شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

وعن القفّال تخريجه من أحد القولين في أنّ مَنْ قذف اللقيط بعد بلوغه لا يُحدّ ، ويُخرَّج من هذا مأخذٌ ثالث ، وهو دَرْء القصاص بشبهة الرقّ والكفر(١) .

ثمّ الأصحّ من القولين عندهم : وجوب القصاص بالاتّفاق(٢) .

فإن كانت الجناية على طرف اللقيط ، فعلى المأخذ الأوّل يُقطع وجوب القصاص ؛ لأنّ الاستحقاق فيه للّقيط وهو متعيّن ، لا للعامّة.

وعلى المأخذ الثاني إذا فرّعنا على قول المنع هناك يُتوقّف في قصاص الطرف ، فإن بلغ وأعرب بالإسلام تبيّنّا وجوبه ، وإلّا تبيّنّا عدمه.

وعلى المأخذ الثالث يجري القولان بلا فرق.

وإذا كان الجاني على النفس أو الطرف كافراً رقيقاً ، جرى القولان على المأخذ الأوّل ، دون الثاني والثالث.

هذا ما يتعلّق بوجوب القصاص.

مسألة ٤٤١ : أمّا استيفاء القصاص إذا قلنا بالوجوب فقصاص النفس يستوفيه الإمام لنفسه عندنا وللمسلمين عند العامّة(٣) إن رأى المصلحة فيه ، وإن رأى في أخذ المال عدل عنه إلى الدية مع رضا الجاني عندنا ، ومطلقاً عند الشافعي(٤) ، ولو لم نجوّز ذلك لالتحق هذا القصاص بالحدود المتحتّمة ، وليس له العفو مجّاناً عندهم(٥) ؛ لأنّه خلاف مصلحة المسلمين ، والحقّ لهم عند العامّة.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٩.

(٣) المغني ٦ : ٤٠٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٤١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٣.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٣.

وأمّا قصاص الطرف فإن كان اللقيط بالغاً عاقلاً فالاستيفاء إليه ، وإن لم يكن بالغاً عاقلاً بل انتفى عنه الوصفان أو أحدهما ، لم يكن للإمام استيفاؤه ؛ لأنّه قد يريد التشفّي ، وقد يريد العفو ، فلا يُفوّت عليه ، قاله بعض الشافعيّة(١) .

والأقوى عندي : إنّ له الاستيفاء ؛ لأنّه حقٌّ للمولّى عليه فكان للولي استيفاؤه ، كحقّ المال ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد في إحدى الروايتين ؛ لأنّه أحد نوعي القصاص ، فكان للإمام استيفاؤه عن اللقيط ، كالقصاص في النفس(٢) .

وقال القفّال : له الاستيفاء في المجنون ؛ لأنّه لا وقت معيّن ينتظر لإفاقته ، والتأخير لا إلى غايةٍ قريبٌ من التفويت(٣) .

وهو بعيد عند الشافعيّة(٤) .

وأبعد منه عند الشافعيّة قول بعضهم بجواز الاقتصاص حيث يجوز له [ أخذ ](٥) الأرش ؛ لأنّه أحد البدلين ، فله استيفاؤه كالثاني(٦) .

والمشهور عندهم : الأوّل(٧) .

وعلى قول الشافعيّة بالمنع من استيفاء القصاص هل له أخذ أرش الجناية؟ يُنظر إن كان المجنيّ عليه مجنوناً فقيراً فله الأخذ ؛ لأنّه محتاج ، وليس لزوال علّته غاية تُنتظر.

وإن كان صبيّاً غنيّاً ، لم يأخذه ؛ لأنّه لا حاجة في الحال ، ولأنّ زوال‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٣.

(٢) المغني ٦ : ٤٠٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٤١٨ - ٤١٩.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٣.

(٥) ما بين المعقوفين أثبتناه من المصدر.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٩ - ٤١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٣ - ٥٠٤.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٤.

الصبوة له غاية منتظرة.

وإن كان مجنوناً غنيّاً أو صبيّاً فقيراً ، فوجهان :

أحدهما : جواز الأخذ ؛ لبُعْد الإفاقة في الصورة الأُولى ، وقيام الحاجة في الثانية.

والثاني : المنع ؛ لعدم الحاجة في الأُولى ، وقرب الانتظار في الثانية(١) .

والظاهر في الصورتين : المنع ، واعتبار الجنون والفقر معاً لجواز الأخذ.

وحيث قلنا : لا يجوز أخذ الأرش أو لم نر المصلحة فيه فيُحبس الجاني إلى أوان البلوغ والإفاقة.

