شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

للمشتري ، وإن لم يكن علم ، فهو للبائع »(١) .

والجواب : أنّه محمول على ما إذا شرطه المشتري ؛ عملاً بالأصل ، وبما تقدّم(٢) في رواية محمّد بن مسلم.

والحقّ أنّ المال للبائع ، سواء علم به أو لا ما لم يشترطه المشتري.

ب - لو اشتراه ومالَه جميعاً ، صحّ البيع بشرطين : العلم بمقداره ، وأن لا يتضمّن الربا. فلو كانت معه مائة درهم واشتراه مع ماله بمائة درهم ، لم يصحّ البيع ؛ لأنّه ربا. ولو اشتراه بمائة ودرهم ، صحّ البيع ، وكان المائة مقابلة المائة ، والدرهم في مقابلة العبد. وكذا لو اشتراه بغير الجنس أو لم يكن الثمن ربويّاً أو لم يكن المال الذي معه ربويّاً.

ولو اشتراه ومالَه مع جهله بالمال ، لم يصحّ ؛ لأنّه جزء من المبيع مقصود فوجب العلم به.

ج - لو اشتراه وشرط مالَه ، فكذلك. فإن كانا ربويّين ، شرطت زيادة الثمن ، وإلّا فلا ، إلّا في شي‌ء واحد ، وهو العلم بقدر المال ، فإنّه ليس شرطاً هنا ؛ لأنّه تابع للمبيع ليس مقصوداً بالذات ، فكان كماء الآبار وخشب السقوف.

وقال(٣) بعض الشافعيّة : إنّما تجوز الجهالة فيما كان تبعاً(٤) إذا لم يمكن إفراده بالبيع ، وإنّما تجوز الجهالة في مال العبد ؛ لأنّه ليس بمبيع ، وإنّما يبقى على ملك العبد ، والشرط يفيد عدم زوال ملكه إلى‌

____________________

(١) الكافي ٥ : ٢١٣ / ١ ، الفقيه ٣ : ١٣٨ / ٦٠٥ ، التهذيب ٧ : ٧١ / ٣٠٧.

(٢) في ص ٣١٩.

(٣) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : وبه قال. والصحيح ما أثبتناه.

(٤) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : بيعاً. والصحيح ما أثبتناه.

البائع ، بل يكون للعبد ، فيكون المشتري يملك عليه(١) .

د - إن قلنا : إنّ العبد يملك ، فإنّه يملك ملكاً ناقصاً لا تتعلّق به الزكاة ، وحينئذٍ تسقط ، أمّا عن العبد : فلعدم تماميّة الملك ، كالمكاتب.

وأمّا عن السيّد : فلأنّه ملك الغير. وإن نفينا الملك ، فالزكاة على السيّد ؛ لتماميّة الملك في حقّه.

ولو ملّكه جاريةً ، جاز له وطؤها على التقديرين ؛ لجواز الإباحة ، فالتمليك لا يقصر عنها وإن نفيناه لتضمّنه إيّاها.

وإذا وجب عليه كفّارة ، فإن قلنا : يملك ، كفّر بالمال ، وإلّا بالصيام ، ولا يدخل في البيع وإن قلنا : إنّ العبد يملك ؛ لما تقدّم من الأحاديث.

ه- لو اشترى عبداً له مال وقلنا بملكيّة العبد‌ فاشترطه المبتاع فانتزعه المبتاع من العبد فأتلفه(٢) ثمّ وجد بالعبد عيباً ، لم يكن له الردّ - وبه قال الشافعي(٣) - لأنّ العبد يكثر قيمته إذا كان له مال ، وبتلف المال نقصت قيمته ، فلم يجز ردّه ناقصاً.

وقال داوُد : يردّ العبد وحده ؛ لأنّ ما انتزعه لم يدخل في البيع(٤) .

وهو غلط ؛ لنقص القيمة كما قلناه.

و - لو اشترى عبداً مأذوناً له في التجارة وقد ركبته الديون ولم يعلم المشتري ؛ لم يثبت له الخيار ؛ لأنّ الديون تتعلّق بالمولى. وإن قلنا : تتعلّق‌

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٣٧ ، وروضة الطالبين ٣ : ٢٠٣.

(٢) في « ق ، ك» : وأتلفه.

(٣) حلية العلماء ٤ : ٢٧٧ ، وحكاه عنه أيضاً الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ١٢٥ ، المسألة ٢١٠.

(٤) المحلّى ٨ : ٤٢٢ ، المغني ٤ : ٢٧٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٢٣ - ٣٢٤ ، وحكاه عنه أيضاً الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ١٢٥ ، المسألة ٢١٠.

بالعبد ، فلا تتعلّق برقبته بل بذمّته ، وذلك غير ضائر للمشتري ، فلا يكون عيباً في حقّه ، وبه قال الشافعي(١) .

وقال مالك : يثبت له الخيار(٢) .

وقال أبو حنيفة : البيع باطل. وبناه على أصله من تعلّق الديون برقبته(٣) .

ز - لو قال العبد لغيره : اشترني ولك عليَّ كذا ، لم يلزمه شي‌ء ، سواء كان للمملوك مال حين قوله أولا ، وسواء شرط المبتاع المالَ أو لا ، وسواء قلنا : العبد يملك أو لا ، وسواء قلنا : المال يدخل في الشراء مع علم البائع أو لا ؛ لأنّ المولى لا يثبت له على عبده شيئاً.

وللشيخ قول آخر : إنّه يجب عليه الدفع إن كان له شي‌ء في تلك الحال ، وإلّا فلا(٤) .

وقد روي عن الصادقعليه‌السلام أنّه قال له غلام : إنّي كنت قلت لمولاي : بِعْني بسبعمائة درهم ولك عليَّ ثلاثمائة درهم ، فقال الصادقعليه‌السلام : « إن كان لك يوم شرطت أن تعطيه [ شي‌ء ](٥) فعليك أن تعطيه ، وإن لم يكن لك يومئذٍ شي‌ء فليس عليك شي‌ء »(٦) .

مسألة ١٤٢ : لو دفع إنسان إلى عبد غيره مأذوناً له في التجارة مالاً ليشتري نسمةً ويُعتقها ويحجّ عنه بالباقي ، فاشترى المأذون أباه ودفع إليه بقيّة المال للحجّ فحجّ به ، ثمّ اختلف مولى المأذون وورثة الدافع ومولى‌

____________________

(١ -٣ ) حلية العلماء ٤ : ٢٧٣.

(٤) النهاية : ٤١٢.

(٥) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٦) الكافي ٥ : ٢١٩ / ١ ، التهذيب ٧ : ٧٤ / ٣١٦.

الأب ، فكلُّ منهم يقول : اشتُري بمالي ، قال الشيخ : يردّ الأب إلى مواليه يكون رقّاً كما كان ، ثمّ أيّ الفريقين الباقيين أقام البيّنة بما ادّعاه ، حُكم له به(١) ؛ لما رواه ابن أشيم عن الباقرعليه‌السلام في عبدٍ لقومٍ مأذون له في التجارة دفع إليه رجل ألف درهم ، فقال : اشتر بها نسمةً وأعتقها عنّي وحجّ بالباقي ، ثمّ مات صاحب الألف ، فانطلق العبد فاشترى أباه فأعتقه عن الميّت ودفع إليه الباقي يحجّ عن الميّت ، فحجّ عنه ، فبلغ ذلك موالي أبيه وورثة الميّت جميعاً فاختصموا جميعاً في الألف ، فقال موالي معتق العبد : إنّما اشتريت أباك بمالنا. وقال الورثة : إنّما اشتريت أباك بمالنا. وقال موالي العبد : إنّما اشتريت أباك بمالنا ، فقال أبو جعفرعليه‌السلام : « أمّا الحجّة فقد مضت بما فيها لا تردّ ، وأمّا المعتق فهو ردّ في الرقّ لموالي أبيه ، وأيّ الفريقين أقاموا البيّنة أنّه اشترى أباه من أموالهم كان لهم رقّاً »(٢) .

وابن أشيم ضعيف ، فلا يعوّل على روايته ، على أنّا نحمل الرواية على إنكار موالي الأب البيعَ ، وحينئذٍ يقدّم قوله ، ثمّ أيّ الفريقين أقام البيّنة على دعواه حُكم له بها. وعلى ظاهر الرواية ينبغي أن يدفع الأب إلى مولى الابن المأذون ؛ لأنّ ما في يد المملوك لمولاه.

ولو أقام كلٌّ من الثلاثة بيّنةً على دعواه ، فإنّ رجّحنا بيّنة ذي اليد ، فالحكم كما تقدّم من دفع الأب إلى مولى المأذون. وإن رجّحنا بيّنة الخارج ، فالأقرب : ترجيح بيّنة الدافع ؛ عملاً بمقتضى صحّة البيع ، فهو معتضد بالأصل.

____________________

(١) النهاية : ٤١٤.

(٢) الكافي ٧ : ٦٢ / ٢٠ ، التهذيب ٧ : ٢٣٤ - ٢٣٥ / ١٠٢٣ ، و ٩ : ٢٤٣ - ٢٤٤ / ٩٤٥ بتفاوت في بعض الألفاظ.

ويحتمل تقديم بيّنة مولى الأب ؛ لادّعائه ما ينافي الأصل ، وهو الفساد.

مسألة ١٤٣ : إذا كان مملوكان لشخصين مأذونان لهما في التجارة‌ اشترى كلٌّ منهما الآخرَ من مالكه لمولاه ، فإن سبق عقد أحدهما ، صحّ عقده ، وبطل عقد الآخر ؛ لأنّ للمأذون الشراء لمولاه والعبد قابل للنقل بالابتياع ، فلا مانع للمقتضي عن مقتضاه ، ولمـّا انتقل العبد إلى مولى الأوّل بطل الإذن من مولاه له ، فلم يصادف العقد أهلاً يصدر عنه على الوجه المعتبر شرعاً ، فكان عقده لاغياً.

وإن اقترن العقدان في وقتٍ واحد ، بطلا ؛ لأنّ حالة شراء كلّ واحد منهما لصاحبه هي حالة بطلان الإذن من صاحبه له.

