شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

ولا يشترط أن يكون مشخّصاً ، فلو شرط ارتهان عبد حبشي موصوف بصفات السَّلَم ، جاز وإن لم يكن له عبد في الحال.

ويشترط في الكفيل التعيينُ إمّا بالمشاهدة أو المعرفة بالاسم والنسب.

وهل يكفي الوصف مثل أن يقول : رجل موسر ثقة؟ الأقرب ذلك ؛ فإنّ الاكتفاء بالصفة أولى من الاكتفاء بمشاهدة مَنْ لا يعرف حاله ، خلافاً للشافعي حيث شرط تعيين شخصه(١) ، وبعضٍ الشافعيّة حيث لم يشترط التعيين مطلقاً ، بل إذا أطلق أقام مَنْ شاء(٢) .

فروع :

أ - الأقرب أنّه لا يشترط تعيين الشهود لو شرط الإشهاد ؛ لأنّ المطلوب في الشهود العدالةُ لإثبات الحقّ عند الحاجة ، بخلاف الرهن والكفيل ؛ لتفاوت الأغراض فيهما.

وقال بعض الشافعيّة : يشترط أيضاً كالرهن والكفيل ، وتفاوت الأغراض هنا متحقّق ، فإنّ بعض العدول أوجه ، وقوله أسرع قبولاً ، وعدالته أشهر وأوضح ، فتتفاوت الأغراض في أعيانهم(٣) .

وليس بجيّد ؛ إذ لا اعتبار بهذه الجزئيّات ؛ لعدم انضباطها.

ب - لو عيّن الشهود في الشرط ، تعيّنوا ، عملاً بالشرط ؛ إذ لا منافاة فيه للكتاب والسنّة. وللشافعي قولان(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٥.

(٣) الوسيط ٣ : ٧٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

ج - لا يشترط في الرهن التعرّضُ لكون المرهون عند المرتهن أو غيره ، عملاً بأصالة عدم الاشتراط.

وللشافعيّة وجهان(١) .

فإنّ اتّفقا مع الإطلاق على وضعه عند المرتهن أو غيره ، فذاك. وإن تنازعا ، احتُمل انتزاع الحاكم له ووضْعه عند ثقة تحقيقاً للاستيثاق. وجَعْله في يد الراهن ؛ إذ لو لم يرض به المرتهن ، لشرط نزعه عنه مع أصالة استمرار الحال.

ولو شرطا في عقد الرهن وضعه عند المرتهن أو غيره ، لزم ، فإن امتنع الغير ، وضعه الحاكم مع التنازع عند الثقة.

مسألة ١٢٢ : الأقرب جواز اشتراط رهن المبيع نفسه على ثمنه.

ومَنَع أكثر الشافعيّة منه ؛ لأنّ الثمن إن كان مؤجّلاً ، لم يجز حبس المبيع لاستيفائه ، أو حالّاً ، فله حبسه لاستيفائه ، فلا معنى للحبس بحكم الرهن. ولأنّ قضيّة الرهن كون المال أمانةً وأن يسلّم الدَّيْن أوّلاً ، وقضيّة البيع بخلافه ، فيلزم تناقض الأحكام. ولأنّ فيه استثناءَ منفعةٍ ، فلا يجوز أن يستثني البائع بعض منافع المبيع لنفسه. ولأنّ المشتري لا يملك رهن المبيع إلّا بعد صحّة البيع ، فلا تتوقّف عليه صحّة البيع ، وإلّا دارَ(٢) .

والجواب : أنّ المؤجّل لا يجوز حبس المبيع عليه إذا لم يَجْر رهنٌ أو إذا جرى؟ [ الأوّل مسلّم ، والثاني ممنوع ](٣) لكنّ التقدير جريان الرهن فيه ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٦.

(٢) الوسيط ٣ : ٧٥ - ٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٨ - ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

(٣) ما أثبتناه بين المعقوفين اُشير إليه في « ق ، ك» برمز « م ع » وفي الطبعة الحجريّة برمز « مم ». والمثبت توضيح لما في « ق ، ك».

فهو موضوع النزاع. والحالّ قد يتقوّى أحد الجنسين بالآخر فيه. ولا امتناع في بقاء المال مضموناً بحكم البيع استيفاءً لما كان. ويسلّم الدَّيْن أوّلاً ؛ لإقدامه على الرهن. واستناء بعض المنافع جائز ؛ لما تقدّم. والدور ممنوع ؛ لأنّا نسلّم أنّه لا تتوقّف صحّة البيع على الرهن ، لكن ، لا كلام فيه ، بل في أنّه هل يمنع صحّة البيع؟

وقال بعض الشافعيّة : إن قلنا بوجوب بداءة البائع بالتسليم أو أنّهما يُجبران معاً ، أو لا إجبار ما لم يبتدئ أحدهما ، بطل البيع ؛ لأنّه شرط يُبطل مقتضى البيع ؛ لتضمّنه حبس المبيع إلى استيفاء الثمن ، فإن قلنا : البداءة بالمشتري ، فوجهان : صحّة الشرط ؛ لموافقته مقتضى العقد. والعدم ، فيفسد البيع ؛ لتناقض الأحكام(١) .

والجواب : أنّ مقتضى البيع عند الإطلاق وجوب بداءة تسليم البائع ، أمّا عند الشرط فلا.

والحاصل : أنّ الشرط يقتضي شيئاً لا يقتضيه العقد ، فإن اقتضى ما ينافيه ، بطل ، وإلّا فلا. ونحن نمنع اقتضاء إطلاق العقد ما ينافي هذا الشرط ، بل إطلاقه صالح لاقتران قيد الشرط به وعدمه.

فروع :

أ - لو شرط أن يرهنه المبيع بالثمن بعد القبض ويردّه إليه ، صحّ البيع والشرط عندنا ، خلافاً للشافعي(٢) .

لنا : أنّه شرط سائغ لا ينافي مقتضى العقد ولا يخالف الكتاب‌

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٨.

والسنّة ، فيكون لازماً.

ب - لو رهنه بالثمن من غير شرط ، صحّ عندنا مطلقاً وعند الشافعي إن كان بعد القبض. وإن كان قبله ، فلا إن كان الثمن حالّاً ؛ لأنّ الحبس ثابت له. وإن كان مؤجّلاً ، فهو كما لو رهن المبيع قبل القبض بدَيْنٍ آخر(١) .

ج - لو شرط رهن غير المبيع على الثمن أو شرط رهن المبيع على غيره ، صحّ عندنا ، وقد تقدّم.

مسألة ١٢٣ : لو لم يرهن المشتري ما شرطه أو لم يتكفّل الذي عيّنه‌ ، فلا خيار له ، بل للبائع الخيار. ولا يقوم رهن ولا كفيل آخر مقام المعيّن ؛ لتفاوت الأغراض في خصوصيّات الأعيان هنا ، فإن فسخ البائع ، فلا بحث ، وإن أجاز ، فلا خيار للمشتري ، لأنّه إسقاط حقٍّ عنه ، فإذا لم يثبت له الخيار مع ثبوته فمع إسقاطه أولى.

ولو عيّن شاهدين فامتنعا من تحمّل الشهادة ، فإن قلنا : لا بُدّ من تعيين الشاهدين ، فللبائع الخيار ، وإن أسقطنا التعيين ، فلا.

ولو شرط المشتري على البائع إقامة كفيلٍ على العهدة فلم يوجد أو امتنع المعيّن ، ثبت للمشتري الخيار. ولو أسقطه المشتري ، فلا خيار له.

فروع :

أ - لو باع بشرط الرهن فهلك الرهن قبل القبض أو تعيّب أو وجد به عيباً قديماً ، فله الخيار في البيع ، وإن تعيّب بعد القبض ، فلا خيار.

ب - لو اختلفا في تعيّب الرهن ، فادّعى الراهن حدوثه بعد القبض‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩.

والمشتري سَبْقَه ، قدّم قول الراهن استدامةً للبيع.

ج - لو هلك الرهن بعد القبض أو تعيّب ثمّ اطّلع على عيبٍ قديم به ، فلا أرش له ؛ لأصالة البراءة.

وهل له فسخ البيع؟ الأقرب : العدم ؛ لأنّ الفسخ إنّما يثبت إذا أمكنه ردّ الرهن كما أخذه.

ويحتمل الثبوت ؛ لأنّه لم يسلم إليه ما شرطه عليه ووجب له ، والردّ إنّما يجب مع بقاء العين ؛ إذ مع تلفها لا يمكن.

ثمّ إن كان التلف بغير تفريطٍ ، لم يثبت وجوب الردّ ، وإن كان بتفريطٍ ، قام ردّ العوض مقام ردّه.

مسألة ١٢٤ : من الشروط الجائزة شرط العتق‌ ، فلو اشترى عبداً أو أمةً بشرط أن يُعتقها المشتري ، صحّ البيع ولزم الشرط ، عند علمائنا أجمع - وبه قال مالك وأحمد في أصحّ الروايتين عنه ، وهو أصحّ قولي الشافعي(١) أيضاً - لعموم قوله تعالى :( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (٢) .

وما روي من أنّ عائشة اشترت بريرة وشرط عليها مواليها أن تُعتقها ويكون ولاؤها لهم ، فأنكر النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله شرط الولاء دون العتق ، وقال : « شرط الله أوثق ، وقضاء الله أحقّ ، والولاء لمن أعتق»(٣) .

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٦١ ، المغني ٤ : ٣٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٦٢ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٤ و ٣٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٦٢ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، الوسيط ٣ : ٧٨ - ٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣١ / ١٢٠٩.

(٢) البقرة : ٢٧٥.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ٩٣ و ١٩٨ - ١٩٩ ، صحيح مسلم ٢ : ١١٤١ - ١١٤٢ / ٦ ، =

وروى أبو ثور عن الشافعي أنّه لو باع عبداً بشرط العتق ، صحّ البيع ، وبطل الشرط(١) .

