلافاً - إلّا من مالك(٢) - لأنّه انفصل في ملك المفلس ، فلم يكن للبائع الرجوع فيه ، كما لو وجد بالمبيع عيباً ، فإنّه يردّه ، دون النماء المنفصل ، كذا هنا.

نعم ، لو كان الولد صغيراً ، فللشافعيّة وجهان :

أحدهما : أنّه إن بذل قيمته ، فذاك ، وإلّا بِيعا معاً ، وصَرف ما يخصّ الأُمّ إلى البائع ، وما يخصّ الولد للمفلس(٣) .

قال بعض الشافعيّة : قد ذكرنا وجهين فيما إذا وجد الأُمّ معيبة وهناك ولد صغير : أنّه ليس له الردّ ، وينتقل إلى الأرش ، أو يُحتمل التفريق‌

____________________

(١) كذا ، والظاهر : « فكذا » بدل « وكذا ».

(٢) المغني ٤ : ٥٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٨.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٤.

للضرورة. وفيما إذا رهن الأُمّ دون الولد : أنّهما يباعان معاً ، أو يحتمل التفريق ، ولم يذكروا فيما نحن فيه احتمال التفريق ، وإنّما احتالوا في دفعه ، فيجوز أن يقال بخروجه(١) هنا أيضاً ، لكنّهم لم يذكروه اقتصاراً على الأصحّ.

ويجوز أن يفرّق بأنّ مال المفلس مبيع كلّه ومصروف إلى الغرماء ، فلا وجه لاحتمال التفريق مع إمكان المحافظة على جانب الراجع بكون ملكه مزالاً(٢) .

مسألة ٣٦١ : لو كان المبيع بذراً فزرعه المفلس ونبت ، أو كان بيضةً فأحضنها وفرخت في يده ثمّ أفلس ، لم يكن للبائع الرجوعُ في العين‌ عندنا ؛ لما تقدّم(٣) من أنّ الزيادة المتّصلة تمنع من الردّ ، فهنا أولى ؛ لاشتمالها على تغيّر العين بالكلّيّة ، وهو أحد قولي الشافعيّة - وإن كان يذهب إلى أنّ الزيادة المتّصلة لا تمنع من الردّ(٤) - لأنّ المبيع قد هلك ، وهذا شي‌ء جديد له اسم جديد(٥) .

والثاني : أنّه يرجع ؛ لأنّه حدث من عين ماله ، أو هو عين ماله اكتسب هيئةً أُخرى ، فصار كالوديّ(٦) إذا صار نخلاً(٧) .

____________________

(١) أي : خروج التفريق.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٤.

(٣) في ص ١٢٠ وما بعدها.

(٤) راجع المصادر في الهامش (٢) من ص ١٢١.

(٥) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩٤ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٨٢ ، حلية العلماء ٤ : ٥٠٣ ، الوسيط ٤ : ٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٦ - ٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٤ - ٣٩٥ ، المغني ٤ : ٥٠٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٣.

(٦) الوديّ : صغار الفسيل ، وهو صغار النخل. الصحاح ٥ : ١٧٩٠ ، و ٦ : ٢٥٢١ « فسل ، ودى ».

(٧) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩٤ ، الحاوي الكبير ٦ : =

وسيأتي مزيد بحثٍ في باب الغصب إن شاء الله تعالى.

ويجري مثل هذا الخلاف في العصير إذا تخمّر في يد المشتري ثمّ تخلّل(١) .

مسألة ٣٦٢ : لا فرق في الرجوع بالعين دون الزيادة المنفصلة بين أن تكون الزيادة قد نقص بها المبيع وأن لا تكون‌ ، ولا فرق أيضاً بين أن تزيد قيمة العين لزيادة السوق أو تنقص في جواز الرجوع فيها ، وقد بيّنّا أنّ العلماء أطبقوا على أنّ الزيادة للمفلس.

ونُقل عن مالك وأحمد بن حنبل في روايةٍ : أنّ الزيادة للبائع كالمتّصلة(٢) .

وهو خطأ ؛ لأنّها زيادة انفصلت في ملك المشتري ، فكانت له.

ولقولهعليه‌السلام : « الخراج بالضمان »(٣) وهو يدلّ على أنّ النماء للمشتري ؛ لكون الضمان عليه.

والفرق بين المتّصلة والمنفصلة ظاهر ؛ فإنّ المتّصلة تتبع في الردّ بالعيب ، دون المنفصلة ، فيبطل القياس.

ولو اشترى زرعاً أخضر مع الأرض ففلس وقد اشتدّ الحَبّ ، لم يرجع في العين - عندنا - للزيادة.

والشافعيّة طرّدوا الوجهين ، وبعضهم قطع بالرجوع(٤) .

____________________

= ٢٨٣ ، حلية العلماء ٤ : ٥٠٣ ، الوسيط ٤ : ٢٧ - ٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٤ ، المغني ٤ : ٥٠٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٣.

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٥.

(٢) المغنى ٤ : ٥٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٨.

(٣) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٥٤ / ٢٢٤٣ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٨٤ / ٣٥٠٨ - ٣٥١٠ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٨١ - ٥٨٢ / ١٢٨٥ و ١٢٨٦ ، سنن النسائي ٧ : ٢٥٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٥.

القسم الثالث : الزيادات المتّصلة من وجه دون وجه.

وذلك كالحمل. ووجه اتّصاله ظاهر.

ووجه انفصاله أن نقول : إذا حدث الحمل بعد الشراء وانفصل قبل الرجوع ، فحكم الولد ما تقدّم من أنّه للمشتري خاصّةً.

وإن كانت حاملاً عند الشراء وعند الرجوع جميعاً ، فهو كالسمن.

وقد بيّنّا أنّ المعتمد عندنا فيه أنّه ليس له الرجوع في العين إن زادت قيمتها بسببه.

وعند الشافعي ومالك يرجع فيها حاملاً ؛ لأنّ الزيادة المتّصلة عندهما لا تمنع من الرجوع في العين(١) .

وإن كانت حاملاً عند الشراء وولدت قبل الرجوع ، لم يتعدّ الرجوع إلى الولد عندنا ، وهو ظاهر.

وللشافعي قولان مبنيّان على الخلاف في أنّ الولد هل له حكم أم لا؟ فإن قلنا : له حكم ، رجع فيهما ، كما لو اشترى شيئين. وإن قلنا : لا حكم له ، لم يرجع في الولد ، وكان الحكم كما لو باعها حاملاً(٢) .

وربما يوجّه قولُ التعدّي إلى الولد : بأنّه كان موجوداً عند العقد ، ملكه المشتري بالعقد ، فوجب أن يرجع إلى البائع بالرجوع ، وقولُ المنع : بأنّه ما لم ينفصل تابع ملحق بالأعضاء ، فكذلك تبع في البيع ، أمّا عند‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩٠ ، حلية العلماء ٤ : ٥٠٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٥ ، ولاحظ المصادر في الهامش (٢) من ص ١٢٤ ، وكذا الهامش (٢) من ص ١٢١ أيضاً.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩٠ ، حلية العلماء ٤ : ٥٠٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧ - ٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٥.

الرجوع فهو مشخّص مستقلّ بنفسه منفرد بالحكم ، وكأنّه وُجد حين استقلّ.

وإن كانت حائلاً عند الشراء وحملت(١) عند الرجوع ، لم يكن له الرجوعُ عندنا إن زادت قيمتها بالحمل.

ومَنْ جوّز الرجوع مع الزيادة المنفصلة - وهو الشافعي - فعنده قولان موجّهان بطريقين :

أشهرهما : البناء على أنّ الحمل هل يُعرف وله حكم؟ إن قلنا : لا ، أخذها مع الحمل. وإن قلنا : نعم ، قال بعضهم : إنّه لا رجوع له ، ويُضارب الغرماء بالثمن(٢) .

والأصحّ عندهم : أنّ له الرجوع إلى الولد ؛ لأنّ الولد تبع الجارية حال البيع ، فكذا حال الرجوع(٣) .

ووجه المنع : أنّ البائع يرجع إلى ما كان عند البيع أو حدث فيه من الزيادة المتّصلة ، ولم يكن الحمل موجوداً ، ولا يمكن عدّه من الزيادات المتّصلة ؛ لاستقلاله وانفراده بكثير من الأحكام.

ثمّ قضيّة المأخذ الأوّل أن يكون الأصحّ اختصاصَ الرجوع بالأُمّ ؛ لأنّ الأصحّ أنّ الحمل يُعلم وله حكم ، إلّا أنّ أكثر الشافعيّة مالوا إلى ترجيح القول الآخَر(٤) .

____________________

(١) في « ج » والطبعة الحجريّة : « حاملاً أو حملت ». وفي « ث ، ر » : « حاملاً » والصحيح ما أثبتناه.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٥.

(٣) راجع : العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨.

وإذا قلنا باختصاص الرجوع بالأُمّ ، فقد قال بعض الشافعيّة : يرجع فيها قبل الوضع ، فإذا ولدت ، فالولد للمفلس(١) .

وقال بعضهم : يصبر إلى انفصال الولد ، ولا يرجع في الحال ، ثمّ الاحتراز عن التفريق [ طريقه ](٢) ما تقدّم(٣) .

مسألة ٣٦٣ : لو كان المبيع نخلاً ، فلا يخلو إمّا أن يكون عليها ثمرة حال البيع ، أو لا‌ ، فإن كان فلا يخلو إمّا أن تكون الثمرة مؤبَّرةً حال البيع ، أو لا.

فإن كانت مؤبَّرةً حال البيع ، فهي للبائع ، إلّا أن يشترطها المشتري ، فإن اشترطها ، دخلت في البيع.

فإذا أفلس وفسخ ، فإمّا أن تكون الثمرة باقيةً أو تلفت.