وإذا جوّزناه فأخذه ثمّ بلغ الصبي أو أفاق المجنون وأراد أن يردّه أو يقتصّ ، فالوجه : إنّه لا يُمكَّن من ذلك - وهو أحد وجهي الشافعيّة(٢) - لأنّ فعل الولي حال الصغر والجنون كفعل البالغ العاقل.

والثاني : إنّه يُمكَّن من ذلك(٣) .

والوجهان شبيهان بالخلاف فيما لو عفا الوليّ عن حقّ شفعة الصبي للمصلحة ثمّ بلغ وأراد أخذه.

والوجهان مبنيّان على أنّ أخذ المال عفو كلّيّ وإسقاط للقصاص ، أم شبيه الحيلولة لتعذّر استيفاء القصاص الواجب؟

وقد يرجّح التقدير الأوّل بأنّ التضمين للحيلولة إنّما ينقدح إذا جاءت الحيلولة من قِبَل الجاني ، كما لو غيّب الغاصب المغصوبَ ، أو أبق العبد من‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٤.

يده ، وهنا لم يأت التعذّر من قِبَله ، وأيضاً لو كان الأخذ للحيلولة لجاز الأخذ فيما إذا كان المجنيّ عليه صبيّاً غنيّاً.

وهذا الذي ذكرناه في أخذ الأرش للّقيط آتٍ في كلّ طفلٍ يليه أبوه أو جدّه.

وقال بعض الشافعيّة : ليس للوصي أخذه(١) .

واستحسنه بعضهم على تقدير كونه إسقاطاً ، فلا يجوز الإسقاط إلّا لوالٍ أو وليٍّ(٢) .

أمّا إذا جوّزناه للحيلولة ، جاز للوصي أيضاً.

إذا عرفت هذا ، فكلّ موضعٍ قلنا : ينتظر البلوغ ، فإنّ الجاني يُحبس حتى يبلغ اللقيط فيستوفي لنفسه.

البحث الثالث : في نسب اللقيط.

والنظر في أمرين :

الأوّل : أن يكون المدّعي واحداً.

مسألة ٤٤٢ : كلّ صبيٍّ مجهول النسب - سواء كان لقيطاً أو لا - إذا ادّعى بنوّته حُرٌّ مسلم ، أُلحق به ؛ لأنّه أقرّ بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون منه ، وليس في إقراره إضرار بغيره ، فيثبت إقراره.

وإنّما شرطنا الإمكان ؛ لأنّه إذا أقرّ بنسب مجهول مَنْ هو أكبر منه أو مثله أو أصغر منه بما لم تَجْر العادة بتولّده عنه ، عُلم كذبه ، وأبطلنا إقراره.

وإنّما شرطنا أن لا يعود بالضرر على غيره ؛ لأنّه إذا أقرّ بنسب عبد‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٤.

غيره لم يُقبل إقراره ؛ لأنّه يضرّ به ، لأنّه يقدّم في الإرث على المولى.

وقد عرفت فيما سبق شرائط الإلحاق ، فإذا حصلت هنا ألحقناه بالمدّعي ، وإلّا فلا.

قال الشافعي : ويستحبّ للحاكم أن يسأله عن سبب نسبه ؛ لئلّا يكون ممّن يعتقد أنّ الالتقاط والتربية يفيد النسب ، فإن لم يسأله فلا بأس(١) .

وقال مالك : إنّه إن استلحقه الملتقط لم يلحق به ؛ لأنّ الإنسان لا ينبذ ولده ثمّ يلتقطه إلّا أن يكون ممّن لا يعيش له ولد فيُلحق به ؛ لأنّه قد يفعل مثل ذلك تفاؤلاً ليعيش الولد(٢) .

ولا خلاف بين أهل العلم أنّ المدّعي الحُرّ المسلم يلحق نسب الولد به إذا أمكن منه ، فكذا في اللقيط ؛ لأنّه أقرّ له بحقٍّ ، فأشبه ما لو أقرّ له بالمال ، ولأنّ الإقرار محض نفعٍ للطفل ؛ لاتّصال نسبه ، والتزامه بتربيته وحضانته ، ولأنّ إقامة البيّنة على النسب ممّا يعسر ، ولو لم نثبته بالاستلحاق لضاع كثير من الأنساب.

مسألة ٤٤٣ : لو ادّعى أجنبيٌّ بنوّته ووُجدت شرائط الإلحاق ، أُلحق به ؛ لما تقدّم ، وينتزع اللقيط من يد الملتقط ، ويُسلَّم إلى الأب ؛ لأنّه لو ثبت أنّه أبوه فيكون أحقَّ بولده في التربية والكفالة من الأجنبيّ ، كما لو قامت به بيّنةٌ.

