شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

تذكرة الفقهاء الجزء العاشر

تأليف العلامة الحلي

الجزء العاشر

بسم الله الرحمن الرحيم

بِسْمِ اللهِ الرَّحْمنِ الرَّحِيمِ ، وبه نستعين‌

القاعدة الثانية : في العقود.

وفيه كتب :

كتاب البيع‌ ، وفيه مقاصد :

الأوّل : في أركانه‌ ، وفيه فصول :

الأوّل : في ماهيّته‌

وهو انتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوضٍ مقدّر على وجه التراضي ، فلا ينعقد على المنافع ، ولا على ما لا يصحّ تملّكه ، ولا مع خلوّه عن العوض المعلوم ، ولا مع الإكراه.

وهو جائز بالنصّ‌ :

قال الله تعالى( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (١) .

وقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « البيّعان بالخيار ما لم يفترقا »(٢) .

وسأل الصادقعليه‌السلام عن معاذ بيّاع الكرابيس ، فقيل : ترك التجارة ، فقال : « عَمِلَ عملَ الشيطان(٣) ، مَنْ ترك التجارة ذهب ثلثا عقله ، أما علم أنّ رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قدمتْ عيرٌ من الشام فاشترى منها واتّجر فربح فيها ما قضى دينه »(٤) .

ولا خلاف بين الاُمّة فيه. ولأنّ الحاجة قد تتعلّق بما في يد الغير ولا يبذله بغير عوضٍ ، فتسويغ البيع يوصل كُلّاً إلى غرضه ورفع حاجته.

____________________

(١) البقرة : ٢٧٥.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ٨٤ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٧٤ / ٣٤٥٩ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٧ : ١٢٤ - ١٢٦ / ٢٦٠٧ و ٢٦٠٨ و ٢٦١١.

(٣) كذا ، و في المصدر : « عمل الشيطان عمل الشيطان » مكرّراً

(٤) التهذيب ٧ : ٤ / ١١.

الفصل الثاني

في الصيغة‌

مسألة ١ : الأشهر عندنا : أنّه لا بدّ منها‌ ، ولا تكفي المعاطاة في الجليل والحقير ، مثل : أعطني بهذا الدينار ثوباً ، فيعطيه ما يرضيه ، أو يقول : خُذ هذا الثوب بدينار ، فيأخذه - وبه قال الشافعي مطلقاً(١) - لأصالة بقاء الملك ، وقصور الأفعال عن الدلالة على المقاصد. وبعضُ الحنفيّة وابنُ سريج في الجليلة(٢) .

وقال أحمد : ينعقد مطلقاً - ونحوه قال مالك ، فإنّه قال : بِعْ بما يعتقده الناس بيعاً(٣) - لأنّه تعالى أحلّ البيع ولم يبيّن الكيفيّة ، فتُحال على العرف كالقبض ، والبيع وقع في زمانهعليه‌السلام كثيراً ولم ينقل اللفظ ، وإلّا لتواتر(٤) .

والجواب : المعاطاة تثبت في غير البيع ، فيجب عود النصّ إلى غيرها. ونمنع عدم التواتر ، والاستغناء بالإباحة عنه.

____________________

(١) الوجيز ١ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٣ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٣٤ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥.

(٢) الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٥ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، الوسيط ٣ : ٨ ، المجموع ٩ : ١٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥.

(٤) المغني ٤ : ٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٥ - ٦.

والحوالة في الحقيرة على العرف ، فتختلف بأجناس الأموال.

وفسّره بعض الشافعيّة بما دون نصاب السرقة(١) . وهو تحكّم.

مسألة ٢ : صيغة الإيجاب : « بعت » أو « شريت » أو « ملّكت » من جهة البائع. والقبول من المشتري : « قبلت » أو « ابتعت » أو « اشتريت » أو « تملّكت ».

ولا يشترط الاتّحاد إجماعاً ، فيقول البائع : شريت ، فيقول المشتري : تملّكت.

ويشترط اُمور :

الأوّل : تقديم الإيجاب على الأقوى‌ - خلافاً للشافعي وأحمد(٢) - عملاً بالأصل ، والدلالة على الرضا ليست كافيةً.

الثاني : الإتيان بهما بلفظ الماضي ، فلو قال : أبيعك ، أو قال : أشتري ، لم يقع إجماعاً ؛ لانصرافه إلى الوعد.

ولو تقدّم القبول بلفظ الطلب بأن قال : بِعْني ، بدل قوله : اشتريت ، فقال البائع : بعتك ، لم ينعقد - وبه قال أبو حنيفة والمزني والشافعي في أحد القولين(٣) - لأنّه ليس صريحاً في الإيجاب، فقد يقصد أن يعرف أنّ البائع هل يرغب في البيع؟

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، المجموع ٩ : ١٦٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٣.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٣٣ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ٤٩ / ١١٢٦ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ٤١ - ٤٢ ، الوجيز ١ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١ ، حلية العلماء ٤ : ١٤ ، المجموع ٩ : ١٦٨.

وأصحّ وجهي الشافعي : الجواز - وبه قال مالك - لوجود اللفظ المشعر من الجانبين(١) .

وعن أحمد روايتان(٢) كالقولين.

نعم ، لو قال المشتري بعد ذلك : اشتريت ، أو : قبلت ، صحّ إجماعاً.

ولو تقدّم بلفظ الاستفهام فيقول : أتبيعني؟ فيقول : بعتك ، لم يصحّ إجماعاً ؛ لأنّه ليس بقبول ولا استدعاء.

الثالث : النطق ، فلا تكفي الإشارة إلّا مع العجز ؛ للأصل. ولا الكتابة ؛ لإمكان العبث.

وللشافعيّة وجهان(٣) .

الرابع : التصريح ، فلا يقع بالكناية مع النيّة ، مثل : أدخلته في ملكك ، أو : جعلته لك ، أو : خُذْه منّي بكذا ، أو : سلّطتك عليه بكذا ؛ عملاً بأصالة بقاء الملك. ولأنّ المخاطَب لا يدري بِمَ خُوطب.

وأصحّ وجهي الشافعي : الوقوع ؛ قياساً على الخُلْع(٤) .

ونمنع الأصل ، وينتقض بالنكاح.

الخامس : الجزم ، فلو علّق العقد على شرط ، لم يصحّ وإن كان‌

____________________

(١) المهذب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، حلية العلماء ٤ : ١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١ ، الحاوي الكبير ٥ : ٤١ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٧٠ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤.

(٢) المغني والشرح الكبير ٤ : ٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٦٧ ، حلية العلماء ٤ : ١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢ - ١٣.

(٤) المجموع ٩ : ١٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٦ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢.

الشرط المشيئة ؛ للجهل بثبوتها حالة العقد وبقائها مدّته. وهو أحد قولي الشافعيّة.

وأظهر الوجهين لهم : الصحّة ؛ لأنّ هذه صفة يقتضيها إطلاق العقد ؛ لأنّه لو لم يشأ لم يشتر(١) .

فروع :

أ - إنّما يفتقر إلى الإيجاب والقبول فيما ليس بضمنيٍّ من البيوع ، أمّا الضمنيّ ، ك‍ « أعتق عبدك عنّي بكذا » فيكفي فيه الالتماس والجواب ، ولا تعتبر الصيَغ المتقدّمة إجماعاً.

ب - لو اتّحد المتعاقدان ، كالأب عن ولده ، افتقر إلى الإيجاب والقبول ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. وفي الآخر : الاكتفاء بأحد اللفظين(٢) .

ج - لا بدّ من التطابق في المعنى بين الصيغتين ، فلو قال : بعتك هذين بألف ، فقال : قبلت أحدهما بخمسمائة ، أو : قبلت نصفهما بنصف الثمن. أو قال : بعتكما هذا بألف ، فقال أحدهما : قبلت نصفه بنصف الثمن ، لم يقع على إشكال في الأخير أقربه : الصحّة واختيار البائع.

____________________

(١) المجموع ٩ : ١٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣.

(٢) المجموع ٩ : ١٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣.