فإن كانت باقيةً ، فإن لم تزد ، كان له الرجوع في النخل والثمرة معاً. وإن زادت ، ففي الرجوع مع الزيادة المتّصلة الخلافُ السابق ، فإن قلنا به ، رجع فيهما معاً أيضاً. وإن منعناه ، رجع في النخل خاصّةً بحصّته من الثمن ، دون الثمرة.

وإن تلفت ، رجع في النخل ، وضرب بقيمة الثمرة مع الغرماء.

وإن لم تكن مؤبَّرةً حال البيع ، فحالة الرجوع إمّا أن تكون مؤبَّرةً أو لا.

فإن كانت مؤبَّرةً ، لم تدخل في الرجوع - عندنا - للزيادة التي حصلت بين الشراء والرجوع.

ومَنْ أثبت الرجوع مع الزيادة المتّصلة - كالشافعي - فله طريقان :

____________________

(١ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٥.

(٢) ما بين المعقوفين من المصدر.

أحدهما : أنّ أخذ البائع الثمرة على القولين في أخذ الولد إذا كانت حاملاً وقت البيع ووضعت قبل الرجوع.

وقد ذكرنا أنّ في الرجوع في الولد له قولين ، فكذا في الثمرة.

والطريق الثاني : القطع بأنّه يأخذ الثمرة هنا ؛ لأنّها وإن كانت مستترةً فهي مشاهَدة موثوق بها قابلة [ للإفراد ](١) بالبيع ، فكانت أحد مقصودي العقد ، فيرجع فيها رجوعه في النخل.

والحاصل : أن نقول : إن قلنا : يأخذ الولد ، فالثمرة أولى بالأخذ ، وإلّا فقولان(٢) .

وإن لم تكن مؤبَّرةً حال الرجوع أيضاً ، فإن زادت فيما بين الشراء والرجوع ، لم يكن له الرجوع عندنا. وإن لم تزد أو زادت عند مَنْ يُجوّز الرجوع ، كان له الرجوع فيهما معاً.

وإن كانت الثمرة غير موجودة حال البيع ثمّ ظهرت وأفلس بعد ظهورها ، فإن رجع وعليها الثمرة ، فإمّا أن تكون مؤبَّرةً أو غير مؤبَّرة. فإن كانت مؤبَّرةً أو مدركةً أو مجذوذةً ، لم يكن له الرجوع في الثمرة قطعاً ؛ لأنّها نماء حصلت للمشتري على ملكه ، فلا يزول عنه ، إلّا بسببٍ ، ولم يوجد المزيل.

ولا فرق بين أن يفلس قبل التأبير أو بعده ، فإذا أفلس قبل أن تؤبَّر فلم يرجع فيها حتى أُبّرت ، لم يكن له الرجوع في الثمرة ؛ لأنّ العين لا تنتقل إلى البائع إلّا بالفلس والاختيار لها ، وهذا لم يخترها إلّا بعد أن‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين فيما عدا « ث » : « للإقرار ». وفي « ث » : « للابراز ». وكلاهما تصحيف. والصحيح ما أثبتناه.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٦.

حصل التأبير ، فلم تتبعها في الفسخ.

وإن كانت الثمرة عند الرجوع غير مؤبَّرة ، لم يكن له الرجوع فيها ؛ لأنّها نماء حصل على ملكه ، ودخول الطلع غير المؤبَّر في البيع لا يقتضي دخوله في الرجوع ، ولا يسقط رجوعه في عين النخل.

وللشافعي قولان :

هذا أحدهما ؛ لأنّ الطلع يصحّ إفراده بالبيع ، فلا يجعل تبعاً ، كالثمار المؤبَّرة ، بخلاف البيع ؛ لأنّه أزال ملكه باختياره ، وهنا بغير اختياره.

والثاني : أنّه يأخذه مع النخل ؛ لأنّه تبع في البيع ، فكذلك في الفسخ ، كالسمن(١) .

وفيه طريقة أُخرى للشافعيّة : أنّه لا يأخذ الطلع ؛ للوثوق به ، واستقلاله في البيع ، بخلاف البيع(٢) على ما تقدّم.

وبالجملة ، كلّ موضعٍ أزال ملكه باختياره على سبيل العوض يتبع الطلع ، وكلّ موضعٍ زال بغير اختياره ، فهل يتبع؟ قولان ، كالردّ بالعيب ، والأخذ بالشفعة.

وكذا إذا زال بغير عوض باختياره وبغير اختياره على القولين ، كالهبة والرجوع فيها ، فإنّ فيها قولين للشافعي(٣) .

إذا عرفت هذا ، فلو باع نخلاً قد [ أطلعت ](٤) ولم تؤبَّر ، فإنّها تدخل في البيع ، فإن أفلس بعد تلف الثمرة أو تلف بعضها أو بعد بدوّ صلاحها ، لم يكن له الرجوعُ في البيع عند أحمد ؛ لأنّ تلف بعض المبيع أو زيادته‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٦.

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « أطلع ». وما أثبتناه يقتضيه السياق.

زيادة متّصلة يمنع من الرجوع ، وهنا الثمرة دخلت في البيع ، فكأنّ المبيع شي‌ء واحد ، فإذا تلفت أو بدا صلاحها ، يكون المبيع قد تلف بعضه أو زاد ، فلا رجوع(١) .

أمّا لو كانت الثمرة مؤبَّرةً وقت البيع فشرطها ثمّ أتلفها بالأكل أو تلفت بجائحة ثمّ أفلس ، فإنّه يرجع في الأصل ، ويُضارب بالثمرة ؛ لأنّهما عينان بِيعا معاً.

قال : ولو باعه نخلاً لا ثمرة عليه فأطلعت و [ أفلس ](٢) قبل تأبيرها ، فالطلع زيادة متّصلة تمنع الرجوع - عنده - في النخل(٣) .

وليس بصحيح ؛ لأنّ للثمرة حكماً منفرداً يمكن بيعها منفردةً ، ويمكن فصله ، ويصحّ إفراده بالبيع ، فهو كالمؤبَّرة ، بخلاف الثمن.

وعنه رواية أُخرى : أنّه يرجع البائع في الثمرة أيضاً ، كما لو فسخ بعيب(٤) . وهذا كقول الشافعي(٥) .

ولو أفلس بعد التأبير ، لم يمنع من الرجوع في النخل إجماعاً ، والطلع للمشتري عند أحمد(٦) .

ولو أفلس والطلع غير مؤبَّر فلم يرجع حتى أُبّر ، لم يكن له الرجوعُ عنده(٧) ، كما لو أفلس بعد [ تأبيرها ](٨) .

فإن ادّعى البائع الرجوعَ قبل التأبير ، وأنكره المفلس ، قُدّم قوله مع‌

____________________

(١) المغني ٤ : ٥٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٢٤.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فلس ». والظاهر ما أثبتناه.

(٣ - ٥) المغني ٤ : ٥٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٢٤.

(٦ و ٧) المغني ٤ : ٥٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٢٥.

(٨) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ثمرتها ». وما أثبتناه يقتضيه السياق.

اليمين ؛ لأصالة بقاء ملكه ، وعدم زواله.

ولو قال البائع : بعت بعد التأبير ، وقال المفلس : قبله ، قُدّم قول البائع ؛ لهذه العلّة.

فإن شهد الغرماء للمفلس ، لم تُقبل شهادتهم ؛ لأنّهم يجرّون إلى أنفسهم نفعاً.

وإن شهدوا للبائع ، قُبلت مع عدالتهم ؛ لعدم التهمة.

مسألة ٣٦٤ : قد بيّنّا أنّه إذا باع النخل ولا حمل له‌ ثمّ أطلع عند المشتري ثمّ جاء وقت الرجوع وهي غير مؤبَّرة ، فإنّ الثمرة للمفلس ، دون البائع ، وهو أحد قولي الشافعي(١) .

ونقل المزني وحرملة عنه أنّه يأخذ الثمرة مع النخل ؛ لأنّه تبع في البيع ، فكذا في الفسخ(٢) .

فعلى قوله لو جرى التأبير وفسخ البائع ثمّ قال البائع : فسخت قبل التأبير فالنماء لي ، وقال المفلس : بل بعده ، قُدّم قول المفلس مع يمينه ؛ لأصالة عدم الفسخ حينئذٍ ، وبقاء الثمار له(٣) .

وللشافعيّة وجهٌ آخَر : أنّ القولَ قولُ البائع ؛ لأنّه أعرف بتصرّفه(٤) .

وخرّج بعضهم قولاً : إنّ المفلس يُقبل قوله من غير يمين ، بناءً على أنّ النكول وردّ اليمين كالإقرار ، فإنّه لو أقرّ لما قُبل إقراره(٥) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٢٨٤ ، حلية العلماء ٤ : ٥٠٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٦.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٢٨٣ - ٢٨٤ ، حلية العلماء ٤ : ٥٠٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٦.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٦.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٩ - ٥٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٦.

وإنّما يحلف على نفي العلم بسبق الفسخ على التأبير ، لا على نفي السبق ، فإذا حلف ، بقيت الثمار له.

وإن نكل ، فهل للغرماء أن يحلفوا؟ فيه ما تقدّم(١) من الخلاف فيما إذا ادّعى المفلس دَيْناً وأقام شاهداً ولم يحلف معه ، هل يحلف الغرماء؟ فإن قلنا : لا يحلفون ، أو قلنا : يحلفون فنكلوا ، عُرضت اليمين على البائع ، فإن نكل ، فهو كما لو حلف المفلس.

وإن حلف فإن جعلنا اليمين المردودة بعد النكول كالبيّنة ، فالثمار له.

وإن جعلناه كالإقرار ، فيخرّج على قولين في قبول إقرار المفلس في مزاحمة المُقرّ له الغرماء ، فإن لم نقبله ، صُرفت الثمار إلى الغرماء ، كسائر الأموال. وإن فضل شي‌ء ، أخذه البائع بحلفه.