وقال الشيخ في النهاية : يقرع بينهما ، فمن خرج اسمه كان البيع له ، ويكون الآخر مملوكه.

ثمّ قال : وقد روي أنّه إذا اتّفق أن يكون العقدان في حالة واحدة ، كانا باطلين. والأحوط ما قدّمناه(١) .

ويؤيّد ما اخترناه نحن من البطلان مع الاتّفاق زماناً : روايةُ أبي خديجة عن الصادقعليه‌السلام في رجلين مملوكين مفوّض إليهما يشتريان ويبيعان بأموالهما وكان بينهما كلام فخرج هذا ويعدو إلى مولى هذا ، وهذا إلى مولى هذا ، وهُما في القوّة سواء ، فاشترى هذا من مولى هذا العبد ، وذهب هذا فاشترى هذا من مولى العبد الآخر فانصرفا إلى مكانهما فتشبّث كلّ واحد منهما بصاحبه وقال له : أنت عبدي قد اشتريتك من سيّدك. قال :

____________________

(١) النهاية : ٤١٢.

« يحكم بينهما من حيث افترقا ، يذرع الطريق فأيّهما كان أقرب فهو الذي سبق الذي هو أبعد ، وإن كانا سواءً فهما ردّ على مواليهما ، جاءا سواءً وافترقا سواءً إلّا أن يكون أحدهما سبق صاحبه ، فالسابق هو له إن شاء باع وإن شاء أمسك ، وليس له أن يضرّ به »(١) .

ثم قال الشيخ في التهذيب عقيب هذه الرواية : وفي رواية اُخرى : « إذا كانت المسافة سواء يقرع بينهما فأيّهما وقعت القرعة به كان عبداً للآخر »(٢) .

فروع :

أ - حكم الإمامعليه‌السلام بذرع الطريق بناءً على الغالب والعادة ، فإنّ كلّ واحد منهما يجدّ فيما يرومه ؛ لدلالة قول الراوي : ذهب كلٌّ منهما يعدو إلى مولى الآخر. والتقدير أنّهما متساويان في القوّة ، والأصل عدم المانع ، فبالضرورة يكون مَنْ كانت مسافته أقلّ أسبق في العقد من الآخر ، ومع التساوي في المسافة يحكم بالاقتران ؛ للظنّ الغالب به ، فإن فُرض تقدّم أحدهما ، صحّ عقده ، وإلّا بطلا ؛ لما تقدّم.

ب - الرواية بالقرعة لم نقف عليها ، لكنّ الشيخرحمه‌الله ذكر هذا الإطلاق في النهاية والتهذيب(٣) .

والظاهر أنّ القرعة لاستخراج الواقع أوّلاً مع علم المتقدّم واشتباه تعيينه ، أو مع الشكّ في التقدّم وعدمه ، أمّا مع الاقتران فلا وجه للقرعة.

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٧٢ - ٧٣ / ٣١٠.

(٢) التهذيب ٧ : ٧٣ / ٣١١.

(٣) النهاية : ٤١٢ ، التهذيب ٧ : ٧٣ / ٣١١.

ج - لو قلنا بصحّة وكالة السيّد لعبده في الشراء‌ فاتّفق أن وكّل كلّ واحد منهما مملوكه في شراء الآخر له ، صحّ العقدان معاً إن لم تبطل الوكالة مع الانتقال.

د - لا نريد بالبطلان في الموضع الذي حكمنا به هنا وقوع العقدين فاسدين ، بل أن يكون العقدان هنا بمنزلة عقد الفضولي إن أجازه المولَيان ، صحّا معاً ، وإلّا فلا. ولو أجازه أحدهما خاصّة ، صحّ عقده خاصّة.

ه- لو اشترى كلٌّ منهما الآخرَ لنفسه بإذن مولاه‌ وقلنا : إنّ العبد يملك ما يملكه مولاه ، فإن اقترنا ، بطلا. وان سبق أحدهما ، فهو المالك للآخر(١) .

مسألة ١٤٤ : لو اشترى من غيره جاريةً ثمّ ظهر أنّها سُرقت من أرض الصلح‌ ، قال الشيخرحمه‌الله : يردّها المشتري على البائع أو ورثته ويسترجع الثمن. ولو لم يخلف وارثاً ، استُسعيت الجارية في ثمنها(٢) ؛ لما رواه مسكين السمّان ، قال : سألت الصادقَعليه‌السلام : عن رجل اشترى جاريةً سُرقت من أرض الصلح ، قال : « فليردّها على الذي اشتراها منه ، ولا يقربها إن قدر عليه لو كان موسراً » قلت : جعلت فداك فإنّه قد مات ومات عقبه ، قال : « فليستسعها »(٣) .

ولأنّه بيع باطل ؛ لظهور الملكيّة لغير البائع.

والردّ على البائع ؛ لاحتمال أن يكون السارق غيره وقد حصلت في يده ، فتُدفع إليه على سبيل الأمانة إلى أن يحضر مالكها ويُسترجع الثمن منه.

____________________

(١) الفرعان « د ، ه‍ » لم يردا في « ك».

(٢) النهاية : ٤١٤.

(٣) التهذيب ٧ : ٨٣ / ٣٥٥ ، وفيه : « أو كان موسراً ».

وبالجملة ، فهذه الرواية مشكلة.

والمعتمد هنا : أنّ المشتري يدفع الجارية إلى الحاكم ليجتهد في ردّها على مالكها الذي سُرقت منه ، ولا شي‌ء للمشتري مع تلف البائع من غير تركة. ولا تستسعى الجارية ؛ لأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه.

وقيل : تكون بمنزلة اللقطة(١) .

مسألة ١٤٥ : لو اشترى عبداً موصوفاً في الذمّة فدفع البائع إليه عبدين‌ ليختار واحداً منهما فأبق أحدهما من يد المشتري ، قال الشيخرحمه‌الله : يردّ المشتري إلى البائع العبدَ الباقي ، ويسترجع نصف الثمن ، ويطلب الآبق ، فإن وجده ، اختار حينئذٍ ، وردّ النصف الذي قبضه من البائع إليه. وإن لم يجده ، كان العبد الباقي بينهما(٢) ؛ لما رواه السكوني عن الصادقعليه‌السلام في رجل اشترى من رجل عبداً وكان عنده عبدان وقال للمشتري : اذهب بهما فاختر أحدهما وردّ الآخر وقد قبض المال ، فذهب بهما المشتري فأبق أحدهما من عنده ، قال « ليردّ الذي عنده منهما ويقبض نصف الثمن ممّا أعطى من البيّع ، ويذهب في طلب الغلام ، فإن وجده اختار أيّهما شاء وردّ النصف الذي أخذ ، وإن لم يجده كان العبد بينهما ، نصف للبائع ونصف للمبتاع »(٣) .

والرواية ضعيفة السند. ومثل هذه الرواية رواها محمّد بن مسلم عن الباقر(٤) عليه‌السلام .

____________________

(١) القائل به هو ابن إدريس في السرائر ٢ : ٣٥٦.

(٢) النهاية : ٤١١.

(٣) التهذيب ٧ : ٨٢ - ٨٣ / ٣٥٤.

(٤) الكافي ٥ : ٢١٧ / ١ ، الفقيه ٣ : ٨٨ / ٣٣٠.

والمعتمد : أنّ التالف مضمون على المشتري بقيمته ؛ لأنّه كالمقبوض بالسوم ، وله المطالبة بالعبد الثابت في ذمّة البائع بالبيع.

فرع : لو اشترى عبداً من عبدين ، لم يصحّ ؛ للجهالة.

مسألة ١٤٦ : يجب على البائع للجارية استبراؤها قبل بيعها‌ - إذا كان يطؤها - بخمسة وأربعين يوماً إن كانت من ذوات الحيض ولم تر الدم. ولو رأت الدم ، استبرأها بحيضة. ولو كانت صغيرةً أو يائسةً أو حاملاً أو حائضاً ، فلا استبراء.

وكذا يجب على المشتري استبراؤها بعد شرائها قبل وطئها لو جهل حالها ؛ لئلّا تختلط الأنساب.

وهذا الاستبراء بمنزلة العدّة في الحُرّة.

ولو أخبره البائع الثقة باستبرائها ، صدّقه ، ولم يجب عليه الاستبراء ؛ تنزيلاً لإخبار المسلم على الصدق.

ولو كانت الجارية لامرأةٍ فاشتراها منها ، لم يجب عليه الاستبراء ؛ إذ لا يتحقّق اختلاط النسب هنا.

ولو اشترى أمةً حاملاً ، لم يجز له وطؤها قُبُلاً قبل مضيّ أربعة أشهر وعشرة أيّام ، إلّا أن تضع ، فإن وطئها ، عزل عنها استحباباً. وإن(١) لم يعزل ، كره له بيع ولدها. ويستحبّ له أن يعزل له من ميراثه قسطاً.

تنبيه : أطلق علماؤنا كراهة وطئ الأمة الحامل بعد مضيّ أربعة أشهر وعشرة أيّام. وعندي في ذلك إشكال.

____________________

(١) في « ق ، ك» : فإن.

والتحقيق فيه أن نقول : هذا الحمل إن كان من زنا ، لم تكن له حرمة ، وجاز وطؤها قبل أربعة أشهر وعشرة أيّام وبعدها. وإن كان عن وطىءٍ مباح أو جُهل الحال فيه ، فالأقوى : المنع من الوطئ حتى تضع.

مسألة ١٤٧ : يكره وطؤ المولودة من الزنا بالملك والعقد معاً ؛ لأنّه قد ورد كراهة الحجّ والتزويج من ثمنها فالنكاح لها أبلغ في الكراهة.

روى أبو بصير عن الصادقعليه‌السلام ، قال : قلت له : تكون لي المملوكة من الزنا أحجّ من ثمنها وأتزوّج؟ فقال : « لا تحجّ ولا تتزوّج منه »(١) .