الفصل الثالث

في المتعاقدين‌

مسألة ٣ : يشترط فيهما البلوغ والعقل‌ ، فلا تصحّ عبارة الصبي ، سواء كان مميّزا أو لا ، أذن له الوليّ أو لا - وبه قال الشافعي وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لأنّ العقل لا يمكن الوقوف على حدّه المنوط التصرّف به ؛ لخفائه وتزايده تزايداً على التدريج ، فجعل الشارع له ضابطاً هو البلوغ ، فلا يثبت له أحكام العقلاء قبل وجود المظنّة. ولأنّ المميّز غير مكلّف ، فأشبه غيره.

وقال أبو حنيفة وأحمد في الرواية الاُخرى : يصحّ عقد المميّز بإذن الوليّ ؛ لقوله تعالى :( وَابْتَلُوا الْيَتامى ) (٢) وإنّما يتحقّق الاختبار بتفويض التصرّف(٣) .

والجواب : الابتلاء يثبت بتفويض الاستيام والمماكسة وتدبير البيع ثمّ يعقد الوليّ.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٦٤ ، المجموع ٩ : ١٥٥ - ١٥٦ و ١٥٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٩ ، منهاج الطالبين : ٩٤ ، حلية العلماء ٤ : ١٠ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، الوسيط ٣ : ١٢ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٣٥ ، المغني ٤ : ٣٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٧.

(٢) النساء : ٦.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٣٥ ، المغني ٤ : ٣٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٧ ، الوسيط ٣ : ١٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، المجموع ٩ : ١٥٨.

وفي وجهٍ لنا وللشافعيّة : جواز [ بيع ](١) والاختبار(٢) .

وفي وجهٍ لأبي حنيفة : انعقاد بيع المميّز بغير إذن الوليّ موقوفاً على إجازة الوليّ(٣) .

وفي وجهٍ آخر لنا : جواز بيعه إذا بلغ عشراً.

فروع :

أ - لو اشترى الصبي وقبض أو استقرض وأتلف ، فلا ضمان عليه ؛ لأنّ التضييع من الدافع ، فإن كان المال باقياً ، ردّه ، وعلى الوليّ استرداد الثمن ، ولا يبرأ البائع بالردّ إلى الصبي ، وبه قال الشافعي(٤) .

ب - كما لا تصحّ تصرّفاته اللفظيّة كذا لا يصحّ قبضه ، ولا يفيد حصول الملك في الهبة وإن اتّهب الوليّ له ولا لغيره وإن أمره الموهوب منه بالقبض.

ولو قال مستحقّ الدَّيْن للمديون : سلِّم حقّي إلى هذا الصبي ، فسلّم قدر حقّه ، لم يبرأ عن الدَّيْن ، وبقي المقبوض على ملكه لا يضمنه الصبي ؛ لأنّ البراءة تستند إلى قبض صحيح ولم يثبت.

ولو فتح الصبي الباب وأذن في الدخول عن إذن أهل الدار أو أوصل هديّةً إلى إنسان عن إذن الـمُهْدي ، فالأقرب : الاعتماد ؛ لتسامح السلف فيه.

ج - المجنون إن كان له حال إفاقة فباع أو اشترى فيها ، صحّ ، وإلّا فلا.

____________________

(١) أضفناها من الصدر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٩.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، المجموع ٩ : ١٥٨ ، المغني ٤ : ٣٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠ ، المجموع ٩ : ١٥٦.

ولو ادّعى الجنون حالة العقد ، قُدّم قوله.

ولو لم يعرف له حالة جنون ، قُدّم قول مدّعي الصحّة.

ويُقدّم قول الصبي لو ادّعى إيقاعه حالة الصبا.

د - لا ينعقد بيع المجنون وإن أذن وليُّه ، ولا المغمى عليه ولا السكران ولا الغافل ولا الناسي ولا النائم والهازل ولا المكره.

مسألة ٤ : الاختيار شرط في المتعاقدين‌ ، فلا يصحّ بيع المكره ولا شراؤه ؛ لقوله تعالى :( إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً عَنْ تَراضٍ مِنْكُمْ ) (١) .

وفي معنى الإكراه بيع التلجئة ، وهو : أن يخاف أن يأخذ الظالم ملكه فيواطئ رجلاً على إظهار شرائه منه ولا يريد بيعاً حقيقيّاً ، ذهب إليه علماؤنا أجمع - وبه قال أحمد وأبو يوسف ومحمّد(٢) - لأنّهما لم يقصدا البيع ، فكانا كالهازلَيْن.

وقال أبو حنيفة والشافعي : يصحّ بيع التلجئة ؛ لأنّه تمّ بأركانه وشروطه خالياً عن مقارنة مُفسدٍ ، فصحّ ، كما لو اتّفقا على شرطٍ فاسد ثمّ عقدا بغير شرط(٣) . ونمنع المقدّمات.

وكذا القصد شرط في البيع إجماعاً.

فروع :

أ - لو رضي مَنْ مُنع عقْدُه بفعله بعد زوال المانع ، لم يصحّ ، إلّا

____________________

(١) النساء : ٢٩.

(٢) المغني ٤ : ٣٠٢ ، المجموع ٩ : ٣٣٤.

(٣) المغني ٤ : ٣٠٢ ، المجموع ٩ : ٣٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣.

المكره ؛ للوثوق بعبارته.

ب - لو أكرهه على بيع عبد فباع اثنين أو نصفه ، فإشكال. وكذا بثمنٍ فباع بأزيد أو أنقص ، أو بوصف حلول أو غيره فباع بخلافه.

ج - لو ادّعى الإكراه ، قُبل مع اليمين مع القرينة لا بدونها.

مسألة ٥ : يشترط أن يكون البائع مالكاً أو مَنْ له ولاية‌ ، كالأب والجدّ له والحاكم وأمينه والوكيل ، فلو باع الفضولي ، صحّ ، ووقف على إجازة المالك - وبه قال مالك وإسحاق وأبو حنيفة والشافعي في القديم ، وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله دفع إلى عروة البارقي ديناراً ليشتري له شاةً فاشترى به شاتين ، فباع إحداهما بدينار وجاء بدينار وشاة ، وحكى له ، فقالصلى‌الله‌عليه‌وآله له : « بارك الله لك في صفقة يمينك »(٢) .

ولأنّه عقد له مُجيز حال وقوعه ، فيجب أن يقف على إجازته ، كالوصيّة.

وقال أبو ثور وابن المنذر والشافعي في الجديد وأحمد في الرواية الاُخرى : يبطل البيع - وهو قولٌ لنا - لقولهعليه‌السلام لحكيم بن حزام : « لا تبع ما ليس عندك »(٣) .

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٧٢ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٤٧ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٦٨ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١ و ٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١ ، المجموع ٩ : ٢٥٩ ، حلية العلماء ٤ : ٧٤ - ٧٥ ، المغني ٤ : ٢٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

(٢) سنن الترمذي ٣ : ٥٥٩ / ١٢٥٨ ، سنن الدارقطني ٣ : ١٠ / ٢٩ ، المغني ٤ : ٢٩٦ - ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

(٣) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٣٧ / ٢١٨٧ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٨٣ / ٣٥٠٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٣٤ / ١٢٣٢ ، سنن النسائي ٧ : ٢٨٩ ، سنن البيهقي ٥ : ٢٦٧ ، ٣١٧ ، ٣٣٩ ، =

ولأنّه باع ما لا يقدر على تسليمه ، فأشبه الآبق والطير في الهواء(١) .

والجواب : النهي في المعاملات لا يقتضي الفساد ، ونصرفه إلى أنّه باع عن نفسه ويمضي فيشتريه من مالكه ؛ لأنّه ذَكَره جواباً له حين سأله أنّه يبيع الشي‌ء ثمّ يمضي ويشتريه ويسلّمه ، والقدرة على التسليم من المالك موجودة إن أجازه.

فروع :

أ - شرط أبو حنيفة للوقف أن يكون للعقد مُجيزٌ في الحال ، فلو باع مالَ الطفل فبلغ وأجاز ، لم ينعقد. وكذا لو باع مالَ غيره ثمّ ملكه وأجاز(٢) .

وهو قولٌ للشافعيّة تفريعاً على القديم(٣) .