هذا إذا كذّب الغرماء البائعَ كما كذّبه المفلس ، وإن صدّقوه ، لم يُقبل إقرارهم على المفلس ، بل إذا حلف ، بقيت الثمار له.

وليس [ لهم ](٢) المطالبة بقسمتها ؛ لأنّهم يزعمون أنّها ملك البائع لا ملكه.

وليس له التصرّف فيها ؛ للحجر ، واحتمالِ أن يكون له غريمٌ آخَر.

نعم ، له إجبارهم على أخذها إن كانت من جنس حقوقهم ، أو إبراء ذمّته عن ذلك القدر ، كما لو جاء المكاتَب بالنجم ، فقال السيّد : إنّه حرام ، أو مغصوب ، لم يُقبل منه في حقّ المكاتَب ، ويقال له : خُذْه ، أو أبرئه عنه.

وكذا لو دفع المديون دَيْنه إلى صاحبه ، فقال : لا أقبضه ؛ لأنّه حرام.

وله تخصيص بعض الغرماء به ؛ لانقطاع حقّ الباقين عنه ، فإمّا أن‌

____________________

(١) في ص ٣٨ ، المسألة ٢٨٦.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « له ». والصحيح ما أثبتناه.

يقبضه أو يُبرئه.

وللشافعيّة وجهٌ : أنّهم لا يُجبرون على أخذها ، بخلاف المكاتَب ؛ لأنّه يخاف العود إلى الرقّ لو لم يؤخذ منه ، وليس على المفلس كثير ضرر(١) .

فإذا أُجبروا على أخذها فأخذوها ، فللبائع أخذها منهم ؛ لإقرارهم أنّها له ، ويجب عليهم الدفع إليه لو لم يطلبها ، كما لو أقرّوا بعتق عبدٍ في ملك غيرهم ثمّ اشتروه منه.

وإن لم يُجبروا وقسّم سائر أمواله ، فله طلب فكّ الحجر إن قلنا بتوقّف الرفع على إذن الحاكم.

ولو كانت من غير جنس حقوقهم فدفعها المفلس إليهم ، كان لهم الامتناع ؛ لأنّه إنّما يلزمهم الاستيفاء من جنس ديونهم ، إلاّ أن يكون منهم مَنْ له من جنس الثمرة ، كالقرض والسَّلَم ، فيلزمه أخذ ما عرض عليه إذا كان بعض حقّه.

ولو لم يكن من جنس حقّ أحدٍ منهم فبِيعت وصُرف ثمنها إليهم تفريعاً على الإجبار ، لم يكن للبائع الأخذ منهم ؛ لأنّهم لم يُقرّوا له بالثمن ، وعليهم ردّه إلى المشتري ، فإن لم يأخذه(٢) ، فهو مالٌ ضائع.

ولو شهد بعض الغرماء أو أقرّ بعضهم دون بعضٍ ، لزم الشاهد أو المُقرّ الحكم الذي ذكرناه.

ولو كان في المُصدّقين عدْلان شهدا للبائع على صفة الشهادة وشرطها أو عدْلٌ واحد وحلف البائع معه ، قُبلت الشهادة ، وقضي له إن شهد الشهود‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٧.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « لم يأخذ ». والظاهر ما أثبتناه.

قبل تصديق البائع أو بعده وقلنا : إنّهم لا يُجبرون على أخذ الثمرة ، وإلّا فهُمْ يرفعون(١) الضرر عن أنفسهم بشهادتهم ؛ إذ يُجبرون على أخذها ويضيع عليهم بأخذ البائع.

ولو صدّق بعضُ الغرماء البائعَ وكذّبه بعضُهم ، فللمفلس تخصيص المكذّبين بالثمار.

ولو أراد قسمتها على الجميع ، فالأقرب : أنّه ليس له ذلك ؛ لأنّ مَنْ صدّق البائعَ يتضرّر بالأخذ ؛ لأنّ للبائع أخذ ما أخذه منه ، والمفلس لا يتضرّر بأن لا يصرف إليه ، لإمكان الصرف إلى المكذّبين ، بخلاف ما إذا صدّقه الكلُّ ، وهو أحد قولي الشافعي.

والثاني : أنّه له ذلك ، كما إذا صدّقوه جميعاً(٢) .

إذا عرفت هذا ، فإذا صرف إلى المكذّبين ولم يف بحقوقهم ، فيضاربون المصدّقين في سائر الأموال ببقيّة ديونهم مؤاخذةً لهم بزعمهم ، أو بجميع ديونهم ؛ لأنّ زَعْم المصدّقين أنّ شيئاً من دَيْن المكذّبين لم يتأدّ؟ للشافعيّة وجهان ، أظهرهما عندهم : الأوّل(٣) .

وجميع ما ذكرناه فيما إذا كذّب المفلس للبائع ، أمّا لو صدّقه المفلس على سبق الفسخ للتأبير ، نُظر فإن صدّقه الغرماء أيضاً ، قضي له.

وإن كذّبوه وزعموا أنّه أقرّ عن مواطأة جرت بينهما ، فعلى القولين الجاريين فيما لو أقرّ بعين مالٍ أو بدَيْن لغيره ، فإن قلنا : لا نفوذ ؛ لأنّ حقوق الغرماء تعلّقت بالثمن ظاهراً ، فلم يُقبل إقراره ، كما لو أقرّ بالنخل ، فللبائع تحليف الغرماء على أنّهم لا يعرفون فسخه قبل التأبير.

____________________

(١) الظاهر : « يدفعون ».

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٨.

ومنهم مَنْ قال : هو على القولين السابقين(١) في أنّ الغرماء هل يحلفون إذا ادّعى حقّاً وأقام شاهداً ولم يحلف؟

والأوّل أصحّ عندهم ؛ لأنّ اليمين هنا وجبت عليهم ابتداءً ، وثَمَّ ينوبون عن المفلس ، واليمين لا تجري فيها النيابة(٢) .

وفي مسألتنا : الأصل أنّ هذا الطلع قد تعلّقت حقوقهم به ؛ لكونه في يد غيرهم ومتّصل ، فعليه التخلية ، والبائع يدّعي ما يزيل حقوقهم عنه ، فأشبه سائر أعيان ماله.

وما به النظر في انفصال الجنين وفي ظهور الثمار بالتأبير إلى حال الرجوع دون الحجر ؛ لأنّ ملك المفلس باقٍ إلى أن يرجع البائع.

مسألة ٣٦٥ : لو كان المبيع أرضاً ، فإن كانت بيضاء ، كان له الرجوعُ عند الإفلاس بها‌. فإن زرع المشتري الأرضَ قبل الحجر ، كان له الرجوعُ في الأرض ، والزرع للمفلس ؛ لأنّه عين ماله ، وليس الزرع ممّا يتبع الأرض في البيع فأولى أن لا يتبعها في الفسخ.

وكذا لو باعه حائطاً لا ثمر فيه ثمّ أفلس وقد أُبّرت النخلة ، لم يكن له الرجوعُ في الثمرة ؛ لأنّها لا تتبع الأصل في البيع ، فكذا في الفسخ.

إذا ثبت هذا ، فإنّه ليس لبائع الأرض ولبائع النخل المطالبةُ بقلع الزرع ولا قطع الثمرة قبل أوان الجذاذ والحصاد - وبه قال الشافعي وأحمد(٣) - لأنّ المشتري زرع في أرضه بحقٍّ ، وكذا طلعه على النخل بحقٍّ ، فلم يكن لأحدٍ‌

____________________

(١) في ص ٣٨ - ٣٩ ، ضمن المسألة ٢٨٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٨.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٨٣ - ٢٨٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٨ ، المغني ٤ : ٥١٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٢٥.

مطالبته [ بقلعه ](١) كما لو باع نخلاً فيه ثمرة ظاهرة أو أرضاً فيها زرع ، لم يكن للمشتري مطالبة البائع بقطع الثمرة والزرع ، وكذا هنا ، والأُجرة لصاحب الأرض في ذلك ، إلّا أنّ المشتري زرع في أرضه والزرع تجب تبقيته ، فكأنّه استوفى منفعة الأرض ، فلم يكن عليه ضمان ذلك.

لا يقال : أنتم قلتم في المؤجر للأرض : إذا زرعها المستأجر وأفلس ، رجع المؤجر في الأرض ، وله أُجرة التبقية للزرع ، فلِمَ لا يكون لبائع الأرض الأُجرةُ؟

لأنّا نقول : الفرق ظاهر ؛ فإنّ المعقود عليه في البيع الرقبةُ ، وإنّما يحصل له بالفسخ وإن لم يأخذ الأُجرة ، وفي الإجارة المنفعةُ ، فإذا فسخ العقد فيها ، لم يجز أن يستوفيها المستأجر بلا عوضٍ ، فإذا لم يتمكّن من استيفائها ولم يمكنه من أخذ بدلها ، خلا الفسخ عن الفائدة ، ولم يعد إليه حقّه ، فلا يستفيد بالفسخ شيئاً.

ولأنّ المستأجر دخل في العقد على أن يضمن المنفعة ، فلهذا وجب عليه الأُجرة ، بخلاف المتنازع ، فإنّ المشتري دخل على أنّه لا يضمن المنفعة ، فجرى مجرى البائع للأُصول دون ثمرتها.

وحكى بعض الشافعيّة قولاً : إنّ للبائع طلبَ أُجرة المثل لمدّة بقاء الزرع ، كما لو بنى المشتري أو غرس ، كان للبائع الإبقاء بأُجرة المثل(٢) .

إذا ثبت هذا ، فإن اتّفق المفلس والغرماء على تبقيته ، كان لهم ذلك.

وإن اختلفوا ، فطلب المفلس قطعه ، أو طلب الغرماء قطعه ، أو‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « بفعله ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٨.