ولا فرق بين أن يكون المدّعي لبنوّته مسلماً أو كافراً ؛ لأنّ الكافر أقرّ بنسب مجهول النسب يمكن أن يكون منه ، وليس في إقراره إضرار بغيره ،

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٥٣ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٣ ، البيان ٨ : ١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٤.

(٢) الوسيط ٤ : ٣١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٢.

فيثبت إقراره ، كالمسلم ؛ لاستوائهما في الجهات المثبتة للنسب ، وبه قال الشافعي وأحمد(١) .

وقال أبو ثور : لا يلحق بالكافر ؛ لأنّه محكوم بإسلامه(٢) .

ولا نزاع فيه ، فإنّا نقول بموجبه ، ونلحقه به في النسب ، لا في الدين ، ولا حقّ له في حضانته ، ولأنّ الذمّي أقوى من العبد في ثبوت الفراش ، فإنّه يثبت له بالنكاح والوطؤ في الملك ، وسيأتي الإلحاق بالعبد.

إذا عرفت هذا ، فإنّ اللقيط يلتحق بالكافر في النسب ، لا في الدين عندنا وعند أحمد(٣) .

وللشافعي قولان :

أحدهما : قال في باب اللقيط : يلحق به فيه(٤) .

والثاني : قال في الدعوى والبيّنات : لا يلحق به فيه(٥) .

واختلف أصحابه في ذلك على طريقين.

قال أبو إسحاق : ليست المسألة على قولين ، وإنّما هي على اختلاف‌

____________________

(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٦٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٣ ، الوجيز ١ : ٢٥٧ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ ، البيان ٨ : ٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٤ - ٥٠٥ ، المغني ٦ : ٤٢١ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٨.

(٢) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٦٥ ، المغني ٦ : ٤٢١ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٨.

(٣) المغني ٦ : ٤٢١ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٨.

(٤) مختصر المزني : ١٣٧ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٣ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ ، البيان ٨ : ٢١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٢ ، المغني ٦ : ٤٢١ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٨.

(٥) نفس المصادر ، مضافاً إلى : الأُم ٦ : ٢٤٩.

حالين ، فالموضع الذي قال : « يلحق به في الدين » أراد به إذا ثبت نسبه بالبيّنة ، والموضع الذي قال : « لا يلحق به في الدين » أراد به إذا ثبت بدعواه(١) .

وقال أبو علي من أصحابه : إنّه يلحقه في الدين إذا أقام البيّنة بنسبه قولاً واحداً ، وإذا ثبت نسبه بدعواه فقولان ، أحدهما : لا يلحق به في الدين ؛ لأنّه يجوز أن يكون ولده وهو مسلم بإسلام أُمّه ، وإذا احتمل ذلك لم يبطل ظاهر الإسلام بالاحتمال ، وإنّما قبلنا إقراره فيما يضرّه في النسب ، دون ما يضرّ غيره(٢) .

فعلى قولنا : « إنّه لا يلحقه في الدين » يفرّق بينه وبينه إذا بلغ ، فإن وصف الكفر لم يقر عليه.

وللشافعي قولان(٣) .

فإن قلنا : يلحق به في الدين - كما هو مذهب الشافعي(٤) - فإنّه يحال أيضاً بينه وبينه لئلّا يعوده الكفر والتردّد إلى البِيَع والكنائس ، إلّا أنّه إذا بلغ ووصف الكفر أُقرّ عليه عنده على هذا القول وجهاً واحداً(٥) .

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ ، البيان ٨ : ٢١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٢.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٧ - ٥٥٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ ، البيان ٨ : ٢١.

(٣) حلية العلماء ٥ : ٥٦٨ ، البيان ٨ : ٢٢ و ٣٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٢.

(٤) راجع : الهامش (٤) من ص ٣٦٥.

(٥) الحاوي الكبير ٨ : ٥٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤٠٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٢.

مسألة ٤٤٤ : لو ادّعى بنوّةَ [ اللقيط ](١) عبدٌ ، صحّ دِعوته ، بكسر الدال ، وهي ادّعاء النسب ، وبضمّها : الطعام الذي يدعى إليه الناس ، وبفتحها : مصدر « دعا ».

وإنّما حكمنا بصحّتها ؛ لأنّ لمائه حرمةً ، فلحقه(٢) نسب ولده ، كالحُرّ ، فصحّت دعوته إذا ادّعى نسب لقيطٍ ، فيلحقه(٣) نسبه ، سواء صدّقه السيّد أو كذّبه ، غير أنّه لا تثبت له حضانته(٤) ؛ لأنّه مشغول بخدمة سيّده.