وعن أبي خديجة عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سمعته يقول : « لا يطيب ولد الزنا أبداً ، ولا يطيب ثمنه ، والممزيز(٢) لا يطيب إلى سبعة آباء » فقيل : وأيّ شي‌ء الممزيز(٣) ؟ قال : « الرجل يكسب مالاً من غير حلّه فيتزوّج أو يتسرّى فيولد له فذلك الولد هو الممزيز(٤) »(٥) .

إذا ثبت هذا ، فإن خالف ووطئ ، فلا يطلب الولد منها.

مسألة ١٤٨ : يكره للرجل إذا اشترى مملوكاً أن يُريه ثمنه في الميزان. ويستحبّ له تغيير اسمه ، وأن يُطعمه شيئاً من الحلاوة ، وأن يتصدّق عنه بأربعة دراهم ؛ لما رواه زرارة قال : كنت عند الصادقعليه‌السلام ، فدخل عليه رجل ومعه ابنٌ له ، فقال له الصادقعليه‌السلام : « ما تجارة ابنك؟ » فقال : التنخّس ، فقال له الصادقعليه‌السلام : « لا تشتر سبياً ولا غبيّاً(٦) ، فإذا اشتريت رأساً فلا ترين ثمنه في كفّة الميزان ، فما من رأس يرى ثمنه في كفّة الميزان‌

____________________

(١) الكافي ٥ : ٢٢٦ / ٨ ، التهذيب ٧ : ٧٨ / ٣٣٢ ، الاستبصار ٣ : ١٠٥ / ٣٦٨.

(٢ - ٤ ) في الطبعة الحجريّة : الممزير. وفي الكافي : الممراز.

(٥) الكافي ٥ : ٢٢٥ / ٦ ، التهذيب ٧ : ٧٨ / ٣٣٣.

(٦) في الكافي : « ولا عيباً ».

فأفلح ، وإذا اشتريت رأساً فغيِّر اسمه وأطعمه شيئاً حلواً إذا ملكته ، وتصدّق عنه بأربعة دراهم»(١) .

وقال الصادقعليه‌السلام : « مَنْ نظر إلى ثمنه وهو يُوزن لم يفلح »(٢) .

مسألة ١٤٩ : قد بيّنّا أنّه يجب الاستبراء في شراء الإماء‌ ، وستأتي تتمّته في باب العِدَد إن شاء الله تعالى.

إذا ثبت هذا ، فإذا باع الجارية وسلّم المشتري إلى الثمن ، وجب عليه تسليم الجارية في مدّة الاستبراء إلى المشتري ، سواء كانت جميلةً أو قبيحةً ، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة(٣) .

وقال مالك : إن كانت جميلةً ، لا يسلّمها ، وإنّما يضعها على يدي عَدْلٍ حتى تستبرأ. وإن كانت قبيحةً اُجبر على تسليمها ؛ لأنّ الجميلة يلحقه فيها التهمة فمُنع منها(٤) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ الظاهر العدالة والسلامة ، فلا يسقط حقّه من القبض بالتهمة.

ويبطل أيضاً بأنّه مبيع لا خيار فيه ، فإذا نقد الثمن ، وجب تسليمه ، كسائر المبتاعات(٥) .

إذا تقرّر هذا ، فإن اتّفقا على وضعها على يد عَدْلٍ ، فإن قبضها‌

____________________

(١) الكافي ٥ : ٢١٢ / ١٤ ، التهذيب ٧ : ٧٠ - ٧١ / ٣٠٢.

(٢) الكافي ٥ : ٢١٢ / ١٥ ، التهذيب ٧ : ٧١ / ٣٠٣.

(٣) الاُمّ ٣ : ٨٧ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٧٦ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٧٩ ، المغني ٤ : ٢٩٣ ، الشرح الكبير ٤ : ١٢٣ - ١٢٤.

(٤) الحاوي الكبير ٥ : ٢٧٦ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٧٩ ، حلية العلماء ٧ : ٣٦٤ ، المغني ٤ : ٢٩٣ ، الشرح الكبير ٤ : ١٢٤.

(٥) في « ق ، ك» : البياعات.

المشتري وسلّمها إلى العَدْل ، فهي من ضمانه. وإن سلّمها البائع ، كانت من ضمانه ؛ لأنّ التسليم لم يحصل للمشتري ولا لوكيله ، وليس العدل نائباً عنه في القبض.

فإن اشتراها بشرط أن يضعها البائع على يد عَدْلٍ ، كان الشرط والبيع صحيحين ؛ عملاً بقولهعليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم »(١) .

ولأنّه شرط سائغ مرغوب فيه ، فوجب أن يكون مباحاً.

وقال الشافعي : يفسد الشرط والعقد معاً ؛ لأنّ العقد على المعيّن لا يجوز فيه شرط التأخير(٢) . وهو ممنوع.

تذنيب : ليس للمشتري بعد شرائه الجاريةَ شراءً مطلقاً أن يطلب من البائع كفيلاً بالثمن أو ببدن البائع لو خرجت حاملاً ؛ لأنّه لم يشترط الكفيل في العقد ، فلا تلزمه إقامته بعده ، كما لو باع بثمنٍ مؤجّل ثمّ طلب منه كفيلاً أو رهناً فامتنع البائع ؛ إذ لو سلّم إليه الثمن ثمّ طلب منه كفيلاً على عهدة الثمن ، لم يكن له ذلك.

مسألة ١٥٠ : لا يجوز التفرقة بين الاُمّ وولدها في البيع‌ - وبه قال الشافعي وأبو حنيفة(٣) - لما رواه العامّة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « لا توله والدة بولدها »(٤) .

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

(٢) اُنظر : الاُمّ ٣ : ٨٧.

(٣) الوجيز ١ : ١٣٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٢ - ١٣٣ ، الوسيط ٣ : ٦٩ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٢ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٢ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، بدائع الصنائع ٥ : ٢٢٨ ، المغني ١٠ : ٤٥٩ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٨.

(٤) أورد نصّه الرافعي في العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٢ ، وفي سنن البيهقي ٨ : ٥ ، =

وعن أبي أيّوب عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : « مَنْ فرّق بين والدة وولدها فرّق الله بينه وبين أحبّته يوم القيامة »(١) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه سماعة قال : سألته عن أخوين مملوكين هل يفرّق بينهما ، وعن المرأة وولدها؟ فقال : « لا ، هو حرام إلّا أن يريدوا ذلك »(٢) .

وفي الحسن عن هشام بن الحكم عن الصادقعليه‌السلام ، قال : اشتريت له جارية من الكوفة ، قال : فذهبت لتقوم في بعض الحاجة فقالت : يا اُمّاه ، فقال لها أبو عبد اللهعليه‌السلام : « ألكِ اُمّ؟ » قالت : نعم ، فأمر بها فرُدّت ، فقال : « ما آمنت لو حبستها أن أرى في ولدي ما أكره »(٣) .

وفي الحسن عن معاوية بن عمّار قال : سمعت الصادقَعليه‌السلام يقول : « اُتي رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله بسبي من اليمن ، فلمـّا بلغوا الجحفة نفدت نفقاتهم فباعوا جاريةً من السبي كانت اُمّها معهم ، فلمـّا قدموا على النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله سمع بكاءها ، فقال : ما هذه؟ قالوا : يا رسول الله احتجنا إلى نفقة فبِعْنا ابنتها ، فبعث بثمنها فاُتي بها وقال : بيعوهما جميعاً أو أمسكوهما جميعاً »(٤) .

وفي الصحيح عن ابن سنان ، قال الصادقعليه‌السلام في الرجل يشتري‌

____________________

= وغريب الحديث - للهروي - ٣ : ٦٥ والكامل - لابن عدي - ٦ : ٢٤١٢ : « لا توله والدة عن ولدها ».

(١) سنن الترمذي ٣ : ٥٨٠ / ١٢٨٣ ، و ٤ : ١٣٤ / ١٥٦٦ ، سنن الدار قطني ٣ : ٦٧ / ٢٥٦ ، سنن البيهقي ٩ : ١٢٦ ، سنن الدارمي ٢ : ٢٢٧ - ٢٢٨ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٥ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٤ : ١٨٢ / ٤٠٨٠ ، مسند أحمد ٦ : ٥٧٥ / ٢٣٠٠٢.

(٢) الكافي ٥ : ٢١٨ - ٢١٩ / ٢ ، الفقيه ٣ : ١٣٧ / ٦٠٠ ، التهذيب ٧ : ٧٣ / ٣١٢.

(٣) الكافي ٥ : ٢١٩ / ٣ ، التهذيب ٧ : ٧٣ / ٣١٣.

(٤) الكافي ٥ : ٢١٨ / ١ ، الفقيه ٣ : ١٣٧ / ٥٩٩ ، التهذيب ٧ : ٧٣ / ٣١٤.

الغلام أو(١) الجارية وله الأخ أو الاُخت أو اُمّ بمصر من الأمصار ، قال : « لا يخرجه من مصر إلى مصر آخر إن كان صغيراً ولا تشتره ، وإن كانت له اُمّ فطابت نفسها ونفسه فاشتره إن شئت»(٢) .

ولاشتماله على ضرر كلَّ من الاُمّ والولد ، فيكون منفيّاً بقوله تعالى :( ما جَعَلَ عَلَيْكُمْ فِي الدِّينِ مِنْ حَرَجٍ ) (٣) وبقولهعليه‌السلام : « لا ضرر ولا إضرار »(٤) .

فروع :

أ - إنّما يتحقّق المنع مع حاجة الولد إلى الاُمّ ، فلو استغنى عنها ، زال المنع ؛ لأصالة الإباحة السالم عن معارضة الضرر الحاصل بالتفريق.

ب - لو فرّق بينهما بالبيع ، لم يصحّ عندنا‌ - وبه قال الشافعي(٥) - لما تقدّم من الأحاديث الدالّة على الردّ.

وقال أبو حنيفة : يصحّ ؛ لأنّ المنع لا يعود إلى المبيع وإنّما يعود إلى الضرر اللاحق بهما ، فلا يمنع صحّة البيع ، كالبيع وقت النداء(٦) .