بعضهم طلبه ، أُجيب مَنْ طلب القطع على إشكال ؛ لما في التبقية من الغرور ، ومَنْ طلب قطعه أراد تعجيل حقّه ، وكذا المفلس يريد براءة ذمّته ، فأُجيب إلى ذلك.

ويُحتمل إجابة مَنْ طلب ما فيه الحظّ ، فيُعمل عليه.

وهو حسن - وكلاهما قولان للشافعيّة(١) - لأنّ النفع متوقّع ، ولهذا جاز لوليّ الطفل الزرع له.

مسألة ٣٦٦ : لو باعه أرضاً وفيها بذر مودع ، فإن باعها مطلقاً ، لم يدخل البذر في البيع ؛ لأنّه مودع فيها.

وإن باعها مع البذر ، فإن قصد التبعيّة ، جاز ، وإلّا بطل ؛ لأنّ بعض المبيع المقصود مجهول ، فلا يصحّ بيعه.

وإن باع الأرض وشرط البذر أو قصد التبعيّة ، دخل في البيع.

فإذا أفلس المشتري بعد ما استحصد واشتدّ حَبُّه أو كان قد حصده وذرّاه(٢) ونقّاه ، لم يكن لصاحب الأرض أن يرجع فيه - [ وهو أحد الوجهين للشافعيّة ](٣) (٤) - لأنّ هذا الزرع أعيان ابتدأها الله تعالى ، ولم يكن موجوداً حال البيع.

والثاني : أنّ [ له الرجوعَ ؛ لأنّ ](٥) ذلك(٦) من نماء الزرع ، فهو كالطلع‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٨ ، المغني ٤ : ٥١٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٢٦.

(٢) ذروت الحنطة وذرّيتها : نقّيتها في الريح. لسان العرب ١٤ : ٢٨٣ « ذرا ».

(٣) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٤ ، المغني ٤ : ٥٠٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٥١٣.

(٥) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٦) في « ج ، ر » والطبعة الحجريّة زيادة : « ممّا ». والظاهر زيادتها.

يصير تمراً ، ولهذا لو غصب رجلاً حَبّاً فبذره في ملكه واستحصد ، كان لصاحب البذر دون صاحب الأرض ، وكذا البيض لو صار فرخاً(١) .

والفرق بين الغاصب والمتنازع ظاهر.

مسألة ٣٦٧ : لو كانت الثمرة مؤبَّرةً حال البيع وشرطها في البيع ، كانت جزءاً من المبيع‌ يتقسّط الثمن عليها وعلى الأُصول ، فإذا أفلس المشتري وتلفت الثمرة بأكله أو بجائحة أو بأكل أجنبيّ ، فقد بيّنّا أنّ للبائع أخذَ الشجر بحصّته من الثمن ، ويُضارب مع الغرماء بحصّة الثمرة.

وسبيل التوزيع أن تُقوَّم الأشجار وعليها الثمار ، فإذا قيل : قيمتها مائة ، قُوّمت الأشجار وحدها ، فإذا قيل : قيمتها تسعون ، علمنا أنّ قيمة الثمرة عشرة ، فيضارب بعُشْر الثمن.

فإن اتّفق في قيمتها انخفاض وارتفاع ، فالاعتبار في قيمة الثمار بالأقلّ من قيمتي وقت العقد ويوم القبض ؛ لأنّها إن كانت يوم القبض أقلَّ [ فما نقص ](٢) قبله فهو من ضمان البائع ، فلا يُحسب على المشتري.

وإن كانت يوم العقد أقلَّ ، فالزيادة حصلت في ملك المشتري وتلفت ، فلا تعلّق للبائع بها.

نعم ، لو كانت العين باقيةً ، رجع فيها تابعةً للأصل إن لم تحصل زيادة عندنا ، ومطلقاً عند الشافعي(٣) .

[ وقال بعض الشافعيّة ](٤) : الاعتبار في قيمته يومَ القبض ، واحتسب‌

____________________

(١) نفس المصادر في الهامش (٤) من ص ١٣٧.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ممّا قبض ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢.

(٤) ما بين المعقوفين أضفناه - لاستقامة العبارة - من المصدر.

الزيادة للبائع بعد التلف ، كما أنّها لو بقيت العين ، لحصلت له(١) .

وهذا ظاهر كلام الشافعي(٢) .

لكن أكثر أصحابه حملوه على ما إذا كانت قيمته يوم القبض أقلّ أو لم تختلف القيمة ، فسواء أضفتها(٣) إلى هذا اليوم أو ذاك اليوم(٤) .

وأمّا الأشجار فللشافعيّة وجهان :

أظهرهما : أنّ الاعتبار فيها بأكثر القيمتين ؛ لأنّ المبيع بين العقد والقبض من ضمان البائع ، فنقصانه عليه ، وزيادته للمشتري ، ففيما يأخذه البائع [ يعتبر ](٥) الأكثر ؛ لكون النقصان محسوباً عليه ، كما أنّ فيما يبقى للمشتري ويضارب البائع بثمنه [ يعتبر ](٦) الأقلّ ؛ لكون النقصان محسوباً عليه.

والثاني : أنّ الاعتبار بقيمة يوم العقد ، سواء كانت أكثرَ القيمتين أو أقلَّهما.

أمّا إذا كانت أكثرَهما : فلما ذكرنا في الوجه الأوّل.

وأمّا إذا كانت أقلَّهما : فلأنّ ما زاد بعد ذلك من جملة الزيادات المتّصلة ، وعين الأشجار باقية ، فيفوز بها البائع ، ولا تُحسب عليه(٧) .

قال الجويني : ولصاحب الوجه الأوّل أن يقول : نعم ، البائع يفوز بها ،

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢.

(٣) كذا في النسخ الخطّيّة والحجريّة. وفي المصدر : « فبنوا إضافتها » بدل « فسواء أضفتها ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢.

(٥ و ٦) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « تعيّن بقيمة ». والمثبت من المصدر.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢ - ٥٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٩.

استرقاقهم(١) .

مسألة ٢١٠ : لو شرط الإمام ردّ مَنْ جاء مسلماً من الرجال ، فجاء مسلم فأرادوا أخذه ، فإن كان ذا عشيرة وقوّة تحميه وتمنعه عن الافتتان والدخول في دينهم ، جاز ردّه إليهم ولا يمنعهم منه ؛ عملاً بالشرط ، وعدم الضرر عليه متحقّق ؛ إذ التقدير ذلك بمعنى أنّه لا يمنعهم من أخذه إذا جاءوا في طلبه ، ولا يُجبره الإمام على المضيّ معهم ، وله أن يأمره في السرّ بالهرب منهم ومقاتلتهم.

وإن كان مستضعفاً لا يؤمن عليه الفتنة ، لم تجز إعادته عندنا ، وبه قال الشافعي(٢) .

وقال أحمد : تجوز(٣) .

وهو غلط ، ولهذا لم نوجب على مَنْ له قوّة على إظهار دينه وإظهار شعائر الإسلام المهاجرةَ عن بلاد الشرك ، وأوجبناها على المستضعف.

ولو شرط في الصلح ردّ الرجال مطلقاً ، لم يجز ؛ لأنّه يتناول مَنْ لا يُؤمن افتتانه ومَنْ يُؤمن.

ولو جاء صبي ووصف الإسلام ، لم يردّ ؛ لأنّه لا يُؤمن افتتانه عند بلوغه. وكذا لو قدم مجنون.

فإذا بلغ الصبي أو أفاق المجنون ، فإن وصفا الإسلام ، كانا مع(٤) المسلمين ، وإن وصفا الكفر ، فإن كان كفراً لا يُقرّ أهله عليه ، اُلزما الإسلام‌

____________________

(١) المغني ١٠ : ٥١٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧٣.

(٢) الحاوي الكبير ١٤ : ٣٦٠ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٩ ، المغني ١٠ : ٥١٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧١.

(٣) المغني ١٠ : ٥١٧ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧١.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « من » بدل « مع ».

أو الردّ إلى مأمنهما. وإن كان ممّا يقرّ أهله عليه ، ألزمناهما بالإسلام أو الجزية أو الردّ إلى مأمنهما.

ولو جاء عَبْدٌ ، حكمنا بحُرّيّته ؛ لأنّه قَهَر مولاه على نفسه. ولو جاء سيّده ، لم يُردّ عليه ؛ لأنّه مستضعف لا يؤمن عليه الافتتان ، ولا يردّ عليه قيمته.

وللشافعي في ردّ القيمة قولان(١) .

مسألة ٢١١ : لا يجوز ردّ النساء المهاجرات إلينا عليهم مطلقاً إجماعاً ؛ لقوله تعالى :( إِذا جاءَكُمُ الْمُؤْمِناتُ مُهاجِراتٍ - إلى قوله -فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفّارِ ) (٢)

وسبب ذلك أنّ اُمّ كلثوم بنت عقبة بن أبي معيط جاءت مسلمةً ، فجاء أخواها يطلبانها ، فأنزل الله هذه الآية ، فقال النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : « إنّ الله منع الصلح »(٣) .

إذا عرفت هذا ، فلو صالحناهم على ردّ مَنْ جاء من النساء مسلمةً ، كان الصلح باطلاً. والفرق بينها وبين الرجل من وجوه :

الأوّل : لا يؤمن أن يزوّجها وليّها بكافر فينالها.

الثاني : لا تؤمن ؛ لضعف عقلها من الافتتان في دينها.

الثالث : عجزها عن الهرب والنجاة بنفسها لو طلبته.

وإذا طلبت امرأة أو صبيّة مسلمة الخروج من عند الكفّار ، جاز لكلّ‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ١٤ : ٣٦٦.

(٢) الممتحنة : ١٠.

