شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

المتعة(١) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٢) .

٣٠ - باب أن الولد اذا كان أحد أبويه حراً فهو حر، وحكم اشتراط الرقية

[ ٢٦٦٨٠ ] ١ - محمّد بن عليّ بن الحسين قال: سئل أبو عبدالله( عليه‌السلام ) عن الرجل(٣) يتزوّج بأمة قوم، الولد مماليك أو أحرار،؟ قال: الولد أحرار، ثمّ قال: إذا كان أحد والديه حرّاً فالولد حرّ.

[ ٢٦٦٨١ ] ٢ - وبإسناده عن جميل بن درّاج قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن رجل تزوّج بأمة فجاءت بولد؟ قال: يلحق الولد بأبيه، قلت: فعبد تزوّج حرّة؟ قال: يلحق الولد بأُمّه.

[ ٢٦٦٨٢ ] ٣ - محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبرّاهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن عبدالله بن سنان، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال في العبد تكون تحته الحرّة، قال: ولده أحرار فإن أعتق المملوك لحق بأبيه.

[ ٢٦٦٨٣ ] ٤ - وعنه، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن محمّد بن أبي حمزة والحكم بن مسكين جميعاً، عن جميل وابن بكير جميعاً، في الولد من الحرّ والمملوكة، قال: يذهب إلى الحرّ منهما.

____________________

(١) تقدّم في البابين ١٤ و ١٥ من أبواب المتعة.

(٢) يأتي في الباب ٣٣ وفي الاحاديث ١ و ٢ و ٥ من الباب ٣٥ وفي الأبواب ٣٦ و ٣٨ و ٧٠ وفي الباب ٧٦ من هذه الأبواب.

الباب ٣٠

فيه ١٤ حديثاً

١ - الفقيه ٣: ٢٩١ / ١٣٨١.

(٣) في المصدر زيادة: الحر.

٢ - الفقيه ٣: ٢٩١ / ١٣٨٢.

٣ - الكافي ٥: ٤٩٣ / ٦.

٤ - الكافي ٥: ٤٩٢ / ١، والتهذيب ٧: ٣٣٥ / ١٣٧٤، والاستبصار ٣: ٢٠٢ / ٧٣١.

[ ٢٦٦٨٤ ] ٥ - وعنه، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن بعض أصحابنا، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، قال: سألته عن الرجل الحرّ يتزوّج بأمة قوم، الولد مماليك أو أحرار؟ قال: إذا كان أحد أبويه حرّاً فالولد أحرار.

وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن محمّد بن عيسى، عن ابن أبي عمير، مثله(١) .

[ ٢٦٦٨٥ ] ٦ - وعن أحمد بن محمّد بن العاصمي، عن عليّ بن الحسن بن عليّ التيميّ يعني ابن فضّال، عن عليّ بن أسباط: عن الحكم بن مسكين، عن جميل بن درّاج، قال: سمعت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) يقول: إذا تزوّج العبد الحرّة فولده أحرار، وإذا تزوّج الحرّ الأمة فولده أحرار.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب(٢) ، وكذا الحديثان قبله.

( وعن عدّة من أصحابنا) (٣) ، عن سهل بن زياد، عن عليّ بن أسباط ومحمّد بن الحسين جميعاً، عن الحكم بن مسكين، عن جميل بن درّاج، مثله(٤) .

[ ٢٦٦٨٦ ] ٧ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن إسماعيل، عن أبي إسماعيل عن أبي الفضل المكفوف صاحب العربيّة، عن أبي جعفر الاحول الطاقي، عن رجل، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) ، أنّه

____________________

٥ - الكافي ٥: ٤٩٣ / ٧، والتهذيب ٧: ٣٣٦ / ١٣٧٦، والاستبصار ٣: ٢٠٣ / ٧٣٣.

(١) الكافي ٥: ٤٩٣ / ٧.

٦ - الكافي ٥: ٤٩٢ / ٣.

(٢) التهذيب ٧: ٣٣٦ / ١٣٧٥، والاستبصار ٣: ٢٠٣ / ٧٣٢.

(٣) ما بين القوسين ليس في المصدر.

(٤) الكافي ٥: ٤٩٣ / ٥.

٧ - الكافي ٥: ٤٩٢ / ٢.

سئل(١) عن المملوك يتزوّج الحرّة، ما حال الولد؟ فقال: حرّ، قلت: والحرّ يتزوّج المملوكة؟ قال: يلحق الولد بالحرّية حيث كانت، إن كانت الام حرّة أعتق بأمه، وإن كان الأب حرّاً اعتق بأبيه.

[ ٢٦٦٨٧ ] ٨ - وعنه عن أحمد، عن عليّ بن الحكم، وأحمد بن محمّد بن أبي نصر، عن الحكم بن مسكين، عن جميل بن دراج قال: سألت أبا عبدالله( عليه‌السلام ) عن الحرّ يتزوّج الأمة أو عبد يتزوّج حرّة، قال: فقال لي: ليس يسترّق الولد إذا كان أحد أبويه حرّا إنه يلحق بالحرّ منهما أيّهما كان، أباً كان أو أمّاً.

[ ٢٦٦٨٨ ] ٩ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن يعقوب بن يزيد، عن يحيى بن المبارك، عن عبدالله بن جبلة، عن إسحاق بن عمّار، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) في مملوك تزوّج حرّة، قال: الولد للحرّة، وفي حرّ تزوّج مملوكة قال: الولد للاب.

[ ٢٦٦٨٩ ] ١٠ - وعنه، عن إبرّاهيم بن هاشم، عن أبي جعفر، عن أبي سعيد، عن أبي بصير، عن أبي عبدالله( عليه‌السلام ) قال: لو أنّ رجلاً دبرّ جارية ثمّ زوّجها من رجل فوطئها كانت جاريته وولدها مدبرّين، كما لو أنّ رجلاً أتى قوماً فتزوّج إليهم مملوكتهم كان ما ولد لهم مماليك.

قال الشيخ: هذا وإن لم يكن فيه ذكر الشرط صريحاً فنحن نعلم أنّه مراد بدلالة ما قدّمناه، فلا وجه لهذا إلّا الشرط.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على لزوم الشرط عموماً(٢) ، لكن هذا يحتمل

____________________

(١) في نسخة: سأله « هامش المخطوط ».

٨ - الكافي ٥: ٤٩٢ / ٤.

٩ - التهذيب ٧: ٣٣٦ / ١٣٧٧، والاستبصار ٣: ٢٠٣ / ٧٣٤.

١٠ - التهذيب ٧: ٣٣٦ / ١٣٧٨، والاستبصار ٣: ٢٠٣ / ٧٣٥.

(٢) تقدم في الباب ٦ من أبواب الخيار.

الحمل على أنّه تزوّج الأمة بغير إذن مولاها وعلى كون الزوج عبداً.

[ ٢٦٦٩٠ ] ١١ - وبإسناده عن محمّد بن عليّ بن محبوب، عن موسى بن القاسم وعليّ بن الحكم، عن أبان، عن عبد الرحمن بن أبي عبداًلله، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في رجل تزوّج جاريته رجلاً واشترط عليه أنّ كلّ ولد تلده فهو حرّ فطلّقها زوجها، ثمّ تزوّجت آخر فولدت، قال: إن شاء أعتق، وإشاء لم يعتق.

[ ٢٦٦٩١ ] ١٢ - وبإسناده عن عليّ بن الحسن، عن أيّوب بن نوح، عن صفوان بن يحيى، عن عبداًلله بن مسكان، عن الحسن بن زياد قال: قلت له: أمة كان مولاها يقع عليها ثمّ بدا له فزوّجها، ما منزلة ولدها؟ قال: بمنزلتها إلّا أن يشترط زوجها.

قال الشيخ: هذا محمول على التقيّة أو على ما إذا كان زوجها عبداً لقوم آخرين فانّ أولادها رقّ لمولاها إلّا أن يشترط مولى العبد.

[ ٢٦٦٩٢ ] ١٣ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن ابن أبي عمير، عن حمّاد، عن الحلبيّ، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في رجل زوج أمته من رجل وشرط عليه أنّ ما ولدت من ولد فهو حرّ فطلّقها زوجها أو مات عنها فزوجها من رجل آخر، ما منزلة ولدها؟ قال: منزلتها ما جعل ذلك إلّا للأوّل وهو في الآخر بالخيار، إن شاء أعتق، وإن شاء أمسك.

ورواه الصدوق بإسناده عن حمّاد(١) .

أقول: تقدّم وجهه(٢) .

____________________

١١ - التهذيب ٨: ٢١٢ / ٧٥٦، والاستبصار ٣: ٢٠٤ / ٧٣٧.

١٢ - التهذيب ٨: ٢١٤ / ٧٦٣، والاستبصار ٣: ٢٠٣ / ٧٣٦.

١٣ - التهذيب ٨: ٢٢٥ / ٨٠٩.

(١) الفقيه ٣: ٦٨ / ٢٣١.

(٢) تقدم في الحديث ١٢ من هذا الباب.

[ ٢٦٦٩٣ ] ١٤ - وعنه، عن فضّالة، عن أبان، عن عبداًلله بن سليمان - في حديث - قال: سألته عن رجل يزوّج وليدته رجلاً، وقال: أوّل ولد تلدينه فهو حرّ، فتوفي الرجل وتزوّجها آخر فولدت له أولاداً؟ فقال: أمّا من الأوّل فهو حرّ، وأما من الآخر فان شاء استرقهم.

أقول: تقدّم وجهه(١) .

٣١ - باب أنه يجوز للرجل أن يحلّ جاريته لاخيه فيحلّ له وطؤها بملك المنفعة

[ ٢٦٦٩٤ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، وعن عليّ بن إبراهيم، عن أبيه جميعاً، عن ابن محبوب، عن جميل بن صالح، عن الفضيل بن يسار قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنّك قلت: إذا أحلّ الرجل لاخيه جاريته فهي له حلال، فقال: نعم، الحديث.

وبالإِسناد عن الحسن بن محبوب، عن رفاعة، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) ، مثله(٢) .

[ ٢٦٦٩٥ ] ٢ - وعن عليّ بن إبرّاهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن سليم الفرّاء، عن حرّيز، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في الرجل يحلّ فرج جاريته لاخيه، فقال: لا بأس بذلك، الحديث.

____________________

١٤ - التهذيب ٨: ٢٢٥ / ٨١٠، وأورد صدره في الحديث ٢ من الباب ٥٧ من أبواب العتق.

(١) تقدم في الحديث ١٢ من هذا الباب.