ولا تجب عليه نفقته ؛ لأنّ العبد فقير لا مال له ، ولا تجب على سيّده ؛ لأنّ اللقيط محكوم بحُرّيّته بظاهر الدار ، فتكون نفقته في بيت المال ، ويكون حكمه حكم مَنْ لم يثبت نسبه إلّا في ثبوت النسب خاصّةً.

وبه قال الشافعي إن صدّقه السيّد ، وأمّا إن كذّبه ، فله قولان :

أحدهما : قال في باب اللقيط : إنّه يلحق به ، كما قلناه.

والثاني : قال في الدعاوي : إنّ العبد ليس أهلاً للاستلحاق ، فحصل قولان :

أحدهما : المنع ؛ لما فيه من الإضرار بالسيّد بسبب انقطاع الميراث عنه لو أعتقه.

وأصحّهما : اللحوق ؛ لأنّ العبد كالحُرّ في أمر النسب ؛ لإمكان العلوق منه بالنكاح وبوطئ الشبهة ، ولا اعتبار بما ذكر من الإضرار ، فإنّ مَن استلحق ابناً وله أخ يُقبل استلحاقه وإن أضرّ بالأخ(٥) .

____________________

(١) ما بين المعقوفين يقتضيه السياق.

(٢) في « ث ، ر » : « فيلحقه ».

(٣) في « ث ، ر » : « لحقه ».

(٤) في « ث ، ر » : « حضانة ».

(٥) الحاوي الكبير ٨ : ٥٦ - ٥٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

وعن الشريف ناصر العمري طريقتان للشافعيّة أُخريان :

إحداهما : القطع بالقول الأوّل.

والثانية : القطع باللحوق إذا كان مأذوناً في النكاح ومضى من الزمان ما يحتمل حصول الولد ، وتخصيص القولين بما إذا لم يكن مأذوناً(١) .

ويجري الخلاف فيما إذا أقرّ العبد بأخٍ أو عمٍّ(٢) .

ولهم طريقة أُخرى قاطعة بالمنع هاهنا ؛ لأنّ لظهور نسبه طريقاً آخَر ، وهو إقرار الأب والجدّ(٣) .

ويجري الخلاف فيما إذا استلحق حُرٌّ عبدَ غيره ؛ لما فيه من قطع الإرث المتوهّم بالولاء(٤) .

وقال بعضهم بالقطع بثبوت النسب هنا ، وقال : الحُرّ من أهل الاستلحاق على الإطلاق(٥) .

ويجري الخلاف فيما إذا استلحق المعتق غيره(٦) .

والقول بالمنع هنا أبعد ؛ لاستقلاله بالنكاح والتسرّي.

وإذا جعلنا العبد من أهل الاستلحاق ، فلا يُسلّم اللقيط إليه كما تقدّم ؛ لأنّه لا يتفرّغ لحضانته وتربيته.

مسألة ٤٤٥ : لو ادّعت المرأة مولوداً ، فإن أقامت بيّنةً لحقها ولحق زوجها إن كانت ذات زوجٍ وكان العلوق منه ممكنا ، ولا ينتفى عنه إلّا باللعان.

هذا إن قيّدت البيّنة بأنّها ولدته على فراشه ، ولو لم تتعرّض للفراش‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٣.

(٢ - ٦) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

ففي ثبوت نسبه من الزوج وجهان للشافعيّة(١) .

وعندنا لا يثبت نسبه من الزوج ، إلّا إذا شهدت بأنّها ولدته على فراشه.

ولو لم تُقم المرأة بيّنةً واقتصرت على مجرّد الدعوى ، قال بعض علمائنا : يثبت نسبه ، ويلتحق بها ، كالأب(٢) ، وهو أحد أقوال الشافعي ، وهو رواية عن أحمد ؛ لأنّها أحد الأبوين ، فصارت كالرجل بل أولى ؛ لأنّ جهة اللحوق بالرجل النكاح والوطؤ بالشبهة ، والمرأة تشارك الرجل [ فيهما ](٣) وتختصّ بجهةٍ أُخرى ، وهي الزنا(٤) .