(٣) المهذّب - : للشيرازي - ٢ : ٢٦١ ، المغني ١٠ : ٥١٨ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٦٩ ، وانظر : المغازي - للواقدي - ٢ : ٦٣١ ، والسيرة النبويّة - لابن هشام - ٣ : ٣٤٠ ، ودلائل النبوّة - للبيهقي - ٤ : ١٧١ ، والجامع لأحكام القرآن ١٨ : ٦١.

مسلم(١) إخراجها ، وتعيّن عليه ذلك مع المكنة ؛ لما فيه من استنقاذ المسلم.

مسألة ٢١٢ : إذا عقد الإمام الهدنة اليوم فإمّا أن يشترط فيه أن لا ردّ لمن جاء مسلماً‌ ، أو يطلق ، أو يشترط الردّ.

فإن شرط عدم الردّ ، فلا ردّ ولا غُرْم. وكذا لو خصّص النساء بعدم الردّ.

وإن أطلق ولم يشترط الردّ ولا عدمه ثمّ جاءت امرأة مسلمة منهم أو جاءت كافرة ثمّ أسلمت ، لم يجز ردّها إجماعاً. ثمّ إن جاء أبوها أو جدّها أو أخوها أو أحد أقاربها يطلبها ، لم تدفع إليه ؛ لقوله تعالى :( فَلا تَرْجِعُوهُنَّ إِلَى الْكُفّارِ ) (٢) .

ولو طلب أحدهم مهرها ، لم يدفع إليه.

ولو جاء زوجها أو وكيله يطلبها ، لم تردّ إليه إجماعاً.

وإن طلب(٣) مهرها ولم يكن قد سلّمه إليها ، فلا شي‌ء له إجماعاً.

وإن كان قد سلّمه ، ردّ عليه ما دفعه(٤) ، عند علمائنا - وهو أحد قولي الشافعي(٥) - لقوله تعالى :( وَآتُوهُمْ ما أَنْفَقُوا ) (٦) والمراد منه الصداق ،

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « مؤمن » بدل « مسلم ».

(٢) الممتحنة : ١٠.

(٣) في الطبعة الحجريّة : طالب.

(٤) في الطبعة الحجريّة : قد دفعه.

(٥) مختصر المزني : ٢٧٩ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٣٦١ ، حلية العلماء ٧ : ٧٢١ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٦ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤ ، المغني ١٠ : ٥١٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧٠ ، الجامع لأحكام القرآن ١٨ : ٦٤.

(٦) الممتحنة : ١٠.

وأيضاً فإنّ البُضْع متقوّم وهو حقّه ، فإذا حُلْنا بينه وبين حقّه ، لزمنا بدله.

والثاني : لا يردّ عليه - وبه قال أبو حنيفة ومالك وأحمد والمزني - لأنّ بُضْع المرأة ليس بمالٍ ، فلا يدخل في الأمان ، ولهذا لو عقد الرجل الأمان لنفسه ، دخل فيه أمواله ، ولا يدخل فيه زوجته(١) .

وهو قياس ضعيف في مقابلة النصّ فلا يُسمع ، خصوصاً مع تأكّد النصّ بعملهعليه‌السلام ، فإنّه ردّ مهر من جاءت مسلمة في صلح الحديبيّة(٢) .

وإن شرط الردّ لمن جاء منهم إليهم ، لم يجب(٣) الردّ ، ووجب الغُرْم لما أنفق من المهر.

وللشافعي قولان(٤) أيضاً.

مسألة ٢١٣ : إنّما يجب أن يردّ عليه ما دفعه من المهر لو قدمت المرأة إلى بلد الإمام‌ أو بلد خليفته ومَنَع من ردّها ، فأمّا إذا قدمت إلى غير بلدهما ، وجب على المسلمين منعه من أخذها ؛ لأنّه من الأمر بالمعروف.

فإذا منع غير الإمام وغير خليفته من ردّها ، لم يلزم الإمام أن يعطيهم شيئاً ، سواء كان المانع من ردّها العامّة أو رجال الإمام ؛ لأنّ البدل يعطيه الإمام من المصالح ولا تصرّف لغير الإمام وخليفته فيه.

____________________

(١) مختصر المزني : ٢٧٩ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٣٦١ و ٣٦٢ ، حلية العلماء ٧ : ٧٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٤ : ١٦٨ ، المغني ١٠ : ٥١٥ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧٠ ، الجامع لأحكام القرآن ١٨ : ٦٤.

(٢) المغازي - للواقدي - ٢ : ٦٣١ ، السيرة النبويّة - لابن هشام - ٣ : ٣٤١ ، صحيح البخاري ٣ : ٢٥٨ ، سنن البيهقي ٩ : ٢٢٨.

(٣) في « ق ، ك» : لم يجز.

(٤) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٦ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤.

ولو سمّى مهراً فاسداً وأقبضها إيّاه كخمرٍ أو خنزيرٍ ، لم تكن له المطالبة به ولا بقيمته ؛ لأنّه ليس بمالٍ ولا قيمة له في شرعنا.

والمغروم هو الذي دفعه الزوج من صداقها ، وهو قول أكثر الشافعيّة(١) .

وقال بعضهم : المغروم الأقلُّ من مَهْر مِثْلها و [ ما بَذَله ](٢) فإن كان مهر المثل أقلّ ، فالزيادة كالموهوب ، وإن كان المبذول أقلّ ، فهو الذي فات عليه(٣) .

ولو لم يدفع إلّا بعضه ، لم يستحقّ إلّا ذلك القدر.

ولو كان أعطاها أكثر ممّا أصدقها أو أهدى إليها هديّةً أو أنفق في العُرْس أو أكرمها بمتاع ، لم يجب ردّه ؛ لأنّه تطوّع به ، فلا يردّ عليه. ولأنّ هذا ليس ببدل عن البُضْع الذي حِيل بينه وبينه ، إنّما هو هبة محضة ، فلا يرجع بها ، كما لا يستحقّ ردّ ما أطعمها.

مسألة ٢١٤ : لو قدمت مسلمة إلى الإمام فجاء رجل وادّعى أنّها زوجته ، فإن اعترفت له بالنكاح ، ثبت ، وإن أنكرت ، كان عليه إقامة البيّنة : شاهدان مسلمان عدلان ، ولا يُقبل شاهد وامرأتان ، ولا شاهد ويمين ؛ لأنه نكاح ، فلا يثبت إلّا بذَكَرَيْن.

فإذا ثبت النكاح بالبيّنة أو باعترافها فادّعى أنّه سلّم إليها المهر ، فإن‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٧ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : بدله. وما أثبتناه يقتضيه السياق وكما في العزيز شرح الوجيز ، ويؤيّده عبارة الحاوي والروضة.

(٣) الحاوي الكبير ١٤ : ٣٦٤ - ٣٦٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٧ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤.

صدّقته ، ثبت له ، وإن أنكرت ، كان عليه البيّنة ، ويُقبل فيه شاهد وامرأتان ، وشاهد ويمين ؛ لأنّه مال ، ولا يُقبل قول الكفّار في البابين وإن كثروا.

فإن لم تكن له بيّنة ، كان القول قولها مع اليمين.

ولا يثبت الغُرْم بمجرّد قوله : دفعت إليها صداقها أو كذا من صداقها ، وهو قول بعض الشافعيّة(١) .

وقال بعضهم : لا يمين عليها ؛ لأنّ الصداق على غيرها(٢) .

وقال بعضهم : يتفحّص الإمام عن مَهْر مِثْلها ، وقد يمكن معرفته من تجّار المسلمين الذين دخلوا دار الحرب ، و(٣) من الاُسارى ، ثمّ يحلف الرجل أنّه أصدقها ذلك القدر ، وسلّمه(٤) .

وقال بعض الشافعيّة : لو ادّعى الدفع وصدّقته ، لم يعتمد على قولها ولا يجعل حجّة علينا(٥) .

وقال بعضهم : إقرارها بمثابة البيّنة(٦) .

مسألة ٢١٥ : لو قدمت مجنونة ، فإن كانت قد أسلمت قبل جنونها وقدمت ، لم تُردّ ، ويردّ مهرها ؛ لأنّها بحكم العاقلة في تفويت بُضْعها.

وإن كانت قد وصفت الإسلام وأشكل علينا هل كان إسلامها حال عقلها أو جنونها؟ فإنّها لا تُردّ أيضاً ؛ لاحتمال أن تكون قد وصفت الإسلام وهي مجنونة ، فإن أفاقت فأقرّت بالإسلام ، ردّ مهرها عليه ، وإن أقرّت بالكفر ، رُدّت عليه.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٧ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤.

(٣) في « ق ، ك » : « أو » بدل « و ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٧ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٤ - ٥٢٥.

(٥ و ٦) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٧ - ٥٦٨ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٥.

ولو جاءت مجنونة ولم يُخبر عنها بشي‌ء ، لم تُردّ عليه ؛ لأنّ الظاهر أنّها إنّما جاءت إلى دار الإسلام لأنّها أسلمت ، ولا يُردّ مهرها ؛ للشكّ ، فيجوز أن تُفيق وتقول : إنّها لم تزل كافرة ، فتُردّ حينئذٍ ، فينبغي أن يُتوقّف عن ردّها حتى تُفيق ويتبيّن أمرها.

فإن أفاقت ، سُئلت ، فإن ذكرتْ أنّها أسلمت ، اُعطي المهر ومُنع منها ، وإن ذكرتْ أنّها لم تزل كافرة ، رُدّت عليه.

وينبغي أن يحال بينه وبينها حال جنونها ؛ لجواز أن تُفيق فيصدّها عن الإسلام في أوّل زمان إفاقتها.