الباب ٣١

فيه ٩ أحاديث

١ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ١، وأورده بتمامه في الحديثين ١ و ٢ من الباب ٣٥ من هذه الأبواب.

(٢) الكافي ٥: ٤٦٨ ذيل الحديث المذكور.

٢ - الكافي ٥: ٤٦٩ / ٥، وأورده بتمامه في الحديث ٣ من الباب ٣٧ من هذه الأبواب.

[ ٢٦٦٩٦ ] ٣ - وبالإِسناد عن حرّيز، عن زرارة قال: قلت لابي جعفر( عليه‌السلام ) : الرجل يحلّ جاريته لاخيه فقال: لا بأس، الحديث.

[ ٢٦٦٩٧ ] ٤ - وعن علي، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن قاسم بن عروة، عن أبي العباس البقباق، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) - في حديث - قال: لابأس بأن يحلّ الرجل الجارية لأخيه.

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله(١) وكذا الذي قبله.

[ ٢٦٦٩٨ ] ٥ - وبإسناده عن عليّ بن الحسن بن فضّال، عن أخويه، عن أبيهما، عن عبداًلله بن بكير، عن ضريس بن عبد الملك قال: لا بأس بأن يحلّ الرجل جاريته لأخيه.

[ ٢٦٦٩٩ ] ٦ - وعنه عن محمّد بن عبداًلله يعني ابن زرارة، عن ابن أبي عمير، عن هشام بن سالم، عن محمّد بن مضارب قال: قال لي أبو عبداًلله( عليه‌السلام ) : يا محمّد، خذ هذه الجارية تخدمك وتصيب منها، فاذا خرجت فارددها إلينا.

ورواه الكليني عن عليّ بن إبرّاهيم عن أبيه، عن ابن أبي عمير، مثله، إلّا أنّه أسقط قوله: « وتصيب منها » في أكثر النسخ(٢) .

[ ٢٦٧٠٠ ] ٧ - وبإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن الحسن بن عليّ بن

____________________

٣ - الكافي ٥: ٤٦٩/ ٦، والتهذيب ٧: ٢٤٧/ ١٠٧٣، وأورده بتمامه في الحديث ٤ من الباب ٣٧ من هذه الأبواب.

٤ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٦، وأورده بتمامه في الحديث ١ من الباب ٣٤ من هذه الأبواب.

(١) التهذيب ٧: ٢٤٤ / ١٠٦٣.

٥ - التهذيب ٧: ٢٤١ / ١٠٥٣، والاستبصار ٣: ١٣٦ / ٤٨٦.

٦ - التهذيب ٧: ٢٤٢ / ١٠٥٥، والاستبصار ٣: ١٣٦ / ٤٨٨.

(٢) الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٤.

٧ - التهذيب ٧: ٢٤٣/ ١٠٥٩، والاستبصار ٣: ١٣٧/ ٤٩٢.

يقطين، عن أخيه الحسين، عن عليّ بن يقطين قال: سألته عن الرجل يحلّ فرج جاريته؟ قال: لا أُحبّ ذلك.

قال الشيخ: هذا ورد مورد الكراهة، والوجه فيه أنّ هذا ممّا لا يراه غيرنا وممّا يشنع علينا به مخالفونا فالتنزّه عنه أولى، قال: ويجوز أن يكون إنّما كره ذلك إذا لم يشترط في الولد أن يكون حرّاً، لما يأتي(١) .

أقول: ويظهر حمل الكراهة على التقيّة.

[ ٢٦٧٠١ ] ٨ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن صفوان بن يحيى، عن إسحاق بن عمّار قال: سألت أبا إبرّاهيم( عليه‌السلام ) عن المرأة تحلّ فرج جاريتها لزوجها؟ فقال: انّي أكره هذا، كيف تصنع إن هي حملت؟ قلت: تقول: إن هي حملت منك فهي لك، قال: لا بأس بهذا، قلت: فالرجل يصنع هذا بأخيه؟ قال: لا بأس بذلك.

[ ٢٦٧٠٢ ] ٩ - عليّ بن جعفر في( كتابه) : عن أخيه موسى بن جعفر ( عليهما‌السلام ) ، قال: سألته عن رجل قال لآخر: هذه الجارية لك خيرتك، هل يحلّ فرجها له؟ قال: إن كان حلّ له بيعها حلّ له فرجها، وإلّا فلا يحلّ له فرجها.

أقول: هذا محمول على التقيّة على أنّ هذا اللفظ غير صريح في التحليل وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

____________________

(١) يأتي في الحديث ٨ من هذا الباب.

٨ - التهذيب ٧: ٢٤٣ / ١٠٦٠، والاستبصار ٣: ١٣٧ / ٤٩٣.

٩ - مسائل عليّ بن جعفر: ١٢٠ / ٦٩.

(٢) تقدم في الحديث ٣ من الباب ٣٥ من أبواب مقدمات النكاح.

(٣) يأتي في الأبواب ٣٤، و ٣٥ و ٣٧ من هذه الأبواب.

٣٢ - باب جواز تحليل المرأة جاريتها للرجل حتى لزوجها ف تحل له إلّا أن يعلم أنّها تمزح

[ ٢٦٧٠٣ ] ١ - محمّد بن عليّ بن الحسين بإسناده عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع، أنّه سأل الرضا( عليه‌السلام ) عن امرأة أحلّت لزوجها جاريتها؟ فقال: ذلك له، قال: فان خاف أن تكون تمزح، قال: فان علم أنّها تمزح فلا.

[ ٢٦٧٠٤ ] ٢ - محمّد بن يعقوب، عن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، وعن عليّ بن إبرّاهيم، عن أبيه جميعاً، عن ابن محبوب، عن عليّ بن رئاب، عن أبي بصير - يعني المرادي - قال: سألت أبا عبداًلله( عليه‌السلام ) عن امرأة أحلّت لابنها(١) فرج جاريتها؟ قال: هو له حلال، قلت: أفيحلّ له ثمنها؟ قال: لا، إنّما يحلّ له ما أحلّته له.

[ ٢٦٧٠٥ ] ٣ - وعن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع قال: سألت أبا الحسن( عليه‌السلام ) عن امرأة أحلت لي جاريتها؟ فقال: ذاك لك، قلت: فان كانت تمزح؟ فقال: وكيف لك بما في قلبها، فان علمت أنّها تمزح فلا.

ورواه الشيخ بإسناده، عن أحمد بن محمّد إلّا أنّه قال: أحلّت لزوجها جاريتها(٢) .

____________________

الباب ٣٢

فيه ٦ أحاديث

١ - الفقيه ٣: ٢٨٩ / ١٣٧٦، وأورده في الحديث ٢ من الباب ٢٤ من أبواب عقد النكاح.

٢ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ٢، والتهذيب ٧: ٢٤٢ / ١٠٥٦، والاستبصار ٣: ١٣٦ / ٤٨٩.

(١) في نسخة: لابيها « هامش المخطوط ».

٣ - الكافي ٥: ٤٦٩ / ٨.

(٢) التهذيب ٧: ٤٦٢ / ١٨٥٤.

ورواه بإسناده عن محمّد بن يعقوب(١) ، وكذا الذي قبله.

[ ٢٦٧٠٦ ] ٤ - وعن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن الحسين بن سعيد، عن حمّاد بن عيسى، عن الحسين بن المختار، عن أبي بكر الحضرمي قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : إنّ امرأتي أحلّت لي جاريتها، فقال: انكحها إن أردت، الحديث.

[ ٢٦٧٠٧ ] ٥ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن الحسن، عن عمرو بن سعيد، عن مصدّق، عن عمّار، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في المرأة تقول لزوجها: جاريتي لك، قال: لا يحلّ له فرجها إلّا أنه تبيعه أو تهب له.

قال الشيخ: هذا محمول على ما إذا قالت له: أنّها لك ما دون الفرج من خدمتها، لان المعلوم من عادة النساء أن لا يجعلن أزواجهنّ من وطء إمائهنّ في حل.

أقول: ويحتمل الحمل على التقيّة.

[ ٢٦٧٠٨ ] ٦ - وبإسناده عن عليّ بن الحسن، عن عليّ بن أسباط، عن يعقوب الاحمر، عن أبي هلال، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) ، قال: سألته عن الرجل، هل تحلّ له جارية امرأته؟ قال: لا، حتّى تهبها له، إنّ عليّاً( عليه‌السلام ) قد قضى في هذا، إن امرأة أتت تستعدي على زوجها، فقالت: إنّه قد وقع علىّ جاريتي فأحبلها، فقال الرجل: إنّما وهبتها لي، فقال له عليّ( عليه‌السلام ) : ائتني بالبيّنة وإلّا رجمتك، فلمّا رأت المرأة أنّه الرجم ليس

____________________

(١) التهذيب ٧: ٢٤٢ / ١٠٥٨، والاستبصار ٣: ١٣٦ / ٤٩١.

٤ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ٤، وأورده بتمامه في الحديث ٢ من الباب ٣٦ من هذه الأبواب.

٥ - التهذيب ٧: ٢٤٣ / ١٠٦١، والاستبصار ٣: ١٣٧ / ٤٩٤.

٦ - التهذيب ٧: ٤٦٣ / ١٨٥٧، وأورد ذيله بإسناد آخر في الحديث ٤ من الباب ٨ من أبواب حد الزنا، وفي الباب ٩ من أبواب حد القذف.

دونه شيء أقرّت أنّها وهبتها له، فجلدها عليّ( عليه‌السلام ) حدّاً وأمضى ذلك له.

أقول: وتقدّم وجهه(١) وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٢) ، ويأتي ما يدلّ عليه(٣) .

٣٣ - باب حكم تحليل الأمة للعبد

[ ٢٦٧٠٩ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن محمّد بن أبي عمير، عن فضيل مولى راشد قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : لمولاي في يدي مال، فسألته أن يحلّ لي ما أشتري من الجواري، فقال: ان كان يحلّ لي أن أحل لك فهو لك حلال(٤) ، فقال: ان أحلّ لك جارية بعينها فهي لك حلال وإن قال: اشتر منهنّ ما شئت فلا تطأ منهنّ شيئاً إلّا ما يأمرك إلّا جارية يراها فيقول: هي لك حلال، وإن كان لك أنت مال فاشتر من مالك ما بدا لك.

[ ٢٦٧١٠ ] ٢ - وبإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن الحسن، عن الحسين أخيه، عن أبيه عليّ بن يقطين، عن أبي الحسن الماضي( عليه‌السلام ) ، أنّه سئل عن المملوك يحلّ له أن يطأ الأمة من غير تزويج إذا أحلّ له مولاه؟ قال: لا يحلّ له.