والأظهر عندهم : المنع - وبه قال أبو حنيفة - لأنّها يمكنها إقامة البيّنة على الولادة ، فلا يُقبل قولها فيه ، ولهذا لو علّق الزوج طلاقها بولادتها ، فقالت : قد ولدتُ ، لم يقع الطلاق حتى تُقيم البيّنة ، وتفارق الرجل من حيث إنّه يمكنها إقامة البيّنة على الولادة من طريق المشاهدة ، والرجل لا يمكنه ، فمست الحاجة إلى إثبات النسب من جهته بمجرّد الدعوى ، ولأنّها إذا أقرّت بالنسب فكأنّها تقرّ بحقٍّ عليها وعلى غيرها ؛ لأنّها فراش‌ الزوج ، وقد بطل إقرارها في حقّ الزوج ، فيبطل الجميع ؛ لأنّ الإقرار الواحد

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

(٢) الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٥٩٧ ، المسألة ٢٦ ، والمبسوط ٣ : ٣٥٠.

(٣) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « فيه ». والصحيح ما أثبتناه من العزيز شرح الوجيز.

(٤) الحاوي الكبير ٨ : ٥٧ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، الوسيط ٤ : ٣١٧ - ٣١٨ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٦ - ٥٧٧ ، البيان ٨ : ٢٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٣ و ٤١٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥ ، المغني ٦ : ٤٢١ و ٤٢٢ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٩.

إذا بطل بعضه بطل كلّه(١) .

وفيه نظر ؛ لأنّ مَنْ أقرّ على نفسه وغيره بمالٍ يلزمه في حقّ نفسه وإن لم يُقبل في حقّ الغير.

والقول الثالث : إنّها إن كانت ذات زوجٍ لم يُقبل إقرارها ؛ لتعذّر الإلحاق بها دون الزوج ، وتعذّر قبول قولها على الزوج(٢) .

وعن أحمد روايتان كالوجه الأوّل والثالث(٣) .

وإذا قبلنا استلحاقها ولها زوج ، ففي اللحوق به عند الشافعيّة وجهان :

أحدهما : اللحوق ، كما إذا قامت البيّنة.

وأصحّهما عندهم : المنع ؛ لاحتمال أنّها ولدته من وطئ شبهةٍ أو زوجٍ آخَر ، فصار كما لو استلحق الرجل ولداً وله زوجة ، فإنّه لا يلحقها(٤) .

واستلحاق الأمة كاستلحاق الحُرّة عند مَنْ يجوّز استلحاق العبد ، فإن‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٥٧ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، الوسيط ٤ : ٣١٨ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٧ ، البيان ٨ : ٢٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥ ، تحفة الفقهاء ٣ : ٣٥٣ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٠٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٢٠ - ٢٢١ ، النتف ٢ : ٩٠٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٧٨.

(٢) الحاوي الكبير ٨ : ٥٧ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، الوسيط ٤ : ٣١٨ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٧ ، البيان ٨ : ٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥ ، المغني ٦ : ٤٢٢ - ٤٢٣ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٩ - ٤٣٠.

(٣) المغني ٦ : ٤٢١ - ٤٢٢ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٢٩ - ٤٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

قبلناه فهل يُحكم برقّ الولد لمولاها؟ للشافعيّة وجهان(١) .

النظر الثاني : فيما إذا تعدّد المدّعي.

مسألة ٤٤٦ : لو ادّعى بنوّته اثنان ، فإن كان أحدهما الملتقط فإن لم يكن قد حُكم بنسب اللقيط للملتقط ، فقد استويا في الدعوى ، فالحكم فيه كما لو كانا أجنبيّين ، وسيأتي.

وإن كان قد حُكم بنسب اللقيط للملتقط بدعواه ثمّ ادّعاه أجنبيٌّ ، فإن أقام البيّنة كان أولى ؛ لأنّ البيّنة أقوى من الدعوى ، ولو أقام كلٌّ منهما بيّنةً تعارضت البيّنتان.

والشافعي وإن حكم في الملك لذي اليد عند تعارض البيّنتين(٢) ، ونحن وأبو حنيفة(٣) وإن حكمنا للخارج ، فهنا لا ترجيح باليد ولا تُقدّم بيّنة الملتقط باليد ولا بيّنة الأجنبيّ بخروجه ؛ لأنّ اليد لا تثبت على الإنسان ، وإنّما تثبت على الأملاك ، ولهذا يحصل الملك باليد ، كما في الاصطياد والاغتنام ، والنسب لا يحصل باليد ، بل يُحكم بالقرعة.

وإن لم يكن هناك بيّنة لأحدهما واستلحقاه معاً ، فعندنا يُحكم‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥.

(٢) الحاوي الكبير ١٧ : ٣٠٢ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣١٢ ، الوسيط ٧ : ٤٣٣ ، حلية العلماء ٨ : ١٨٧ ، التهذيب - للبغوي - ٨ : ٣٢٠ ، البيان ١٣ : ١٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ١٣ : ٢٣٣ ، روضة الطالبين ٨ : ٣٣٥ ، المغني ١٢ : ١٦٨ ، الشرح الكبير ١٢ : ١٨٣ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٥٧ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٣٢.