ب - لو اشترى فضوليّاً ، فإن كان بعين مال الغير ، فالخلاف في البطلان والوقف على الإجازة ، إلّا أنّ أبا حنيفة قال : يقع للمشتري بكلّ حال(٤) .

وإن كان في الذمّة لغيره وأطلق اللفظ ، قال علماؤنا : يقف على الإجازة ، فإن أجازه ، صحّ ، ولزمه أداء الثمن ، وإن ردّ ، نفذ عن المباشر‌

____________________

= مسند أحمد ٤ : ٤٠٣ / ١٤٨٨٧ ، و ٤٥٥ / ١٥١٤٥ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٣ : ٢١٧ - ٢١٨ / ٣٠٩٧ - ٣٠٩٩ ، ٣١٠٢ ، ٣١٠٣.

(١) المغني ٤ : ٢٩٦ - ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨ ، بداية المجتهد ٢ : ١٧٢ ، الوجيز ١ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣١ و ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٥٩ و ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٦٨.

(٢) بدائع الصنائع ٥ : ١٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٦٩ ، المجموع ٩ : ٢٦١ ، حلية العلماء ٤ : ٧٥ ، المغني ٤ : ٢٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

- وبه قال الشافعي في القديم وأحمد(١) - وإنّما يصحّ الشراء ؛ لأنّه تصرّف في ذمّته لا في مال غيره ، وإنّما وقف(٢) على الإجازة ؛ لأنّه عقد الشراء له ، فإن أجازه ، لزمه ، وإنّ ردّه ، لزم من اشتراه ، ولا فرق بين أن ينقد من مال الغير أو لا.

وقال أبو حنيفة : يقع عن المباشر. وهو جديد للشافعي(٣) .

ج - لا يجوز أن يبيع عيناً لا يملكها ويمضي ليشتريها ويسلّمها ، وبه قال الشافعي وأحمد(٤) ، ولا نعلم فيه خلافاً ؛ لنهي النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله عن بيع ما ليس عندك(٥) . ولاشتماله على الغرر ؛ فإنّ صاحبها قد لا يبيعها وهو غير مالك لها ولا قادر على تسليمها.

أمّا إذا اشترى موصوفاً في الذمّة سواء كان حالّاً أو مؤجّلاً ، فإنّه جائز. وكذا لو اشترى عيناً شخصيّة غائبة مملوكة للبائع موصوفة بما يرفع الجهالة ، فإنّه جائز إجماعاً.

د - لو باع سلعةً وصاحبها حاضر ساكت ، فحكمه حكم الغائب ، قاله علماؤنا وأكثر أهل العلم ، منهم : أبو حنيفة والشافعي وأحمد وأبو يوسف(٦) ؛ لاحتمال السكوت غير الرضا.

وقال ابن أبي ليلى : سكوته إقرار ، كالبكر(٧) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١ ، المغني ٤ : ٢٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨.

(٢) في الطبعة الحجريّة : توقّف.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٥٠ ، حلية العلماء ٤ : ٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٢ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١.

(٤) المغني ٤ : ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٩.

(٥) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ١٤ ، الهامش (٣).

(٦و٧) المجموع ٩ : ٢٦٤ ، المغني ٤ : ٢٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٩.

والفرق : الحياء المانع من كلامها.

ه- الغاصب وإن كثرت تصرّفاته فللمالك أن يُجيزها ويأخذ الحاصل في الحال ، ويتتبّع(١) العقود ويعتمد مصلحته في نسخ أيّها شاء ، فينفسخ فرعه ، وهو أضعف قولي الشافعي ، وأصحّهما عنده : بطلان الجميع(٢) .

و - لو باع بظنّ الحياة(٢) وأنّه فضوليّ فبان موته وأنّه مالك ، صحّ البيع‌ - وهو أصحّ قولي الشافعي(٤) - لأنّه بيع صدر من أهله في محلّه.

وأضعفهما : البطلان ؛ لأنّه كالغائب عن(٥) مباشرة العقد ؛ لاعتقاده أنّ المبيع لغيره(٦) .

وله آخر : أنّه موقوف على تيقّن(٧) الحياة أو الموت(٨) .

ز - لو باع الهازل ، لم ينعقد عندنا ؛ لأنّه غير قاصد ، فلا يترتّب عليه حكم.

وللشافعي وجهان(٩) .

ح - لو باع الفضولي أو اشترى مع جهل الآخر ، فإشكال‌ ينشأ من أنّ‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : ويتبع.

(٢) الوجيز ١ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٦٠ - ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢.

(٣) أي : حياة والد البائع.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢.

(٥) كذا ، و في العزيز شرح الوجيز : كالعابث عند.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ٢٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢ - ٢٣.

(٧) في الطبعة الحجريّة : يقين.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤.

(٩) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣ ، المجموع ٩ : ١٧٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣.

الآخر إنّما قصد تمليك العاقد. أمّا مع العلم : فالأقوى ما تقدّم. وفي الغاصب مع علم المشتري أشكل ؛ إذ ليس له الرجوع بما دَفَعه إلى الغاصب هنا.

ط - يرجع المشتري على البائع غير المالك‌ بما دَفَعه ثمناً وبما اغترمه من نفقةٍ أو عوضٍ عن اُجرة أو نماء مع جهله أو ادّعاء البائع الإذن.

وهل يرجع بما دفعه ممّا حصل له في مقابلته نفع؟ قولان.

ولو كان عالما ، لم يرجع بما اغترم ولا بالثمن مع علم الغصب مطلقا عند علمائنا.

والأقوى : أنّ له الرجوع مع بقاء الثمن ، لعدم الانتقال ، بخلاف التالف ، لأنّه أباحه فيه من غير عوض.

ي - لا يبطل رجوع المشتري الجاهل بادّعاء الملكيّة للبائع ؛ لأنّه بنى على الظاهر ، على إشكال ينشأ من اعترافه بالظلم ، فلا يرجع على غير ظالمه.

يأ - لو تلفت العين في يد المشتري ، كان للمالك الرجوع على مَنْ شاء منهما ؛ لدفع مال الغير بغير إذنه ، وقبضِه كذلك ، فإن رجع على المشتري العالم ، لم يرجع على البائع ؛ لاستقرار التلف في يده. وإن رجع على البائع ، رجع(١) عليه إن لم يكن قبض ، ولو قبض ، تقاصّا وترادّا الفضل. ولو كان المشتري جاهلاً ، رجع على البائع ؛ لغروره ، ولا يرجع البائع عليه ؛ لضعف المباشرة.

يب - لو ضمّ المملوك إلى غيره ، صحّ في ملكه‌ ووقف الآخر على‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : يرجع.

الإجازة عندنا(١) ، وسيأتي بحثه في تفريق الصفقة.

مسألة ٦ : لا يشترط إسلام العاقد إلّا إسلام المشتري في شراء العبد المسلم‌ ، فلا ينعقد شراء الكافر للمسلم ، عند أكثر علمائنا(٢) - وبه قال أحمد ومالك في إحدى الروايتين وأصحّ قولي الشافعي(٣) - لأنّ الاسترقاق سبيل فينتفى ؛ لقوله تعالى :( وَلَنْ يَجْعَلَ اللهُ لِلْكافِرِينَ عَلَى الْمُؤْمِنِينَ سَبِيلاً ) (٤) .

ولأنّه ذلّ ، فلا يثبت للكافر على المسلم ، كالنكاح. ولأنّه يُمنع من استدامة ملكه فيمنع من ابتدائه ، كالنكاح.

وقال أبو حنيفة والشافعي في أضعف القولين ، ومالك في الرواية الاُخرى ، وبعضُ(٥) علمائنا : يصحّ ويُجبر على بيعه ؛ لأنّه يملكه بالإرث ، ويبقى(٦) عليه - لو أسلم - في يديه ، فصحّ شراؤه(٧) .

____________________

(١) كلمة « عندنا » لم ترد في « ق ».

(٢) منهم الشيخ الطوسي في المبسوط ٢ : ١٦٧ ، وابن زهرة في الغنية : ٢١٠ ، والمحقق في شرائع الإسلام ٢ : ١٦.