ولو جاءت صغيرة ووصفت الإسلام ، لم تُردّ إليهم ؛ لئلّا تفتن عند بلوغها عن الإسلام. ولا يجب ردّ المهر بل يتوقّف عن ردّه حتى تبلغ ، فإن بلغت وأقامت على الإسلام ، ردّ المهر ، وان لم تقم ، ردّت هي وحدها - وهو أحد قولي الشافعي(١) - لأنّ إسلامها غير محكوم بصحّته. وإن قلنا بصحّة إسلام الصبي ، فظاهر ، فلا يجب ردّ مهرها ، كالمجنونة إذا لم يعلم إسلامها حال إفاقتها أو حال جنونها ، فيحافظ على حرمة الكلمة.

والثاني للشافعي : أنّه يجب ردّ مهرها ، لأنّ وصفها بالإسلام يمنع من ردّها ، فوجب ردّ مهرها ، كالبالغة.

ثمّ فرّق بينها وبين المجنونة : بأنّ المنع في المجنونة ، للشكّ في إسلامها ، وفي الصغيرة ، لوصف الإسلام(٢) .

ونمنع ذلك ؛ فإنّ وصف الإسلام لا يحكم به فيها ، وإنّما منعناه منها ؛ للشكّ في ثباتها عليه بعد بلوغها ، فإذا بلغَتْ فإن ثبتت على الإسلام ، رددنا‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٠.

مهرها ، وإن وصفَتْ الكفر ، رددناها.

مسألة ٢١٦ : لو قدمت أمة مسلمة إلى الإمام ، صارت حُرّةً ؛ لأنّها قهرَتْ مولاها على نفسها ، فزال ملكه عنها ، كما لو قهر عبدٌ حربيٌّ سيّدَه الحربيّ ، فإنّه يصير حُرّاً. والهدنة إنّما تمنع مَنْ في قبضة الإمام من المسلمين وأهل الذمّة.

فإن جاء سيّدها يطلبها ، لم تُدفع إليه ؛ لأنّها صارت حُرّةً ، ولأنّها مسلمة. ولا يجب أيضا ردّ قيمتها ، كالحرّة في الأصل ، وهو أحد قولي الشافعي(١) .

والثاني : تُردّ قيمتها عليه ؛ لأنّ الهدنة اقتضت ردّ أموالهم عليهم ، وهذه من أموالهم ، فعلى هذا تُردّ على السيّد قيمتها لا ما اشتراها به(٢) .

فإن جاء زوجها يطلبها ، لم تردّ عليه ؛ لما مضى. وإن طلب مهرها ، فإن كان حُرّاً ، رُدّ عليه ، وان كان عبداً ، لم يُدفع إليه المهر حتى يحضر مولاه فيطالب به ؛ لأنّ المال حقٌّ له.

ولو حضر السيّد دون العبد ، لم يدفع إليه شي‌ء ؛ لأنّ المهر يجب للحيلولة بينها وبين الزوج ، فإذا حضر الزوج وطالَب ، ثبت المهر للمولى ، فيعتبر حضورهما معاً.

ولو أسلمَتْ ثمّ فارقَتْهم ، قال بعض الشافعيّة : لا تصير حُرّةً ؛ لأنّهم في أمانٍ [ منّا ](٣) فأموالهم محظورة علينا ، فلا يزول الملك عنها بالهجرة ،

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٧.

(٢) الوجيز ٢ : ٢٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٠ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٣ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٧.

(٣) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : منها ، وذلك تصحيف.

بخلاف ما إذا هاجرَتْ ثمّ أسلمَتْ ؛ فإنّ الهدنة لا توجب أمان بعضهم من بعض ، فجاز أن تملك نفسها بالقهر(١) .

ولم يتعرّض أكثرهم لهذا التفصيل ، وأطلق الحكم بالعتق وإن أسلمَتْ ثمّ فارقَتْهم ؛ لأنّ الهدنة جرَتْ معنا ولم تَجْرِ معها(٢) .

إذا عرفت هذا ، فنقول : إن أوجبنا غرامة المهر والقيمة ، نُظر ، فإن حضر الزوج والسيّد معاً ، أخذ كلّ واحد منهما حقَّه ، وإن جاء أحدهما دون الآخر ، احتُمل أنّا لا نغرم شيئاً ؛ لأنّ حقّ الردّ مشترك بينهما ولم يتمّ الطلب ، وأنّه نغرم حقّ الطالب ؛ لأنّ كلّ واحد من الحقّين متميّز عن الآخر ، وأنّا نغرم للسيّد إن تفرّد بالطلب ، ولا نغرم للزوج. والفرق أنّ حقّ اليد في الأمة المزوّجة للسيّد ، فإنّه له أن يسافر بها ، وإذا لم ينفرد الزوج باليد ، لم يؤثّر طلبه على الانفراد.

وللشافعيّة ثلاثة أقوال(٣) كالاحتمالات.

ولو كان زوج الأمة عبداً ، فلها خيار الفسخ إذا [ عُتقت ](٤) فإن فسخت النكاح ، لم يغرم المهر ؛ لأنّ الحيلولة حصلت بالفسخ ، وإن لم تفسخ ، غرم المهر.

ولابدّ من حضور السيّد والزوج معاً وطلبِ الزوج المرأةَ والسيّد المهرَ ، فإن انفرد أحدهما ، لم يغرم ؛ لأنّ البُضْع ليس ملْكَ السيّد ، والمهر غير مملوك للعبد.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٧.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٧.

(٣) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧١ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٧.

(٤) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : عقدت. وهو تصحيف ما أثبتناه.

مسألة ٢١٧ : لو قدمت مسلمة ثمّ ارتدّت ، وجب عليها أن تتوب ، فإن لم تفعل ، حُبست دائماً ، وضُربت أوقات الصلوات ، عندنا ، وقُتلت ، عند العامّة على ما سيأتي.

فإن جاء زوجها وطلبها ، لم تردّ عليه ؛ لأنّه حكم لها بالإسلام أوّلاً ثمّ ارتدّت ، فوجب حبسها ، ويردّ عليه مهرها ، لأنّه حُلْنا بينه وبينها بالحبس.

وعند العامّة إن جاء قبل القتل ، ردّ عليه مهرها ؛ للحيلولة بينه وبينها بالقتل ، وإن جاء بعد قتلها ، لم يردّ عليه شي‌ء ؛ لأنّا لم نَحُلْ بينه وبينها عند طلبه لها(١) .

ولو ماتت مسلمةً قبل الطلب ، فلا غرم ؛ لأنّه لا منع بعد الطلب. وكذا لو مات الزوج قبل طلبها ؛ لأنّ الحيلولة حصلت بالموت لا الإسلام.

ولو مات أحدهما بعد المطالبة ، وجب ردّ المهر عليه ؛ لأنّ الموت حصل بعد الحيلولة ، فإن كانت هي الميّتةَ ، ردّ المهر عليه ، وإن كان هو الميّتَ ، ردّ المهر على ورثته.

ولو قُتلت قبل الطلب ، فلا غرم ، كما لو ماتت ، وإن قُتلت بعده ، ثبت الغرم.

ثمّ قال الجُويني : إنّ الغرم على القاتل ، لأنّه المانع بالقتل(٢) .

وفصَّل بعضهم بأنّه إن قَتَلها على الاتّصال بالطلب ، فالحكم ما ذكره ، وإن تأخّر القتل ، فقد استقرّ الغُرم علينا بالمنع ، فلا أثر للقتل بعده ، وفي الحالين لا حقّ للزوج فيما على القاتل من القصاص أو الدية ، لأنّه‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٩ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧١ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٨.

لا يرثها(١) .

ولو جرحها جارحٌ قبل الطلب ثمّ طلبها الزوج وقد انتهت إلى حركة المذبوحين ، فهو كالطلب بعد الموت.

وإن بقيت فيها حياة مستقرّة ، فالغُرم على الجارح ؛ لأنّ فواتها يستند إلى الجرح ، أو في بيت المال ؛ لحصول المنع في الحياة؟ للشافعيّة وجهان ، أصحّهما : الثاني ، ولا يسقط الغُرم(٢) .

ولو طلّقها الزوج بعد قدومها مسلمةً ، فإن كان بائناً أو خُلْعاً قبل المطالبة ، لم يجب ردّ المهر إليه ؛ لأنّ الحيلولة منه بالطلاق لا بالإسلام ، فقد تركها باختياره ، وإن كان بعد المطالبة ، ردّ إليه ، لأنه قد استقرّ المهر له بالمطالبة والحيلولة.

وإن كان رجعيّاً ، لم يكن له المطالبة بالمهر ؛ لأنّه أجراها إلى البينونة ، أمّا لو راجعها ، فإنّه يردّ عليه المهر مع المطالبة ؛ لأنّ له الرجعة في الرجعي ، وإنّما حال بينهما الإسلام.

ولو ملكها بشرط أن تطلّق نفسها على الفور ، فكالطلاق البائن.

وقال بعض الشافعيّة : إنّه لو طلّقها رجعيّاً ، استحقّ المهر بمجرّد الطلب من غير رجعة ؛ لأنّ الرجعة فاسدة ، فلا معنى لاشتراطها(٣) .

وهو ممنوعٌ ؛ لتضمّن الرجعة قصد الإمساك وإن كانت رجعة الكافر للمسلمة باطلةً.

مسألة ٢١٨ : لو جاءت امرأة مسلمة ثمّ جاء زوجها وأسلم ، نُظر ، فإن أسلم قبل انقضاء عدّتها ، كان على النكاح ؛ لأنّ امرأةً مجوسيّة أسلمت قبل‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧١ - ٥٧٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٨.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٧٢ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٨.

زوجها ، فقال عليعليه‌السلام : « أتسلم؟ » قال : لا ، ففرّق بينهما ، ثمّ قال : « إن أسلمْتَ قبل انقضاء عدّتها فهي امرأتك ، وإن انقضت عدّتها قبل أن تسلم ثمّ أسلمْتَ فأنت خاطب من الخطّاب »(١) .