(٣) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٥٧ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٣٢ ، المبسوط - للسرخسي - ١٧ : ٣٢ ، الحاوي الكبير ١٧ : ٣٠٣ ، الوسيط ٤ : ٤٣٣ ، حلية العلماء ٨ : ١٨٨ ، التهذيب - للبغوي - ٨ : ٣٢٠ ، البيان ١٣ : ١٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ١٣ : ٢٣٣ ، المغني ١٢ : ١٦٨ ، الشرح الكبير ١٢ : ١٨٢ - ١٨٣.

بالقرعة ؛ إذ لا مرجّح هنا ، لأنّ اليد قد قلنا : إنّها لا تدلّ على النسب ، فعندنا أيضاً يقرع بينهما.

وعند الشافعي وأحمد أنّه يُعرض على القافة - وهو قول أنس وعطاء وزيد بن عبد الملك والأوزاعي والليث بن سعد - لأنّ عائشة روت أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله دخل عليها مسروراً تبرق أسارير وجهه ، فقال : « ألم تري أنّ مجزّزاً نظر آنفاً إلى زيد وأُسامة وقد غطّيا رءوسهما وبدت أقدامهما فقال : إنّ هذه الأقدام بعضها من بعضٍ »(١) فلولا جواز الاعتماد على القافة لما سرّ به النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ولا اعتمد عليه ، ولأنّ عمر بن الخطّاب قضى به(٢) .

والطريق عندنا ضعيف لا يُعتمد عليه ، مع أنّهم قد رووا عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قوله في ولد الملاعنة : « انظروها فإن جاءت به حَمْش الساقين(٣) كأنّه وَحَرة(٤) فلا أراه إلّا قد كذب عليها ، وإن جاءت به أكحل جَعْداً جُماليّاً(٥) سابغ الأليتين(٦) خدلج الساقين(٧) فهو للّذي رميت به » فأتت به‌

____________________

(١) صحيح البخاري ٨ : ١٩٥ ، صحيح مسلم ٢ : ١٠٨٢ / ٣٩ ، سنن أبي داوُد ٢ : ٢٨٠ / ٢٢٦٧ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٧٨٧ / ٢٣٤٩ ، سنن الترمذي ٤ : ٤٤٠ / ٢١٢٩ بتفاوتٍ.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، حلية العلماء ٥ : ٥٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٥ ، البيان ٨ : ٢٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٥ - ٥٠٦ ، المغني ٦ : ٤٢٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٢.

(٣) أي : دقيقهما. النهاية - لابن الأثير - ١ : ٤٤٠ « حمش ».

(٤) أي : الأسود الدميم القصير. العين ٣ : ٢٩٠ « وحر ».

(٥) الجماليّ - بالتشديد - : الضخم الأعضاء التامّ الأوصال. النهاية - لابن الأثير - ١ : ٢٩٨ « جمل ».

(٦) أي : تامّهما وعظيمهما. النهاية - لابن الأثير - ٢ : ٣٣٨ « سبغ ».

(٧) أي : عظيمهما. النهاية - لابن الأثير - ٢ : ١٥. « خدلج ».

على النعت المكروه ، فقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « لو لا الإيمان لكان لي ولها شأن »(١) وهو يدلّ على أنّه لم يمنعه من العمل بالشبه إلّا الإيمان ، فكان العمل بالشبه منافياً للإيمان ، فكان مردوداً.

والسرور الذي وجده النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله إن ثبت فلأنّه طابق قوله وحكمهعليه‌السلام في أنّ زيداً ولد أُسامة ، لا ما يستدلّون به من العرض على القافة.

إذا عرفت هذا ، فالقافة قوم يعرفون الأنساب بالشبه ، ولا يختصّ ذلك بقبيلةٍ معيّنةٍ ، بل مَنْ عرف منه المعرفة بذلك وتكرّرت منه الإصابة فهو قائف.

وقيل : أكثر ما يكون هذا في بني مدلج رهط مجزّز المدلجي الذي رأى أُسامة وأباه زيداً قد غطّيا رءوسهما وبدت أقدامهما ، فقال : إنّ هذه الأقدام بعضها من بعضٍ(٢) .

وكان إياس بن معاوية قائفاً(٣) ، وكذلك قيل في شريح(٤) .

[ و ] لا يُقبل قول القائف إلّا أن يكون ذكراً عَدْلاً مجرّباً في الإصابة حُرّاً ؛ لأنّ قوله حكم ، والحكم تُعتبر فيه هذه الشروط.