(٣) المغني ٤ : ٣٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٧ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٣ ، أحكام القرآن - لابن العربي - ١ : ٥١٠ ، الجامع لأحكام القرآن ٥ : ٤٢١ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧ ، الوسيط ٣ : ١٣ ، حلية العلماء ٤ : ١١٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٤ ، المجموع ٩ : ٣٥٥ و ٣٥٩ - ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١١ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٨١ ، التفسير الكبير ١١ : ٨٣.

(٤) النساء : ١٤١.

(٥) انظر : شرائع الإسلام ٢ : ١٦.

(٧) المغني ٤ : ٣٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٧ ، الوجيز ١ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٧ ، الوسيط ٣ : ١٣ ، حلية العلماء ٤ : ١١٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٨١ - =

وأمّا إذا وصل إقراره فقال : علَيَّ ، أو : عندي ألف وديعة هلكت ، فللشافعيّة قولان(١) ، كما في قوله : علَيَّ ألف قضيتُها.

ولو فصل فقال : له علَيَّ ألف ، وسكت ، ثمّ قال مفصولاً : وديعة هلكت ، لم يُقبل قولاً واحداً ؛ لأنّه فسّر إقراره بما يرفعه منفصلاً.

مسألة ٩٧٣ : لو قال : لفلان علَيَّ ألف وديعة ، قُبِل على ما تقدّم من الخلاف.

فعلى القبول لو جاء بألف وقال : هذا هو ، قنع به.

وإن لم يأت بشي‌ء وادّعى التلف أو الردّ ، ففي القبول للشافعيّة وجهان مبنيّان على تأويل كلمة « علَيَّ » إن حملناها على وجوب الحفظ قُبِل ، وهو الأصحّ عندهم. وإن حملناها على صيرورته مضموناً عليه فلا(٢) .

ولو قال : معي ، أو : عندي ألف ، فهو محتمل للأمانة ، فيُصدَّق في قوله : إنّه كان وديعةً ، وفي دعوى التلف والردّ.

ولو قال : له عندي ألف درهم مضاربة دَيْناً ، أو وديعة دَيْناً ، فهو مضمون عليه ، ولا يُقبل قوله في دعوى الردّ والتلف على ما تقدّم.

هذا إذا فسّر منفصلاً ، وإن فسّره متّصلاً ، ففيه للشافعيّة قولا تبعيض الإقرار(٣) .

مسألة ٩٧٤ : يجوز عندنا إعارة الدراهم والدنانير ؛ لأنّه قد يمكن الانتفاع بها وردّ عينها إن كان يتجمّل بها.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٦٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

وللشافعي قولان :

أحد هما : هذا.

والثاني : المنع ؛ لأنّه لا ينتفع بها مع بقاء عينها انتفاعاً مقصوداً(١) .

وقد وافقنا على أنّها مضمونة(٢) .

أمّا عندنا : فلأنّ العارية وإن لم تكن مضمونةً لكن لنا نظر في ضمان عارية الدراهم والدنانير، وكان الأصل فيه أنّ الانتفاع التامّ بها إنّما يكون بإتلافها ، فلهذا وقعت العارية فيه مضمونةً.

وأمّا عند الشافعي : فلأنّ العارية مطلقاً مضمونة(٣) .

فعلى كلا التقديرين - أعني تقدير صحّة العارية فيها وفسادها - تكون مضمونةً ؛ لأنّ حكم الضمان يستوي فيه الصحيح والفاسد من العقود ، فإذا كان صحيح العقد يقتضي الضمان ، كان فاسده كذلك ، وإن لم يقتضِ فلا.

إذا عرفت هذا ، فإذا أقرّ بألف عارية ، كان الألف مضمونةً عليه.

مسألة ٩٧٥ : لو قال : دفع إلَيَّ ألفاً ، ثمّ فسّره بوديعةٍ ، وزعم تلفها في يده ، صُدّق بيمينه‌ ؛ لأنّ الدفع لا يستلزم الثبوت في الذمّة ، فقُبل تفسيره بالوديعة وبالتلف.

____________________

(١) بحر المذهب ٨ : ٢٦٦ ، الوسيط ٣ : ٣٦٧ - ٣٦٨ ، الوجيز ١ : ٢٠٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٨٠ ، البيان ١٣ : ٤٣٤ ، و ٦ : ٤٥١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٧١ ، روضة الطالبين ٤ : ٧٢.

(٢) بحر المذهب ٨ : ٢٦٦ ، الوسيط ٣ : ٣٥١ و ٣٦٨ ، الوجيز ١ : ٢٠٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ و ٢٨٠ ، البيان ١٣ : ٤٣٤ ، و ٦ : ٤٥٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨ و ٣٧١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠ و ٧٢.

(٣) نفس المصادر.

ولو قال : أخذتُ منه ألفاً وديعة ، فكذلك - وبه قال الشافعي(١) - إذ لا فرق بين الدفع والأخذ.

وقال أبو حنيفة : إذا قال : أخذتُ منه ألفاً ، ثمّ فسّره بوديعةٍ ، وقال المأخوذ منه : بل غصبتَه ، فالقول قول الـمُقرّ له ؛ لأنّ الأخذ منه قد لا يكون برضاه ، والدفع قد يكون برضاه(٢) . وبه قال بعض الشافعيّة(٣) .

ولو ذكره على الاتّصال فقال : أخذتُ من فلان ألفاً وديعة ، لم يُقبل عند أبي حنيفة(٤) .

وعلى قول بعض الشافعيّة يجي‌ء(٥) فيه الوجهان في تبعيض الإقرار(٦) .

ولو قال : أودعني ألفاً فلم أقبضها ، أو : أقرضني ، أو : أعطاني فلم أقبض ، قُبِل قوله مع الاتّصال ، ولم يُقبَل مع الانفصال ، على إشكالٍ.

وكذا إذا قال : نقدني ألفاً فلم أقبضها ، وبهذا قال الشافعي(٧) .

وقال أبو يوسف : لا يُصدَّق ؛ لأنّ « نقدني » يُفهم منه القبض ، ولهذا يقولون : بِعْ بالنقد ، ويريدون : بالقبض(٨) .

وهو غلط ؛ لأنّه أضاف ذلك إلى المُقرّ له ، فصار بمنزلة قوله : أعطاني‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٢) بدائع الصنائع ٧ : ٢١٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨.

(٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨.

(٥) في « ج ، ر » والطبعة الحجريّة : « يجري » بدل « يجي‌ء ».

(٦) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٧) البيان ١٣ : ٤٤٠ ، المغني ٥ : ٣١١ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٢١.

(٨) المبسوط - للسرخسي - ١٨ : ٢٤ ، بدائع الصنائع ٧ : ٢١٧ ، البيان ١٣ : ٤٤٠.

وأقرضني.

المطلب الثالث : في تعقيب الإقرار بالعارية والهبة بعدم القبض أو بعدم الفهم

مسألة ٩٧٦ : إذا قال : لك هذه الدار عارية ، فهو إقرار بالإعارة ، وله(١) الرجوع فيها متى شاء ، وبه قال جماعة من الشافعيّة(٢) .

وقال بعضهم : قوله : « هي لك » إقرار بالملك لو اقتصر [ عليه ](٣) فذِكْرُ العارية بعده ينافيه ، فيكون على القولين في تبعيض الإقرار(٤) .

وردّه قومٌ بأنّ الإضافة باللام تقتضي الاختصاص بالملك أو غيره ، فإذا تُجرَّد وأمكن الحمل على الملك ، يُحمل عليه ؛ لأنّه أظهر وجوه الاختصاص. وإن وصل بها ذِكْر وجهٍ آخَر من الاختصاص ، أو لم يمكن الحمل على الملك ، كقولنا : « الجلّ للفرس » حُمل عليه(٥) .

ولو قال : « هذه الدار لك هبة عاريةٍ » بإضافة الهبة إلى العارية ، أو : « هبة سكنى » فهو كما لو قال : « لك عارية » بغير فرقٍ.

وإذا ثبت أنّها عارية ، كان له الرجوع في العارية فيرجع(٦) في المستقبل ، فأمّا ما استوفاه من المنفعة فلا.