والمشهور عن أبي حنيفة وأصحابه : أنّ البيع فاسد ؛ لأنّه شرط على المشتري إزالة ملكه عنه ، فكان فاسداً ، كما لو شرط عليه أن يبيعه(٢) .

والحكم في الأصل ممنوع عندنا ، وإنّما هو لازم للشافعي.

ثمّ قال أبو حنيفة : إنّه مضمون بالثمن المسمّى في العقد(٣) .

وقال أبو يوسف ومحمّد : يضمنه بالقيمة(٤) .

وأجاب(٥) الشافعي عن قياسه : بأنّ العتق يخالف البيع ، فإنّه يقصد بالعوض في الكتابة ، وإذا قال : أعتق عبدك وعليَّ كذا ، صحّ. ولأنّه يضمن فيما ذكروه بالقيمة وهنا بالثمن عند أبي حنيفة ، فافترقا.

وروي عن أبي حنيفة أنّ البيع جائز(٦) ، كما قلناه نحن.

____________________

= و ١١٤٣ / ٨ ، سنن البيهقي ١ : ٣٣٨ ، شرح معاني الآثار ٤ : ٤٤ وفيها نحوه. وفي العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ مثله.

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٢ / ١٠٢٩.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٠ / ١٠٢٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٧ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، الوسيط ٣ : ٧٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦ ، المغني ٤ : ٣٠٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٦٢.

(٣) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٠ / ١٢٠٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٧ ، المجموع ٩ : ٣٦٦ - ٣٦٧.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٣٠ / ١٢٠٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٧ ، المجموع ٩ : ٣٦٧.

(٥) لم نعثر على الجواب فيما بين أيدينا من المصادر.

(٦) حلية العلماء ٤ : ١٢٧.

فروع :

أ - يجوز اشتراط العتق مطلقاً وبشرط أن يعتقه عن المشتري نفسه ، وبه قال الشافعي على أصحّ القولين من جواز شرط العتق(١) . أمّا لو شرط العتق عن البائع ، فإنّه يجوز عندنا - خلافاً له(٢) - لأنّه شرط لا ينافي الكتاب والسنّة.

ب - الأقوى عندي : أنّ العتق المشروط اجتمع فيه حقوق : حقٌّ لله تعالى ، وحقٌّ للبائع ، وحقّ آخر للعبد أيضاً.

وللشافعي وجهان : أنّه حقّ الله تعالى ، كالملتزم بالنذر. وأنّه حقّ البائع ؛ لأنّ اشتراطه يدلّ على تعلّق غرضه به(٣) . والظاهر أنّه بواسطة هذا الشرط تسامح في الثمن.

فإن قلنا : إنّه حقّ البائع ، فله المطالبة به قطعاً. وإن قلنا : إنّه حقّ الله تعالى ، فكذلك عندنا - وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٤) - لأنّه ثبت بشرطه ، وله غرض في تحصيله.

وله آخر : أنّه ليس للبائع المطالبة به ؛ إذ لا ولاية له في حقوق الله تعالى(٥) .

وعلى ما اخترناه نحن للعبد المطالبةُ بالعتق على إشكال ينشأ من ثبوت حقٍّ له للانتفاع به ، فكان له المطالبة به. ومن أنّه منوط باختيار‌

____________________

(١ و ٢ ) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩ ، المجموع ٩ : ٣٦٤.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٦٩ - ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٤.

(٤ و ٥ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

المشتري ؛ إذ له الامتناع ، فيتخيّر البائع حينئذٍ بين الفسخ والإمضاء ، لكنّ الأوّل أقرب.

ج - الولاء عند علمائنا إنّما يثبت مع العتق المتبرّع به‌ لا مع العتق الواجب بنذرٍ وكفّارة وشبهه على ما يأتي.

أمّا العتق المشترط في البيع فيحتمل إلحاقه بالواجب ؛ لوجوبه عليه بعقد البيع ، وإجباره على فعله. وبالمتبرّع به ؛ إذ له الإخلال بالشروط المشترطة في البيع من عتقٍ وغيره ، ويثبت الخيار للبائع ، فكأنّ العتق في الحقيقة هنا مستند إلى اختياره ، فيكون متبرّعاً به.

فعلى الأوّل لا ولاء هنا ، أمّا للبائع : فلانتقال الملك عنه ، وصدور العتق من غيره ، ولا يصحّ شرط الولاء. وأمّا للمشتري : فلوجوب العتق عليه.

وأمّا على الثاني فيثبت الولاء للمشتري.

د - إذا أعتقه المشتري ، فقد وفى بما وجب عليه والتزم به ، والولاء له إن أثبتناه وإن قلنا : إنّ العتق حقّ البائع ؛ لأنّه صدر عن ملك المشتري.

وإن امتنع ، اُجبر عليه إن قلنا : إنّه حقٌّ لله تعالى. وإن قلنا : إنّه حقٌّ للبائع ، لم يُجبر ، كما في شرط الرهن والكفيل ، لكن يتخيّر البائع في الفسخ ؛ لعدم سلامة ما شرطه له.

وللشافعي قولان : الإجبار وعدمه(١) .

فإن قلنا بالإجبار ، حبس عليه حتى يعتق ، وهو أحد قولي الشافعيّة.

والثاني : أنّ القاضي يعتق عليه(٢) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

والأولى عندي الإجبار في شرط الرهن والكفيل لو امتنع ، كما لو شرط تسليم الثمن معجّلاً فأهمل.

ه- إن قلنا : إنّ العتق حقٌّ للبائع ، فلو أسقطه ، سقط ، كما لو شرط رهناً أو كفيلاً ثمّ عفا عنه.

وقال بعض الشافعيّة : إنّ شرط الرهن والكفيل أيضاً لا يفرد بالإسقاط ، كالأجل(١) .

و - هل يجوز إعتاق هذا العبد عن الكفّارة؟ الوجه أن نقول : إن شرط البائع عتقه عن كفّارة المشتري ، أجزأه ، وتكون فائدة الشرط التخصيصَ لهذا العبد بالإعتاق.

وإن لم يشرط ، فإن قلنا : إنّ العتق هنا حقٌّ لله تعالى ، لم يجزئ ، كإعتاق المنذور عتقُه عن الكفّارة. وإن قلنا : إنّه حقٌّ للبائع ، فكذلك إن لم يسقط حقّه ، وإن أسقطه ، جاز ؛ لسقوط وجوب العتق حينئذٍ.

وللشافعيّة على هذا التقدير وجهان ، هذا أحدهما. والثاني : المنع ؛ لأنّ البيع بشرط العتق لا يخلو عن محاباة ، فكأنّه أخذ عن العتق عوضاً(٢) .

ز - يجوز للمشتري الاستخدام ؛ لعدم خروجه عن ملكه إلّا بالعتق ولم يحصل بَعْدُ.

ويجوز أيضاً الوطؤ ، فإن حملت ، صارت اُمَّ ولد ، فإن أعتقها ، صحّ عندنا ؛ لعدم خروجها بالاستيلاد عن ملكه ، وهو أصحّ قولي الشافعيّة(٣) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢.

(٣) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، وروضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، والمجموع ٩ : ٣٦٥.

وقال بعضهم : ليس له عتقها ؛ لأنّ عتقها قد استحقّ بالإحبال فقد تعذّر عليه عتقها(١) .

ح - لو استخدم أو أحبل ولم يعتق ، فإن أجبرناه على العتق ، لم يضمن شيئاً. وإن خيّرنا البائع بين الفسخ والإمضاء ، فكذلك ؛ لأنّ النماء المتجدّد في زمان خيار البائع للمشتري ، سواء فسخ البائع بعد ذلك أو لا.

والأقرب : أنّ الإحبال كالإتلاف.

ولو اكتسب العبد قبل عتقه ، فهو للمشتري أيضاً.

ط - لو قُتل هذا العبد قبل عتقه ، كانت القيمة للمشتري ، ويُقوَّم عبداً مشروط العتق ، ولا يكلّف صرف القيمة إلى عبدٍ آخر ليعتقه ؛ لتعلّق الشرط بالعين وقد تلفت.

ي - لو قتله المشتري أو مات أو تلف سواء كان بتفريطه أو لا ، لم يجب شراء غيره ، لكن يرجع البائع بما يقتضيه شرط العتق ، فيقال : كم قيمته لو بِيع مطلقاً وبشرط العتق؟ فيرجع البائع بالنسبة من الثمن ، فإذا قيل : إنّه يساوي مائة بغير شرط وتسعين بشرط العتق ، زِيد على الثمن تسعه. وله الفسخ ، لعدم الوفاء بالشرط ، فيدفع ما أخذه من الثمن ويرجع بقيمة العبد. وفي اعتبارها إشكال.

وللشافعيّة أقوال :

أحدها : أنّه لا يلزم المشتري إلّا الثمن المسمّى ؛ لأنّه لم يلتزم غيره.

الثاني : أنّ عليه مع ذلك قدر التفاوت ، كما قلناه.

الثالث : أنّ البائع بالخيار إن شاء أجاز العقد ولا شي‌ء له ، وإن شاء‌

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ ، وروضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، والمجموع ٩ : ٣٦٥.

فسخ وردّ ما أخذه من الثمن ورجع بقيمة العبد.

الرابع : أنّ العقد ينفسخ ؛ لتعذّر إمضائه ؛ إذ لا سبيل إلى إيجاب شي‌ء على المشتري من غير تفويت ولا التزام ، ولا إلى الاكتفاء بالمسمّى ؛ فإنّ البائع لم يرض به إلّا بشرط العتق.