____________________

(١) تقدّم في الحديث ٥ من هذا الباب.

(٢) تقدّم في الحديث ٨ من الباب ٣١ من هذه الأبواب.

(٣) يأتي في الحديث ٤ من الباب ٣٥ وفي الحديث ٢ من الباب ٣٦ وفي الحديثين ٥ و ٧ من الباب ٣٧ من هذه الأبواب، وفي الحديث ٦ من الباب ٨ من أبواب حد الزنا.

الباب ٣٣

فيه حديثان

١ - التهذيب ٧: ٢٣٨ / ١٠٤٠، والاستبصار ٣: ١٣٨ / ٤٩٦.

(٤) في المصدر زيادة: فسألت أبا عبداًلله (عليه‌السلام ) عنذلك.

٢ - التهذيب ٧: ٢٤٣ / ١٠٦٢، والاستبصار ٣: ١٣٧ / ٤٩٥.

أقول: ويأتي(١) أيضاً في انكاح الانسان عبده أمته ما ظاهره الجواز فلعلّ هذا المنع للكراهية أو التقيّة أو الإِنكار، وقد جوّز الشيخ حمله على ما لو أحلّ له جارية غير معيّنة لما تقدّم(٢) .

٣٤ - باب أنه لا يحلّ وطء الجارية بمجرد العارية من غير تحليل

[ ٢٦٧١١ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبرّاهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن قاسم بن عروة، عن أبي العباس البقباق قال: سأل رجل أبا عبداًلله( عليه‌السلام ) ونحن عنده عن عارية الفرج؟ قال: حرّام، ثمّ مكث قليلاً ثمّ قال: لكن لا بأس بأن يحلّ الرجل الجارية لاخيه.

محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله(٣) .

[ ٢٦٧١٢ ] ٢ - وبإسناده عن الحسين بن سعيد، عن فضّالة، عن أبان، عن الحسن العطّار قال: سألت أبا عبداًلله( عليه‌السلام ) عن عارية الفرج؟ قال: لا بأس، الحديث.

أقول: حمله الشيخ على التجوّز في إطلاق لفظ العارية وأن يكون مراده بذلك التحليل وتقدّم ما يدلّ على ذلك(٤) .

____________________

(١) يأتي في الباب ٤٣ من هذه الأبواب.

(٢) تقدم في الحديث ١ من هذا الباب.

الباب ٣٤

فيه حديثان

١ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٦، وأورد قطعة منه في الحديث ٤ من الباب ٣١ من هذه الأبواب.

(٣) التهذيب ٧: ٢٤٤ / ١٠٦٣، والاستبصار ٣: ١٤٠ / ٥٠٥.

٢ - التهذيب ٧: ٢٤٦ / ١٠٦٩، والاستبصار ٣: ١٤١ / ٥٠٦، وأورده بتمامه في الحديث ٢ من الباب ٣٧ من هذه الأبواب.

(٤) تقدم في الحديث ٥ من الباب ٣٢ من هذه الأبواب.

٣٥ - باب أن من أحلّ لاخيه من أمته ما دون الوطء لم يحلّ له الوطء بل يجب الاقتصار على ما تناوله اللفظ، فان وطئها حينئذ لزمه عشر قيمتها ان كانت بكراً، ونصف العشر ان كانت ثيبا ً

[ ٢٦٧١٣ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن إبراهيم عن أبيه جميعاً، عن ابن محبوب، عن جميل بن صالح، عن الفضيل بن يسار قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : جعلت فداك، إن بعض أصحابنا قد روى عنك أنك قلت: إذا أحلّ الرجل لاخيه(١) جاريته فهي(٢) له حلال؟ فقال: نعم يا فضيل، قلت: فما تقول في رجل عنده جارية له نفيسة وهي بكر أحلّ لاخيه ما دون فرجها، أله أن يقتضها؟ قال: لا، ليس له إلّا ما أحلّ له منها، ولو أحلّ له قبلة منها لم يحلّ له ماسوى ذلك، قلت: أرأيت إن أحلّ له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها؟ قال: لا ينبغي له ذلك، قلت: فإن فعل أيكون زانيا؟ قال: لا، ولكن يكون خائناً ويغرم لصاحبها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن لم تكن فنصف عشر قيمتها.

ورواه الصدوق بإسناده عن جميل، عن فضيل، نحوه إلى قوله: عشر قيمتها(٣) .

[ ٢٦٧١٤ ] ٢ - وبالإِسناد عن الحسن بن محبوب، عن رفاعة، عن أبي عبداًلله

____________________

الباب ٣٥

فيه ٧ أحاديث

١ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ١، والتهذيب ٧: ٢٤٤ / ١٠٦٤، وأورد صدره في الحديث ١ من الباب ٣١ من هذه الأبواب.

(١) في الفقيه زيادة: فرج « هامش المخطوط ».

(٢) في التهذيب: فهو « هامش المخطوط ».

(٣) الفقيه ٣: ٢٨٩ / ١٣٧٧.

٢ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ١، والتهذيب ٧: ٢٤٥ / ١٠٦٤، وأورد صدره في الحديث ١ من الباب ٣١ من هذه الأبواب.

( عليه‌السلام ) ، مثله، إلّا أنّه قال: الجارية النفيسة تكون عندي.

[ ٢٦٧١٥ ] ٣ - وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن أحمد بن محمّد بن أبي نصر عن عبد الكريم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، قال: قلت له: الرجل يحلّ لأخيه فرج جاريته؟ قال: نعم، له ما أحلّ له منها.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب(١) ، وكذا الذي قبله.

[ ٢٦٧١٦ ] ٤ - وعن عليّ بن إبرّاهيم، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن هشام بن سالم وحفص بن البختريّ، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في الرجل يقول لامرأته: أحلي لي جاريتك فإنّي أكره أن تراني منكشفاً، فأحلّتها له، قال: لا يحلّ له منها إلّا ذاك، وليس له أن يمسّها ولا يطأها، وزاد فيه هشام: له أن يأتيها؟ قال: لا يحلّ له إلّا الذي قالت.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن أبي عمير، مثله(٢) .

[ ٢٦٧١٧ ] ٥ - وعن محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن محمّد بن إسماعيل، عن صالح بن عقبة، عن سليمان بن صالح قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : الرجل يخدع امرأته فيقول: اجعليني في حل من جاريتك يعني تمسح بطني وتغمز رجلي ومن مسّي إيّاها، يعني بمسّه إيّاها النكاح، قال: الخديعة في النار، قلت: فإن لم يرد بذلك الخديعة، فقال: يا سليمان ما أراك إلّا تخدعها من بضع جاريتها.

[ ٢٦٧١٨ ] ٦ - محمّد بن الحسن بإسناده عن عليّ بن الحسن بن فضّال، عن

____________________

٣ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ٣.

(١) التهذيب ٧: ٢٤٢ / ١٠٥٧، والاستبصار ٣: ١٣٦ / ٤٩٠.

٤ - الكافي ٥: ٤٦٩ / ٧.

(٢) التهذيب ٧: ٢٤٥ / ١٠٦٥.

٥ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١١.

٦ - التهذيب ٧: ٢٤١ / ١٠٥٢، والاستبصار ٣: ١٣٥ / ٤٨٥.

محمّد بن عبداًلله بن زرارة، عن الحسن بن علي، عن العلاء بن رزين، عن محمّد بن مسلم، عن أحدهما (عليهما‌السلام ) ، قال: سألته عن رجل يحلّ لاخيه فرج جاريته؟ قال: هي له حلال ما أحلّ له منها.

[ ٢٦٧١٩ ] ٧ - وعنه، عن جعفر بن محمّد بن حكيم، عن كرام بن عمرو، عن محمّد بن مسلم، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) قال: قلت له: الرجل يحلّ لاخيه فرج جاريته، قال: نعم لا بأس به، له ما أحلّ له منها.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(١) ويأتي ما يدلّ عليه(٢) .

٣٦ - باب أن من أحلّ وطء أمته لغيره حل له ما دونه من الاستمتاع ولم تحلّ له الخدمة ولا البيع

[ ٢٦٧٢٠ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبراهيم ، عن الخشّاب، عن يزيد بن إسحاق شعر، عن الحسن بن عطية، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) قال: إذا أحلّ الرجل للرجل من جاريته قبلة لم يحلّ له غيرها، فان أحلّ له دون الفرج لم يحلّ له غيره، فان أحلّ له الفرج حل له جميعها.

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب، مثله(٣) .

[ ٢٦٧٢١ ] ٢ - وعن عدّة من أصحابنا، عن أحمد بن محمّد، عن الحسين بن سعيد، عن حمّاد بن عيسى، عن الحسين بن المختار، عن أبي بكر الحضرمي

____________________

٧ - التهذيب ٧: ٢٤٢ / ١٠٥٤، والاستبصار ٣: ١٣٦ / ٤٨٧.

(١) تقدّم في الحديث ٢ من الباب ٣٢ من هذه الأبواب.

(٢) يأتي في الباب ٣٦ من هذه الأبواب.

الباب ٣٦

فيه حديثان

١ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٥.

(٣) التهذيب ٧: ٢٤٥ / ١٠٦٦.

٢ - الكافي ٥: ٤٦٨ / ٤، وأورد صدره في الحديث ٤ من الباب ٣٢ من هذه الأبواب.

قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : إن امرأتي أحلّت لي جاريتها، فقال: انكحها إن أردت، قلت أبيعها؟ قال: لا، إنّما يحلّ لك منها ما أحلّت.

أقول: وتقدّم ما يدلّ على ذلك(١) .

٣٧ - باب حكم ولد الأمة المحللة

[ ٢٦٧٢٢ ] ١ - محمّد بن الحسن بإسناده عن الحسين بن سعيد، عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن صالح، عن ضريس بن عبد الملك، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في الرجل يحلّ لاخيه جاريته وهي تخرج في حوائجه؟ قال: هي له حلال، قلت: أرأيت إن جاءت بولد ما يصنع به؟ قال: هو لمولى الجارية إلّا أن يكون اشترط عليه حين أحلّها له أنّها إن جاءت بولد فهو حرّ، فان كان فعل فهو حرّ، قلت: فيملك ولده؟ قال: إن كان له مال اشتراه بالقيمة.

وبإسناده عن عليّ بن الحسن بن فضّال، عن محمّد بن علي، عن الحسن بن محبوب، عن أبان بن عثمان، عن ضريس، مثله إلى قوله: فهو حرّ(٢) .

ورواه الصدوق بإسناده عن الحسن بن محبوب، عن جميل بن درّاج، عن ضريس، مثله إلى آخره(٣) .