____________________

(١) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : « و» بدل « أو ». وما أثبتناه من المصادر.

(٢) الكافي ٥ : ٢١٩ / ٥ ، الفقيه ٣ : ١٤٠ / ٦١٦ ، التهذيب ٧ : ٦٧ - ٦٨ / ٢٩٠.

(٣) الحج : ٧٨.

(٤) سنن الدار قطني ٤ : ٢٢٨ / ٨٥ ، مسند أحمد ١ : ٥١٥ / ٢٨٦٢.

(٥) الوجيز ١ : ١٣٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، الوسيط ٣ : ٦٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٥ ، المجموع ٩ : ٣٦٠ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٣ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، بدائع الصنائع ٥ : ٢٣٢ ، المغني ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠.

(٦) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٢ / ١٢٤٢ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، بدائع الصنائع =

وهو خطأ ؛ لأنّ النهي عنه لمعنى في البيع ، وهو حصول الضرر بالتفرقة. ولأنّ التسليم تفريق محرَّم ، فيكون كالمتعذّر ؛ إذ لا فرق بين العجز الحسّي والشرعي.

ج - لو رضي كلُّ من الولد والاُمّ بالتفريق ، صحّ التفريق ؛ لعدم المقتضي للمنع. ولحديث ابن سنان عن الصادقعليه‌السلام ، وقد سبق(١) .

د - الضابط في غاية التحريم الاستغناء ، فمتى حصل استغناء الطفل عن الاُمّ ، جاز التفريق ، وإلّا فلا.

ويحصل الاستغناء ببلوغ سبع سنين.

وقيل : بالاستغناء عن الرضاع(٢) .

والمشهور : الأوّل ؛ لأنّه سنّ التمييز ، فيستغنى عن التعهّد والحضانة ، وهو أحد قولي الشافعي(٣) .

ويقرب منه قول مالك حيث جعل التحريم ممتدّاً إلى وقت سقوط الأسنان(٤) .

____________________

= ٥ : ٢٣٢ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١ - ٤٢ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، المغني ٤ : ٣٣٣ ، و ١٠ : ٤٦١ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤١٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، الحاوي الكبير ١٤ : ٢٤٥ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٣ ، المعونة ٢ : ١٠٧١.

(١) في ص ٣٣٣.

(٢) كما في شرائع الإسلام ٢ : ٥٩.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٣ ، بداية المجتهد ٢ : ١٦٨ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥.

(٤) بداية المجتهد ٢ : ١٦٨ ، المعونة ٢ : ١٠٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

وقال في الآخر : حدّه البلوغ(١) . وبه قال أبو حنيفة(٢) ؛ لما رواه عبادة بن الصامت أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : « لا يفرّق بين الاُمّ وولدها » قيل : إلى متى؟ قال : « حتى يبلغ الغلام وتحيض الجارية »(٣) .

ه- قال بعض(٤) علمائنا بكراهة التفريق لا بتحريمه ، والمشهور : التحريم.

وهذا الخلاف إنّما هو إذا كان التفريق بعد سقي الاُمّ ولدها اللّبأ ، فأمّا قبله فلا يجوز قطعاً ؛ لأنّه يسبّب إلى إهلاك الولد.

و - يكره التفريق بعد البلوغ‌ - وبه قال الشافعي(٥) - لما فيه من التوحّش بانفراد كلٍّ منهما عن صاحبه.

والتقييد بالصغر في حديث(٦) ابن سنان ؛ للتحريم لا الكراهة.

ولو فرّق مع البلوغ بالبيع أو الهبة ، صحّا - وبه قال الشافعي(٧) - لوجود المقتضي السالم عن معارضة النهي ؛ لاختصاصه بالصغر.

وقال أحمد : يبطل البيع والهبة(٨) . وليس بمعتمد.

____________________

(١) الوسيط ٣ : ٦٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، المجموع ٩ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

(٢) مختصر اختلاف العلماء ٣ : ١٦٢ ، تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، المغني ١٠ : ٤٦٠ ، الشرح الكبير ١٠ : ٤٠٩.

(٣) سنن الدار قطني ٣ : ٦٨ / ٢٥٨ ، سنن البيهقي ٩ : ١٢٨ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٢.

(٤) كالشيخ الطوسي في النهاية : ٥٤٦ ، والمحقّق الحلّي في المختصر النافع : ١٣٢ ، وشرائع الإسلام ٢ : ٥٩.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٦) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ٣٣٣ ، الهامش (٢).

(٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٣.

(٨) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣.

ز - الأقوى كراهة التفريق بين الأخوين وبين الولد والأب أو الجدّ في البيع ، وليس محرّماً - وبه قال الشافعي(١) - عملاً بالأصل. ولأنّ القرابة بينهما لا تمنع القصاص فلا تمنع التفرقة في البيع ، كابن(٢) العمّ عندهم(٣) .

وفي قولٍ آخر له : إنّ التفريق بين الولد والجدّة والأب وسائر المحارم كالاُمّ في تحريم التفريق(٤) .

وقال أبو حنيفة : يحرم التفريق بين الأخوين ؛ لأنّه رحم ذو محرم من النسب ، فأشبه الولد(٥) .

والجواب : الفرق بجواز القصاص هنا دون الأوّل عندهم.

ح - يجوز التفريق بين البهيمة وولدها بعد استغنائه عن اللبن وقبله‌ إن كان ممّا يقع عليه الذكاة(٦) أو كان له ما يُموّنه من غير لبن اُمّه.

ومَنَع بعض الشافعيّة من التفريق قبل الاستغناء ؛ قياساً على الآدمي(٧) . والحرمة فارقة بينهما.

ط - كما لا يجوز التفريق بالبيع كذا لا يجوز بالقسمة والهبة وغيرها‌

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٢٤ ، العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١.

(٢) في بدائع الصنائع والمغني : كابني.

(٣) المغني ٤ : ٣٣٣ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١ ، بدائع الصنائع ٥ : ٢٢٩.

(٤) العزيز شرح الوجيز ١١ : ٤٢١ ، روضة الطالبين ٧ : ٤٥٦ ، المجموع ٩ : ٣٦١ و ٣٦٢.

(٥) تحفة الفقهاء ٢ : ١١٥ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٤١ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٥٤ ، حلية العلماء ٤ : ١٢٤.

(٦) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : الزكاة. والصحيح ما أثبتناه.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، المجموع ٩ : ٣٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٨٤.

من العقود الناقلة للعين ، بخلاف نقل المنافع ، فله أن يؤجر الاُمّ من شخصٍ وولدها من آخر ، إلّا أن يستوعب المدّة الممنوع من التفرقة فيها ؛ فإنّ الأقوى المنع من التفريق حسّاً بحيث لا يجتمعان إلّا نادراً.

ي - لا يحرم التفريق بالعتق ، فلو أعتق الاُمّ دون ولدها أو بالعكس ، فلا بأس. ولا في الوصيّة ، فلعلّ الموت يكون بعد انقضاء زمان التحريم.

فإن اتّفق قبله ، فإشكال.

يأ - لو لم تحصل التفرقة الحسّيّة ، فالأقوى جواز البيع ، كمن يبيع الولد ويشترط استخدامه مدّة المنع. وكذا لو باعه على مَنْ لا يفارق البائع والاُمّ بل يلازمهما.

يب - في الردّ بالعيب إشكال ، أقربه : المنع ؛ لحصول التفريق فيه ، فلو اشترى الجارية والولد ثمّ تفاسخا البيع في أحدهما أو ردّه بعيبٍ فيه ، مُنع ؛ لما فيه من التفريق.

وقال بعض الشافعيّة : يجوز(١) .

أمّا الرهن : ففي التفريق بينهما به إشكال ، أقربه : الجواز ، لكن ليس للمرتهن البيع ولا للراهن إلّا مع الآخر.

يج - لا بأس بالتفريق بالسفر ؛ لعدم المقتضي للمنع ، وأصالة الإباحة.

يد - لو كانت الاُمّ رقيقةً والولد حُرّاً وبالعكس ، لم يمنع من بيع الرقيق ؛ لثبوت التفريق قبل البيع ، فلا يُحدث البيع تفريقاً ؛ لاستحالة تحصيل الحاصل.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ١٣٣ ، المجموع ٩ : ٣٦٠.

مسألة ١٥١ : يجوز لمن يشتري الأمة أن ينظر إلى وجهها ومحاسنها‌ وأن يمسّها بيده ويقلبها - إلّا العورة ، فلا يجوز له النظر إليها - للحاجة الداعية إلى ذلك ، فوجب أن يكون مشروعاً لينتفي الغرر.

ولما رواه أبو بصير عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يعترض الأمة ليشتريها ، قال : « لا بأس بأن ينظر إلى محاسنها ويمسّها ما لم ينظر إلى ما لا ينبغي له النظر إليه »(١) .

ولا يجوز ذلك لمن لا يريد الشراء إلّا في الوجه ؛ لقول الصادقعليه‌السلام : « لا اُحبّ للرجل أن يقلب جاريةً إلّا جاريةً يريد شراءها »(٢) .

وسأله حبيب بن معلى الخثعمي : إنّي اعترضت جواري بالمدينة فأمذيت ، قال : « أمّا لمن يريد أن يشتري فليس به بأس ، وأمّا لمن لا يريد أن يشتري فإنّي أكرهه »(٣) .

مسألة ١٥٢ : لو اشترى جاريةً فوطئها ثمّ ظهر استحقاقها لغير البائع مع جهل المشتري‌ ، فإن كانت بكراً ، غرم عُشْر قيمتها لصاحبها ، ودفعها إليه.

وإن كانت ثيّباً ، كان عليه نصف العُشْر ؛ لقول الصادقعليه‌السلام في رجل تزوّج امرأةً حُرّة فوجدها أمة دلّست نفسها ، إلى أن قال : « ولمواليها عليه عُشْر قيمة ثمنها إن كانت بكراً ، وإن كانت ثيّباً فنصف عُشْر قيمتها بما استحلّ من فرجها »(٤) .

ولأنّه تصرّف في مال الغير بغير إذنه ، وانتفع بما لَه عوضٌ ، فوجب‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٧٥ / ٣٢١.