وهل هذه الوجوه متفرّعة على أنّ العتق للبائع أو مطّردة سواء قلنا : إنّه للبائع أو لله تعالى؟ فيه رأيان ، أظهرهما : الثاني(١) .

ونحن قد قلنا : إنّه بالخيار بين الفسخ والإمضاء مع المطالبة بالنقص ، وهو جارٍ فيما إذا قلنا : إنّه حقٌّ لله تعالى أو للبائع.

يأ - شرط العتق إنّما يتناول السبب المباح ، فلو نكل به فانعتق ، لم يأت بالشرط ، وكان للبائع الخيار بين الفسخ والإمضاء ، ويكون بمنزلة التالف ، وقد تقدّم.

يب - شرط العتق إنّما يتناول العتق مجّاناً ، فلو أعتقه المشتري وشرط عليه الخدمة أو شيئاً ، تخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء ، فإن فسخ ، فالأقرب نفوذ العتق ، ويرجع البائع بالقيمة ، كالتالف.

ويحتمل فساده ؛ لوقوعه على خلاف ما وجب عليه ، وسقوط الشرط خاصّة ، فينفذ العتق ، ولا خيار للبائع ولا شي‌ء له.

يج - لو باعه المشتري أو وقفه أو كاتبه ، تخيّر البائع بين فسخ البيع والإمضاء ، فإن فسخ البيع ، بطلت هذه العقود ؛ لوقوعها في غير ملكٍ تامّ.

ويخالف هنا العتق بشرط ؛ لأنّ العتق مبنيّ على التغليب والسراية ، فلا سبيل إلى فسخه مع القول بصحّته.

وهل له إمضاء البيع مع طلب فسخ ما فَعَله المشتري؟ فيه احتمال.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٢ - ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٥ - ٣٦٦.

يد - لو باعه من غيره وشرط عليه العتق ، احتُمل الصحّة ؛ لوقوع غرض البائع به ، وكما لو أعتقه بوكيله. والبطلان ؛ لأنّ شرط العتق مستحقّ عليه ، فليس له نقله إلى غيره.

وللشافعيّة(١) كالوجهين.

يه - لو قلنا بثبوت الولاء للمشتري ، لم يصح اشتراطه للبائع ؛ لمنافاته النصّ.

وفي صحّة البيع مع بطلانه خلاف كما تقدّم من صحّة البيع مع بطلان الشرط.

وللشافعي قولان فيما لو شرط مع العتق كون الولاء للبائع : بطلان العقد ؛ لأنّ شرط الولاء مغيّر لمقتضى العقد ؛ لتضمّنه نقل الملك إلى البائع وارتفاع العقد. والصحّة ؛ لحديث بَرِيرَة ، فإنّ عائشة أخبرت رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّ مواليها لا يبيعونها إلّا بشرط أن يكون الولاء لهم ، فقالعليه‌السلام : « اشتري واشترطي لهم الولاء »(٢) أذن في الشراء بهذا الشرط ، وهو لا يأذن في باطل(٣) .

ونحن نمنع الرواية ، ولهذا لم يثبت القائلون بالفساد الإذن في شرط الولاء ؛ لأنّ هشاماً تفرّد به ، ولم يتابعه سائر الرواة عليه(٤) .

وعلى تقدير صحّة البيع ففي صحّة الشرط للشافعيّة وجهان :

العدم ؛ لأنّهعليه‌السلام خطب بعد ذلك وقال : « ما بال أقوام يشترطون‌

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ - ١٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٥.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ١٩٩ ، صحيح مسلم ٢ : ١١٤٢ - ١١٤٣ / ٨ نحوه.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ - ٥١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٤) كما في التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٧ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٤.

شروطاً ليست في كتاب الله تعالى ، كلّ شرط ليس في كتاب الله تعالى فهو باطل ، شرط الله أوثق ، وقضاء الله أحقّ ، والولاء لمن أعتق »(١) .

والصحّة ؛ لأنّه أذن في اشتراط الولاء ولا يأذن في باطل. لكنّ المشهور بينهم فساد العقد(٢) .

يو - لو جرى البيع بشرط الولاء دون شرط العتق‌ بأن قال : بعتكه بشرط أن يكون الولاء لي إن أعتقته يوماً من الدهر ، بطل العقد - وبه قال الشافعي(٣) - لأنّه لم يشترط العتق حتى يحصل الولاء تبعاً له.

يز - لو اشترى مَنْ يعتق عليه بشرط الإعتاق ، لم يصحّ العقد ؛ لتعذّر الوفاء بهذا الشرط ؛ فإنّه يعتق عليه قبل أن يعتقه.

يح - لو باعه عبداً بشرط أن يعتقه بعد شهر أو سنة ، صحّ عند علمائنا ، ولزمه الشرط.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما. والثاني : أنّ العقد باطل ، وهو أصحّهما عندهم(٤) .

وعلى قولنا لو مضى الشهر ولم يعتقه ، تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء ، فيلزمه بالإعتاق كلّ وقت ، وله الترك مطلقاً ، فيرجع بالنقصان الحاصل بسبب عدم المشروط.

يط - لو لم يختر البائع شيئاً فبادر المشتري قبل تخيّره إلى العتق ،

____________________

(١) صحيح مسلم ٢ : ١١٤٢ - ١١٤٣ / ٨.

(٢) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ - ١١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٧١ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٤) حلية العلماء ٤ : ١٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

فإن قصد في الشرط الإعتاق حين خروج الأجل ، احتمل تخيّره بين الفسخ فيطالب بالعوض ، كالتالف. والإمضاء إمّا مع الأرش أو بدونه على ما تقدّم.

وإن قصد تحصيل العتق بعد الأجل مطلقاً ، فلا خيار له ؛ لحصول مقصوده.

ك - لو باعه عبداً بشرط أن يدبّره ، صحّ عندنا ؛ لقبول البيع الشرائطَ السائغة ، خلافاً للشافعي(١) ، وقد سبق.

فإن فعل المشتري ما شرط عليه ، فقد برئ وإلّا تخيّر البائع بين الفسخ والإمضاء بالتفاوت على ما تقدّم في العتق.

إذا تقرّر هذا ، فإذا دبّره ، لم يكن له الرجوع في تدبيره على إشكال ينشأ من الوفاء بما عليه ، وقضيّة التدبير جواز الرجوع فيه ، ومن عدم تحصيل الغرض ؛ إذ الرجوع فيه إبطالٌ له ، فينافي صحّة الشرط. وله أن يدبّره مطلقاً ومشروطاً بأن يقول : إذا متّ في سنتي هذه فأنت حُرٌّ ، فإن لم يقع الشرط ، وجب عليه استئناف تدبيرٍ آخر إن قلنا بعدم الرجوع.

كأ - لو باعه بشرط أن يكاتبه ، صحّ عندنا‌ - خلافاً للشافعي(٢) على ما تقدّم - لأنّه شرط مرغّب فيه مندوب إليه يؤول إلى العتق ، وعقد البيع قابل للشروط ، فكان لازماً.

ثمّ إن أطلق ، تخيّر المشتري في الكتابة بأيّ قدر شاء ، ويتخيّر في الكتابة المشروطة والمطلقة ، فإن طلب السيّد أزيد من قيمته وامتنع العبد ، تخيّر البائع في الفسخ والإمضاء وإلزام المشتري بالكتابة بقيمة العبد ، فإن امتنع العبد ، تخيّر البائع ، ولا يجب على المشتري الكتابة بدون القيمة.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

كب - لو باعه داراً بشرط أن يجعلها وقفاً ، صحّ عندنا ، وهو أحد قولي الشافعي ، وفي الآخر : لا يصحّ(١) .

وبأيّ وجه حصل الوقف حصل الشرط مع إطلاق البائع ، فلو جعلها مسجداً أو وقفها على مَنْ يصحّ الوقف عليه ولو على ولده ومَنْ يلزمه مؤونته ، صحّ. ولا يكفي الحبس.

كج - لو باعه شيئاً بشرط أن يتصدّق به ، صحّ عند علمائنا ؛ لأنّه شرط سائغ بل مستحبّ ، وعقد البيع قابل له ، فيكون لازماً ؛ لعموم قولهعليه‌السلام : « المسلمون عند شروطهم »(٢) خلافاً للشافعي(٣) .

ومع الإطلاق تجزئ الصدقة على مَنْ شاء المشتري.

كد - لو باعه شيئاً بشرطٍ لا يقتضيه العقد ولا ينافيه ولا يتعلّق به غرض يورث تنافساً وتنازعاً، مثل : أن يشرط لا يأكل إلّا الهريسة ، ولا يلبس إلّا الخزّ ، وشبه ذلك ، فهذا الشرط لا يقتضي فساد العقد عندنا.

وهل يلغو أو يفيد تخيّر البائع لو أخلّ به بين الفسخ والإمضاء؟

الأقرب ذلك.

وللشافعيّة قولان ، أحدهما : صحّة البيع وبطلان الشرط. والثاني : الفساد في العقد أيضاً حيث إنّه أوجب ما ليس بواجب ، وكذا لو باع بشرط أن يصلّي النوافل أو يصوم غير شهر رمضان أو يصلّي الفرائض في أوّل أوقاتها(٤) .

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٠ ، المجموع ٩ : ٣٦٦.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ١٢٠ ، سنن الدار قطني ٣ : ٢٧ ، ٩٩ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٤٩ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٦ : ٥٦٨ / ٢٠٦٤.

(٣) لم نعثر عليه في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٦٤.

مسألة ١٢٥ : قد تقدّم(١) أنّ بيع الحمل لا يصحّ‌ ؛ للنهي عن بيع الملاقيح(٢) . ولأنّه غير معلوم ولا مقدور ، وكما لا يصحّ بيعه منفرداً لم يصح منضمّاً إلى غيره بأن يقول : بعتك هذه الجارية وحملها ؛ لأنّ جزء المبيع إذا كان مجهولاً كان المبيع مجهولاً.