[ ٢٦٧٢٣ ] ٢ - وعن الحسين بن سعيد، عن فضالة بن أيّوب، عن أبان بن

____________________

(١) تقدم في الحديث ٢ من الباب ٣٢ من هذه الأبواب.

الباب ٣٧

فيه ٧ أحاديث

١ - التهذيب ٧: ٢٤٨ / ١٠٧٤، والاستبصار ٣: ١٤٠ / ٥٠٣.

(٢) التهذيب ٧: ٢٤٦ / ١٠٦٨، والاستبصار ٣: ١٣٨ / ٤٩٧.

(٣) الفقيه ٣: ٢٩٠ / ١٣٧٨.

٢ - التهذيب ٧: ٢٤٦ / ١٠٦٩، والاستبصار ٣: ١٣٨ / ٤٩٨، و ١٤١ / ٥٠٦، وأورد صدره في =

عثمان، عن الحسن(١) العطّار قال: سألت أبا عبداًلله( عليه‌السلام ) عن عارية الفرج؟ فقال: لا بأس به، قلت: فان كان منه ولد؟ فقال: لصاحب الجارية إلّا أن يشترط عليه.

[ ٢٦٧٢٤ ] ٣ - وعنه، عن القاسم بن محمّد، عن سليم الفراء، عن حرّيز، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في الرجل يحلّ فرج جاريته لاخيه، قال: لا بأس بذلك، قلت: فانّه أولدها، قال: يضمّ إليه ولده وتردّ الجارية على مولاها.

[ ٢٦٧٢٥ ] ٤ - ورواه الكلينيّ عن عليّ بن إبراهيم ، عن أبيه، عن ابن ابي عمير، عن سليم الفراء، مثله وزاد: قلت: فانّه لم يأذن في ذلك، قال: أنه قد حلله منها وهو لا يؤمن أن يكون ذلك.

ورواه أيضاً بالإِسناد عن حرّيز عن زرارة، عن أبي جعفر( عليه‌السلام ) ، نحوه مع الزيادة(١) .

ورواه الشيخ بإسناده عن محمّد بن يعقوب(٢) .

ورواه الصدوق بإسناده عن سليمان الفراء، عن حريز، عن زرارة، مثله مع الزيادة(٣) .

قال الصدوق: الحديثان متّفقان، وخبرّ زرارة قال: ليضمّ إليه ولده، يعني

____________________

الحديث ٢ من الباب ٣٤ من هذه الأبواب.

(١) في نسخة: الحسين « هامش المخطوط ».

٣ - التهذيب ٧: ٢٤٦ / ١٠٧٠، والاستبصار ٣: ١٣٩ / ٤٩٩.

٤ - الكافي ٥: ٤٦٩ / ٥.

(٢) الكافي ٥: ٤٦٩ / ٦.

(٣) التهذيب ٧: ٢٤٧ / ١٠٧٣، والاستبصار ٣: ١٣٩ / ٥٠٢، وفيهما: ابن ابي عمير، عن سليمان، عن حرّيز، عن زرارة، عن ابي جعفر (عليه‌السلام )

(٤) الفقيه ٣: ٢٩٠ / ١٣٧٩.

بالقيمة مالم يقع الشرط بأنّه حرّ.

وقد حمله الشيخ أيضاً على الاشتراط المذكور، قال: ويحتمل أن يكون أراد: يضمّ إليه ولده بالثمن، لأنّه لا يجوز أن يسترقّ بل يباع عليه واستدلّ بما مضى(١) ويأتي(٢) ، وقد خالفهما جماعة من علمائنا(٣) .

[ ٢٦٧٢٦ ] ٥ - وبإسناده عن محمّد بن الحسن الصفّار، عن إبراهيم بن هاشم، عن عبد الرحمن بن حمّاد، عن إبراهيم بن عبد الحميد، عن أبي الحسن( عليه‌السلام ) في امرأة قالت لرجل: فرج جاريتي لك حلال، فوطئها فولدت ولداً، قال: يقوم الولد عليه بقيمته.

[ ٢٦٧٢٧ ] ٦ - وعنه، عن يعقوب بن يزيد، عن محمّد بن إسماعيل بن بزيع، عن صالح بن عقبة، عن عبداًلله بن محمّد قال: سألت أبا عبداًلله( عليه‌السلام ) عن الرجل يقول لاخيه جاريتي لك حلال؟ قال: قد حلت له، قلت: فأنّها ولدت، قال: الولد له والأُمّ للمولى، وإنّي لأحبّ للرجل إذا فعل هذا بأخيه أن يمنّ عليه فيهبها له.

[ ٢٦٧٢٨ ] ٧ - وبإسناده عن أحمد بن محمّد بن عيسى، عن عليّ بن الحكم، عن داود بن النعمان، عن إسحاق بن عمّار قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : الرجل يحلّ جاريته لاخيه، أو حرّة حللت جاريتها لاخيها، قال: يحلّ له من ذلك ما أحلّ له، قلت: فجاءت بولد؟ قال: يلحق بالحرّ من أبويه.

____________________

(١) مضى في الحديث ١ من هذا الباب.

(٢) يأتي في الحديث ٥ من هذا الباب.

(٣) راجع المختلف: ٥٧٠، والسرائر: ٣١٣، والجوامع الفقهيّة ( الوسيلة ): ٧٥٥.

٥ - التهذيب ٧: ٢٤٨ / ١٠٧٥، والاستبصار ٣: ١٤٠ / ٥٠٤.

٦ - التهذيب ٧: ٢٤٧ / ١٠٧٢، والاستبصار ٣: ١٣٩ / ٥٠١.

٧ - التهذيب ٧: ٢٤٧ / ١٠٧١، والاستبصار ٣: ١٣٩ / ٥٠٠.

أقول: تقدّم وجهه(١) ، وتقدّم ما يدلّ على أنه إذا كان أحد الابوين حرّاً فالولد حرّ لكن ذلك مخصوص بالعقد(٢) .

٣٨ - باب أن من وطئ جارية الغير حراماً أو نال منها ما دون الوطء وجب عليه التوبة وطلب التحليل من المالك والتوصل إلى رضاه باللطف

[ ٢٦٧٢٩ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن محمّد بن الحسين، عن محمّد بن إسماعيل، عن صالح بن عقبة، عن أبي شبل قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : رجل مسلم ابتلي ففجر بجارية أخيه فما توبته؟ قال: يأتيه فيخبرّه ويسأله أن يجعله من ذلك في حلّ ولا يعود، قال: قلت: فان لم يجعله من ذلك في حلّ؟ قال: قد لقي الله وهو زان خائن، الحديث.

ورواه الصدوق بإسناده عن صاحب بن عقبة، مثله(١) .

[ ٢٦٧٣٠ ] ٢ - وبالإِسناد عن صالح بن عقبة، عن سليمان بن صالح، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) ، قال: سئل عن الرجل ينكح جارية امرأته ثمّ يسألها أن تجعله في حل فتأبى، فيقول: إذاً لأُطلّقنّك ويجتنب فراشها فتجعله في حلّ؟ قال: هذا غاصب، فأين هو عن اللطف؟!

[ ٢٦٧٣١ ] ٣ - محمّد بن الحسن بإسناده عن محمّد بن أحمد بن يحيى، عن

____________________

(١) تقدم في الحديث ٤ من هذا الباب.

(٢) تقدم في الباب ٣٠ من هذه الأبواب.

الباب ٣٨

فيه ٣ أحاديث

١ - الكافي ٥: ٤٦٩ / ٩، وأورده عن الفقيه في الحديث ١ من الباب ٤٦ من أبواب حدّ الزنا.

(٣) الفقيه ٤: ٢٨ / ٧٠.

٢ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٠، والفقيه ٣: ٣٠٣ / ١٤٥٣.

٣ - التهذيب ٧: ٤٥٩ / ١٨٣٩، وأورد قطعة منه في الحديث ٧ من الباب ٤٧ من هذه الأبواب.

أيّوب بن نوح، عن صفوان، عن سالم أبي الفضل، عن عبد الرحمن بن أبي عبداًلله قال: قلت: لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : الرجل تصبّ عليه جارية امرأته إذا اغتسل وتمسحه بالدهن، قال: يستحلّ ذلك من مولاتها، قال: قلت إذا أحلت له، هل يحلّ له ما مضى؟ قال: نعم، الحديث.

أقول: ويأتي ما يدلّ على ذلك(١) .

٣٩ - باب كراهة استرضاع الأمة الزانية إلّا أن يحللها مالكها من ذلك

[ ٢٦٧٣٢ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن عليّ بن إبراهيم ، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن هشام بن سالم وجميل بن درّاج وسعد بن أبي خلف، عن محمّد بن مسلم، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في امرأة الرجل يكون لها الخادم قد فجرت فيحتاج إلى لبنها، قال: مرها فلتحلّلها يطيب اللبن.

[ ٢٦٧٣٣ ] ٢ - وعنه، عن أبيه، عن ابن أبي عمير، عن جميل بن درّاج، عن بعض أصحابه، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) (٢) في رجل كانت له مملوكة فولدت من فجور فكره مولاها أن ترضع له مخافة أن لا يكون ذلك جائزاً له، فقال أبو عبداًلله( عليه‌السلام ) : فحلّل خادمك من ذلك حتّى يطيب اللبن.

أقول: ويأتي ما يدلّ على ذلك في أحكام الاولاد(٣) .

____________________

(١) يأتي ما يدل على بعض المقصود في الباب ٣٩ من هذه الأبواب، وفي الباب ١٦ من أبواب مقدمات الحدود، وفي الباب ٤٦ من أبواب حدّ الزنا، وفي الباب ٧٥ من أبواب أحكام الاولاد.

الباب ٣٩

فيه حديثان

١ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٢.

٢ - الكافي ٥: ٤٧٠ / ١٣.

(٢) في نسخة زيادة: قال « هامش المخطوط ».

(٣) يأتي في الباب ٧٥ من أبواب أحكام الاولاد.

٤٠ - باب أنه لا يجوز للرجل ان يطأ جارية ولده إلّا أن يتملكها أو يحللها له مالكها مع عدم وطء الولد لها، وأنه يجوز أن يقوم أمة ولده الصغير ويشتريها ويطأها

[ ٢٦٧٣٤ ] ١ - محمّد بن يعقوب، عن محمّد بن يحيى، عن أحمد بن محمّد، عن عليّ بن النعمان، عن أبي الصباح، عن أبي عبداًلله( عليه‌السلام ) في الرجل يكون لبعض ولده جارية وولده صغار، هل يصلح أن يطأها؟ فقال: يقوّمها قيمة عدل ثمّ يأخذها ويكون لولده عليه ثمنها.