____________________

(١) في « ر » والطبعة الحجريّة : « فله » بدل « وله ».

(٢) الوسيط ٣ : ٣٥١ ، البيان ١٣ : ٤٣١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٣) ما بين المعقوفين أضفناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٤) الوسيط ٣ : ٣٥١ - ٣٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٩.

(٦) في الطبعة الحجريّة : « فيقبل » بدل « فيرجع ».

فإن قيل : قوله : « هذه الدار لك » إقرار بها ، فإذا قال : « هبة سكنى » كان رجوعاً عن إقراره بالدار.

قلنا : إنّ قوله : « هذه الدار لك » يكون إقراراً بها إذا سكت ، فإذا قال له : « لك سكناها » كان إقراراً بالسكنى. ولأنّ سكنى الدار منافعها ، والمنافع منها ، فكأنّه استثنى أكثر الجملة ، وهو جائز.

مسألة ٩٧٧ : الإقرار بالهبة لا يتضمّن الإقرار بالقبض ؛ لتغايرهما ، وعدم التلازم بينهما ، وكون القبض شرطاً في لزوم الهبة لا يوجب كونه شرطاً(١) في تحقّق حقيقتها ، وكيف لا! والهبة متقدّمة على القبض ، ولا يجوز اشتراط المتأخّر في المتقدّم ، وإلّا دارَ ؛ لتقدّم الشرط على المشروط.

وهذا هو المشهور أيضاً عند الشافعيّة(٢) .

وقال بعضهم : إذا أقرّ بالهبة ثمّ قال : ما كنتُ أقبضتُه فلي الرجوع ، وقال الموهوب له : كنتُ قبضتُها ، فالقول قول الواهب ؛ لأصالة عدم القبض ، والإقرار بالهبة لا يتضمّن القبض(٣) .

ومن الشافعيّة مَنْ قال : إنّ الشافعي قال : إذا كانت العين في يد الموهوب له ، كان القولُ قولَ الموهوب له.

وهذا قاله على القول الذي يقول : إنّه إذا وهب له شيئاً في يده لا يحتاج إلى الإذن في القبض ، وإذا مضى زمان يمكن فيه القبض صار مقبوضاً(٤) .

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « اشتراطه » بدل « كونه شرطاً ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠.

(٣) بحر المذهب ٨ : ٢٩٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٧.

(٤) بحر المذهب ٨ : ٢٩٤ - ٢٩٥.

ولو قال : وهبتُه وخ رجتُ منه إليه ، فقد تقدّم(١) أنّ الظاهر أنّه ليس إقراراً بالقبض أيضاً.

وكذا لو قال : وهبتُ منه ومَلَكها ، أو ملّكتُه ، لم يكن إقراراً بالقبض إن اعتقد رأي مالك(٢) ، وإلّا كان إقراراً به.

مسألة ٩٧٨ : لو أقرّ بالهبة والقبض معاً ، فقال : وهبتُه وأقبضتُ ، أو : سلّمتُه منه ، أو : حازه(٣) منّي ، لزمه الإقرار ، وحُكم عليه بمقتضاه ، فإن عاد وأنكر القبض ، لم يُلتفت إلى إنكاره ؛ لاشتماله على تكذيب نفسه ، سواء ذكر لإقراره تأويلاً - بأن يقول : كان وكيلي أخبرني بأنّه أقبضه فأقررتُ به ولم يكن قد قبّض - أو لم يذكر.

ولو قال : إنّي أقررتُ بالقبض ؛ لقضاء العادة بالإقرار بالشي‌ء قبل تحقّقه فأحلفوه على أنّه قبضه(٤) ، كان له إحلافه ، وبه قال الشافعي(٥) .

وقال أبو إسحاق : إن لم يكذّب نفسه ، أُحلف له ، بأن يقول : كان وكيلي أخبرني بأنّه كان قبّضه فأقررتُ به(٦) .

والشافعي لم يفرّق بين الحالين ؛ لأنّ العادة جرت أن يشهد قبل أن يقبض ليقبض بعد ذلك المقبوض منه.

وكذا قبض الثمن والرهن والوقف.

وكذا لو أقرّ أنّه اقترض منه ألفاً وقبضها ، ثمّ قال : ما كنتُ قبضتُ‌

____________________

(١) في ص ٣٨٢ ، ضمن المسألة ٩٤٤.

(٢) وهو لزوم الهبة بالإيجاب والقبول ، راجع : الهامش (٣) من ص ٣٨٢.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « أخذه » بدل « حازه ».

(٤) في « ج » : « على أنّي قبّضتُه ». وكذا في « ث ، ر » بدون « على ».

(٥) مختصر المزني : ١١٤ ، بحر المذهب ٨ : ٢٩٤ ، البيان ٨ : ١٠١.

(٦) بحر المذهب ٨ : ٢٩٤.

وإنّما أقررتُ على ر سم الشهادة لأقبض ، كان على الـمُقرّ له اليمين ؛ لأنّ ذلك محتمل بحكم العادة.

ولو شهدت البيّنة بالقبض ، ثمّ قال : احلفوه أنّي أقبضتُه ، لم تُسمع دعواه ؛ لأنّه طعن في البيّنة.

هذا إذا شهدت البيّنة بمشاهدة القبض ، ولو شهدت بالإقرار به ، فهو كما تقدّم.

مسألة ٩٧٩ : لو أقرّ ببيعٍ أو هبةٍ وقبْضٍ ، ثمّ قال : كان ذلك فاسداً وأقررتُ لظنّي الصحّة ، لم يُصدَّق ، لكن له تحليف الـمُقرّ له ، فإن نكل حلف المـُقرّ ، وحُكم ببطلان البيع والهبة.

ولو أقرّ بإتلاف مالٍ على إنسانٍ وأشهد عليه ، ثمّ قال : كنتُ عازماً على الإتلاف فقدّمتُ الإشهاد على الإتلاف ، لم يُقبل منه بحال ، بخلاف ما لو أشهد على نفسه بدَيْنٍ ، ثمّ قال : كنتُ عازماً على أن أستقرض منه فقدّمتُ الإشهادَ على الاستقراض ؛ لأنّ هذا معتاد ، وذلك غير معتاد.

والوجه عندي : تساوي الصورتين ؛ لأنّه في الأُولى ادّعى دعوىً لو صدّقه الـمُقرّ له برئ ، فكان له إحلافه ؛ لانتفاعه بالنكول.

مسألة ٩٨٠ : يصحّ الإقرار بالعربيّة وغيرها من اللغات ؛ لأنّه إخبار ، فلا ينحصر طريقه في لغةٍ دون أُخرى ؛ لدلالة كلّ واحدٍ من اللغات على المعنى المراد ، فيصحّ إقرار كلّ أهل لغةٍ بلغتهم وغير لغتهم إذا عرفوها صحيحةً.

فلو أقرّ أعجميّ بالعربيّة أو بالعكس ، ثمّ قال : لم أفهم معناه لكن لُقّنتُ فتلقّنت ، صُدّق باليمين إن كان ممّن يجوز عليه ذلك وممّن يخفى عليه.

وكذا البحث في جميع العقود والإيقاعات.

ولو أقرّ ثمّ قال : كنتُ يوم الإقرار صغيراً ، وهو محتمل ، صُدّق بيمينه ؛ إذ الأصل عدم الكبر.

وكذا لو قال : كنتُ مجنوناً يوم الإقرار ، وقد عهد له جنون ؛ لأصالة البراءة ، والاستصحاب.

ولو قال : كنتُ مُكرَهاً ، وهناك أمارة الإكراه من حبسٍ أو وكيل(١) ، فكذلك. وإن لم تكن هناك أمارة ، لم يُقبل قوله.

والأمارة إنّما تثبت بإقرار المـُقرّ له أو بالبيّنة. وإنّما تؤثّر إذا كان الإقرار لمن ظهر منه الحبس والتوكيل ، أمّا لو كان في حبس غيره أو وكيل غيره ، لم يقدح ذلك في الإقرار للمُقرّ له.