نعم ، يجوز انضمامه تبعاً لا مستقلّاً ، كأساسات الحيطان.

فلو باع الأمة الحامل وأطلق ، لم يدخل الحمل عندنا ؛ لأنّه ليس جزءاً من المسمّى ولا تابعاً له عادة.

وقال الشافعي : يدخل الحمل في البيع تبعاً لو أطلق(٣) . وهل يقابله قسط من الثمن؟ فيه له قولان(٤) .

ولو باع الحامل واستثنى حملها ، كان تأكيداً للإخراج.

وللشافعي قولان في صحّة البيع :

أحدهما : أنّه يصحّ ، كما لو باع الشجرة واستثنى الثمرة قبل بدوّ الصلاح.

وأصحّهما عنده : أنّه لا يصحّ ؛ لأنّ الحمل لا يصحّ إفراده بالعقد فلا يجوز استثناؤه ، كأعضاء الحيوان(٥) .

والملازمة ممنوعة ، وليس العلّة في امتناع الاستثناء انتفاء صحّة إفراده بالبيع.

____________________

(١) في ص ٦٦ المسألة ٣٨.

(٢) المعجم الكبير - للطبراني - ١١ : ٢٣٠ / ١١٥٨١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦.

(٥) الوسيط ٣ : ٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

ولو باع الحامل وشرط المشتري الحمل ، صحّ ؛ لأنّه تابع كأساسات الحيطان وإن لم يصحّ ضمّه في البيع مع الاُمّ ؛ للفرق بين الجزء والتابع.

ولو كانت الجارية حاملاً وكانت لواحدٍ والحمل لآخر ، لم يكن لمالك الحمل بيعه على مالك الاُمّ ، ولمالك الاُمّ بيعها من مالك الحمل وغيره ، عندنا ؛ لما بيّنّا من جواز الاستثناء للحمل. وللشافعيّة وجهان(١) .

ولو كانت الجارية حاملاً بحُرّ فباعها مالكها ، صحّ.

وللشافعيّة وجهان ، هذا أحدهما ، ويكون الحمل مستثنىً شرعاً.

والثاني : البطلان ؛ لأنّ الحمل لا يدخل في البيع حيث هو حُرٌّ ، فكأنّه استثناء(٢) . وقد بيّنّا جواز الاستثناء.

فروع :

أ - لو باع الجارية بشرط أنّها حامل ، صحّ عندنا ؛ لأنّه شرط يرغب لا يخالف الكتاب والسنّة ، فكان لازماً.

وللشافعي قولان مبنيّان على أنّ الحمل هل يعلم أم لا؟ إن قال : لا ، لم يصحّ شرطه. وإن قال : نعم ، صحّ ، وهو الأصحّ عنده(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : الخلاف في غير الآدمي ، كالدابّة ، أمّا الأمة فيصحّ قطعاً ؛ لأنّ الحمل فيها عيب ، فاشتراط الحمل إعلامٌ بالعيب ، فيصير كما لو باعها على أنّها آبقة أو سارقة(٤) .

ب - لو قال : بعتك هذه الدابّة وحملها ، لم يصحّ عندنا ؛ لما تقدّم(٥)

____________________

(١ و ٢ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ - ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤ - ٣٢٥.

(٣ و ٤ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

(٥) في ص ٢٧٥.

من أنّ الحمل لا يصحّ جَعْله مستقلّاً بالشراء ولا جزءاً من المبيع(١) .

وللشافعيّة وجهان :

الصحّة ؛ لأنّه داخل في العقد عند الإطلاق ، فلا يضرّ التنصيص عليه ، كما لو قال : بعتك هذا الجدار وأساسه(٢) .

ونمنع الصغرى والمقيس عليه أيضاً.

وأصحّهما : العدم ؛ لأنّه جعل المجهول مبيعاً مع المعلوم ، ومالا يجوز بيعه منفرداً لا يجوز بيعه مقصوداً مع غيره ، بخلاف ما لو باع بشرط أنّها حامل ، فإنّه جعل الحامليّة وصفاً تابعاً(٣) .

ج - لو قال : بعتك هذه الشاة وما في ضرعها من اللبن ، لم يجز عندنا. وللشافعيّة وجهان(٤) سبقا في الحمل.

ولو قال : بعتك هذه الجُبّة وحَشْوها ، صحّ ؛ لأنّه جزء منها وداخل في مسمّاها ، فذِكْرُه ذِكْرُ ما دخل في اللفظ ، فلا يضرّ التنصيص عليه ، بخلاف الحمل ؛ فإنّه ليس داخلاً في مسمّى الشاة والأمة ، وهو أحد وجهي الشافعيّة. وفي الآخر : أنّ الخلاف في الشاة مع حملها يجري هنا(٥) .

وعلى قولهم بالبطلان ففي بيع الظهارة والبطانة في الجُبّة قولا تفريق الصفقة ، وفي صورة الدابّة يبطل البيع في الجميع.

____________________

(١) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : البيع. والصحيح ما أثبتناه.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣ ، ولم نعثر على الوجهين فيما سبق.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥٢٦ ، الوسيط ٣ : ٨٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٣.

والفرق : إمكان معرفة قيمة الحَشْو عند العقد ، بخلاف الحمل واللبن ؛ لأنّه(١) لا يمكن معرفة قيمتهما عند العقد ، فيتعذّر تقسيط الثمن(٢) .

واعتُرض بجريان قولي تفريق الصفقة حيث يتعذّر التوزيع ، كما لو باع شاةً وخنزيراً(٣) .

د - لو باع حاملاً وشرط وضعها في يوم معيّن ، لم يصحّ البيع ؛ لأنّه غير مقدور عليه ، وهو قول الشافعي(٤) .

ه- لو باعه دجاجةً ذات بيضة وشرطها ، صحّ. وإن جعلها جزءاً من المبيع ، لم يصح. وكذا لو جعلها مستقلّةً بالبيع.

وبالجملة ، فالبحث والخلاف هنا كما في حمل الجارية والدابّة.

و - لو باعه شاةً بشرط أنّها لبون ، فقد سبق(٥) جوازه.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : أنّ الخلاف فيه كالخلاف في البيع بشرط الحمل.

والثاني : القطع بصحّة البيع.

والفرق : أنّ شرط الحمل يقتضي وجوده عند العقد وليس معلوماً ، وشرط كونها لبوناً لا يقتضي وجود اللبن حينئذٍ ، وإنّما يجوز اشتراط صفة فيها ، فكان بمثابة شرط معرفة صنعه في العبد حتى لو شرط كون اللبن في الضرع ، كان بمثابة شرط الحمل(٦) .

____________________

(١) في « ق ، ك» : « فإنّه » بدل « لأنّه ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

(٣) المعترض هو إمام الحرمين الجويني كما في العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

(٥) في ص ٢١٢ ، المسألة ١٠٧.

(٦) الوسيط ٣ : ٨٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٤.

وقال أبو حنيفة : لا يصحّ هذا الشرط. وكذا قال في شرط الحمل(١) ، وقد سبق(٢) .

ز - لو باع شاةً لبوناً واستثنى لبنها ، صحّ عندنا ؛ لوجود المقتضي ، وهو ورود البيع على محلٍّ معلوم.

وللشافعيّة وجهان ، أصحّهما عندهم : عدم الصحّة ، كما لو استثنى الحمل في بيع الجارية(٣) .

مسألة ١٢٦ : هنا شروط وافقنا الشافعي(٤) على صحّتها في البيع‌ ، مثل أن يبيع بشرط البراءة من العيوب ، وبيع الثمرة بشرط القطع. وسيأتي البحث عنهما. وكذا لو شرط ما يقتضيه العقد ، وقد سلف(٥) .

وهنا شروط اُخرى له فيها خلاف :

أ - لو باع مكيلاً أو موزوناً أو مذروعاً بشرط أن يكال بمكيالٍ معيّن‌ أو يوزن بميزانٍ معيّن أو يذرع بذراعٍ معيّن.

فإن كان البيع حالّاً يؤمن معه بقاء المكيال والميزان والذراع ، صحّ البيع لكن يلغو الشرط ؛ لأنّه إن كان معروفاً ، رجع إلى المتعارف منه ، وإلّا كان البيع باطلا ؛ للجهالة ، وذلك كما لو قال : بعتك عشر طاسات طعام بهذه الطاسة وهي غير معلومة النسبة إلى المكيال المعتاد ، أو : بعتك مل‌ء هذا الجُوالق ، أو : مل‌ء هذه الآنية.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، وفيه : لا يصحّ البيع بهذا الشرط.

(٢) في ص ٢١٣ ، المسألة ١٠٧.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، المجموع ٩ : ٣٢٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ - ٧٤.

(٥) في ص ٢٤٦.

وإن كان البيع مؤجّلاً ، لم يصحّ الشرط إن كان معلوم النسبة ، وصحّ البيع ، وإلّا فلا.

ولا فرق في اشتراط ذلك في المبيع أو الثمن.

ب - لو عيّنا في البيع رجلاً يتولّى الكيل أو الوزن(١) ، احتمل اللزوم ؛ إخلاداً إلى ثقته ومعرفته ونصحه. والعدم ؛ لقيام غيره مقامه.

وللشافعي وجهان(٢) .

والأقوى عندي : اللزوم مع الحلول ، أمّا مع الأجل فيحتمل البطلان قويّاً ؛ لإمكان عدمه.

ج - لو باع داراً وشرط سكناها ، أو دابّةً واستثنى ظهرها ، فإن لم يعيّن مدّةً ، بطل العقد ، للجهالة ، وثبوت الغرر. وإن عيّن مدّةً ، صحّ عندنا ؛ عملاً بمقتضى الشرط السالم عن معارضة الكتاب والسنّة ، وبه قال أحمد(٣) . وللشافعي قولان(٤) .