إذا عرفت هذا ، فإن كان قد أخذ مهرها قبل إسلامه ثمّ أسلم في العدة ، رُدّت إليه ، ووجب عليه ردّ مهرها إليها ؛ لأنّ استحقاقه للمهر إنّما كان بسبب الحيلولة وقد زالت.

ولو أسلم بعد انقضاء عدّتها ، لم يجمع بينهما وبانت منه.

ثمّ إن كان قد طالَب بالمهر قبل انقضاء عدّتها ، كان له المطالبة ؛ لأنّ الحيلولة حصلت قبل إسلامه. فإن لم يكن طالَب قبل انقضاء العدّة ، لم يكن له المطالبة بالمهر ؛ لأنّه التزم حكم الإسلام ، وليس من حكم الإسلام المطالبة بالمهر بعد البينونة.

ولو كانت غيرَ مدخول بها وأسلمت ثمّ أسلم ، لم يكن له المطالبة بمهرها ؛ لأنّه أسلم بعد البينونة ، وحكم الإسلام يمنع من وجوب المطالبة في هذه الحالة.

مسألة ٢١٩ : كلّ موضع يجب فيه الردّ فإنّه يجب ردّ أقلّ الأمرين من المسمّى في العقد والمقبوض ، فإن كان المقبوض أقلَّ من المسمّى ، لم تجب الزيادة على ما دَفَعه ؛ لقوله تعالى :( وَآتُوهُمْ ما أَنْفَقُوا ) (٢) وإن كان المقبوض أكثر ، كان الزائد هبةً ، فلا يجب ردّها.

فإن اختلفا في المقبوض ، كان القول قولها مع اليمين وعدم البيّنة.

قال الشيخرحمه‌الله : فإن أعطيناه المهر لما ذكرناه فقامت البيّنة بأنّ‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٠١ / ١٢٥٧ ، الإستبصار ٣ : ١٨٢ / ٦٦١.

(٢) الممتحنة : ١٠.

المقبوض كان أكثر ، كان له الرجوع بالفضل(١) .

وفي هذا الإطلاق نظر ؛ فإنّا لو دفعنا ما اعترفت به المرأة مع اليمين ، لم يكن له الرجوع بشي‌ء.

تنبيهان :

الأوّل : كلّ موضع حكمنا بوجوب ردّ المهر فإنّه يكون من بيت مال المسلمين الـمُعدّ للمصالح ؛ لأنّ ذلك من مصالح المسلمين.

وللشافعيّة قولان ، أحدهما : محلّ الغرم خُمْس الخُمْس الـمُعدّ للمصالح. والثاني : إن كان للمرأة مال ، اُخذ منها(٢) .

الثاني : لو شرطنا في الصلح ردّ مَنْ جاء مطلقاً ، لم يصحّ على ما تقدّم. فإذا بطل ، لم يردّ مَنْ جاءنا منهم ، رجلاً كان أو امرأةً ، ولا يردّ البدل عنها بحال ؛ لأنّ البدل استحقّ بشرط ، وهو مفقود هنا ، كما لو جاءنا من غير هدنة.

مسألة ٢٢٠ : لو قدم إلينا عبد فأسلم ، صار حُرّاً ، فإذا جاء سيّدُه يطلبه ، لم يجب ردّه ولا ردّ ثمنه ؛ لأنّه صار حُرّاً بالإسلام ، ولا دليل على وجوب ردّ ثمنه.

وإذا عقد الإمام الهدنة ثمّ مات ، وجب على مَنْ بعده من الأئمّة العملُ بموجب ما شرطه الأوّل إلى أن يخرج مدّة الهدنة ، ولا نعلم فيه خلافاً ، لأنّه معصوم فَعَل مصلحةً ، فوجب على القائم بعده تقريرها إلى وقت خروج‌

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٥٥.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٨ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٥.

مدّتها.

وإذا نزل الإمام على بلدٍ وعقد معهم صلحاً على أن يكون البلد لهم ويضرب على أرضهم خراجاً يكون بقدر الجزية ويلتزمون أحكامنا ويُجريها عليهم ، كان ذلك جائزاً ، ويكون ذلك في الحقيقة جزيةً ، فإذا أسلم واحد منهم ، سقط عنه ما ضرب على أرضه من الصلح ، وصارت الأرض عُشريّة ؛ لأنّ الإسلام يُسقط الجزية.

ولو شرط عليهم أن يأخذ منهم العُشْر من زرعهم على أنّه متى(١) قصر ذلك عن أقلّ ما تقتضي المصلحة أن يكون جزيةً ، كان جائزاً ، فإن غلب في ظنّه أنّ العُشْر لا يفي بما توجبه المصلحة من الجزية ، لا يجوز أن يعقد عليه.

وإن أطلق ولا يغلب على ظنّه الزيادة والنقصان ، قال الشيخ : الظاهر من المذهب جوازه ؛ لأنّه من فروض الإمام ، فإذا فَعَله ، كان صحيحاً ؛ لأنّه معصوم(٢) .

مسألة ٢٢١ : إذا فسد عقد الهدنة إمّا لزيادة في المدّة أو التزام المال أو غيرهما ، لم يمض ، ووجب نقضه ، لكن لا يجوز اغتيالهم ، بل يجب إنذارهم وإعلامهم أوّلاً. وإذا وقع صحيحاً ، وجب الوفاء بالكفّ عنهم إلى انقضاء المدّة أو صدور خيانة(٣) منهم تقتضي الانتقاض.

ولو عقد نائب الإمام عقداً فاسداً ، كان على مَنْ بعده نقضه.

وقال بعض الشافعيّة : إن كان فساده من طريق الاجتهاد ، لم يفسخه ،

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « إن » بدل « متى ».

(٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٥٦.

(٣) في « ق ، ك » : جناية.

وإن كان بنصٌّ أو إجماعٍ ، فسخه(١) .

وينبغي للإمام إذا عاهد أن يكتب كتاباً يُشْهد عليه على عقد الهدنة ليعمل به مَنْ بعده. ولا بأس أن يقول فيه : لكم ذمّة الله وذمّة رسوله وذمّتي. ومهما صرحوا بنقض العهد وقاتلوا المسلمين أو آووا عيناً عليهم أو كاتبوا أهل الحرب بأخبارهم أو قتلوا مسلماً أو أخذوا مالاً ، فقد انتقض عهدهم.

البحث السادس : في تبديل أهل الذمّة دينهم ، ونقض العهد.

مسألة ٢٢٢ : إذا انتقل ذمّيٌّ تُقبل منه الجزية - كاليهودي أو النصراني أو المجوسي‌ - إلى دينٍ يُقرّ أهله عليه بالجزية ، كاليهودي يصير نصرانيّاً أو مجوسيّاً ، أو(٢) بالعكس ، لعلمائنا قولان :

أحدهما : أنّه يُقبل منه ذلك ، ولا يجب قتله ، بل يجوز إقراره بالجزية ؛ لأنّ الكفر كالملّة الواحدة.

والثاني : لا يُقرّ ؛ لقولهعليه‌السلام : « مَنْ بدّل ديناً فاقتلوه »(٣) ولقوله تعالى :( وَمَنْ يَبْتَغِ غَيْرَ الْإِسْلامِ دِيناً فَلَنْ يُقْبَلَ مِنْهُ ) (٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٥٦٠ ، روضة الطالبين ٧ : ٥٢٢.

(٢) في « ق » : « و » بدل « أو ».

(٣) صحيح البخاري ٤ : ٧٥ ، المستدرك - للحاكم - ٣ : ٥٣٨ - ٥٣٩ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٨٤٨ / ٢٥٣٥ ، سنن أبي داوُد ٤ : ١٢٦ / ٤٣٥١ ، سنن الترمذي ٤ : ٥٩ / ١٤٥٨ ، سنن النسائي ٧ : ١٠٤ ، سنن الدار قطني ٣ : ١٠٨ - ٩٠ ، مسند أبي داوُد الطيالسي : ٣٥٠ / ٢٦٨٩ ، مسند أحمد ١ : ٣٥٨ / ١٨٧٤ ، و ٤٦٥ - ٤٦٦ / ٢٥٤٧ و ٢٥٤٨. وفيها جميعا : « من بدّل دينه ».

(٤) آل عمران : ٨٥.

فعلى الأوّل قال الشيخ : لو انتقل إلى بعض المذاهب ، اُقرّ على جميع أحكامه. وإن انتقل إلى المجوسيّة ، فمثل ذلك غير أنّا على أصلنا لا نجوّز مناكحتهم بحال ولا أكل ذبائحهم. ومَنْ أجاز أكل ذبائحهم من أصحابنا ينبغي أن يقول : إن انتقل إلى اليهوديّة أو النصرانيّة(١) ، أكلت ذبيحته ، وإن انتقل إلى المجوسيّة ، لا تؤكل ولا يناكح.

قال : وإذا قلنا : لا يُقرّ على ذلك - وهو الأقوى عندي - فإنّه يصير مرتدّاً عن دينه(٢) .

تذنيب : إذا قلنا : لا يُقرّ عليه ، فبأيّ شي‌ء يُطالب؟

منهم مَنْ يقول : إنّه يُطالب بالإسلام لا غير ؛ لاعترافه ببطلان ما كان عليه ، وما عدا دين الإسلام باطل ، فلا يُقرّ عليه(٣) .

ومنهم مَنْ يقول : إنّه يُطالب بالإسلام أو بدينه الأوّل(٤) .

وقوّى الشيخرحمه‌الله الأوّل(٥) . فعليه إن لم يرجع إلّا إلى دينه الأوّل ، قُتل ، ولم ينفذ إلى دار الحرب ، لما فيه من تقوية أهل الحرب.

ولو انتقل مَنْ لا يُقرّ على دينه إلى دين مَنْ يُقرّ أهله عليه ، كالوثني ينتقل إلى التهوّد أو التنصّر ، الأقوى : ثبوت الخلاف السابق فيه.