[ ٢٦٧٣٥ ] ٢ - وعنه، عن أحمد، عن محمّد بن إسماعيل قال: كتبت إلى أبي الحسن( عليه‌السلام ) في جارية لابن لي صغير، يجوز لي أن أطأها؟ فكتب: لا، حتّى تخلصها.

[ ٢٦٧٣٦ ] ٣ - وعن عليّ بن إبراهيم ، عن أبيه، عن ابن ابي عمير، عن عبد الرحمن بن الحجاج، عن أبي الحسن موسى( عليه‌السلام ) قال: قلت له: الرجل يكون لابنه جارية أله أن يطأها؟ فقال: يقوّمها على نفسه ويشهد على نفسه بثمنها أحبّ إليّ.

[ ٢٦٧٣٧ ] ٤ - وعن عدّة من أصحابنا، عن سهل بن زياد، عن ابن أبي نصر، عن داود بن سرحان قال: قلت لابي عبداًلله( عليه‌السلام ) : رجل يكون لبعض ولده جارية وولده صغار، قال: لا يصلح له أن يطأها حتّى يقوّمها قيمة عدل، ثمّ يأخذها ويكون لولده عليه ثمنها.

____________________

الباب ٤٠

فيه ٨ أحاديث

١ - الكافي ٥: ٤٧١ / ٢، والتهذيب ٧: ٢٧١ / ١١٦٣، ٨: ٢٠٤ / ٧٢٠، والاستبصار ٣: ١٥٤ / ٥٦٣.

٢ - الكافي ٥: ٤٧١ / ٤.

٣ - الكافي ٥: ٤٧١ / ٣.

٤ - الكافي ٥: ٤٧١ / ١، والتهذيب ٧: ٢٧١ / ١١٦٢، والاستبصار ٣: ١٥٤ / ٥٦٢.

مسألة ١٨٠ : إذا ضمّ ما يملكه من الثمرة إلى غيره مملوكةً لغيره وباعهما في عقدٍ واحد‌ ، فإن كان المشتري عالماً ، لزم البيع في نصيب البائع بحصّته من الثمن ، وكان نصيب غيره موقوفاً إن أجاز ، لزم البيع ، وإن لم يُجِزْ ، بطل في نصيبه خاصّة ، ولا خيار للمشتري هنا. وإن كان جاهلاً ، تخيّر مطلقاً ، سواء أجاز المالك أو لا ؛ لتفاوت الأغراض في الغرماء.

ويحتمل عدم الخيار فيما لو أجاز المالك ، وثبوتُه لو لم يُجِزْ ؛ لتبعّض الصفقة عليه.

ولو باع الثمرة بأجمعها وفيها الزكاة ، فإن كان المشتري عالماً وشرط البائع عليه نصيب الفقراء ، صحّ البيع. وكذا لو لم يشترط وضمن البائع حصّة الفقراء. ولو لم يضمن البائع ولا شرط الزكاة ، بطل البيع في نصيب الفقراء ، ولزمه في نصيب المالك.

وإن كان جاهلاً ، تخيّر بين أخذ حصّة المالك بحصّته من الثمن أو يردّ.

وللشافعي قولان :

أحدهما : أنّه يتخيّر المشتري بين أخذ حصّة المالك بحصّته من الثمن وبين الردّ.

والثاني : أنّه يتخيّر المشتري بين أخذ حصّة المالك بجميع الثمن أو يردّ(١) .

مسألة ١٨١ : إذا باع الثمرة واحتاجت إلى السقي ليزيد نماؤها‌ ، وجب على البائع تمكينه من ذلك ؛ لنهيهعليه‌السلام عن الضرر(٢) . فإن كان سقيها يضرّ‌

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٣ : ٤٤ و ٤٥ ، و ٤ : ١٤٦ ، والحاوي الكبير ٥ : ٢٠٥.

(٢) الكافي ٥ : ٢٨٠ / ٤ ، و ٢٩٢ - ٢٩٣ / ٢ ، و ٢٩٤ / ٨ ، الفقيه ٣ : ٤٥ / ١٥٤ ، و ١٤٧ ، ٦٤٨ ، =

النخل ، قدّم مصلحة المشتري.

ولا يجب على البائع صاحب الاُصول في كلّ حال سقي ثمرة المشتري ؛ لأصالة براءة ذمّته ، بل التمكين منه.

وقال الشافعي : يجب على البائع سقي الثمرة قبل التخلية وبعدها قدراً تنمو به الثمار وتسلم عن التلف والفساد ؛ لأنّ التسليم واجب عليه ، والسقي من تتمّة التسليم ، كالكيل في المكيلات والوزن في الموزونات ، فيكون على البائع(١) .

ونحن نمنع كون السقي من تتمّة التسليم ؛ لأنّ التسليم هو التخلية وقد حصل ، فلا يجب عليه إنماء المبيع كغذاء الحيوان.

فروع :

أ - قد بيّنّا أنّ السقي ليس واجباً على البائع بل التمكين(٢) ، فإن مَنَعه منه حتى تلفت أو عابت ، ضمن الأرش ؛ لأنّه سبّب في الإتلاف ، والأرش في العيب هو قدر قيمة التفاوت بين كونها حالة الأخذ وكونها بالغةً حدّ الكمال إلى وقت أخذها بمجرى العادة. مثلاً : إذا باعها وهي بُسْر واحتاجت إلى سقي حتى تصير رطباً فمنعه البائع منه فلم تبلغ كماليّة الترطيب ، كان‌

____________________

= التهذيب ٧ : ١٤٦ - ١٤٧ / ٦٥١ ، و ١٦٤ / ٧٢٧ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٧٨٤ / ٢٣٤٠ و ٢٣٤١ ، سنن الدار قطني ٣ : ٧٧ / ٢٨٨ ، سنن البيهقي ٦ : ٦٩ و ٧٠ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٧ - ٥٨ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٢ : ٨٦ / ١٣٨٧ ، مسند أحمد ١ : ٥١٥ / ٢٨٦٢ ، و ٦ : ٤٤٦ - ٤٤٧ / ٢٢٢٧٢.

(١) الحاوي الكبير ٥ : ١٧٠ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٩.

(٢) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : التمكّن. والصحيح ما أثبتناه.

عليه أرش التفاوت بين كونها رطباً كاملاً وناقصاً. وفي التلف يجب عليه قيمة البُسْر.

ب - لو احتاج المشتري في السقي إلى آلة ، لم يجب على البائع إقامتها. ولو كان للبائع آلة ، كدولاب ودالية ، لم يجب عليه تمكين المشتري من السقي بها. ويجي‌ء على قول الشافعي الوجوبُ.

ج - قال الشافعي : السقي يجب على البائع ، فلو شرط على المشتري ، بطل العقد ، لأنّه خلاف مقتضاه(١) . وهو ممنوع.

مسألة ١٨٢ : لو باع الاُصول والثمرة للبائع ثمّ أراد سقيها بالماء وكان ذلك لا يضرّ النخل‌ ، وجب على المشتري تمكينه منه ؛ لأنّه ممّا ينفع ثمرته ويُبقيها ، وكان عليه تمكينه منه كتركها على الاُصول ، وبه قال الشافعي(٢) .

ثمّ اعترض أصحابه على أنفسهم بأنّ البائع لو باع الثمرة بعد بدوّ صلاحها وعطشت ، وجب على البائع سقيها عندهم ؛ لأنّه صاحب الاُصول ، فألّا قلتم هنا : يجب السقي على المشتري ؛ لأنّه صاحب الاُصول؟

والجواب : أنّهم لم يقولوا : إنّه يجب عليه السقي ؛ لأنّه صاحب الاُصول ، بل وجب عليه السقي ؛ لأنّه يجب عليه تسليم الثمرة كاملةً ، وذلك إنّما يكون بالسقي ، وهنا لم يلزمه تسليم الثمرة ولم يملكها من جهته(٣) .

وإن كان السقي ينفعهما معاً ، لم يكن لأحدهما منع الآخر منه. وإن كان يضرّهما معاً ، لم يكن لأحدهما السقي إلّا برضا الآخر.

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٥ - ٣٨٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٩.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٠٨.

(٣) لم نعثر عليه في مظانّه.

وأمّا إن كان السقي يضرّ بالاُصول ، فإن استغنت الثمرة عنه ، مُنع صاحب الثمرة منه.

وإن استضرّت الثمرة بتركه ، أو كان المشتري يريد سقي الاُصول ؛ لحاجتها إليه وكان ذلك يضرّ بالثمرة ، قال بعض الشافعيّة : إن رضي أحدهما بإدخال الضرر عليه ، أقرّ العقد بينهما. وإن لم يرض واحد منهما ، فسخ العقد ؛ لتعذّر إمضائه إلّا بضرر أحدهما(١) .

وقال بعضهم : أيّهما احتاج إلى السقي ، اُجبر الآخر عليه وإن أضرّ به ؛ لأنّه دخل معه في العقد على ذلك ؛ لأنّ مشتري الاُصول اقتضى عقده تبقية الثمرة ، والسقي من تبقيتها ، والبائع اقتضى العقد في حقّه تمكين المشتري من حفظها وتسلّمها ، ويلزم كلّ واحد منهما ما أوجبه العقد للآخر وإن أضرّ به(٢) .

إذا تقرّر هذا ، فإنّما له أن يسقي القدر الذي له فيه صلاحه ، فإن اختلفا في ذلك ، رجع إلى أهل الخبرة ، فما احتاج إليه اُجبر عليه ، وأيّهما طلب السقي ، فالمؤونة عليه ؛ لأنّه لحاجته.

تذنيب : لو كانت الثمرة مؤبَّرةً ، فهي للبائع. فإن عطشت وتعذّر سقيها فطالبه المشتري بقطعها ، لتضرّر الاُصول ببقائها عليها ، فإن كان الضرر يسيراً ، لم يلزمه القطع. وان كان كثيراً يخاف من جفاف النخل أو نقصان حملها ، اُجبر المشتري على تركه - وهو أحد قولي الشافعي(٣) - لأنّه‌

____________________

(١ و ٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٧ - ٢٨٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٥.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٧ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٠ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧١ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

دخل في العقد على ذلك.

والثاني له : يُجبر البائع على قطعها ؛ لأنّ الضرر يلحقها وإن بقيت ، والاُصول تسلم بقطعها. ولأنّ ضرر الاُصول أكثر لتعذّر أمثال الثمرة في المستقبل بذلك(١) . وهذا القول لا بأس به عندي.