قال بعض العامّة : وتُعتبر معرفة القائف بالتجربة ، وهو أن يترك الصبي مع عشرة من الرجال غير مَنْ يدّعيه ويرى إيّاهم ، فإن ألحقه بواحدٍ منهم سقط قوله ؛ لأنّا نتبيّن خطأه ، وإن لم يلحقه بواحدٍ منهم أريناه إيّاه مع عشرين فيهم مدّعيه ، فإن ألحقه لحق عند العامّة(٥) .

____________________

(١) المغني ٦ : ٤٢٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٣ ، وفي سنن أبي داوُد ٢ : ٢٧٦ - ٢٧٨ / ٢٢٥٦ بتفاوتٍ.

(٢ و ٣) كما في المغني ٦ : ٤٢٨ ، والشرح الكبير ٦ : ٤٣٥ و ٤٤٢.

(٤) كما في المغني ٦ : ٤٢٨ ، والشرح الكبير ٦ : ٤٣٥.

(٥) المغني ٦ : ٤٢٨ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٢.

ولو اعتبر بأن يرى صبيّاً معروف النسب مع قومٍ فيهم أبوه أو أخوه ، فإذا ألحقه بقريبه عُلمت إصابته ، وإن ألحقه بغيره سقط قوله ، جاز.

وهذه التجربة عند عرضه على القائف للاحتياط في معرفة إصابته ، وإن لم نجرّبه في الحال بعد أن يكون مشهور الإصابة في مرّاتٍ كثيرة جاز.

وقد روت العامّة : إنّ رجلاً شريفاً شكّ في ولدٍ له من جاريته وأبى أن يستلحقه ، فمرّ به إياس بن معاوية في المكتب وهو لا يعرفه ، فقال له : ادع لي أباك ، فقال المعلّم : ومَنْ أبو هذا؟ قال : فلان ، قال : من أين قلت : إنّه أبوه؟ فقال : إنّه أشبه به من الغراب بالغراب ، فقام المعلّم مسرعاً إلى أبيه فأعلمه بقول إياس ، فخرج الرجل وسأل إياساً من أين علمتَ أنّ هذا ولدي؟ فقال : سبحان الله وهل يخفى هذا على أحدٍ؟ إنّه لأشبه بك من الغراب بالغراب ، فسر الرجل واستلحق ولده(١) .

وهذا كلّه عندنا باطل ؛ لأنّ تعلّم القيافة حرام ، ولا يجوز إلحاق الإنسان بها ، وسيأتي.

وظاهر كلام أحمد أنّه لا بدّ من قول اثنين ؛ لأنّهما شاهدان ، فإن شهد اثنان من القافة أنّه لهذا ، فهو لهذا ؛ لأنّه قول يثبت به النسب ، فأشبه الشهادة(٢) .

وعنه رواية أُخرى : إنّه يُقبل قول الواحد ؛ لأنّه حكم ، ويكفي في الحكم قول الواحد ، وهو قول أكثر أصحابه(٣) .

وحملوا الأوّل على ما إذا تعارض أقوال القائفين ، فإذا تعارض اثنان‌ تساووا ، وإن عارض واحد اثنين حُكم بقولهما ، وسقط قول الواحد ؛ لأنّهما

____________________

(١) المغني ٦ : ٤٢٨ - ٤٢٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٢ - ٤٤٣.

(٢ و ٣) المغني ٦ : ٤٢٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٣.

شاهدان ، فقولهما أقوى من قول الواحد ، ولو عارض قول الاثنين قول اثنين تساقطا ، ولو عارض قول الاثنين قول الثلاثة وأكثر سقط الجميع عنده ، كالبيّنات لا يعتبر فيها زيادة العدد عنده(١) .

ولو ألحقته القافة بواحدٍ ثمّ جاءت قافة أُخرى فألحقته بآخَر ، كان لاحقاً بالأوّل عندهم ؛ لأنّ القائف جرى مجرى الحاكم ، ومتى حكم الحاكم بحكمٍ لم ينتقض بمخالفة غيره له(٢) .

وكذا لو ألحقته بواحدٍ ثمّ عادت فألحقته بغيره لذلك.

ولو أقام الآخَر بيّنةً أنّه ولده ، حُكم له به ، وسقط قول القائف ؛ لأنّه بدل ، فسقط مع وجود الأصل ، كالتيمّم مع الماء.