د - لو باعه داراً بشرط أن يقفها عليه وعلى عقبه ونسله ، فالأولى الصحّة ، كما لو شرط وقفها على الغير. وكذا لو باعه داراً(٥) بشرط أن يقف عليه دكّانه أو على غيره.

____________________

(١) في « ك» : والوزن.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤.

(٣) المغني ٤ : ٢٢٨ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، المجموع ٩ : ٣٧٨.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤ ، المجموع ٩ : ٣٦٩ و ٣٧٨ ، وفي المغني ٤ : ٢٢٨ ، والشرح الكبير ٤ : ٥٦ نُسب القول بعدم الصحّة إلى الشافعي.

(٥) في « ق ، ك» : داره.

وكذا يصحّ لو شرط إعماره إيّاها ؛ لأنّه شرط مرغب فيه يصحّ الابتداء به ، فصحّ جَعْله شرطاً في عقدٍ قابل للشروط. فعلى هذا لو أطلق الإعمار ، احتمل البطلان ؛ لأنّه كما ينصرف إلى عمر البائع ينصرف إلى عمر المشتري ولا أولويّة.

ولو شرط الإسكان ، صحّ وإن كان مطلقاً ، وله إخراجه متى شاء ؛ للوفاء بمطلق الشرط. وفرقٌ بين أن يشرط له سكناها من غير تعيين مدّة وبين أن يشرط الإسكان ؛ لأنّ الثاني شرطه التقرّبُ إلى الله تعالى ، بخلاف الأوّل.

ه- لو باعه بشرط أن لا يسلّم المبيع حتى يستوفي الثمن ، فالأقوى الصحّة ؛ لأنّه كشرطه الرهن.

وقال الشافعي : إن كان الثمن مؤجّلاً ، بطل العقد. وإن كان حالّاً ، يُبنى على أنّ البداءة في التسليم بمَنْ؟ فإن جُعل ذلك من قضايا العقد ، لم يضرّ ذِكْره ، وإلّا فسد العقد(١) .

و - لو قال لغيره : بِعْ عبدك من زيد بألف على أن عليَّ خمسمائة ، فباعه على هذا الشرط ، صحّ البيع عندنا ؛ لأنّه شرط سائغ لا يوجب جهالةً في المبيع ولا في الثمن ، فكان لازماً.

ولابن سريج من الشافعيّة قولان :

أظهرهما : أنّه لا يصحّ البيع ؛ لأنّ الثمن يجب جميعه على المشتري ، وهاهنا جعل بعضه على غيره.

والثاني : نعم ، ويجب على زيد ألف وعلى الآمر خمسمائة ، كما لو‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤ ، المجموع ٩ : ٣٦٩.

قال : ألق متاعك [ في البحر ](١) على أن عليَّ كذا(٢) .

والوجه : أن نقول : إن قصد الآمر الضمان من الثمن ، كان ضماناً متبرّعاً به صحيحاً. وإن قصد الجعالة ، لزمه مع الفعل ، وعلى المشتري ألف كاملة.

وكذا لو قال : بِعْه منه بألف على أنّ الألف عليَّ ، صحّ ، وكان الثمن لازماً له بمجرّد الضمان المتبرّع به ، ولا يرجع على المشتري ، ولا يجب على المشتري للبائع شي‌ء.

ز - لو قال : بعتك هذه الصبرة كلّ صاع بدرهم على أن أزيدك صاعاً ، وقصد هبة صاع أو بيعه من موضعٍ آخر ، بطل عندنا ؛ للجهل بالصبرة ، فلو علما بها(٣) ، صحّ البيع عندنا.

والشافعي لمـّا جوّز بيع الصبرة مَنَع البيع هنا على تقدير إرادة الهبة أو بيعه القفيز من موضعٍ آخر ؛ لأنّه شرط عقد(٤) في عقد. وإن أراد أنّها إن خرجت عشرة آصُع ، اُخذت تسعة دراهم ، فإن كانت الصيعان مجهولةً ، لم يصح عنده أيضاً ؛ لأنّه لا يدري حصّة كلّ صاع. وإن كانت معلومةً ، صحّ. وإن كانت عشرةً ، فقد باع كلّ صاع وتُسْعاً بدرهم(٥) .

ولو قال : بعتك هذه الصبرة كلّ صاع بدرهم على أن أنقصك صاعاً ،

____________________

(١) ما بين المعقوفين من العزيز شرح الوجيز وروضة الطالبين.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٠ ، حلية العلماء ٤ : ١٣٦ - ١٣٧ ، وفي روضة الطالبين ٣ : ٧٥ من دون نسبة إلى ابن سريج.

(٣) في « ق ، ك» : علماها.

(٤) في « ق ، ك» : عقداً.

(٥) الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤ ، المجموع ٩ : ٣١٤.

فإن أراد ردّ صاعٍ إليه ، فهو فاسد عند الشافعي ؛ لأنّه شرط عقداً في عقد. وإن أراد أنّها إن خرجت تسعة آصُع اُخذت عشرة دراهم ، فإن كانت الصيعان مجهولةً ، لم يصح عندنا وعنده. وإن كانت معلومةً ، صحّ عنده ، فإذا كانت تسعة آصُع ، فيكون كلّ صاع بدرهم وتُسْع(١) .

وبعض الشافعيّة مَنَع من الصحّة مع العلم أيضاً ؛ لأنّ العبارة لا تبنى على الحمل(٢) المذكور(٣) .

ح - لو قال : بعتك هذه الدار أو هذه الأرض بكذا ، صحّ البيع مع المشاهدة‌ وإن جُهل قدرهما. وكذا لو قال : بعتك نصفها أو ربعها أو غيرهما(٤) من الأجزاء المشاعة.

ولو قال : بعتك هذه الأرض كلّ ذراع بدرهم ، فإن علما قدر الذُّرْاعان ، صحّ البيع ، وإلّا بطل.

وقال أبو حنيفة : يبطل مطلقاً ولا في ذراعٍ واحد ، بخلاف الصبرة ، فإنّه(٥) يجوز فيها إطلاق القفيز ، والأرض لا يجوز فيها إطلاق الذراع(٦) .

وقال الشافعي : يصحّ مع المشاهدة(٧) .

ولو قال : بعتك من هذه الأرض عشرة أذرع ، لم يصحّ ؛ لاختلاف‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤ ، المجموع ٩ : ٣١٥.

(٢) كذا في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة ، وفي العزيز شرح الوجيز : لأنّ العبارة لا تنبئ عن المجمل. وفي المجموع وروضة الطالبين : لقصور العبارة عن الحمل - المحمل -.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤ ، المجموع ٩ : ٣١٥.

(٤) في « ق ، ك» : غيره.

(٥) في « ق ، ك» : « لأنّه » بدل « فإنّه ».

(٦) حلية العلماء ٤ : ١٠٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨.

(٧) حلية العلماء ٤ : ١٠٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٣ - ٣٤.

أجزائها ، والجملة غير معلومة ، فلا يمكن أن تكون معيّنةً ولا مشاعةً.

ط - لو باعه شيئاً وشرط فيه قدراً معيّناً ، فأقسامه أربعة ؛ لأنّه إمّا أن يكون مختلف الأجزاء أو متّفقها ، وعلى التقديرين فإمّا أن ينقص المقدار عن الشرط أو يزيد :

الأوّل : أن يبيع مختلف الأجزاء - كالأرض والثوب - وينقص ، كأن يبيع أرضاً معيّنة على أنّها عشرة أذرع أو ثوباً كذلك فنقص ذراعاً.

قال علماؤنا : يتخيّر المشتري بين الفسخ والإمضاء. وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد القولين(١) .

أمّا الصحّة : فلصدور العقد من أهله في محلّه جامعاً للشروط فكان صحيحاً. وللعموم السالم عن معارضة ما يقتضي البطلان ، ونقص الجزء كنقص الصفة.

وأمّا الخيار : فللنقص ، وهو عيب.

والقول الآخر للشافعي : البطلان ؛ لأنّ قضيّة قوله : « بعتك هذه الأرض » اختصاص البيع بهذه الأرض وعدم تناوله لغيرها ، وقضيّة الشرط أن تدخل الزيادة(٢) في البيع ، فوقع التضادّ. لكنّ الأظهر عندهم : الأوّل(٣) ، كما اخترناه.

إذا تقرّر هذا ، فنقول : إذا اختار المشتري البيع ، فهل يُجيز بجميع الثمن أو بالقسط؟ لعلمائنا قولان.

____________________

(١) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤ - ٧٥.

(٢) أي : الذراع الواحد الناقص. وفي العزيز شرح الوجيز : أن لا تدخل الزيادة.

فلاحظ.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٤.

أحدهما : بجميع الثمن - وهو أظهر قولي الشافعي(١) - لأنّ المتناول بالإشارة تلك القطعة لا غير وإن كان الأظهر عنده(٢) في الصبرة الإجازةَ بالقسط ؛ لأنّ صبرة الطعام إذا كانت ناقصةً عن الشرط وأجزاؤها متساوية ، يكون ما فقده مثل ما وجده ، وفي الثوب أو القطعة من الأرض لم يكن ما فقده مثل ما وجده. ولأنّه في الصبرة لا يؤدّي تقسيط ذلك إلى جهالة الثمن في التفصيل وإن كان في الجملة مجهولاً ، وأمّا الثوب أو القطعة فإنّه إذا قسّم الثمن على قيمة ذُرْعانه وجعل الفائت مثل واحد منها ، أدّى إلى أن يكون الثمن حالة العقد مجهولاً في الجملة والتفصيل.