مسألة ١٨٣ : إذا(٢) باع الأصل خاصّةً وعليه ثمرة ظاهرة ، فالثمرة للبائع‌ ، والأصل للمشتري في غير النخل ، وفيه مع التأبير أو اشتراطه ، وللمشتري مع عدمه ، ولا يجب على البائع قلع الثمرة مع الإطلاق ، بل يجب على المشتري تبقيتها إلى أوان الجذاذ - وبه قال مالك وأحمد والشافعي(٣) - لأنّ النقل والتفريغ إنّما يجب بحسب العادة والعرف ؛ فإنّ بائع الدار يجب عليه نقل الأقمشة والأطعمة على حسب العرف نهاراً لا ليلاً شيئاً بعد شي‌ء ، كذا هنا تفريغ النخل من الثمرة إنّما يكون في أوان تفريغها في العادة ، وهو وقت الجذاذ.

وقال أبو حنيفة : يلزمه قطعها في الحال وتفريغ النخل ؛ لأنّ المبيع مشغول بملك البائع ، فلزمه(٤) نقله وتفريغه ، كما لو باع داراً فيها قماش(٥) .

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٧ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٠ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧١ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « لو » بدل « إذا ».

(٣) المغني ٤ : ٢٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٠٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٧ ، حلية العلماء ٤ : ٢٠٩ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

(٤) في الطبعة الحجريّة : فيلزمه.

(٥) المغني ٤ : ٢٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٠٦ - ٢٠٧ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، حلية العلماء ٤ : ٢٠٩ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

والجواب ما تقدّم.

فروع :

أ - لو شرط قطع الثمرة في الحال ، وجب على البائع قطعها في الحال ؛ عملا بـ « الشروط » وقد قالعليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم »(١) .

ب - لو شرط الإبقاء ، صحّ عندنا ؛ لأنّه مقتضى البيع على الإطلاق ، وبه قال الشافعي ومالك وأحمد(٢) .

وقال أبو حنيفة : يفسد البيع(٣) . وليس بجيّد.

ج - المرجع في وقت القطع إلى العادة ، فما كانت العادة فيه أن يقطع قبل نضجه كالمكتوم يؤخذ بُسْراً ، كلّف البائع القطع بمجرى العادة ، ولا يكلّفه قطع الجميع إذا لم يتّفق بيعه دفعة. وإذا جاء وقت الجذاذ ، لم يمكّن من أخذها على التدريج ، ولا أن يؤخّر إلى نهاية النضج ، بل يؤخذ بالعادة في ذلك كلّه. هذا مع الإطلاق ، وأمّا مع الشرط فبحسبه.

د - لو تعذّر السقي ؛ لانقطاع الماء ، أو تعذّر الآلة وعظم ضرر النخل ولم يكن في الإبقاء منفعة لصاحب الثمرة ، فالأقوى عندي : إلزام صاحب الثمرة بقطعها على ما تقدّم.

وللشافعي قولان تقدّما(٤) .

ه- لو أصاب الثمار آفة ولم يكن في إبقائها فائدة ، فإن لم يتضرّر‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ ، المغني ٤ : ٢٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٠٦.

(٣) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

(٤) في ص ٣٨٣ ، تذنيب المسألة ١٨٢.

صاحب النخل ، كان لصاحب الثمرة الإبقاء ؛ عملاً بالإطلاق ، وانتفاء الضرر. وإن كان يتضرّر، فالأقوى : إلزامه بالقطع ؛ دفعاً للضرر مع انتفاء الفائدة.

وللشافعي قولان(١) .

و - لو احتاج صاحب الثمرة إلى السقي ، وجب على صاحب الأصل تمكينه منه مع انتفاء ضرره على ما تقدّم ، ومن الدخول إلى البستان لذلك ، فإن لم يأمنه ، نصب الحاكم أميناً للسقي ، ومؤونته على البائع.

ويحتمل تمكين البائع من السقي ، وعلى المشتري مراقبته. وهو الوجه عندي.

ز - لو لم يسق البائع وتضرّر المشتري ببقاء الثمار ، لامتصاصها رطوبة الأشجار ، أجبر البائع على السقي أو القطع ، فإن تعذّر السقي ، لانقطاع الماء ، فالاحتمالان السابقان.

ح - لو قضت العادة بأخذ بعض الثمرة بُسْراً والباقي رطباً ، وجب اتّباعها. ولو قضت بأخذها كلّها بُسْراً ، فعليه نقلها. ولو أراد إبقاءها ليأخذها شيئاً فشيئاً ليكون أنفع له ، لم يكن له ذلك ، بل يأخذها وينقلها عند إمكان نقلها. وإذا استحكمت حلاوته ، فعليه نقله. ولو قضت العادة بأخذها تمرا أو قَسْباً(١) ، اتّبعت العادة.

ط - لو كان النخل ممّا يعتاد التخفيف منه بقطع بعض ثمرته وباع الأصل‌ واستثنى الثمرة أو باع الثمرة خاصّة ، لم يجب التخفيف هنا ؛ عملاً بأصالة سلامة الملك على مالكه ، فليس لغيره التصرّف فيه بشي‌ء.

____________________

(١) الوسيط ٣ : ١٨٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٤.

(٢) القَسْب : التمر اليابس يتفتّت في الفم. لسان العرب ١ : ٦٧٢ « قسب ».

ولو باع الثمرة واشترط تخفيفها ، احتمل بطلان البيع ؛ لجهالة الباقي من المبيع.

والوجه : الصحّة ؛ لأنّ المبيع غير مجهول ، أقصى ما في الباب أنّه شرط قطع البعض ، فيبني في ذلك على العادة.

أمّا لو باع الثمرة ، فالوجه : أنّه لا يجب على المشتري تخفيفها ، سواء تضرّر النخل أو الثمرة أو لا.

ي - لو باع الأصل دون الثمرة وكانت عادة اُولئك القوم قطع الثمار قبل إدراكها ، كما لو كان الكَرْم في البلاد الشديدة البرد لا تنتهي ثمارها إلى الحلاوة واعتاد أهلها قطع الحِصْرم ، ففي إلحاق العرف الخاصّ بالعامّ نظر : من حيث إنّ إطلاق العقد يُحمل على المعتاد ، فيكون المعهود كالمشروط ، ومن حيث إنّ تواطؤ قوم معيّنين ليس حجّةً ، بخلاف العادة العامّة الثابتة في زمان النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله .

يأ - لو تبايعا بشرط القطع ، وجب الوفاء به ، فإن تراضيا على الترك ، جاز ، فكان بدوّ الصلاح بمنزلة كبر العبد الصغير.

وقال أحمد : يبطل البيع ، وتعود الثمرة إلى البائع(١) . ولا وجه له.

مسألة ١٨٤ : ولا فرق بين الثمرة وغيرها من المبيعات‌ ، فلو اشترى ثمرةً بعد بدوّ صلاحها أو قبله بشرط القطع أو مطلقاً على ما اخترناه ، وبالجملة ، على وجه يصحّ البيع فتلفت ، فإن كان التلف قبل القبض ، فهو من ضمان البائع ، وانفسخ العقد. ولو تلف البعض ، انفسخ فيه خاصّة ، وتخيّر المشتري في أخذ الباقي بحصّته ، وفي الفسخ فيه أيضاً.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧.

وإن كان ذلك بعد القبض - وهو التخلية بين المشتري وبينها - فهي من ضمان المشتري - ولا فرق بين أن يكون التلف بأمرٍ سماوي ، كالريح والثلج والبرد ، أو بغير سماوي ، كالسرقة والحريق ، ولا بين أن يكون التالف أقلّ من الثلث أو أكثر - وبه قال أبو حنيفة ، وهو الجديد من قولي الشافعي(١) ؛ لأنّ امرأة أتت النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فقالت : إنّ ابني اشترى ثمرةً من فلان ، فأَذْهَبَتْها الجائحةُ ، فسأله أن يضع عنه ، فتألّى(٢) أن لا يفعل ، فقالعليه‌السلام : « تألّى فلان أن لا يفعل خيراً»(٣) ولو كان ذلك واجباً عليه ، لأجبره عليه.

ولأنّ التخلية يتعلّق بها جواز التصرّف فيغلب الضمان ، كالنقل والتحويل.

وقال في القديم : إذا تلفت بعد القبض ، فهي من ضمان البائع أيضاً - فإن تلفت كلّها ، انفسخ العقد. وإن تلف بعضها ، انفسخ فيه. وهل ينفسخ في الباقي؟ مبنيّ على قولي تفريق الصفقة - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أمر بوضع الجوائح ، ونهى عن بيع السنين(٤) .

ولأنّ التخلية ليست بقبض صحيح ، ولهذا لو عطشت الثمرة ، كان من ضمان البائع إذا تلفت(٥) .

____________________

(١) المغني ٤ : ٢٣٣ - ٢٣٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧١ - ٢٧٢ ، الوجيز ١ : ١٥١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٩٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٩.

(٢) أي : حلف ، مشتقّ من الألية ، وهي اليمين.

(٣) الموطّأ ٢ : ٦٢١ ، ١٥ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٥ ، مسند أحمد ٧ : ٢٥٢ ، ٢٤٢٢١ ، المغني ٤ : ٢٣٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧٢ - ٢٧٣.

(٤) سنن الدار قطني ٣ : ٣١ ، ١١٨ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٦.

(٥) الوجيز ١ : ١٥١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٩٣ ، =

وقال مالك : إن كان التالف أقلّ من الثلث ، كان من ضمان المشتري.

وإن كان قدر الثلث فما زاد ، كان من ضمان البائع ؛ لأنّ الثمرة لا بدّ وأن يأكل منها الطائر ويسقط منها الريح ، فلم يكن بدّ من حدّ فاصل بين ذلك وبين الجائحة ، فقدّر بما دون الثلث(١) .

وقال أحمد : إن تلفت بأمر سماويّ ، كان من ضمان البائع. وإن تلفت بنهب أو سرقة ، كان من ضمان المشتري ؛ لأنّ ما يتلفه الآدمي يرجع إلى بدله منه ، فلهذا كان من ضمانه ، بخلاف الجائحة(٢) .

والجواب : أنّ الحديث استضعفه الشافعي(٣) ، فلا يجوز أن يحتجّ به.

ويحتمل أن يكون أراد بذلك في بيع السنين ، أو قال ذلك ندباً لا واجباً.

والتخلية قبض صحيح ؛ لأنّه يتعلّق بها جواز التصرّف ، ولا يمكن نقلها ، فأشبهت العقار.

وأمّا عطش الثمرة فيُمنع أنّه من ضمان البائع. ولو قلنا به ، فهو مبنيّ على قوله : إنّ العقد يقتضي أن يكون سقيها على البائع ، كما اقتضى تركها على الاُصول إلى أوان الجذاذ ، فإن عجز عن تسليم الماء ، ثبت للمشتري‌

____________________

= روضة الطالبين ٣ : ٢١٩ ، المغني ٤ : ٢٣٣ - ٢٣٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧١ و ٢٧٣ و ٢٧٦ - ٢٧٧.