(٢) التهذيب ٧ : ٢٣٦ / ١٠٣٠.

(٣) التهذيب ٧ : ٢٣٦ / ١٠٢٩.

(٤) الكافي ٥ : ٤٠٤ / ١ ، التهذيب ٧ : ٣٤٩ / ١٤٢٦ ، الاستبصار ٣ : ٢١٦ - ٢١٧ / ٧٨٧.

الرجوع عليه به.

وقال الشافعي : يجب مهر المثل(١) .

وهو ممنوع ؛ إذ لا عقد نكاح هنا.

فإن أولدها المشتري الجاهل بالغصبيّة ، فالولد لا حق به ؛ لموضع الشبهة ، وهو حُرٌّ ؛ لأنّه اعتقد أنّه ملكها بالشراء ، وعليه قيمته لمولاه يوم سقط حيّاً - وبه قال الشافعي(٢) - لأنّه أتلف على مولاها رقّه باعتقاده أنّها ملكه.

ولا يُقوّم حملاً لعدم إمكان تقويم الحمل ، فيُقوَّم في أوّل حالة انفصاله ؛ لأنّها أوّل حالة إمكان تقويمه. ولأنّ ذلك هو وقت الحيلولة بينه وبين سيّده.

ولقول الصادقعليه‌السلام : « وعلى مولاها أن يدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير إليه » قلت : فإن لم يكن لأبيه ما يأخذ ابنه به؟ قال : « يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤدّيه ويأخذ ولده » قلت : فإن أبى الأب السعي في ثمن ابنه؟

قال : « فعلى الإمام أن يفديه ، ولا يُملك ولدٌ حُرّ »(٣) .

وقال أبو حنيفة : يُقوَّم يوم المطالبة ؛ لأنّ ولد المغصوبة لا يضمنه إلّا بالبيع(٤) .

وقد بيّنّا أنّه يحدث مضموناً ، فيُقوَّم حال إتلافه.

____________________

(١) الوجيز ١ : ٢١٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٠ - ٤٧٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ١٤٦.

(٢) مختصر المزني : ١١٧ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٥٣ ، الوجيز ١ : ٢١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٣ ، روضة الطالبين ٤ : ١٤٩.

(٣) التهذيب ٧ : ٣٥٠ / ١٤٢٩ ، الاستبصار ٣ : ٢١٧ - ٢١٨ / ٧٩٠.

(٤) الحاوي الكبير ٧ : ١٥٣.

ولو انفصل الولد ميّتاً ، لم تجب قيمته ؛ لأنّا لا نعلم حياته قبل ذلك. ولأنّه لم يحل بينه وبينه ، وإنّما يجب التقويم لأجل الحيلولة.

إذا ثبت هذا ، فإنّ المشتري إن كان عالماً بالغصبيّة ، فالولد رقٌّ لمولاه ، ولا يرجع بالثمن على البائع ولا بما غرمه.

ويحتمل عندي رجوعه بالثمن إن(١) كان باقياً ، أمّا إذا تلف فلا.

وإن كان جاهلاً ، فإنّه يرجع بالثمن الذي دفعه وبما غرمه ممّا لا نفع في مقابلته ، كقيمة الولد.

وهل يرجع بما حصل له في مقابلته نفع ، كاُجرة الخدمة والسكنى والعقر؟ إشكال ينشأ من إباحة البائع له بغير عوض ، ومن استيفاء عوضه.

وتفصيل هذا أن يقال : إن علم المشتري بالغصب ، لم يرجع ؛ لأنّه قد أباح البائع إتلاف ماله بغير عوض ، وبه قال الشافعي(٢) .

والتحقيق ما قلناه من الرجوع مع قيام العين لا مع التلف.

وأمّا إذا لم يعلم المشتري بالغصب ، فعلى ثلاثة أضرب.

ضَرْبٌ : لا يرجع به عليه قولا واحدا ، وهو قيمتها إن تلفت في يده ، أو أرش البكارة إن تلفت في يده ، أو بدل جزء منها إن تلف في يده ، لأنّ المشتري دخل مع الغاصب على أن يكون ضامنا لذلك بالثمن ، فإذا ضمنه ، لم يرجع به ، وبه قال الشافعي(٣) .

و ضَرْبٌ : يرجع به قولاً واحداً ، وهو ما إذا ولدت في يده منه ورجع‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « إذا » بدل « إن ».

(٢) الوسيط ٣ : ٤١٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠.

(٣) الوسيط ٣ : ٤١٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣١٦ - ٣١٧.

عليه بقيمة الولد ، فإنّه يرجع به على الغاصب ؛ لأنّه دخل معه على أن لا يكون الولد مضموناً عليه ، ولم يحصل من جهته إتلاف ، بل المتلف الشرع بحكم بيع الغاصب منه ، وبه قال الشافعي(١) .

الثالث : ما اختلف فيه ، وهو مهرها واُجرة منفعتها ، فهنا إشكال‌ تقدّم.

وللشافعي قولان :

ففي القديم : يرجع ؛ لأنّه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض فقد غرّه.

وقال في الجديد : لا يرجع - وبه قال أبو حنيفة وأصحابه - لأنّه غرم ما استوفى به له ، فلم يرجع به(٢) .

ولو أمسكها ولم يستخدمها وتلفت المنفعة تحت يده ، ففي الرجوع للشافعي وجهان :

أحدهما : أنّه يرجع باُجرتها ؛ لأنّه لم يستوف بدل ما غرم ، ودخل في العقد على أن لا يضمنها.

والثاني : لا يرجع ؛ لأنّ تلفها تحت يده بمنزلة إتلافها(٣) .

مسألة ١٥٣ : يصحّ بيع الحامل بحُرٍّ ؛ لأنّها مملوكة‌ ، وحُرّيّة الحمل لا تُخرج الرقّيّة عن الملكيّة ، فيصحّ بيعها ؛ لوجود المقتضي السالم عن المعارض.

____________________

(١) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠ ، حلية العلماء ٥ : ٢٤٣ - ٢٤٤ ، الحاوي الكبير ٧ : ١٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.

(٣) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.

مسألة ١٥٤ : العبد المرتدّ إمّا أن يرتدّ عن فطرة أولا‌ ، فإن لم يكن عن فطرة ، صحّ بيعه ؛ لأنّه مملوك لا يجب قتله في الحال ، ويمكن بقاؤه بردّه إلى الإسلام ، فصحّ(١) بيعه ، كالقاتل.

وأمّا إن كانت عن فطرة ، ففي جواز بيعه إشكال ينشأ من تضادّ الأحكام ؛ إذ وجوب القتل ينافي جواز البيع ، ومن بقاء الملكيّة.

أمّا المرتدّة فإنّه يجوز بيعها مطلقاً ، سواء كانت عن غير فطرة أو عنها ؛ لعدم وجوب قتلها بالارتداد. ووجوب الحبس - إن أثبتناه في حقّها - لا ينافي الملكيّة والانتفاع.

وكذا يجوز بيع المريض المأيوس من بُرْئه لفائدة الإعتاق ، أمّا ما لا يستقرّ فيه الحياة فالأقوى بطلان بيعه وعتقه.

مسألة ١٥٥ : من اشترى جاريةً من وليّ اليتيم ، صحّ الشراء‌ ، وجاز له نكاحها واستيلادها عملاً بالمقتضي السالم عن المعارض ، وقول الكاظمعليه‌السلام وقد سُئل في رجل ترك أولاداً صغاراً ومماليك غلماناً وجواري ولم يُوص فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية يتّخذها اُمّ ولد؟ وما ترى في بيعهم؟

فقال : « إن كان لهم وليّ يقوم بأمرهم باع عليهم وينظر لهم كان مأجوراً فيهم » قلت : فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية فيتّخذها اُمّ ولد؟ قال : « لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيّم لهم الناظر لهم فيما يصلحهم فليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم »(٢) .

مسألة ١٥٦ : إذا اشترى الإنسان ثلاث جوارٍ ثمّ دفعهنّ إلى البيّع‌ وقوّم‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : فيصحّ.

(٢) الكافي ٥ : ٢٠٨ / ١ ، الفقيه ٤ : ١٦١ - ١٦٢ / ٥٦٤ ، التهذيب ٧ : ٦٨ - ٦٩ / ٢٩٤ بتفاوت وزيادة فيها.

عليه كلّ جارية بقيمة معيّنة ، وقال له : بع هؤلاء الجواري ولك نصف الربح ، فباع البيّع جاريتين وأحبل المالكُ الثالثةَ ، لم يكن عليه شي‌ء فيما أحبل ، وكان عليه للبيّع اُجرة مثل عمله فيما باع.

وقال الشيخ في النهاية : يكون عليه فيما باع نصف الربح(١) ؛ تعويلاً على رواية أبي علي بن راشد ، قال : قلت له : إنّ رجلاً اشترى ثلاث جوارٍ قوّم كلّ واحدة بقيمة فلمـّا صاروا إلى البيّع جعلهنّ بثمنٍ ، فقال للبيّع : لك عليَّ نصف الربح ، فباع جاريتين بفضل على القيمة وأحبل الثالثةَ ، قال : « يجب عليه أن يعطيه نصف الربح فيما باع ، وليس عليه فيما أحبل شي‌ء »(٢) .

وهذه الرواية غير مسندة إلى إمام.

وتُحمل هذه الرواية على ما إذا عيّن قدر الربح ، وكان القول على سبيل الجعالة.

____________________

(١) النهاية : ٤١٤.

(٢) التهذيب ٧ : ٨٢ / ٣٥٢.

الفصل الثاني

في الثمار‌

وفيه مطلبان :

الأوّل : في أنواعها. وهي ثلاثة :

الأوّل : في ثمرة النخل.

إذا باع ثمرة النخل ، فلا يخلو إمّا أن يكون قبل ظهورها أو بعده. فإن كان قبل ظهورها فلا يخلو إمّا أن يبيعها منفردةً أو منضمّةً إلى الغير إمّا الاُصول أو ثمرة سنة اُخرى ، أو غيرهما.