ولو شهد الشهود على إقراره وتعرّضوا لبلوغه وصحّة عقله واختياره ، فادّعى الـمُقرّ خلافَه ، لم يُقبل ؛ لما فيه من تكذيب الشهود.

أمّا لو ادّعى الإكراه وأقام به البيّنة وشهدت بيّنة الـمُقرّ له بالاختيار ، قُدّمت بيّنة الـمُقرّ ؛ لأنّها تشهد بأمرٍ زائد ربما خفي عن بيّنة الـمُقرّ له.

مسألة ٩٨١ : إذا شهد الشهود بإقرار رجلٍ ، سُمعت شهادتهم ، ولم تفتقر صحّة الشهادة إلى أن يقولوا : « في صحّةٍ من عقله طائعاً غير مُكره حالة بلوغه وحُرّيّته ورشده » بل يُعوّل على الاكتفاء بأنّ الظاهر وقوع الشهادة على الإقرار الصحيح.

فإن قالوا ذلك ، كان تأكيداً ؛ لأنّ الظاهر سلامة العقل ، وعدم الإكراه ؛ لأنّه هو الأصل ، والظاهر أيضاً من حال الشهود صحّة الشهادة ، فإنّهم‌

____________________

(١) الظاهر : « توكيل » بدل « وكيل ».

لا يشهدون على زائل العقل ولا مُكره.

فإن ادّعى المشهود عليه أنّه كان حين الإقرار زائلَ العقل ، فإن صدّقه المشهود له بطلت الشهادة ، وإن كذّبه حلف المشهود له ؛ لأنّ الشهود ربما خفي عليهم باطن حاله ؛ لأنّهم يتحمّلون الشهادة على الظاهر ، فلمّا أمكن صدق المدّعي حلف المشهود له.

ولو كان الـمُقرّ مجهولَ الحُرّيّة ، لم يشترط تعرّض الشهود في شهادتهم إلى ذكر الحُرّيّة ، وبني على أصالة الحُرّيّة ، وهو الظاهر من مذهب الشافعيّة(١) .

ولهم قولٌ آخَر : يشترط التعرّض للحُرّيّة ، وخرّجوا منه اشتراط التعرّض لسائر الشروط(٢) .

لكنّ المشهور عندهم : الأوّل(٣) .

وكلّ ما يُكتب في الوثائق - من أنّه أقرّ طوعاً في صحّةٍ من عقله وجواز أمره - ضربٌ من الاحتياط.

وقد بيّنّا أنّ بيّنة الإكراه تُقدَّم على بيّنة الاختيار لو تعارضتا.

ولا تُقبل الشهادة على الإكراه مطلقاً ، بل لا بدّ من التفصيل.

المطلب الرابع : في تعقيب الإقرار لواحدٍ بالإقرار لغيره.

مسألة ٩٨٢ : لو قال : غصبتُ هذه الدار من زيدٍ وهي ملك عمرو ، سُلّمت إلى زيد ؛ لاعترافه له باليد ، والظاهر كونه مُحقّاً فيها ؛ لأنّ قوله : « غصبتُها من زيدٍ » يقتضي أنّها كانت في يده بحقٍّ. وقوله : « وملكها لعمرو »

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٥.

لا ينافي ذلك ؛ لأنّه يجوز أن يكون في يده بإجارةٍ أو وصيّةٍ ، فإذا سلّمها إلى زيدٍ وادّعاها عمرو ، كانت الخصومة بين زيدٍ وعمرو ، ولم تُقبل شهادة المـُقرّ ؛ لأنّه غاصب ، فلا تُقبل شهادته لعمرو.

إذا ثبت هذا ، فهل يغرم المـُقرّ لعمرو؟ للشافعيّة طريقان :

أحدهما : إنّه على القولين [ فيما ](١) إذا قال : غصبتُها من زيدٍ لا بل من عمرو.

وأصحّهما عندهم : القطع بأنّه لا يغرم ؛ لأنّ الإقرارين هناك متنافيان ، والإقرار الأوّل مانع من الحكم بالثاني ، وهنا لا منافاة ؛ لجواز أن يكون الملك لعمرو وقد يكون في يد زيدٍ بإجارةٍ أو رهنٍ أو وصيّةٍ بالمنافع ، فيكون الأخذ منه غصباً منه(٢) .

ونقل بعض الشافعيّة عن الشافعي قولاً واحداً ، وهو عدم الغرم ، بخلاف ما إذا قال : هذه الدار لزيدٍ لا بل لعمرو ، حيث يغرم ؛ لأنّه أقرّ للثاني بما أقرّ به للأوّل ، ويعارض إقراره ، وفي صورة النزاع لا منافاة بين إقراريه(٣) ، وليس الثاني رجوعاً عن الأوّل ، فلم يلزمه ضمان به ، ويكون القولُ قولَ زيدٍ ؛ لأنّ له يداً فيها(٤) .

ولو أخّر ذكر الغصب فقال : هذه الدار ملكها لعمرو وغصبتُها من زيدٍ ، فللشافعيّة طريقان :

منهم مَنْ قال : لا فرق بين أن يقدّم الغصب وبين أن يؤخّره ؛ لأنّهما‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « كما ». والظاهر ما أثبتناه.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٢.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « إقراره ». والمثبت هو الصحيح.

(٤) راجع : الوسيط ٣ : ٣٥٢ - ٣٥٣ ، والبيان ١٣ : ٤٤١ ، والمغني ٥ : ٢٨٩.

لا يتنافيان ، فتُسلّم إلى زيدٍ ، ولا يغرم لعمرو.

ومنهم مَنْ قال : إذا أقرّ بالملك لعمرو ، لم يُقبل إقراره باليد لزيدٍ ، ووجب تسليمه إلى عمرو.

وفي الغرم لزيدٍ القولان(١) .

قيل : إذا غرّمنا المـُقرّ - في الصورة السابقة - للثاني فإنّما نغرّمه القيمة ؛ لأنّه أقرّ له بالملك ، وهنا جعلناه مُقرّاً باليد دون الملك ، فلا وجه لتغريمه القيمة ، بل القياس أن يسأل عن يده أكانت بإجارةٍ أو رهنٍ أو غيرهما؟ فإن أسندها إلى الإجارة ، غرم قيمة المنفعة. وإن أسندها إلى الرهن ، غرم قيمة المرهون ليتوثّق به زيد ، وكأنّه أتلف المرهون. ثمّ إن وفّى الدَّيْن من موضعٍ آخَر ، فتردّ القيمة عليه(٢) .

مسألة ٩٨٣ : لو قال : هذه الدار غصبتُها من زيدٍ لا بل من عمرو ، أو قال : غصبتُ هذه الدار من زيدٍ وغصبها زيد من عمرو‌ ، أو قال : هذه الدار لزيدٍ لا بل لعمرو ، فإنّه تُسلّم الدار إلى زيدٍ الـمُقر له أوّلاً في المسائل الثلاث.

وهل يغرم الـمُقرّ القيمةَ لعمرو؟ الأقرب : الغرم - وهو أصحّ قولَي الشافعيّة ، وبه قال أحمد بن حنبل(٣) - لأنّه حالَ بين عمرو وبين داره بإقراره الأوّل لزيدٍ ، والحيلولة سبب الضمان كالإتلاف ، فإنّه لو غصب عبداً فأبق في يده ضمنه.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٢.

(٣) الحاوي الكبير ٧ : ٣٩ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٢ ، بحر المذهب ٨ : ٢٥٧ ، الوسيط ٣ : ٣٥٢ - ٣٥٣ ، الوجيز ١ : ٢٠١ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٥ ، البيان ١٣ : ٤٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٠ - ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١ ، المغني ٥ : ٢٨٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٣٠ و ٣٣٢.

وكذا لو شهد اثنان على شخصٍ بأنّه أعتق عبده ثمّ رجعا عن الشهادة بعد الحكم بالعتق ، فإنّهما يغرمان القيمة لمولاه ؛ لأنّهما حالا بينه وبين عبده بشهادتهما ، كذا هنا.