لا يقال : أليس إذا وجد عيباً وقد حدث عنده عيب ، أخذ أرشه ، فصار الثمن مجهولاً في الجملة والتفصيل؟

لأنّا نقول : ذلك لا يؤثّر في العقد ؛ لأنّه وقع في الابتداء على الجملة ، وصحّ بها ، ولهذا لا يسقط منه شي‌ء مع إمكان الردّ ، وهنا يكون واقعاً في الابتداء على ما ذكرنا.

لا يقال : لِمَ لا قسّمتموه على عدد الذُّرْعان؟

لأنّا نقول : ذُرْعان الثوب تختلف ، ولهذا لو باع ذراعاً منه ولم يعيّن موضعه ، لم يجز.

والثاني : أنّه يتخيّر بين الفسخ والإمضاء بحصّته من الثمن ، ولا يقسّط بالنسبة إلى الأجزاء ؛ لاختلافها ، بل بالنسبة من القيمة حال كمالها ونقصها.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٥.

(٢) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩ ، وروضة الطالبين ٣ : ٣٤ ، وحلية العلماء ٤ : ١٠٩.

وللشيخ قول : إنّه إذا كان للبائع أرض بجنب تلك الأرض ، وجب عليه أن يوفيه منها(١) .

وليس بعيداً من الصواب ؛ لأنّه أقرب إلى المثل من الأرش.

إذا تقرّر هذا ، فنقول : لا يسقط خيار المشتري بأن يحطّ البائع من الثمن قدر النقصان.

الثاني : أن يبيعه مختلف الأجزاء - كالأرض والثوب - فيزيد على المشترَط ، مثل : أن يبيعه على أنّها عشرة أذرع فتخرج أحد عشر ، فالخيار هنا للبائع بين الفسخ والإمضاء للجميع بكلّ الثمن ، ولا يمكن أن يُجعل ذراع منه للبائع ؛ لأنّ ذلك مختلف. ولأنّه يؤدّي إلى الاشتراك ولم يرضيا بذلك.

ويحتمل ثبوت الزيادة للبائع ، فيتخيّر المشتري حينئذٍ ؛ للتعيّب بالشركة.

فإن دفع البائع الجميعَ ، سقط خياره. ويحتمل عدم سقوطه. والأوّل أقوى ؛ لأنّ زيادة العين هنا كزيادة الصفة ؛ إذ العقد تناول القطعة المعيّنة ، فزيادة الذراع زيادة وَصْفٍ ، فيجب على المشتري قبوله ، كما لو دفع إليه أجود.

وللشافعي قولان في صحّة البيع وبطلانه(٢) ؛ إذ لا يمكن إجبار البائع على تسليم الزيادة ولا المشتري على أخذ ما سمّاه.

فإن صحّحه ، فالمشهور عنده : أنّ للبائع الخيار. فإن أجاز ، فالجميع‌

____________________

(١) النهاية : ٤٢٠.

(٢) حلية العلماء ٤ : ١٠٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٥.

للمشتري ولا يطالبه للزيادة بشي‌ء(١) .

واختار بعض الشافعيّة أنّه لا خيار للبائع ، ويصحّ البيع في الكلّ بالثمن المسمّى ، وينزّل شرطه منزلة ما لو شرط كون المبيع معيباً فخرج سليماً ، لا خيار له(٢) .

فعلى المشهور لو قال المشتري : لا تفسخ فإنّي أقنع بالقدر المشروط والزيادة لك ، فهل يسقط خيار البائع؟ فيه قولان : السقوط ؛ لزوال الغبن عن البائع. وعدمه ؛ لأنّ ثبوت حقّ المشتري على الشياع يجرّ ضرراً(٣) .

ولو قال : لا تفسخ حتى أزيدك في الثمن لما زاد ، لم يكن له ذلك ، ولم يسقط به خيار البائع عندنا وعند الشافعي(٤) قولاً واحداً.

وكذا حكم الثوب والشياه لو باعها على أنّها عشرون رأساً فنقصت أو زادت.

الثالث : أن يكون متساوي الأجزاء وينقص ، فالخلاف هنا كما تقدّم في المختلف ، لكن بعض مَنْ خيّر المشتري بين الأخذ بالجميع أو الفسخ هناك جَعَل له الخيار هنا بين أخذ الحصّة من الثمن والفسخ ؛ لما مرّ من الفرق.

الرابع : أن يبيع متساوي الأجزاء ويزيد ، فالخلاف الخلاف في المختلف مع الزيادة ، لكن بعض مَنْ أبطل البيع أوّلاً أو قال بأنّه يأخذ الجميع بالمسمّى خيّر هنا المشتري بين الفسخ والأخذ للمشترَط بالمسمّى ، فيردّ الزيادة إلى البائع.

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٩ - ١٢٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٥.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٥.

ي - لو باع شيئاً بشرط نفي خيار المجلس وقَبِله المشتري ، جاز عندنا ، ولزم البيع والشرط ؛ لصحّته ، لتضمّنه إسقاط حقّ المشتري من الرجوع فيما وقع صحيحاً أو حقّ البائع.

وللشافعيّة طريقان ، أظهرهما : أنّ المسألة على قولين :

الصحّة ؛ لقولهعليه‌السلام : « المتبايعان بالخيار ما لم يتفرّقا إلّا بيع الخيار »(١) وأراد البيع الذي نفى عنه الخيار واستثناه من قوله : « بالخيار ».

وأصحّهما عندهم : البطلان(٢) .

فإن صحّ الشرط ، صحّ البيع ولزم. وإن أبطلنا الشرط ، ففي فساد البيع عندهم وجهان ، أصحّهما عندهم : نعم ، لأنّه شرط ينافي مقتضى العقد ، فأشبه ما إذا قال : بعتك بشرط أن لا اُسلّمه(٣) .

يأ - لو باع الغائب بشرط نفي خيار الرؤية ، فالأقوى عندي : الجواز ، كما لو أسقط خياره لو وجده ناقصاً عن شرطه.

وللشافعيّة فيه الخلاف الذي سبق في شرط نفي خيار المجلس.

وأكثرهم قطعوا هنا بفساد الشرط والبيع معاً ؛ لأنّ المشتري لم ير المبيع ولا عرف حاله ، فنفي الخيار فيه يؤكّد الغرر ، بخلاف نفي خيار المجلس ؛ لأنّه غير مُخلٍّ بمقصود العقد(٤) ، ولا يثبت فيه غرر ، وإنّما أثبته‌

____________________

(١) صحيح البخاري ٣ : ٨٤ ، صحيح مسلم ٣ : ١١٦٣ / ١٥٣١ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٧٢ - ٢٧٣ / ٣٤٥٤ ، سنن النسائي ٧ : ٢٤٨ ، سنن البيهقي ٥ : ٢٦٨.

(٢) الوسيط ٣ : ١٠٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢١ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٣ - ١٠٤ ، المجموع ٩ : ١٧٨ - ١٧٩.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢١ - ١٢٢.

(٤) في العزيز شرح الوجيز هكذا : ونفي خيار المجلس لا يمكن غرراً بل هو مخلّ لمقصود العقد. فلاحظ.

الشرع على سبيل الإرفاق بالمتعاقدين ، فجاز أن يكون نفيه غير قادح(١) .

يب - لو قال لعبده : إذا بعتك فأنت حُرٌّ ، لم يصح ؛ لبطلان العتق المعلّق عندنا. ويجوز عند الجمهور.

نعم ، يجوز عندنا تعليق نذر العتق كأن يقول : لله عليَّ أن اُعتقك إذا بعتك.

فعلى ما اختاره الجمهور في الصورة الاُولى لو باعه بشرط نفي الخيار ، قالت الشافعيّة : إن قلنا : البيع باطل ، أو قلنا : الشرط صحيح ، لم يعتق.

أمّا على التقدير الأوّل : فلأنّ اسم البيع يقع على الصحيح ولم يوجد.

وأمّا على الثاني : فلأنّ ملكه قد زال والعقد قد لزم ، ولا سبيل له إلى إعتاق ملك الغير.

وإن قلنا : العقد صحيح والشرط باطل ، عُتق ؛ لبقاء الخيار ، ونفوذ العتق من البائع في زمان الخيار(٢) .

وقال أبو حنيفة ومالك : لا يعتق إلّا أن يبيع بشرط الخيار ؛ لأنّ خيار المجلس غير ثابت عندهما(٣) .

وعلى الصورة التي تجوز عندنا - وهو النذر - لو باعه بشرط نفي الخيار ، لم يصح البيع ؛ لصحّة النذر ، فيجب الوفاء به ، ولا يتمّ برفع الخيار.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٤ ، المجموع ٩ : ١٧٩.

(٢) حلية العلماء ٤ : ١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ١٠٤ ، المجموع ٩ : ١٧٩.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٢.

وعلى قول بعض علمائنا - من صحّة البيع مع بطلان الشروط - يلغو الشرط ، ويصحّ البيع ويعتق.

يج - يجوز أن يجمع بين شيئين مختلفين فما زاد في عقدٍ واحد ، كبيع وسَلَفٍ وإجازة أو بيعٍ ونكاحٍ وإجارة ، أو إجارة وبيع وكتابة ونكاح ، ويقسّط العوض على قيمة المبيع وإجارة المثل ومهر المثل من غير حصرٍ لمهر المثل على إشكال.

ولو كان أحد الأعواض مؤجّلاً ، قسّط المسمّى عليه كذلك ، فلو باعه عبداً يساوي عشرةً حالّاً وعشرين مؤجّلاً إلى سنة مثلاً ، وآجره داره مدّة سنة بعشرين وثمن المبيع مؤجّل سنة والعوض عشرون ، قسّط بينهما بالسويّة.