فإن باعها منفردةً ، لم يصحّ إجماعاً ؛ لأنّه غير موجود ولا معلوم الوجود ، ولا يمكن تسليمه ، ولا يُعلم حقيقته ولا وصفه ، فكان كبيع الملاقيح والمضامين ، بل هو هو في الحقيقة.

وروت العامّة أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن بيع الثمار حتى تزهي ، قيل : يا رسول الله وما تزهي؟ قال : « حتى تحمّر »(١) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادقعليه‌السلام وقد سُئل عن رجل اشترى بستاناً فيه نخل ليس فيه غير بُسْر أخضر ، فقال : « لا ، حتى يزهو » قلت : وما الزهو؟ قال : « حتى يتلوّن »(٢) .

وإن باعها منضمّةً إلى الأصول ، فالوجه عندي : البطلان ، إلّا أن يجعل‌

____________________

(١) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٤ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٠ ، الموطّأ ٢ : ٦١٨ / ١١.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٦ / ٨ ، التهذيب ٧ : ٨٤ / ٣٥٩ ، الاستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٤.

انضمامها على سبيل التبعيّة فلا يضرّ فيها الجهالة ، كأساسات الحيطان واُصول الأشجار ، أمّا إذا جُعلت جزءاً مقصوداً من المبيع ، ففيه الإشكال ، يقتضي النصّ الجواز.

وإن باعها منضمّةً إلى شي‌ء غير الثمرة ، فإنّه يجوز. وينبغي أن يكون ذلك على سبيل التبعيّة لا الأصالة ؛ لما تقدّم ، لكنّ إطلاق النصّ يقتضي إطلاق الجواز.

روى سماعة قال : سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟ فقال : « لا ، إلّا أن يشتري معها شيئاً غيرها رطبةً أو بقلاً ، فيقول : أشتري منك هذه الرطبة وهذا النخل وهذا الشجر بكذا وكذا ، فإن لم تخرج الثمرة كان رأس مال المشتري في الرطبة والبقل »(١) .

والوجه عندي : المنع. وهذه الرواية مع ضعف سندها لم تُسند إلى إمامٍ ، فلا تعويل عليها.

وإن باعها منضمّةً إلى ثمرة سنة اُخرى ، فلا يخلو إمّا أن تكون السنة الاُخرى سابقةً ثمرتها موجودة أو لا حقة ، فإن كانت سابقةً ، صحّ إجماعاً.

وإن كانت لا حقةً أو كانت سابقةً لم تخرج ، جاز أيضاً ؛ لما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سُئل عن شراء النخل والكرم والثمار ثلاث سنين أو أربع سنين ، قال : « لا بأس به يقول : إن لم يخرج في هذه السنة أخرج في قابل »(٢) .

وفي الصحيح عن يعقوب بن شعيب أنّه سأل الصادقَعليه‌السلام عن شراء‌

____________________

(١) الكافي ٥ : ١٧٦ / ٧ ، الفقيه ٣ : ١٣٣ / ٥٧٨ ، التهذيب ٧ : ٨٤ / ٣٦٠ ، الإستبصار ٣ : ٨٦ - ٨٧ / ٢٩٥.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٢ ، الفقيه ٣ : ١٣٢ / ٥٧٦ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٤ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٩.

النخل ، فقال : « كان أبي يكره شراء النخل قبل أن تطلع ثمرة السنة ، ولكن السنتين والثلاث ، كان يقول : إن لم يحمل في هذه السنة حمل في السنة الاُخرى »(١) .

ويحتمل قويّاً : المنع ؛ لأنّه مبيع غير مشاهد ولا معلوم الوصف والقدر ، فيكون باطلاً ؛ للغرر. ولأنّه كبيع الملاقيح والمضامين. ويُحمل قولهعليه‌السلام : « إن لم يخرج في هذه السنة » أي إن لم تدرك ، أو أراد إن لم تخرج في بعض السنة المتأخّرة عن سنة البيع.

ويؤيّد هذا : ما رواه أبو الربيع الشامي عن الصادقعليه‌السلام قال : « كان الباقرعليه‌السلام يقول : إذا بِيع الحائط فيه النخل والشجر سنة واحدة فلا يباعنّ حتى تبلغ ثمرته ، وإذا بِيع سنتين أو ثلاثاً فلا بأس ببيعه بعد أن يكون فيه شي‌ء من الخضرة »(٢) وتعليق الحكم على وصفٍ يقتضي نفيه عند عدمه.

مسألة ١٥٧ : ولو باع الثمرة بعد ظهورها قبل بدوّ صلاحها‌ ، فإمّا أن يبيعها منفردةً أو منضمّةً ، فإن باعها منفردةً ، فإمّا أن يبيعها بشرط القطع أو بشرط التبقية أو مطلقاً.

فإن باعها بشرط القطع ، صحّ البيع إجماعاً ؛ لأنّ مع شرط القطع يظهر أنّ غرض المشتري هو الحِصْرم والبلْح وأنّه حاصل.

وإن باعها بشرط التبقية ، فالأقوى عندي : الجواز ؛ لعموم( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (٣) السالم عن صلاحيّة المعارض للمعارضة ؛ لأنّ المعارض ليس إلّا تجويز العاهة والتلف عليها ، لكن ذلك التجويز متطرّق إلى غير الثمار ،

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٨٧ / ٣٧٣ ، الاستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٢.

(٢) الفقيه ٣ : ١٥٧ - ١٥٨ / ٦٩٠ ، التهذيب ٧ : ٨٧ / ٣٧٢ ، الإستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٣.

(٣) البقرة : ٢٧٥.

كالحيوان وشبهه ، فلو كان مانعاً من بيع الثمرة ، لكان مانعاً من بيع الحيوان ؛ والتالي باطل بالإجماع ، فالمقدّم مثله. ولأنّه مال مملوك طاهر منتفع به فجاز بيعه. ولأنّه يجوز بيعه بشرط القطع إجماعاً ، فجاز بشرط التبقية ، كما لو باعه بعد بدوّ الصلاح بشرط التبقية.

ولما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سُئل عن الرجل يشتري الثمرة المسمّاة من أرض فتهلك تلك(١) الأرض كلّها ، فقال : « اختصموا في ذلك إلى رسول الله ٦ فكانوا يذكرون ذلك فلمـّا رآهم لا يدعون الخصومة نهاهم عن ذلك البيع حتى تبلغ الثمرة ولم يحرّمه ، ولكن فعل ذلك من أجل خصومتهم »(٢) .

وعن الباقرعليه‌السلام قال : « خرج رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله فسمع ضوضاء(٣) ، فقال : ما هذا؟ فقيل : تبايع الناس بالنخل فقعد(٤) النخل العام ، فقالصلى‌الله‌عليه‌وآله : أما إذا فعلوا فلا تشتروا النخل العام حتى يطلع فيه شي‌ء. ولم يحرّمه »(٥) .

ومَنَع جماعة(٦) من علمائنا هذا البيع - وهو مذهب الفقهاء الأربعة(٧) -

____________________

(١) في الكافي والفقيه : ثمرة تلك.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٢ ، الفقيه ٣ : ١٣٢ / ٥٧٦ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٤ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٩.

(٣) الضوضاة : أصوات الناس وجلبتهم. الصحاح ٦ : ٢٤١٠ « ضوا ».

(٤) في « ق ، ك » : ففقد. وقعدت النخلة : حملت سنة ولم تحمل اُخرى. القاموس المحيط ١ : ٣٢٨ « قعد ».

(٥) الكافي ٥ : ١٧٤ - ١٧٥ / ١ ، التهذيب ٧ : ٨٦ / ٣٦٦ ، الاستبصار ٣ : ٨٨ / ٣٠١.

(٦) منهم : الشيخ الطوسي في النهاية : ٤١٤ - ٤١٥ ، والمبسوط ٢ : ١١٣ ، والخلاف ٣ : ٨٥ ، المسألة ١٤٠ ، والمحقّق الحلّي في شرائع الإسلام ٢ : ٥٢ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٢٥٠.

(٧) بداية المجتهد ٢ : ١٤٩ ، المعونة ٢ : ١٠٠٥ ، التلقين ٢ : ٣٧٣ ، الحاوي الكبير ٥ : =

للحديث(١) الذي رواه العامّة أوّلاً ، وما رواه الخاصّة أيضاً ، وقد سبق(٢) .

وأيضاً ما رواه سليمان بن خالد عن الصادقعليه‌السلام قال : « لا يشترى(٣) النخل حولاً واحداً حتى يطعم إن كان يطعم ، وإن شئت أن تبتاعه سنتين فافعل »(٤) .

وسأل الحسنُ بن علي الوشّاء الرضاعليه‌السلام : هل يجوز بيع النخل إذا حمل؟ فقال : « لا يجوز بيعه حتى يزهو » قلت : وما الزهو جعلت فداك؟

قال : « يحمرّ ويصفرّ وشبه ذلك »(٥) .

والجواب : حمل النهي على الكراهة ؛ جمعاً بين الأدلّة خصوصاً وقد نصّ الإمامعليه‌السلام على ذلك.

وإن باعها مطلقاً ولم يشترط القطع ولا التبقية ، فالأقوى عندي : الجواز - وبه قال أبو حنيفة(٦) - لأنّه لو شرط القطع ، جاز إجماعاً ، ولو شرط التبقية ، جاز على الأقوى ، والإطلاق لا يخلو عنهما ، فكان الجواز أقوى. ولما تقدّم من الأدلّة. ولأنّ القطع تفريغ ملك البائع ونقل المبيع‌

____________________

= ١٩٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ و ٣٤٧ ، الوسيط ٣ : ١٨١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠ ، المغني ٤ : ٢١٨ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١.

(١) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ٣٤٥ ، الهامش (١).

(٢) في ص ٣٤٥.

(٣) في المصدر : « لا تشتر ».

(٤) التهذيب ٧ : ٨٨ / ٣٧٤ ، الاستبصار ٣ : ٨٥ / ٢٩٠.

(٥) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٣ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٣ ، الإستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٨.