ولو انتقل الذمّيّ إلى دينٍ لا يُقرّ أهله عليه ، لم يُقرّ عليه إجماعاً.

وما الذي يقبل منه؟ قيل : لا يُقبل منه إلّا الإسلام(٦) - وقوّاه الشيخ(٧) -

____________________

(١) في « ق ، ك ‍» والمصدر : والنصرانيّة.

(٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٥٧.

(٣ و ٤) الحاوي الكبير ١٤ : ٣٧٦ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٥٥.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٥٧.

(٦) الحاوي الكبير ١٤ : ٣٧٧.

(٧) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٥٧.

للآية(١) والخبر(٢) .

وقيل : يُقبل منه الإسلام أو الدين الذي كان عليه ؛ لأنّه انتقل من دينٍ يُقرّ أهله عليه إلى ما لا يُقرّ أهله عليه ، فيُقبل منه(٣) .

واستبعده ابن الجنيد وقال : لا يُقبل منه إلّا الإسلام ؛ لأنّه بدخوله فيما لا يجوز إقراره عليه قد أباح دمه ، وصار حكمه حكم المرتدّ.

وقيل : يُقبل منه الإسلام ، أو الرجوع إلى دينه الأوّل ، أو الانتقال إلى دينٍ يُقرّ أهله عليه ؛ لأنّ الأديان المخالفة لدين الإسلام ملّة واحدة ؛ لأنّ جميعها كفر. وهو الأظهر عند الشافعيّة(٤) .

قال الشيخرحمه‌الله : وأمّا أولاده : فإن كانوا كباراً ، اُقرّوا على دينهم ، ولهم حكم نفوسهم ، وإن كانوا صغاراً ، نُظر في الاُمّ ، فإن كانت على دينٍ يُقرّ أهله عليه ببذل الجزية ، أقرّ ولده الصغير في دار الإسلام ، سواء ماتت الأمّ أو لم تمت ، وإن كانت على دين لا يقرّ أهله عليه ، كالوثنيّة وغيرها ، فإنّهم يقرّون أيضاً ، لما سبق لهم من الذمّة ، والاُمّ لا يجب عليها القتل(٥) .

مسألة ٢٢٣ : إذا عقد الإمام الهدنة ، وجب عليه الوفاء‌ بما عقده ما لم ينقضوها بلا خلافٍ نعلمه ؛ لقوله تعالى :( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) (٦) وقال تعالى :( فَأَتِمُّوا إِلَيْهِمْ عَهْدَهُمْ إِلى مُدَّتِهِمْ ) (٧) .

____________________

(١) آل عمران : ٨٥.

(٢) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ٣٧٤ ، الهامش (٣)

(٣ و ٤) الحاوي الكبير ١٤ : ٣٧٧ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٥٥ ، حلية العلماء ٦ : ٤٣٤ - ٤٣٥.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٥٧ - ٥٨.

(٦) المائدة : ١.

(٧) التوبة : ٤.

وقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « مَنْ كان بينه وبين قوم عهدٌ فلا يشدّ عقدة ولا يحلّها حتى ينقضي أمدها أو ينبذ إليهم على سواء »(١) .

ولو شرع المشركون في نقض العهد ، فإن نقض الجميع ، وجب قتالهم ؛ لقوله تعالى :( فَمَا اسْتَقامُوا لَكُمْ فَاسْتَقِيمُوا لَهُمْ ) (٢) .

وإن نقض بعضٌ ، نُظر فإن أنكر عليهم الباقون بقولٍ أو فعلٍ ظاهر ، أو اعتزلوهم أو راسلوا الإمام بأنّا منكرون لفعلهم مقيمون على العهد ، كان العهد(٣) باقياً في حقّه.

وإن سكتوا على ما فعل الناقضون ولم يوجد إنكار ولا تبرٍّ من ذلك ، كانوا كلّهم ناقضين للعهد ؛ لأنّ سكوتهم دالٌّ على الرضا به ، كما لو عقد بعضهم الهدنة وسكت الباقون ، دلّ على رضاهم ، كذا هنا.

فإذا نقض الجميع ، غزاهم الإمام وبيَّتهم وأغار عليهم ، ويصيروا أهل حرب ليس لهم عقد هدنة. وإن كان من بعضٍ ، غزا الإمام الناقضين دون الباقين على العهد. ولو كانوا ممتزجين ، أمَرَهم الإمام بالتمييز ليأخذ مَنْ نقض. ولو لم يتميّزوا فمن اعترف بأنّه نَقَض ، قَتَله ، ومَنْ لم يعترف بذلك ، لم يقتله وقَبِل قوله ؛ لتعذّر معرفته إلّا منه.

ولو نقضوا العهد ثمّ تابوا عنه ، قال ابن الجنيد : أرى القبول منهم.

مسألة ٢٢٤ : لو خاف الإمام من خيانة المهادنين وغدرهم بسبب أو أمارة دلّته على ذلك ، جاز له نقض العهد.

____________________

(١) سنن أبي داوُد ٣ : ٨٣ / ٢٧٥٩ ، سنن البيهقي ٩ : ٢٣١ ، مسند أحمد ٥ : ٥٢٢ / ١٨٩٤٣.

(٢) التوبة : ٧.

(٣) في « ق ، ك» : « العقد » بدل « العهد ».

قال الله تعالى :( وَإِمّا تَخافَنَّ مِنْ قَوْمٍ خِيانَةً فَانْبِذْ إِلَيْهِمْ عَلى سَواءٍ ) (١) يعني أعلمهم بنقض عهدهم حتى تصير أنت وهُمْ سواءً في العلم.

ولا يكفي وقوع ذلك في قلبه حتى يكون عن أمارة تدلّ على ما خافه.

ولا تنتقض الهدنة بنفس الخوف ، بل للإمام نقضها ، وهذا بخلاف الذمّي إذا خيف منه الخيانة ، فإن عقد الذمّة لا ينتقض بذلك ؛ لأنّ عقد الذمّة يعقد لحقّ أهل الكتاب ، ولهذا يجب على الإمام إجابتهم عليه ، وعقد الهدنة والأمان لمصلحة المسلمين لا لحقّهم ، فافترقا.

ولأن عقد الذمّة آكد ؛ لأنّه عقد معاوضة ومؤبَّد ، بخلاف الهدنة والأمان ، ولهذا لو نقض بعض أهل الذمّة وسكت الباقون ، لم ينتقض عهدهم ، ولو كان في الهدنة ، انتقض.

ولأنّ أهل الذمّة في قبضة الإمام ولا يخشى الضرر كثيراً من نقضهم ، بخلاف أهل الهدنة ؛ فإنّ الإمام يخاف منهم الغارة على المسلمين والضرر الكثير.

مسألة ٢٢٥ : إذا انتقضت(٢) الهدنة لخوف الإمام ونبذ إليهم عهدهم ، ردَّهم إلى مأمنهم ، وصاروا حَرْباً. فإن لم يبرحوا عن حصنهم ، جاز قتالهم بعد النبذ إليهم ؛ لأنّهم في منعتهم(٣) كما كانوا قبل العقد. وإن كانوا قد نزلوا فصاروا في عسكر المسلمين ، ردّهم الإمام إلى مأمنهم ؛ لأنّهم دخلوا إليه‌

____________________

(١) الأنفال : ٥٨.

(٢) في « ق » : نقضت.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « مأمنهم » بدل « منعتهم ».

من مأمنهم ، فعليه ( أن يردّهم )(١) إليه ، وإلّا لكان خيانةً من المسلمين ، والله لا يحبّ الخائنين.

فإذا زال عقد الهدنة ، نُظر فيما زال به ، فإن لم يتضمّن وجوب حقٌّ عليه ، مثل أن يأوي لهم عيناً أو يخبرهم بخبر المسلمين ويطلعهم على عوراتهم ، ردّه إلى مأمنه ، ولا شي‌ء عليه. وإن كان يوجب حقّاً ، فإن كان لآدميَّ ، كقتل نفسٍ أو إتلاف مالٍ ، استوفي ذلك منه ، وإن كان لله تعالى محضاً ، كحدّ الزنا والشرب ، اُقيم عليه أيضاً ، عندنا ، خلافاً للعامّة(٢) ، وإن كان مشتركاً ، كالسرقة ، اُقيم عليه ، عندنا. وللعامّة قولان(٣) .

مسألة ٢٢٦ : إذا عقد الإمام الذمّة للمشركين ، كان عليه أن يذبّ عنهم‌ كلَّ مَنْ لو قصد المسلمين لزمه أن يذبّ عنهم. ولو عقد الهدنة لقومٍ منهم ، كان عليه أن يكفّ عنهم كلّ(٤) مَنْ يجري عليه أحكامه من المسلمين وأهل الذمّة ، وليس عليه أن يدفع عنهم أهل الحرب ولا بعضهم عن بعض.

والفرق : أنّ عقد الذمّة يقتضي جري أحكامنا عليهم ، فكانوا كالمسلمين ، والهدنة عقد أمان لا يتضمّن جري الأحكام ، فاقتضى أن يأمن من جهته مَنْ يجري عليه حكم(٥) الإمام دون غيره.

فإن شرط الإمام في عقد الذمّة أن لا يدفع عنهم أهل الحرب ، فإن كانوا في وسط بلاد الإسلام - كالعراق - أو في طرف بلاد الإسلام ، كان‌

____________________

(١) بدل ما بين القوسين في « ق ، ك» : ردّهم.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧٤.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٦٤ ، الشرح الكبير ١٠ : ٥٧٤ ، حلية العلماء ٧ : ٧٢٢ - ٧٢٣.

(٤) كلمة « كلّ » لم ترد في « ق ، ك».

(٥) في الطبعة الحجريّة : « أحكام » بدل « حكم ».