خاتمة تتعلّق بحكم البيع الفاسد :

البيع الفاسد لا يفيد ملكيّة المشتري للمعقود عليه ، سواء فسد من أصله أو باقتران شرطٍ فاسد أو بسببٍ آخر. ولو قبضه ، لم يملكه بالقبض.

ولو تصرّف فيه ، لم ينفذ تصرّفه فيه ، عند علمائنا أجمع - وبه قال مالك والشافعي وأحمد(١) - لقوله تعالى :( لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ ) (٢) .

وقول الصادقعليه‌السلام في الرجل يشتري الجارية من السوق فيولدها ثمّ يجي‌ء مستحقّ الجارية ، فقال : « يأخذ الجاريةَ المستحقُّ ، ويدفع إليه المبتاع‌

____________________

(١) المغني ٤ : ٣١٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٦٣ ، الوجيز ١ : ١٣٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٢ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٧٧.

(٢) البقرة : ١٨٨.

قيمة الولد ، ويرجع على مَنْ باعه بثمن الجارية وقيمة الولد ، التي(١) اُخذت منه »(٢) .

وقال أبو حنيفة : إن اشترى بما لا قيمة له - كالدم والميتة - فالحكم كما قلناه.

وإن اشتراه بشرطٍ فاسد أو بما لَه قيمة في الجملة - كالخمر والخنزير - ثمّ قبض المبيع بإذن البائع ، ملكه ، ونفذ تصرّفه فيه ، لكن للبائع أن يستردّه بجميع زوائده المتّصلة والمنفصلة.

ولو تلف في يده أو زال ملكه عنه ببيعٍ أو هبة أو إعتاق ، وبالجملة كلّ تصرّف يمنع من الرجوع ، فعليه قيمته إلّا أن يشتري عبداً بشرط العتق ، فإنّه قال : يفسد العقد ، وإذا تلف في يده ، فعليه الثمن.

ويكره للمشتري التصرّف فيها ، فإن وطئها ، ردّها ومهرها. فإن قال : بعتكها ولم يذكر العوض ، ملكها بالقبض. ولو قال : بعتكها بغير عوضٍ ، لم يملك بالقبض.

واستدلّ بحديث بريرة ؛ فإنّ عائشة اشترتها واشترطت لمواليها الولاء فقبضتها وأعتقتها ، فأجاز النبيّ ٦ العتق(٣) ، وهذا العقد(٤) فاسد.

ولأنّ المشتري على صفة يملك المبيع ابتداء العقد وقد حصل عليه ضمان بدله من عقدٍ فيه تسليطٌ ، فوجب أن يملكه ، كما لو كان العقد‌

____________________

(١) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة والاستبصار : « الذي » بدل « التي » وما أثبتناه من التهذيب.

(٢) التهذيب ٧ : ٨٢ / ٣٥٣ ، الاستبصار ٣ : ٨٤ / ٢٨٥.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ٢٠٠ ، صحيح مسلم ٢ : ١١٤٢ - ١١٤٣ / ٨ ، سنن البيهقي ١٠ : ٣٣٦ - ٣٣٧ ، شرح معاني الآثار ٤ : ٤٥.

(٤) في « ق ، ك » : وهذا عقد.

صحيحاً(١) .

وحديث بريرة ممنوع ، سلّمناه ، لكن يحتمل أنّ الشرط وقع قبل العقد أو بعد تمامه ، والبيع الصحيح لا يملك فيه بالقبض ، ويملك عليه فيه المسمّى ، بخلاف المتنازع ، ومع الفرق يبطل القياس.

ثمّ نعارضه بأنّه مبيع مستردّ بزوائده المتّصلة والمنفصلة ، فلا يثبت الملك فيه للمشتري ، كما لو اشترى بدم أو ميتة عنده.

مسألة ١٢٧ : إذا اشترى شراءً فاسداً ، وجب عليه ردّه على مالكه‌ ؛ لعدم خروجه عنه بالبيع ، وعليه مئونة الردّ ، كالمغصوب ؛ لوجوب ما لا يتمّ الواجب إلّا به.

وليس للمشتري حبسه لاسترداد الثمن ، وهو أحد قولي الشافعي.

وفي الآخر : له ذلك ، وبه قال أبو حنيفة(٢) .

ولا يتقدّم به على الغرماء ، وهو أحد قولي الشافعي. وفي الآخر : يتقدّم ، وبه قال أبو حنيفة(٣) .

ويجب عليه أيضاً اُجرة المثل للمدّة التي كانت في يده ، سواء استوفى المنفعة أو تلفت تحت يده ؛ لأنّ يده ثبتت عليه بغير حقّ ، فهو كالمغصوب.

ولو زادت العين في يد المشتري زيادة منفصلة كالولد والثمرة ، أو متّصلة كالسمن وتعلّم الصنعة ، وجب عليه ردّ الزيادة أيضاً ؛ لأنّها نماء ملك البائع ، فيتبع الملك ، فإن تلفت الزيادة ، ضمنها المشتري ، وهو أحد وجهي‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٢ ، المجموع ٩ : ٣٧٧ ، المغني ٤ : ٣١٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٦٣ ، وليس فيها بعض الفروع المذكورة في المتن.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٦٩.

الشافعيّة. وفي الآخر : لا يضمنها المشتري عند التلف(١) .

وإن نقصت ، وجب عليه ردّ أرش النقصان ؛ لأنّ الجملة مضمونة عليه حيث قبضها بغير حقّ. ولأنّه قبضها على سبيل المعاوضة ، فأشبهت المقبوض على وجه السوم.

وإن تلف جميعها ، وجب عليه قيمتها يوم التلف ، كالعارية. ويحتمل يوم القبض. ويحتمل أكثر القيم من حين القبض إلى حين التلف ، كالمغصوب ؛ فإنّه في كلّ آن مخاطب من جهة الشرع بالردّ.

هذا إذا(٢) لم يكن مثليّاً ، وإن كان مثليّاً ، وجب ردّ مثله ؛ لأنّه أقرب إلى العين من القيمة ، ولا يضمن تفاوت السعر ، كما لو كانت العين باقيةً ودفعها ، لم يضمن تفاوت السوق.

وللشافعي(٣) هذه الأقوال الثلاثة.

ولو أنفق على العبد أو الدابّة مدّة مقامه في يده ، لم يرجع على البائع إن كان عالماً بفساد البيع ؛ لأنّه يكون كالمتبرّع بالإنفاق على مال الغير. وإن كان جاهلاً ، رجع ؛ لأنّ الغارّ هو البائع.

وللشافعي(٤) في الجاهل وجهان هذا أحدهما.

مسألة ١٢٨ : لو كان المبيع بالبيع الفاسد جاريةً ، لم يجز للمشتري وطؤها‌ ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي وإن ذهب أبو حنيفة إلى الملك(٥) بما‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٧٠.

(٢) في « ق ، ك » : « إن » بدل « إذا ».

(٣و٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٦ ، المجموع ٩ : ٣٧٠.

(٥) الحاوي الكبير ٥ : ٣١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٧ ، المجموع ٩ : ٣٧٠ و ٣٧١.

تقدّم من الشروط.

فإن وطئها عالماً بالتحريم ، وجب عليه الحدّ مطلقاً عندنا ؛ لأنّه وطئ ملك الغير بغير إذنه مع علمه بالتحريم وانتفاء الشبهة عنه ؛ إذ التقدير العلمُ بالتحريم ، فكان زانياً يجب عليه الحدّ.

وللشافعي أقوال :

أحدها : ثبوت الحدّ إن اشتراها بميتة أو دم ، وسقوطه إن اشتراها بما لَه قيمة ، كالخمر ، والخنزير أو بشرطٍ فاسد ؛ لاختلاف العلماء ، كالوطئ في النكاح بلا وليّ.

والثاني : وجوب الحدّ مطلقاً ؛ لأنّ أبا حنيفة لم يُبح الوطء وإن كان يثبت الملك ، بخلاف الوطئ في النكاح بلا وليّ.

والثالث : سقوط الحدّ مطلقاً ؛ لأنّه يعتقد أنّها ملكه. ولأنّ في الملك اختلافاً(١) .

وليس بمعتمد.

ويجب المهر ، سواء سقط الحدّ أو لا ، ولا يسقط بالإذن الذي يتضمّنه التمليك الفاسد.

وقال الشافعي : إذا لم يجب الحدّ يجب المهر(٢) ؛ لأنّ الحدّ إذا سقط للشبهة لم يسقط المهر.

وهل يشترط في وجوبه عدم علمها(٣) بالتحريم؟ الأقرب عندي :

____________________

(١) اُنظر : التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٨ ، والعزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، وروضة الطالبين ٣ : ٧٦ و ٧٧ ، والمجموع ٩ : ٣٧٠ و ٣٧١.

(٢) الحاوي الكبير ٥ : ٣١٧ - ٣١٨ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٧ ، المجموع ٩ : ٣٧١.

(٣) في « ق ، ك » بدل « عدم علمها » : « جهلها ».

العدم ؛ لأنّها ملك الغير ، فلا عبرة بالعلم في طرفها ، بخلاف الحُرّة حيث سقط مهرها مع علمها بالتحريم ؛ لأنّ الجارية هنا مال ، فالتصرّف فيها بالوطي تصرّف في مال الغير بغير إذنه ، فكان عليه عوضه.

ويحتمل السقوط ، لنهيهعليه‌السلام عن مهر البغيّ(١) .

ثمّ إذا وجب المهر ، لا يخلو إمّا أن تكون ثيّبا أو بكرا ، فإن كانت ثيّبا ، وجب مهر مثلها. وإن كانت بكرا ، وجب مع المهر أرش البكارة. أمّا مهر البكر : فللاستمتاع بها. وأمّا أرش البكارة : فلإتلاف ذلك الجزء.