(٦) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، بداية المجتهد ٢ : ١٤٩ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، المغني ٤ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١.

عنه ، وليس ذلك شرطاً في البيع.

ومَنَع جماعة(١) من أصحابنا إطلاقَ البيع هنا - وبه قال الشافعي ومالك وأحمد وإسحاق(٢) - لأنّ الإطلاق يقتضي التبقية ، وهو منهيّ عنها.

ولأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أطلق النهي عن بيع الثمرة قبل بدوّ صلاحها(٣) ، وهذا يقتضي النهي عن بيع مطلق. ولأنّ النقل في الثمار إنّما يكون عند بلوغ الثمرة في العرف والعادة ، فينصرف إليه مطلق البيع كإطلاق الثمن مع العرف في نقد(٤) البلد ، فإنّه ينصرف إليه.

والجواب : لا نسلّم النهي عن التبقية. وما ورد(٥) عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله في ذلك فقد بيّنّا أنّه للكراهة. ونحن نسلّم عود الإطلاق إلى التبقية ، ونمنع التحريم فيها ؛ لما بيّنّا من جواز اشتراطها.

تذنيب : إذا باعها مطلقاً ، وجب على البائع الإبقاء مجّاناً إلى حين أخذها عرفاً‌ ، كما فيما بعد بدوّ الصلاح.

وقال أبو حنيفة : المطلق يقتضي القطع في الحال ، فهو بمنزلة ما لو شرط القطع عنده ، ولهذا جوّز المطلق ؛ لأنّ بيعه قبل بدوّ الصلاح بشرط‌

____________________

(١) منهم : الشيخ الطوسي في المبسوط ٢ : ١١٣ ، والخلاف ٣ : ٨٥ ، المسألة ١٤٠ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٢٥٠.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠ ، الوسيط ٣ : ١٨١ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٢ - ٢١٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ و ٣٤٧ ، بداية المجتهد ٢ : ١٤٩ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، التلقين ٢ : ٣٧٣ ، المغني ٤ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، صحيح مسلم ٣ : ١١٦٧ / ٥٤ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٢ - ٢٦٣ ، الموطّأ ٢ : ٦١٨ / ١٠ ، مسند أحمد ٢ : ٧٠ ، ٤٥١١ ، و ١٧٠ / ٥٢٧٠.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « إطلاق » بدل « نقد ».

(٥) في الطبعة الحجريّة : وما روي.

التبقية عنده باطل(١) .

وإن باعها قبل بدوّ الصلاح منضمّةً إلى شي‌ء أو إلى ثمرة سنة اُخرى ، فإنّه يجوز إجماعاً منّا ؛ لرواية يعقوب بن شعيب - الصحيحة - عن الصادقعليه‌السلام قال : « إذا كان الحائط فيه ثمار مختلفة فأدرك بعضها فلا بأس ببيعه جميعاً »(٢) .

مسألة ١٥٨ : لو باع بستاناً بدا صلاح بعضه ولم يَبْدُ صلاح الباقي‌ ، فعلى ما اخترناه نحن يجوز ؛ لأنّا جوّزنا بيع ما لم يَبْدُ صلاحه منفرداً فمنضمّاً إلى ما بدا صلاحه أولى.

أمّا القائلون بالمنع من علمائنا فإنّه يجوز عندهم أيضاً ؛ لأنّ العاهة قد اُمنت فيما بدا صلاحه ، فجاز بيعه ، وما لم يَبْدُ صلاحه يجوز بيعه منضمّاً إليه تبعاً ، كما لو باعه مع الزرع.

ولما رواه يعقوب بن شعيب - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام : « إذا كان الحائط فيه ثمار مختلفة فأدرك بعضها فلا بأس ببيعه جميعاً »(٣) .

وهل يشترط اتّحاد البستان؟ قال الشيخ : نعم ، بمعنى أنّه لو كان بستان قد بدا صلاحه والبستان الآخر لم يَبْدُ صلاح شي‌ء منه ، لم يجز بيعهما صفقةً واحدة. ولو كان بعض نخل البستان الواحد قد بدا صلاحه والبعض الآخر لم يَبْدُ صلاحه ، جاز بيعه أجمع في عقدٍ واحد(٤) .

وهذا القول لا اعتبار به عندنا.

والشافعي فصّل هنا ، فقال : إن كانت النخلة واحدةً بأن بدا صلاح‌

____________________

(١) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩١ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، المغني ٤ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١ - ٢٣٢.

(٢و٣) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٥ ، التهذيب ٣ : ٨٥ / ٣٦٢ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٧.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١١٤.

بعض طلعها وبعضه لم يَبْدُ صلاحه ، جاز بيع ثمرتها أجمع صفقةً واحدة ؛ لعسر التمييز والفرق بينهما. وإن تعدّد النخل وكان بعضه قد بدا صلاحه دون البعض ، فإن كان البستان واحدا وضمّ أحدهما إلى الآخر في الصفقة ، جاز ، كما في النخلة الواحدة وإن كان ما بدا صلاحه نخلة واحدة.

وإن أفرد ما بدا صلاحه بالبيع ، صحّ إجماعاً. وإن أفرد ما لم يَبْدُ صلاحه بالبيع ، ففي اشتراط شرط القطع وجهان ، سواء اتّحد نوع النخل أو اختلف :

أحدهما : أنّه يشترط ، إذ ليس في المبيع شي‌ء قد بدا صلاحه ، فيتبعه في عدم شرط القطع.

والثاني : أنّه لا يشترط ، ويكون ما لم يَبْدُ صلاحه تابعاً لما بدا ؛ لدخول وقت بدوّ الصلاح ، فكأنّه موجود بالفعل.

ولو اختلف نوع الثمرة - كالبرني والمعقلي - في البستان الواحد فأدرك نوع دون آخر وباعهما صفقةً واحدة ، ففي الجواز وجهان أحدهما : أنّه يجوز ؛ لأنّه إذا كان يضمّ بعضٍ النوع إلى بعض آخر ضمّ نوعٍ إلى نوع آخر من جنسه كالزكاة. والثاني : لا يضمّ ؛ لأنّه قد يتباعد إدراكهما ، فصارا كالجنسين.

ولو اختلف جنس الثمرة فكان أحدهما رطباً والآخر عنبا وبدا صلاح أحد الجنسين وضمّهما في البيع ، وجب شرط القطع فيما لم يَبْدُ صلاحه منهما ، ولا يتبع أحد الجنسين الآخرَ. وإن تعدّد البستان فبدا صلاح أحدهما دون الآخر ، فإنّه لا يتبع أحدهما الآخر(١) ، بل يجب شرط القطع فيما لم يَبْدُ صلاحه - وبه قال أحمد - لأنّه إنّما جعل ما لم يَبْدُ صلاحه تابعاً في‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : فإنّه لا يتبعه أحدهما.

البستان الواحد ؛ لما فيه من اشتراك الأيدي والتضرّر به ، أمّا ما كان في قراح آخر فوجب أن يعتبر بنفسه(١) .

وقال مالك : يجوز ضمّ أحد البستاين إلى الآخر وإن أدرك أحدهما خاصّة دون البستان الآخر من غير شرط القطع إذا كان مجاوراً له وكان الصلاح معهوداً لا منكراً(٢) .

وربما نُقل(٣) عنه الضبط في المجاور ببساتين البلدة الواحدة ؛ لأنّ الغرض الأمن من العاهة ، وما جاوره بمنزلة ما في هذا القراح.

مسألة ١٥٩ : لو كان الذي بدا صلاحه من النخل لواحدٍ وما لم يَبْدُ صلاحه لآخر‌ ، فباع مالك ما لم يَبْدُ صلاحه ثمرة ملكه ، جاز عندنا مطلقاً وعند جماعة من علمائنا والجمهور بشرط القطع.

وللشافعي قول آخر ، وهو : أنّه فصّل فقال : لا يخلو إمّا أن يكونا معاً في بستانٍ واحد أو نخل كلّ واحد منهما في بستان منفرد.

فإن كانا في بستان واحد ، فوجهان مع اتّحاد المالك على ما تقدّم.

وأمّا مع تعدّده فقولان :

أحدهما : طرد الوجهين هنا.

والثاني : القطع بالمنع ؛ إذ لا يتعدّى حكم أحد المالكين إلى الآخر ، فيجب شرط القطع.

وإن كانا في بستانين ، فقولان :

____________________

(١) اُنظر العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٩ ، وروضة الطالبين ٣ : ٢١١ - ٢١٢.

(٢) بداية المجتهد ٢ : ١٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٩ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٥ ، المغني ٤ : ٢٢٣.

(٣) كما في العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٩.

أحدهما : القطع بأنّه لا عبرة به ، ولا نظر إلى بدوّ الصلاح في بستان غير البائع.

والثاني : أنّه إذا لم يفرق فيما إذا بدا فيه الصلاح من ذلك البستان ولم يدخل في البيع بين أن يكون ملك البائع أو ملك غيره ، فقياسه أن لا يفرق فيما بدا فيه الصلاح في بستانٍ آخر أيضاً إذا لم يشترط اتّحاد البستان(١) .

مسألة ١٦٠ : إذا باعه الثمرة قبل بدوّ الصلاح بشرط القطع ، جاز‌ إجماعاً على ما تقدّم ، ويجب الوفاء به على المشتري ( إذا لم يشترطه )(٢) على البائع.

ولو تراضيا على الترك جاز إجماعاً منّا ، وبه قال الشافعي(٣) ، وكان بدوّ الصلاح بمنزلة كبر العبد الصغير.

وقال أحمد : يبطل البيع وتعود الثمرة إلى البائع(٤) . وليس(٥)

ولو أبقاه المشتري ولم ينكر البائع أو أنكر ، فعلى المشتري اُجرة المثل عن مدّة الإبقاء.

تذنيب : لا فرق بين ما إذا اشترط القطع في مقطوع ينتفع به أو لا ينتفع به‌ ؛ عملاً بالأصل ، فلو شرط القطع فيما لا منفعة فيه - كالجوز والكُمَّثْرى - جاز.