والثاني : إنّه لا يغرم ؛ لأنّه أقرّ للثاني بما عليه ، وإنّما منع الحكم من قبوله ، وذلك لا يوجب الضمان عليه ، ولأنّ الإقرار للثاني صادف ملك الغير ، فلا يلزمه شي‌ء ، كما لو أقرّ لعمرو بالدار التي هي في يد زيدٍ(١) .

وقطع بعض الشافعيّة في الصورة الثالثة - وهي ما إذا قال : هذه الدار لزيدٍ لا بل لعمرو - بعدم الغرم ؛ لأنّه لم يُقرّ بجنايةٍ في مال الغير ، بخلاف الصورتين الأُوليين ، فإنّه أقرّ فيهما بالغصب ، فضمن لذلك(٢) .

وقال أبو حنيفة : إذا قال : غصبتُ هذه الدار من فلان لا بل من فلان ، غرم للثاني. ولو قال : هذه لفلان لا بل لفلان ، لا يغرم للثاني ، وتُدفع إلى الأوّل. وفرّق بأنّ الغصب سبب الضمان ، فإذا أقرّ به لزمه ، فأمّا إقراره فليس بسببٍ للضمان(٣) .

وقد اختلفت الشافعيّة في موضع القولين حيث ثبتا(٤) ، فقال بعضهم : إنّهما مخصوصان بما إذا انتزعها الحاكم من يد المـُقرّ وسلّمها إلى زيدٍ ، فأمّا‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٣٩ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٢ ، بحر المذهب ٨ : ٢٥٧ ، الوسيط ٣ : ٣٥٣ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٥٥ ، البيان ١٣ : ٤٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٠ - ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١ ، المغني ٥ : ٢٨٨ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٣٢.

(٢) البيان ١٣ : ٤٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١.

(٣) بحر المذهب ٨ : ٢٥٨ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤١ ، المغني ٥ : ٢٨٨.

(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « بينا ». والظاهر ما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز ».

إذا سلّمها الـمُقرّ بنفسه إليه غرم لعمرو ، بلا خلافٍ بينهم(١) .

وقال آخَرون منهم بجريان الخلاف ؛ لأنّ سبب انتزاع الحاكم أيضاً إقراره ، فتسليم الحاكم بمنزلة تسليمه بنفسه(٢) .

مسألة ٩٨٤ : إذا باع عيناً وأقبضها المشتري واستوفى الثمن ، ثمّ قال : قد كنتُ بعتُه من فلان أو غصبتُه ، لم يُقبل قوله على المشتري.

وهل يغرم القيمة للمُقرّ له؟ للشافعيّة طريقان :

أحدهما : إنّه على القولين.

وأصحّهما عندهم : القطع بالغرم ؛ لتفويته عليه بتصرّفه وتسليمه ، ولأنّه استوفى عوضه ، وللعوض مدخل في الضمان ، ألا ترى أنّه لو غرّ بحُرّيّة أمة ، فنكحها وأحبلها ثمّ أجهضت بجناية جانٍ ، يغرم المغرور الجنينَ لمالك الجارية(٣) ؛ لأنّه يأخذ الغرّة أو دية الجنين ، ولو سقط ميّتاً من غير جنايةٍ لا يغرم(٤) .

ويبنى على هذا الخلاف أنّ مدّعي العين المبيعة هل له دعوى القيمة على البائع مع بقاء العين في يد المشتري؟ إن قلنا : لو أقرّ يغرم القيمة ، فله دعواها ، وإلّا فلا.

ولو كانت في يد إنسانٍ عينٌ فانتزعها منه مُدّعٍ بيمينه [ بعد نكول ](٥)

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٣٩ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦١ ، البيان ١٣ : ٤٤٠ - ٤٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣٩ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦١ ، البيان ١٣ : ٤٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١.

(٣) في النسخ الخطّيّة : « الأمة » بدل « الجارية ».

(٤) بحر المذهب ٨ : ٢٥٨ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦١ ، البيان ١٣ : ٤٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٥١.

(٥) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « فقد يكون ». وذلك تصحيف.

صاحب اليد ثمّ جاء آ خَر يدّعيها ، هل له طلب القيمة من الأوّل؟ إن قلنا : النكول وردّ اليمين كالبيّنة ، فلا ، كما لو كان الانتزاع بالبيّنة. وإن جعلناها كالإقرار ، ففي سماع دعوى الثاني عليه القيمةَ الخلافُ.

مسألة ٩٨٥ : لو قال : غصبتُ هذه العين من أحدكما ، صحّ الإقرار على ما تقدّم(١) ، فيُطالَب بالتعيين ، فإن عيّن أحدهما سُلّمت إليه.

وهل للثاني تحليفه؟ يبنى على أنّه لو أقرّ للثاني هل يغرم له القيمة؟ إن قلنا : لا ، فلا ، وإن قلنا : نعم ، فنعم ؛ لأنّه ربما يُقرّ له إذا عُرضت اليمين عليه ، فيغرم. فعلى هذا إن(٢) نكل رُدّت اليمين على الثاني ، فإذا حلف فليس له إلّا القيمة.

ومنهم مَنْ قال : إن قلنا : إنّ النكولَ وردَّ اليمين كالإقرار من المدّعى عليه ، فالجواب كذلك ، أمّا إذا قلنا : إنّه كالبيّنة ، فتُنتزع الدار من الأوّل ثمّ تُسلّم إلى الثاني ، ولا غرم عليه للأوّل ، وعلى هذا فله التحليف(٣) .

وإن قلنا : لا يغرم القيمة لو أقرّ للثاني طمعاً في أن ينكل ، فيحلف المدّعي ويأخذ العين.

وإن قال الـمُقرّ : لا أدري من أيّكما غصبتُ ، وأصرّ عليه ، فإن صدّقاه فالعين موقوفة بينهما حتى يتبيّن المالك أو يصطلحا.

وكذا لو كذّباه وحلف لهما على نفي العلم.

____________________

(١) في ص ٣٧٩ ، المسألة ٩٤٢.

(٢) في النسخ الخطّيّة : « لو » بدل « إن ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٢ - ٣٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٢ - ٥٣.

الفصل الخامس : في ا لإقرار بالنسب

وفيه قسمان :

الأوّل(١) : الإقرار بالولد

مسألة ٩٨٦ : يشترط في الـمُقرّ بالنسب مطلقاً أن يكون بالصفات المعتبرة في المُقرّين ، كما سبق(٢) ، فإذا أقرّ بمَنْ يلحق النسب بنفسه وهو الولد ، اشترط فيه أُمور :

الأوّل : أن لا يكذّبه الحسّ بأن يكون ما يدّعيه ممكنا ، فلو كان في سنٍّ لا يتصوّر أن يكون ولداً للمُقرّ بأن يكون أكبر منه في السنّ أو مساوياً له أو أصغر بقدر ما لا يولد لمثله ، فلا اعتبار بإقراره.

ولو قدمت امرأة من بلد كفرٍ ومعها صبي فادّعاه رجل من المسلمين ، فإن احتُمل أنّه خرج إليها وأنّها قدمت قبل ذلك ، لحقه ، وإن لم يُحتمل ذلك لم يلحقه.

الثاني : أن لا يكذّبه الشرع بأن يكون المستلحَق معروفَ النسب من غيره‌ ؛ لأنّ النسب الثابت من شخصٍ لا ينتقل إلى غيره.

ولا فرق بين أن يصدّقه المستلحَق أو يكذّبه.

ولو نفى نسب ولده باللعان ، فاستلحقه آخَر ، ففي صحّة استلحاقه إشكال ينشأ : من أنّه أقرّ بنسبٍ لا منازع له فيه فيلحق به ، ومن أنّ فيه شبهةً للمُلاعِن.

____________________

(١) يأتي القسم الثاني في ص ٤٥٣.

(٢) في ص ٢٥١ وما بعدها.

الثالث : أن يصدّقه الـمُقرّ له إن كان من أهل التصديق بأن يكون بالغاً عاقلا ، فلو ادّعى بنوّة بالغٍ رشيدٍ فكذّبه لم يثبت النسب ، إلّا أن يقيم عليه بيّنةً ، فإن لم تكن بيّنةٌ حلف المنكر ، فإن حلف سقطت دعواه ، وإن نكل حلف المدّعي ويثبت نسبه.