(١) الكافي في فقه أهل المدينة : ٣٣٤ ، المغني ٤ : ٢٣٤ - ٢٣٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٨١ - ٢٨٣ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤٥ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٠٥ - ٢٠٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦٠.

(٢) حلية العلماء ٤ : ٣٤٥ ، وانظر : المغني ٤ : ٢٣٣ - ٢٣٤ ، والشرح الكبير ٤ : ٢٧١ و ٢٧٨ - ٢٨٠.

(٣) المغني ٤ : ٢٣٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧٤ - ٢٧٥.

الخيار.

وقول مالك ليس بصحيح ؛ لأنّ ما يأكله الطير لا يؤثّر في العادة ولا يبلغ ما حدَّه به إلّا أن يقع عليه الجذاذ ، فيكون ذلك من جملة الجوائح.

وينتقض ما قاله أحمد بالعبد إذا مات في يد البائع أو قتل ، فإنّهما سواء وإن كان يرجع في أحدهما إلى الضمان.

فروع :

أ - لو تلفت الثمرة بعد التخلية وبلوغ أوان الجذاذ وإمكانه من المشتري ، فعلى ما قلناه الضمان على المشتري ؛ لأنّا نوجبه عليه وإن لم يبلغ أوان الجذاذ فمع بلوغه وإمكان الجذاذ منه يكون أولى. وكذا على جديد الشافعي(١) .

وعلى قديمه قولان :

أحدهما : أنّه يكون من ضمان البائع أيضاً ؛ لأنّ الآفة أصابته قبل نقله فكان كما لو أصابته قبل أوان الجذاذ. ولأنّ التسليم لا يتمّ ما دامت الثمار متّصلة بملك البائع.

والثاني : أنّها من ضمان المشتري ؛ لأنّه بتركه(٢) النقل مع قدرته عليه يكون مفرّطاً ، فانتقل الضمان إليه. ولانقطاع العلقة بينهما ؛ إذ لا يجب السقي على البائع حينئذٍ(٣) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٥ : ٢٠٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٩ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤٤ و ٣٤٦.

(٢) في الطبعة الحجريّة : بترك.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦٠ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٩.

ب - لو تلف بعض الثمار ، فكالكلّ ، إلّا أن يتلف قبل التخلية ، فإنّه يثبت للمشتري الخيار في التسليم.

ولو عابت الثمار بالجائحة ولم تتلف ، فإن كان بعد التخلية ، فلا خيار للمشتري ، وهو جديد الشافعي(١) . وعلى قديمه يكون له الخيار(٢) .

وإن كان قبلها ، فمن ضمان البائع.

ج - لو ضاعت الثمار بغصبٍ أو سرقة ، فإن كان قبل التخلية ، فمن ضمان البائع. وإن كان بعدها ، فمن المشتري.

وللشافعي قولان :

أحدهما : أنّها من ضمان البائع ؛ لأنّ التسليم لا يتمّ بالتخلية ، على القديم.

والثاني : أنّها من ضمان المشتري ، على القديم أيضاً ؛ لتمكّنه من الاحتراز عنه بنصب الحفاظ. ولأنّ الرجوع على الجاني بالضمان يتيسّر(٣) .

د - لو اختلفا في الجائحة أو في قدرها ، فالقول قول البائع‌ - وبه قال الشافعي(٤) - لأنّ الثمن قد لزم بالبيع ، والأصل أن لا جائحة.

ه- إذا لم يُمكّن البائعُ المشتريَ من السقي أو لم يسقه عند مَنْ أوجب السقي عليه ، أو شرطه عند مَنْ لا يوجبه وأخلّ به وعرض في الثمار آفة بسبب العطش ، فإن تلفت ، وجب على البائع الضمان ، لأنّه سبب في الإتلاف.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٩ ، المغني ٤ : ٢٣٧.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦٠ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢٠.

(٤) روضة الطالبين ٣ : ٢٢٠.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : أنّ في انفساخ البيع قولين.

وأصحّهما : القطع بالفسخ ؛ لأنّ استحقاق السقي بالعقد قبل التخلية ، وما يستند إلى سبب سابق على القبض فهو بمنزلة ما لو سبق بنفسه. وعلى تقدير عدم الفسخ فعلى البائع الضمان للقيمة أو المثل ، وإنّما يجب ضمان ما تلف ، ولا ينظر إلى ما كان ينتهي إليه لو لا العارض(١) .

ولو تعيّبت ولم تفسد ، تخيّر المشتري وإن جعلنا الجائحة من ضمانه ؛ لأنّ الشرع ألزم البائع تنمية الثمار بالسقي إمّا بالشرط عندنا أو مطلقاً عند الشافعي(٢) ، فالعيب الحادث بترك السقي كالعيب المتقدّم على القبض.

ولو أفضى التعيّب إلى تلفه ، نُظر إن لم يشعر به المشتري حتى تلف ، عاد البحث في الانفساخ ، ولزم الضمان على البائع إن قلنا بعدم الفسخ ، ولا خيار بعد التلف.

وإن شعر به ولم يفسخ حتى تلف ، فوجهان : أحدهما : يغرم البائع ، لعدوانه. وعدمه ، لتقصير المشتري بترك الفسخ مع القدرة عليه(٣) .

و - لو باع الأصل والثمرة معاً فتلفت الثمرة بجائحة قبل التخلية ، بطل العقد فيها ، ويتخيّر المشتري في الأشجار مع إمضاء البيع بقدر حصّتها من الثمن ، وفسخ البيع فيها أيضاً.

وللشافعي في بطلان بيع الاُصول قولان(٤) .

____________________

(١ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢٠.

وإن تلفت بعد التخلية ، فهي من ضمان المشتري عندنا وعند الشافعي(١) أيضاً قولاً واحداً ؛ لانقطاع العلائق هنا ، والثمرة متّصلة بملك المشتري.

ز - لو اشترى طعاماً مكايلةً وقبضه جزافاً فهلك في يده ، فهو من ضمان المشتري ؛ لحصول القبض. وإن جعلنا الكيل شرطاً فيه ، فالأقرب أنّه من ضمان البائع.

وللشافعي وجهان ؛ لبقاء الكيل بينهما(٢) .

ح - ليس للبائع تكليف مشتري الثمرة قطعها قبل بدوّ صلاحها إلّا أن يشرطه ، بل يجب عليه تبقيتها إلى أوان أخذها عرفاً بالنسبة إلى جنس الثمرة ، فما قضت العادة بأخذه بُسْراً اقتصر عليه ، وما قضت بأخذه رطباً أو قسْباً اُخّر إلى وقته. وكذا لو باع الأصل واستثنى الثمرة وأطلق ، وجب على المشتري إبقاؤها.

ط - لو أتلف الثمرة أجنبيّ قبل التخلية ، تخيّر المشتري بين فسخ البيع وإلزام المـُتلف. والأقرب : إلحاق البائع به ، فيتخيّر المشتري بين فسخ البيع وإلزام البائع بالمثل ، أو القيمة ، سواء زادت عن الثمن المسمّى المدفوع إلى البائع أو نقصت عنه.

ولو تلفت المشتري ، فكالقبض يكون من ضمانه.

مسألة ١٨٥ : يجوز بيع الثمرة بجميع العروض والأثمان إلّا بالثمرة‌ ، وهي المزابنة ، وبيع الزرع كذلك إلّا بالحبّ ، وهي المحاقلة ، هذا هو المشهور من تفسير المحاقلة والمزابنة.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٢٠.

والمحاقلة مأخوذة من الحَقْل ، وهي الساحة التي تزرع ، سُمّيت محاقلةً ؛ لتعلّقها بزرع في حقل. والمزابنة مأخوذة من الزَّبْن ، وهو الدفع ، سُمّيت بذلك ؛ لأنّها مبنيّة على التخمين ، والغبن فيها ممّا يكثر فيريد المغبون دفعه والغابن إمضاءه فيتدافعان.

والأصل في تحريم المحاقلة والمزابنة النصُّ.

روى جابر أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن المحاقلة والمزابنة.

فالمحاقلة : أن يبيع الرجل الزرع بمائة فَرْقٍ(١) من حنطة. والمزابنة : أن يبيع الثمرة بمائة فرق من تمر(٢) .

وهذا التفسير إن كان من النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فذاك. وإن كان من الراوي ، فهو أعرف بتفسير ما رواه.

ولأنّه مجهول المقدار بِيع بجنسه وهُما ربويّان فلم يصحّ ؛ لجواز زيادة أحدهما على صاحبه ، بل هو الغالب ؛ لندور التساوي.

مسألة ١٨٦ : قد عرفت أنّ المحاقلة هي بيع الحنطة في سنبلها بالحنطة الصافية‌ على وجه الأرض ، والمزابنة : بيع الرطب على رأس النخل بالتمر على وجه الأرض ، وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وأحمد(٣) .

وقال مالك : المحاقلة إكراء الأرض ببعض ما يخرج منها من الثلث أو‌

____________________

(١) الفرق : مكيال ضخم لأهل المدينة ، معروف. لسان العرب ١٠ : ٣٠٥ « فرق ».

(٢) مختصر المزني : ٨١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٤ - ٣٥٥ ، وفي سنن ابن ماجة ٢ : ٧٦٢ / ٢٢٨٦ ، وسنن النسائي ٧ : ٣٧ ، وسنن البيهقي ٥ : ٣٠٧ ، بدون التفسير.

(٣) الوجيز ١ : ١٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٤ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤٨ و ٣٥٢ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٩٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢١٢ ، المجموع ٩ : ٣٠٩ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٩٤ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٤ ، المغني ٤ : ٢٠١ ، الشرح الكبير ٤ : ١٦٥.

الربع أو غيرهما(١) . ونُقل عنه أيضاً ما يقاربه ، وهو أنّ المحاقلة إكراء الأرض للزرع بالحبّ(٢) ؛ لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن المحاقلة والمزابنة ، والمحاقلة : كراء الأرض(٣) .

وذكر ابن المنذر في بعض ألفاظه : والمحاقلة استكراء الأرض بالحنطة(٤) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ إكراء الأرض بالحنطة إنّما هو بذل الحنطة في مقابلة المنفعة ، والمنفعة ليست بحنطة. وإذا باع السنبل بالحنطة ، فقد باع حنطةً بحنطة مع الجهالة بالتساوي ، وهو غير جائز.