لا يقال : كيف يجب المهر مع أنّ السيّد أذن في الوطء ، ومعلوم أنّ السيّد لو أذن في وطئ أمته ، لم يجب المهر ، فكيف يجب مع مهر البكر أرش البكارة!؟ مع أنّ الرجل إذا نكح نكاحا فاسدا حرّة وأزال بكارتها أنّه لا يضمن البكارة.

لأنّا نقول : أمّا الإذن فيمنع حصوله من السيّد ، وإنّما ملّكه الجارية ، والتمليك إذا كان صحيحا ، تضمّن إباحة الوطء. وإذا كان فاسدا ، لم يبحه ، فلم يسقط بذلك ضمانه.

والنكاح تضمّن في الحرّة الإذن في الوطء ، لأنّه معقود على الوطء ، والوطء يتضمّن إتلاف البكارة. وليس كذلك البيع ، فإنّه ليس بمعقود على الوطء ، ولهذا يجوز شراء من لا يحلّ وطؤها ولا يصحّ نكاحها. ولأنّها سلّمت نفسها في النكاح لا على وجه الضمان لبدنها ، وهنا البيع يقتضي ضمان البدن ، فافترقا.

لا يقال : إذا أوجبتم مهر البكر ، فكيف توجبون ضمان البكارة وقد‌

____________________

(١) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٦٧ / ٣٤٢٨ ، سنن الترمذي ٣ : ٤٣٩ / ١١٣٣ ، و ٥٧٥ / ١٢٧٦ ، و ٤ : ٤٠٢ / ٢٠٧١ ، سنن النسائي ٧ : ١٨٩ و ٣٠٩ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٣٣.

دخل ضمانها في المهر!؟

لأنّا نقول : إتلاف البكارة إتلاف جزء من البدن ، والمهر ضمان المنفعة ، فلا يدخل أحدهما في الآخر.

لا يقال : إذا ضمن البكارة ، ينبغي أن يجب مهر ثيّب ؛ لأنّه قد ضمن البكارة ، ويجري مجرى مَنْ أزال بكارتها بإصبعه ثمّ وطئها.

لأنّا نقول : إذا وطئها بكراً ، فقد استوفى منفعة هذا الجزء ، فوجب عليه قيمة ما استوفى من المنفعة ، فإذا أتلفه ، وجب ضمان عيبه.

ويحتمل أنّ عليه عُشْرَ قيمتها إن كانت بكراً ، ونصفَ العُشْر إن كانت ثيّباً ؛ لما روي عن الصادقعليه‌السلام في رجل تزوّج امرأةً حُرّة فوجدها أمّةً ، إلى أن قال : « وإن كان زوّجها وليُّ لها ، رجع على وليّها بما أخذته ، ولمواليها عليه إن كانت بكراً عُشْر قيمتها [ وإن كانت غير بكر فنصف عُشْر قيمتها ](١) بما استحلّ من فرجها »(٢) .

فروع :

أ - لو حملت هذه الجارية من المشتري ، لحق به الولد ؛ لأنّه وطئها بشبهة ، فيكون حُرّاً ؛ لأنّ الشبهة من جهة الملك ، ولا يمسّه الرقّ ، ولا يثبت عليه ولاء ، بل هو حُرّ الأصل. ويجب على الواطئ قيمته للبائع ؛ لأنّه نماء ملكه وقد حال بينه وبينه بالحُرّيّة ، فكان عليه قيمته.

ولقول الصادقعليه‌السلام في رجل اشترى جاريةً فأولدها فوجدت‌

____________________

(١) ما بين المعقوفين من المصادر.

(٢) الكافي ٥ : ٤٠٤ - ٤٠٥ / ١ ، التهذيب ٧ : ٣٤٩ / ١٤٢٦ ، الاستبصار ٣ : ٢١٦ - ٢١٧ / ٧٨٧ بتفاوت في بعض الألفاظ.

الجارية مسروقة ، قال : « يأخذ الجاريةَ صاحبُها ، ويأخذ الرجل ولده بقيمته »(١) .

ب - لو نقصت بالولادة ، وجب عليه مع قيمته الولد أرش نقصان الولادة ، ولا يجبر الولد النقصان ، وبه قال الشافعي(٢) .

وقال أبو حنيفة : يجبر الولد النقصان(٣) .

وسيأتي بطلانه في باب الغصب إن شاء الله تعالى.

ج - تعتبر قيمة الولد يوم سقوطه حيّاً ؛ لأنّه وقت الحيلولة بينه وبين صاحبه. ولو سقط ميّتاً ، فلا شي‌ء ؛ لأنّه لا قيمة له حينئذٍ ، ولا يقوَّم قبل سقوطه ؛ لأنّه لا قيمة له حينئذٍ ، فإذا لم يكن له قيمة حين سقط ، لم يضمن وهو قبل ذلك لا قيمة له.

لا يقال : لو ضربه أجنبيُّ فسقط ميّتاً ، وجب عليه الضمان ، وكان للسيّد من ديته أقلّ الأمرين من دية الجنين ومن قيمته حين(٤) سقط.

لأنّا نقول : الواطئ يضمنه بالحيلولة بينه وبين سيّده ، ووقت الحيلولة حين السقوط وكان ميّتاً ، فلم يجب ضمانه. وضمان الضارب قائم مقام خروجه حيّاً ، فلهذا ضمنه للبائع ، وإنّما ضمن الأقلّ ؛ لأنّ دية الجنين إن كانت أقلّ ، لم يضمن أكثر من ذلك ؛ لأنّه بسبب ذلك ضمن. وإن كانت القيمة أقلّ ، كان الباقي لورثته ، ويطالب به المالك مَنْ شاء من الجاني والمشتري.

____________________

(١) الكافي ٥ : ٢١٥ / ١٠ ، التهذيب ٧ : ٦٥ / ٢٨٠ ، الاستبصار ٣ : ٨٤ / ٢٨٦.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٧ ، المجموع ٩ : ٣٧٢.

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ٣٠٢ ، المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ٢٢.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « يوم » بدل « حين ».

وقال أبو حنيفة : يعتبر قيمة الولد يوم المحاكمة(١) .

د - قيمة الولد تستقرّ هنا على المشتري ، أمّا لو اشترى جاريةً واستولدها فخرجت مستحقَّةً ، يغرم قيمة الولد ، ويرجع على البائع ؛ لأنّه غرّه إن كان جاهلاً بالحال. وإن علم عدم استحقاق البائع لها ، لم يرجع ؛ لعدم المقتضي للرجوع.

ه- لو سلّم الجارية المبيعة إلى البائع حاملاً فولدت في يد البائع ، ضمن المشتري ما نقص بالولادة. ولو ماتت من ذلك ، ضمن القيمة ؛ لثبوت السبب في يده ، فكان كوجود المسبَّب عنده. وكذا لو أحبل أمة غيره بشبهة فماتت في الطلق.

أمّا لو أكره امرأةً حُرّةً على الزنا فحملت ثمّ ماتت في الطلق ، احتمل الضمان أيضاً ؛ لأنّه سبّب في الإتلاف. وعدمه.

وللشافعي قولان(٢) .

فعلى الثاني الفرقُ : أنَّ الولد لم يلحق بالزاني فلم يثبت تكوّنه منه ، وهنا قد ثبت كونه منه.

ولأنّ ضمان المملوك أوسع من ضمان الحُرّ ؛ لأنّه يضمن باليد وبالجناية ، فجاز أن يضمن المملوكة بذلك دون الحُرّة.

و - هذه الأمة لو حبلت لم تكن(٣) في الحال اُمَّ ولد ؛ إذ هي ملك الغير في نفس الأمر.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٥ : ٣١٨ ، حلية العلماء ٤ : ١٣٥.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩١ ، المجموع ٩ : ٣٧٢.

(٣) في « ق ، ك» : لم تك.

فإن ملكها المشتري بعد ذلك في وقتٍ مّا من الدهر ، قال الشيخ : تصير اُمّ ولد(١) ، بناءً منه على أنّ مَنْ أولد من جارية غيره ولداً حُرّاً ثمّ ملكها فإنّها تصير اُمّ ولد ؛ لأنّها علقت منه بحُرَّ ، فأشبه مملوكته.

والمعتمد خلافه ؛ لرواية ابن مارد(٢) . ولأنّها حملت منه في ملك غيره ، فأشبهت الأمة المزوّجة.

وللشافعي قولان(٣) .

ولو علقت بمملوكٍ ، لم تصر اُمَّ ولد إلّا في مسألة واحدة ، وهي المكاتب إذا وطئ أمته ، فإذا ملكها بعد ذلك ، فالاحتمالان.

وللشافعي القولان(٤) أيضاً.

مسألة ١٢٩ : لو باع المشتري فاسداً(٥) ما اشتراه ، لم يصحّ‌ ؛ لأنّه لم يملكها(٦) بالشراء الأوّل ، ويجب على المشتري الثاني ردّها على البائع الأوّل ، فإن تلفت في يد المشتري الثاني ، كان للمالك أن يطالب بقيمتها مَنْ شاء منهما ؛ لأنّ الأوّل ضامن ، والثاني قبضها من يد ضامنة بغير إذن صاحبها ، فكان ضامناً. ولأنّه دخل فيها على وجه الضمان كالمشتري الأوّل.

ومتى تعتبر القيمة؟ لعلمائنا قولان :

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١٥٠ ، و ٦ : ١٨٦.

(٢) التهذيب ٧ : ٤٨٢ - ٤٨٣ / ١٩٤٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٢٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٧ ، المجموع ٩ : ٣٧١.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٢٠ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٥١٩ ، حلية العلماء ٦ : ٢٤٤ ، روضة الطالبين ٨ : ٥٥٣.

(٥) أي المشتري شراءً فاسداً.

(٦) تأنيث الضمير هنا وما بعدها باعتبار العين المبيعة.