وقال بعض الشافعيّة : لا يجوز البيع بشرط القطع إلّا إذا كان المقطوع‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٢.

(٢) بدل ما بين القوسين في « ق ، ك » : إلّا أن يشترطه.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠.

(٤) المغني ٤ : ٢٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٢٣ - ٢٢٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧.

(٥) كذا في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة. والظاهر : « ليس بجيّد ».

ممّا ينتفع به ، كالحِصْرم واللوز(١) .

مسألة ١٦١ : لو كانت الأشجار للمشتري فباع الثمرة عليه بأن يبيع الشجرة من إنسان بعد ظهور الثمرة‌ ويُبقي الثمرة له ثمّ يبيع الثمرة من مشتري الشجرة ، أو يوصي بالثمرة لإنسان ثمّ يبيع الموصى له الثمرة من الوارث ، لم يشترط اشتراط القطع عندنا ؛ لما مرّ.

وأمّا المشترطون فقد اختلفوا هنا.

فقال أكثر الشافعيّة : إنّه يشترط شرط القطع في صحّة البيع ؛ لشمول الخبر ، وللمعنى أيضاً ؛ فإنّ المبيع هو الثمرة ، ولو تلفت لم يبق في مقابلة الثمن شي‌ء لكن يجوز له الإبقاء ، ولا يلزمه الوفاء بالشرط هنا ؛ إذ لا معنى لتكليفه قطع ثماره من أشجاره(٢) .

وقال بعضهم : لا حاجة إلى شرط القطع ؛ لأنّه يجمعهما ملك مالكٍ واحد ، فأشبه ما لو اشتراهما معاً(٣) .

ولو باع الشجرة وعليها ثمرة مؤبّرة ، بقيت للبائع ، فلا حاجة إلى شرط القطع ؛ لأنّ المبيع هو الشجرة وليست متعرّضةً للعاهات ، والثمرة مملوكة بحكم الدوام.

ولو كانت الثمرة غير مؤبّرة فاستثناها البائع لنفسه ، صحّ عندنا ، ولم يجب شرط القطع.

وللشافعيّة وجهان :

أحدهما : نعم ؛ لأنّ الثمار والحال هذه مندرجة لو لا الاستثناء ، فكان كملكٍ مبتدأ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠.

وأصحّهما عندهم : أنّه لا يجب ؛ لأنّه في الحقيقة استدامة ملك ، فعلى هذا له الإبقاء إلى وقت الجذاذ. ولو صرّح بشرط الإبقاء ، جاز ، وعلى الأوّل لا يجوز(١) .

مسألة ١٦٢ : لو باع الثمار مع الاُصول قبل بدوّ الصلاح من غير شرط القطع ، جاز إجماعاً ؛ لقولهعليه‌السلام : « مَنْ باع نخلاً بعد أن تؤبّر فثمرتها للبائع إلّا أن يشترط المبتاع »(٢) دلّ على أنّه لو اشترطها ، كانت للمشتري ، وذلك هو بيع الثمرة مع الاُصول. ولأنّ الثمرة هنا تتبع الأصل ، والأصل غير معرّض للعاهة. ويحتمل في التابع(٣) ما لا يحتمل في غيره إذا اُفرد بالتصرّف ، كالحمل في البطن ، واللبن في الضرع ، والسقف مع الدار وأساسات الحيطان.

ولو شرط بائع الأصل والثمرة قطع الثمرة قبل بدوّ الصلاح ، لم يجز ؛ لتضمّنه الحجر عليه في ملكه.

مسألة ١٦٣ : لو باع الثمرة بعد بدوّ صلاحها ، جاز مطلقاً وبشرط القطع إجماعاً‌ ؛ للأصل السالم عن معارضة تطرّق الآفة.

ولو باعها حينئذٍ بشرط التبقية ، جاز عند علمائنا أجمع - وبه قال الشافعي ومالك وأحمد(٤) - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن بيع الثمرة حتى‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١١.

(٢) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٦٨ / ٣٤٣٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٤٦ / ١٢٤٤ ، سنن النسائي ٧ : ٢٩٧ ، مسند الحميدي ٢ : ٢٧٧ / ٦١٣.

(٣) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : البائع. والصحيح ما أثبتناه.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٨ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ ، التلقين ٢ : ٣٧٢ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣.

تزهي(١) ، وقد ثبت أنّه إنّما نهى عنه قبل أن تزهي عن بيعٍ يتضمّن التبقية ؛ لأنّه يجوز شرط القطع عند أبي حنيفة مطلقاً(٢) ، فثبت أنّ الذي أجازه هو الذي نهى عنه(٣) .

ولأنّ النقل والتحويل يجوز في البيع بحكم العرف ، فإذا شُرط جاز ، كما لو شرط أن ينقل الطعام من ملك البائع حسب الإمكان ، فإنّه يجوز.

ولأنّ النهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها ، والحكم بعد الغاية يخالف الحكم قبلها.

ثمّ عند الإطلاق يجوز الإبقاء [ إلى ](٤) أوان الجذاذ ؛ للعرف. وشرط التبقية تصريح بما هو من مقتضيات العقد.

وقال أبو حنيفة وأصحابه : لا يجوز بشرط التبقية ، ويجب القطع في الحال في صورة الإطلاق ، إلّا أنّ محمّداً يقول : إذا تناهى عظم الثمرة ، جاز فيها شرط التبقية ؛ لأنّ هذا شرط الانتفاع بملك البائع على وجه لا يقتضيه العقد ، كما لو شرط تبقية الطعام في منزله(٥) .

والجواب : نسلّم الملازمة ، ونمنع بطلان التالي ، وما لا يقتضيه العقد يجوز اشتراطه إذا لم يُناف العقد ولا الشرع. وشَرْطُ تبقية الطعام في منزله جائز عندنا.

____________________

(١) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٤ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٠ ، الموطّأ ٢ : ٦١٨ / ١١.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣ - ٢٦٤.

(٣) كذا ورد قوله : « وقد ثبت نهى عنه » في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة ، فلا حظ.

(٤) أضفناها لأجل السياق.

(٥) المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣ - ٢٦٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩٣ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦.

مسألة ١٦٤ : يجوز عندنا بيع الثمار بعد بدوّ صلاحها مع ما يحدث بعدها في تلك السنة أو سنة أخرى‌ - وبه قال مالك(١) - لما تقدّم(٢) من قول الصادقعليه‌السلام وقد سُئل عن شراء النخل والكرم والثمار ثلاث سنين أو أربع سنين : « لا بأس به » وإذا جاز(٣) ذلك قبل بدوّ الصلاح فبعده أولى.

ومَنَع الشافعي منه(٤) وليس بجيّد.

مسألة ١٦٥ : حدّ بدوّ الصلاح في ثمرة النخل تغيّر اللون من الخضرة‌ - التي هي لون البَلَح - إلى الحمرة أو الصفرة - وهو قول أكثر الجمهور(٥) - لما رواه العامّة من قول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « حتى تزهي » قيل : يا رسول الله وما تزهي؟ قال : « حتى تحمرّ أو تصفرّ »(٦) .

وفي حديثٍ آخر : « حتى تحمارّ أو تصفارّ »(٧) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادقعليه‌السلام : « حتى يزهو » قلت : وما الزهو؟ قال : « حتى يتلوّن »(٨) .

وعن الرضاعليه‌السلام : « حتى يزهو » قال الراوي : قلت : وما الزهو جُعلت فداك؟ قال : « يحمرّ ويصفرّ وشبه ذلك »(٩) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦.

(٢) في ص : ٣٤٦.

(٣) في « ق ، ك » : أجاز.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٠٩.

(٥) المغني ٤ : ٢٢٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٠١ - ٣٠٧.

(٦) أورده الماوردي في الحاوي الكبير ٥ : ١٩٤ ، والرافعي في العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٠.

(٧) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، المغني ٤ : ٢٢٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٣١٠.

(٨) الكافي ٥ : ١٧٦ / ٨ ، التهذيب ٧ : ٨٤ / ٣٥٩ ، الاستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٤.

(٩) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٣ ، الفقيه ٣ : ١٣٣ / ٥٨٠ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٣ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٨.

وحكي عن بعض الفقهاء أنّه قال : بدوّ الصلاح في الثمار بطلوع الثريّا(١) ؛ لأنّ ابن عمر روى أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن بيع الثمار حتى تذهب العاهة ، فقال له عثمان بن عبد الله بن سراقة : متى ذلك؟ قال : إذا طلع الثريّا(٢) .

والجواب : هذه التتمّة من قول ابن عمر لا من قول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فلا عبرة به ، وإنّما قال ذلك بناء على عادة أهل تلك البلاد أنّ طلوع الثريّا إنّما يكون عند بلوغ الثمرة ، وإلّا فهو مختلف في البلاد. والغرض ببلوغ الثمرة زوال الغرر الحاصل من تطرّق العاهة ، وذلك يحصل ببلوغها لا بطلوع الثريّا.

الثاني : في ثمرة الأشجار.

مسألة ١٦٦ : لا يجوز بيع ثمرة الشجرة(٣) قبل ظهورها عاماً واحداً‌ إجماعاً ، لأنّها معدومة ، فكانت كبيع الملاقيح والمضامين ، إذ لا فرق بينهما ، فإنّ كلّ واحد منهما نماء وثمرة مستكنّ في أصله لم يبرز إلى الخارج.

وهل يجوز بيعها قبل ظهورها عامين؟ الأقوى عندي : المنع ، وقد تقدّم البحث فيه في ثمرة النخل ، والخلاف هنا كما هو ثمّ.

وكذا لو باع الثمرة قبل ظهورها منضمّة إلى شي‌ء آخر.

مسألة ١٦٧ : ويجوز بيع ثمرة الشجرة(٤) بعد ظهورها وإن لم يَبْدُ صلاحها سنة‌ ، وبعده بشرط القطع ومطلقاً وبشرط التبقية ؛ لما مرّ.

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٥١.

(٢) مسند أحمد ٢ : ١٤٦ / ٥٠٨٦ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٠.

(٣و٤) في « ق ، ك ‍» : الشجر.