وكذا لو قال رجل لآخَر : أنت أبي ، فالقول قول المنكر مع يمينه.

فإن استلحق صغيراً ، ثبت نسبه حتى يرث منه الصغير لو مات ، ويرث المُقرّ لو مات الصغير. ولا اعتبار بتصديقه وتكذيبه حالة الصغر.

ولو استلحق صغيراً فلمّا بلغ كذّبه ، فالأقرب : إنّه لا اعتبار بالتكذيب ، ولا يندفع النسب ؛ لأنّ النسب ممّا يحتاط له ، فإذا حُكم بثبوته لم يتأثّر بالإنكار ، كما لو ثبت بالبيّنة ، وهو أظهر قولَي الشافعيّة.

والثاني : إنّه يندفع النسب ، ويبطل إقراره ؛ لأنّا إنّما حكمنا به حين لم يكن إنكار ، فإذا تحقّق الإنكار لم يثبت(١) .

والمعتمد : الأوّل.

وعلى ما اخترناه لو أراد المُقرّ به تحليفه ينبغي أن لا يُمكَّن منه ؛ لأنّه لو رجع لم يُقبل ، فلا معنى لتحليفه.

أمّا لو استلحق مجنوناً فأفاق وأنكر ، فالأقرب : أنّه كالصغير.

وللشافعيّة وجهان كالوجهين في الصغير(٢) .

الرابع : أن لا ينازعه في الدعوى غيره‌.

مسألة ٩٨٧ : لو استلحق صبيّاً بعد موته وادّعى بنوّته‌ وكان الصبي‌

____________________

(١) الوجيز ١ : ٢٠٢ ، الوسيط ٣ : ٣٥٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٦١.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٦١.

مجهولَ النسب ، لحق به ، وثبت نسبه ، سواء كان ذا مال أو لا ، ولا يُنظر إلى التهمة بطلب المال ، بل يُورَّث ؛ لأنّ أمر النسب مبنيّ على التغليب ، ولهذا يثبت بمجرّد الإمكان ، حتى أنّه لو قتله ثمّ استلحقه فإنّه يُقبل استلحاقه ، ويُحكم بسقوط القصاص ، وبه قال الشافعي(١) .

وقال أبو حنيفة : لا يلحقه ، ولا يثبت نسبه به ؛ لثبوت التهمة في حقّه(٢) .

وهو غلط ؛ لأنّه لو كان حيّاً موسراً والـمُقرّ فقيرٌ مُدْقعٌ(٣) فإنّه يثبت نسبه بإقراره وإن كان متّهماً ؛ لأنّه يتصرّف في ماله وينفق منه على نفسه ، كذا هنا.

ولو كان الميّت كبيراً فادّعى شخص أنّه ولده وكان الميّت مجهولَ النسب ، فإشكال ينشأ : من أنّ شرط لحوق البالغ تصديقُه ولا تصديق هنا ، ولأنّ تأخير الاستلحاق إلى الموت يوشك أن يكون خوفاً من إنكاره ، ومن أنّ التصديق إنّما يعتبر مع إمكانه ، وهو ممتنع في طرف الميّت ، كالصغير والمجنون ، ولهذا يثبت نسبهما من غير تصديقٍ من جهتهما ؛ لتعذّره ، كذا هنا.

وللشافعيّة وجهان كهذين ، والثاني عندهم أظهر ؛ لأنّا نمنع كون‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٩٧ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٢ ، بحر المذهب ٨ : ٣١١ ، الوسيط ٣ : ٣٥٦ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٦٧ ، البيان ١٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٦١.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٩٧ ، بحر المذهب ٨ : ٣١١ ، الوسيط ٣ : ٣٥٦ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦٧ ، البيان ١٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥٣.

(٣) الدقعاء : عامّة التراب. وقيل : التراب الدقيق على وجه الأرض. والمُدقَع : الفقير الذي قد لصق بالتراب من الفقر. لسان العرب ٨ : ٨٩ « دقع ».

التصديق شرطاً على ا لإطلاق ، بل هو شرط إذا كان المستلحَق أهلاً للتصديق ، والتهمة غير معتبرة هنا ؛ فإنّ النسب لا يُلتفت فيه إلى التهمة على ما تقدّم في الفقير إذا استلحق صبيّاً موسراً(١) .

ويجري الوجهان فيما إذا استلحق مجنوناً طرأ جنونه بعد ما بلغ عاقلاً(٢) .

مسألة ٩٨٨ : يشترط في الاستلحاق أن لا ينازع الـمُقرّ بالبنوّة آخَر ، فلو ازدحم اثنان فصاعداً على الاستلحاق ، نُظر فإن كان المستلحَق بالغاً رشيداً ثبت(٣) نسبه ممّن صدّقه ، وإن كان صبيّاً لم يلحق بواحدٍ منهما ، إلّا بالبيّنة أو القرعة.

وهل حكم المرأة في إقرارها بالولد حكم الرجل؟ نظر. وكذا النظر لو أقرّ العبد.

ولو أقرّ رجل ببنوّة ولدٍ بينه وبين أُمّه مسافة لا يمكن الوصول في مثل عمر الولد إليها ، لم يقبل.

ولو دخلت من أرض الروم أو غيرها من بلاد الكفر امرأة ومعها صغير فأقرّ به رجل ، أُلحق به مع الإمكان وعدم المنازع على ما قدّمناه بأن يمكن أنّه قد دخل دارهم أو دخلت هي إلى دار الإسلام ، وإلّا فلا.

قالت الشافعيّة : وإن أمكن أن ينفذ إليها الماء وتستدخله في فرجها ، لحق النسب ، ولا اعتبار بقول الأطبّاء : إنّ الماء إذا برد لم يخلق منه الولد ؛

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٢ ، بحر المذهب ٨ : ٣١١ ، الوسيط ٣ : ٣٥٦ ، الوجيز ١ : ٢٠٢ ، حلية العلماء ٨ : ٣٦٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٦٧ ، البيان ١٣ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٦٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٦٢.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « يثبت ».

لأنّ ذلك مظنون ، وا لبيض يبرد ثمّ يخلق منه الفرخ ، فإذا كان النسب ممكناً ألحقناه به وإن كان خلاف الظنّ والظاهر(١) .

قالوا : ولا يجري هذا مجرى ما يقوله أبو حنيفة في [ تزوّج ](٢) المشرقيّ بالمغربيّة(٣) ؛ لأنّه لا يعتبر إمكان قطع المسافة ، وذلك خلاف القطع واليقين دون الظاهر.

ولو استلحق صغيراً مجهولَ النسب ، فكذّبته أُمّه وقالت : إنّه ليس لك بل لغيرك ، فالأقرب : عدم الالتفات إلى تكذيب الأُمّ ، وثبوت النسب من جهته.

مسألة ٩٨٩ : لو أقرّ ببنوّة عبد الغير أو ببنوّة معتَقه ، لم يلحق به إن كان صغيرا ؛ محافظةً على حقّ الولاء للسيّد ، بل يفتقر إلى البيّنة.

وإن كان بالغاً فصدّقه ، فالأقرب : إنّه كذلك.

ولو استلحق عبداً في يده ، نُظر فإن لم يوجد الإمكان بأن كان أكبر منه سنّاً ، لم يلتفت إلى قوله ، وإقراره باطل.

وإن أمكن إلحاقه به فإن كان مجهولَ النسب ، لحقه إن كان صغيراً ، وحُكم بعتقه.

وكذا إن كان بالغاً وصدّقه ، وإن كذّبه لم يثبت النسب.

والأقرب : عتقه ؛ عملاً بإقراره بالنسب المتضمّن للعتق.

ويحتمل عدمه ؛ لعدم ثبوت النسب الذي هو الأصل للعتق ، وإذا لم يثبت الأصل لم يثبت التبع.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ١٠٥ ، بحر المذهب ٨ : ٣٢٠.

(٢) ما بين المعقوفين أضفناه من المصدر.

(٣) الحاوي الكبير ٧ : ١٠٤ ، المغني ٩ : ٥٥ ، الشرح الكبير ٩ : ٦٥.