والمزابنة هي ضمان الصُّبْرة بقدر معلوم بأن يقول الشخص لغيره في صُبْرة مشاهدة : ضمنت لك صُبْرتك هذه بمائة قفيز ، فيقول المالك : هي أقلّ من ذلك ، فيقول لمالكها : يكال الآن إن زاد فلي ، وإن نقص فعليَّ.

وهذا ليس عقداً وإنّما هو قمار. والقصد النهي عن عقده ، فالمشهور ما تقدّم.

مسألة ١٨٧ : هل يشترط في المحاقلة والمزابنة اتّحاد الثمن والمثمن أم لا؟

قيل : نعم(٥) . فيكون النهي متناولاً لبيع الحنطة الثابتة في السنابل‌

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ٢٢٢ ، الكافي في فقه أهل المدينة : ٣١٦ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٩٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٥.

(٢) كما في الخلاف - للشيخ الطوسي - ٣ : ٩٤ ، المسألة ١٥٢.

(٣) صحيح مسلم ٣ : ١١٧٩ /١٥٤٦ ، سنن الدار قطني ٣ : ٧٥ - ٧٦ / ٢٨٥ ، مسند أحمد ٣ : ٣٦٥ / ١١١٨٣.

(٤) لم نعثر عليه فيما بين أيدينا من المصادر ، وفي المغني - لابن قدامة - ٤ : ٢٩٨ نقله عن أبي سعيد.

(٥) قال به الشيخ الطوسي في النهاية : ٤١٦.

بحبٍّ منها معيّن المقدار. ولبيع ثمرة النخل ، الثابتة عليها بثمرة منها ، فيجوز بيع كلّ منهما بتمر موضوع على الأرض من غير تلك الثمرة ، وبحبٍّ موضوع على الأرض من غير تلك السنابل ؛ للأصل.

ولما رواه يعقوب بن شعيب عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجلين يكون بينهما النخل ، فيقول أحدهما لصاحبه : [ اختر ] إمّا أن تأخذ هذا النخل بكذا وكذا كيلاً مسمّى وتعطيني نصف هذا الكيل زاد أو نقص ، وإمّا أن آخذه أنا بذلك وأردّ عليك ، قال : « لا بأس »(١) .

وفي الحسن عن الحلبي عن الصادقعليه‌السلام في رجل قال لآخر : بعني ثمرة نخلك هذا الذي فيها بقفيزين من تمر أو أقلّ أو أكثر يسمّي ما شاء فباعه ، فقال : « لا بأس به »(٢) .

وقال بعض(٣) علمائنا : لا يشترط ذلك ، بل يحرم بيع الزرع بالحنطة الموضوعة على الأرض وبيع الثمرة في النخلة بالتمر الموضوع على الأرض - وبه قال الشافعي(٤) - حذراً من الربا ، لأنّ كلّ واحد منهما بيع مال الربا بجنسه(٥) من غير تحقّق المساواة في المعيار(٦) الشرعي ؛ لأنّ المعتاد فيهما الكيل ، ولا يمكن كيل الحنطة في السنابل ولا الثمرة على رأس النخل.

والتخمين بالخرص لا يغني ، كما لو كان كلّ واحد منهما على وجه الأرض.

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٩١ / ٣٨٩ ، وما بين المعقوفين من المصدر.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٦ - ١٧٧ / ١٠ ، التهذيب ٧ : ٨٩ / ٣٧٩ ، الاستبصار ٣ : ٩١ / ٣١٠.

(٣) ابن إدريس في السرائر ٢ : ٣٦٧.

(٤) الاُم ٣ : ٦٢ - ٦٣ ، الوجيز ١ : ١٥٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٥ ، حلية العلماء ٤ : ٣٤٨ و ٣٥٢.

(٥) في الطبعة الحجريّة : من جنسه.

(٦) في « ق ، ك» : العيار.

ونمنع الربا ؛ لأنّه لا يثبت إلّا في المكيل أو الموزون ، ولا شي‌ء من الثمرة على رأس(١) النخل ولا من الزرع في السنابل بمكيل أو موزون.

وقد روى ابن رباط عن أبي الصباح الكناني قال : سمعت الصادقَعليه‌السلام يقول : « إنّ رجلاً كان له على رجل خمسة عشر وسقاً من تمر وكان له نخل فقال له : خذ ما في نخلي بتمرك ، فأبى أن يقبل ، فأتى النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فقال : يا رسول الله إنّ لفلان عليَّ خمسة عشر وسقاً من تمر ، فكلّمه يأخذ ما في نخلي بتمره ، فبعث النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فقال : يا فلان خُذْ ما في نخله بتمرك ، فقال : يا رسول الله لا يفي وأبى أن يفعل ، فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله لصاحب النخل : اجذذ نخلك ، فجذّه فكال له خمسة عشر وسقاً » فأخبرني بعض أصحابنا عن ابن رباط ولا أعلم إلّا أنّي قد سمعته منه أنّ أبا عبد الله الصادقعليه‌السلام قال : « إنّ ربيعة الرأي لمـّا بلغه هذا عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : هذا ربا ، قلت : أشهد بالله إنّه من الكاذبين ، قال : صدقت »(٢) .

فروع :

أ - لو اختلف الجنس ، جاز البيع إجماعاً ، كأن يبيع الشعير في سنبله بالدخن الموضوع على الأرض ، أو ثمرة النخل فيها بعنبٍ أو زبيبٍ موضوع على الأرض.

واشترط الشافعي التقابض هنا بالنقل لما على وجه الأرض ، وبالتخلية فيما على الشجر(٣) . وهو بناءً على مذهبه من وجوب التقابض في‌

____________________

(١) في « ق ، ك ‍» : رؤوس.

(٢) التهذيب ٧ : ٩١ - ٩٢ / ٣٩٠ ، الاستبصار ٣ : ٩٢ / ٣١٢.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٥.

الربويّات مع اختلاف الجنس ، وقد سلف بحثه(١) .

ب - إن جعلنا العلّة في المحاقلة والمزابنة الربا ، لم يجز بيع غير النخل والزرع بجنسه‌ الموضوع على الأرض ، فلا يجوز بيع العنب في أصله بزبيب أو عنب موضوع على الأرض ، وكذا غيره من الفواكه ، ولا بيع الدخن في سنبله بحبِّ دخن موضوع على الأرض ؛ عملاً بتعميم الحكم عند تعميم علّته. وإن لم نجعل العلّة ذلك ، جاز جميع ذلك.

ج - الحنطة والشعير عندنا أنّهما جنس واحد في الربا‌ على ما تقدّم(٢) ، خلافاً للشافعي(٣) . فعلى أصلنا هذا إذا جعلنا العلّة الربا ، لم يجز بيع الحنطة في السنبل بالشعير الموضوع على الأرض وبالعكس ، وإلّا جاز.

د - في أكثر تفاسير المحاقلة أنّها بيع الحنطة في السنبل بحنطة‌ إمّا منها أو من غيرها على ما تقدّم ، فهل يدخل فيه الشعير الثابت في سنبله بالشعير المصفّى؟ إن جعلناه من جنس الحنطة أو قلنا : العلّة الربا ، شمل التحريم ، وإلّا فلا ؛ لكن لا يكون محاقلةً إن لم يكن من الجنس وإن قلنا بالتحريم لعلّة الربا فيه.

أمّا غير الشعير والحنطة كالدخن يباع في سنبله بحبٍّ مصفّى إمّا منه أو من غيره ، والذرّة والاُرز وغير ذلك من أنواع الزرع فهل يكون محاقلةً؟

في بعض ألفاظ علمائنا أنّ المحاقلة هي بيع الزرع بالحبّ من جنسه(٤) ، فيكون ذلك كلّه محاقلةً. وإن لم نجعل ذلك محاقلةً بل خصّصنا اسم‌

____________________

(١) في ص ١٤٧ ، الفرع ( ه‍ ) من المسألة ٧٧.

(٢) في ص ١٤٨ ، المسألة ٧٨.

(٣) الاُمّ ٣ : ٣١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٩ ، الحاوي الكبير ٥ : ١١٠ ، بداية المجتهد ٢ : ١٣٥ ، المحلّى ٨ : ٤٩٢ ، المغني ٤ : ١٥١ ، الشرح الكبير ٤ : ١٤٩.

(٤) كشف الرموز ١ : ٥٠٦ - ٥٠٧ ، وكما في شرائع الإسلام ٢ : ٥٤.

المحاقلة بالحنطة ، هل يثبت التحريم؟ إن جعلنا العلّة في الحنطة الربا ، ثبت هنا ، وإلّا فلا.

أمّا الثمرة فالمشهور اختصاص المزابنة بثمرة النخل منها دون غيرها ، لكن في التحريم إن جعلناه معلّلاً بالربا ، ثبت في غير النخل ، وإلّا فلا.

ه- لو باع الزرع قبل ظهور الحبّ بالحبّ ، فلا بأس‌ - وبه قال الشافعي(١) - لأنّه حشيش ، وهو غير مطعوم ولا مكيل ، سواء تساويا جنساً أو اختلفا. ولا يشترط التقابض في الحال.

و - قد بيّنّا أنّ بيع الصُّبْرة باطل إلّا مع العلم بقدرها ، فلو باع صُبْرةً باُخرى مجهولتين من جنسٍ واحد ، لم يجز مطلقاً عندنا على ما تقدّم(٢) .

وقال الشافعي : إن أطلقا البيع ، لم يجز ؛ لأنّ التساوي شرط ، والجهل به كالعلم بالتفاضل ، فيكون البيع باطلاً.

وإن قال : بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة كيلاً بكيل أو مِثْلاً بمِثْل ، فإن كِيلتا وتساويتا ، صحّ البيع. وإن تفاوتتا ، فقولان ، أحدهما : الفساد ؛ لتفاضلهما. والثاني : الصحّة ، ويأخذ بقدر صُبْرته.

وإن اختلف الجنس وأطلقا ، صحّ البيع. وإن شرطا التساوي ، فإن خرجتا متساويتين ، صحّ البيع. وإن تفاضلتا ، قيل للّذي له الفضل : أترضى بتسليمه؟ فإن أجاب ، لزم البيع. وإن أبى ، قيل للآخر : أتأخذ بقدر صُبْرتك؟ فإن رضي ، لزم البيع. وإن أبى ، فسخ العقد بينهما(٣) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٥ ، المجموع ٩ : ٣٠٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٧.

(٢) في ص ٧٤ ، المسألة ٤٥ ، وص ٨٠ ، الفرع ( ه‍ ) من المسألة ٤٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٨٣ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٢ ، المغني ٤ : ١٤٧ ، الشرح الكبير ٤ : ١٤٨.