ولو ألحقته القافة بكافرٍ أو رقيقٍ ، لم يُحكم بكفره ولا برقّه ؛ لأنّ الحُرّيّة والإسلام ثبتا له بحكم الدار ، فلا يزول ذلك بمجرّد الشبه أو الظنّ ، كما لم يزل ذلك بمجرّد الدعوى من المنفرد بها ، وقبول قول القافة في النسب للحاجة إلى إثباته ، ولأنّه غير مخالفٍ للظاهر ، ولهذا اكتفي فيه بمجرّد الدعوى في المنفرد ، ولا حاجة إلى إثبات رقّه وكفره ، وإثباتهما يخالف الظاهر(٣) .

وهذا كلّه عندنا وعند أبي حنيفة باطل ؛ لأنّا لا نثبت النسب بقول القافة ، ولا حكم لها عندنا ولا عنده ، إلّا أنّ أبا حنيفة يقول : إذا تعارضت البيّنتان أُلحق بالمدّعيين جميعاً(٤) ، ونحن نقول بالقرعة ؛ لأنّه موضع‌

____________________

(١ و ٢) المغني ٦ : ٤٢٩ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٣.

(٣) المغني ٦ : ٤٢٩ - ٤٣٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٤٣.

(٤) الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٤٤ ، تحفة الفقهاء ٣ : ٣٥٣ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٠٠ ، المحيط البرهاني ٥ : ٤٢٨ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٧٣ ، حلية العلماء ٥ : ٥٦٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٧ ، المغني ٦ : ٤٢٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٢.

الإشكال والاشتباه ، وقد روى علماؤنا عن أهل البيتعليهم‌السلام : « كلّ أمرٍ مشكلٍ ففيه القرعة »(١) .

وقول أبي حنيفة باطل ؛ لأنّه لا يمكن تولّده منهما ، واتّفقنا نحن وإيّاه على عدم اعتبار القافة ؛ لأنّ الحكم بها حكمٌ بمجرّد الشبه والظنّ والتخمين ، وقد نهى الله تعالى عن اتّباع الظنّ(٢) ، والشبه يوجد بين الأجانب كما يوجد بين الأقارب ، فلا يبقى دليلاً على النسب ، بل قد يثبت الشبه بين الأجانب وينتفى عن الأقارب ، ولهذا روي عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : إنّ رجلاً أتاه فقال : يا رسول الله إنّ امرأتي ولدت غلاماً أسود ، فقالعليه‌السلام : « هل لك من إبل؟ » قال : نعم ، قال : « فما ألوانها؟ » قال : حمر ، قال : « هل فيها من أورق؟ » قال : نعم ، قال : « أنّى أتاها ذلك؟ » قال : لعلّ عرقاً ينزع ، قال : « وهذا لعلّ عرقاً ينزع »(٣) .

وأيضاً لو كان الشبه كافياً ، لاكتفى به في ولد الملاعنة وفيما إذا أقرّ أحد الورثة بأخٍ وأنكره الباقون.

مسألة ٤٤٧ : لو ادّعاه اثنان ولا بيّنة أو وُجدت بيّنتان متعارضتان ، فالحكم القرعة عندنا ، وعند الشافعي وأحمد يُعرض على القائف على ما تقدّم(٤) .

فإن ألحقته القافة بهما ، سقط اعتبار القائف عند الشافعي ، ولم يعتبر‌

____________________

(١) الفقيه ٣ : ٥٢ / ١٧٤ ، التهذيب ٦ : ٢٤٠ / ٥٩٣ ، الاستبصار ٣ : ٨٣ ، ذيل ح ٢٧٩.

(٢) سورة الإسراء : ٣٦.

(٣) المغني ٦ : ٤٢٥ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٢ ، ونحوه في صحيح البخاري ٨ : ٢١٥ ، وسنن ابن ماجة ١ : ٦٤٥ - ٦٤٦ / ٢٠٠٢ و ٢٠٠٣ ، وسنن أبي داوُد ٢ : ٢٧٩ / ٢٢٦٠ ، وسنن النسائي ٦ : ١٧٨.

(٤) في ص ٣٧٢.

بقولها ولم يُحكم به ، ويُترك اللقيط حتى يبلغ ، فإذا بلغ أُمر بالانتساب إلى أحدهما ، ولا ينتسب بمجرّد التشهّي ، بل يعوّل فيه على ميل الطبع الذي يجده الولد إلى الوالد ، والقريب إلى القريب بحكم الجبلّة(١) .

وعنه وجهٌ آخَر : إنّه لا يشترط البلوغ ، بل يرجع إلى اختياره إذا بلغ سنّ التميز ، كما يخيّر حينئذٍ بين الأبوين في الحضانة(٢) .

لكن المشهور عندهم : الأوّل.

وفرّقوا بأنّ اختياره في الحضانة لا يلزم ، بل له الرجوع عن الاختيار الأوّل ، وهنا إذا انتسب إلى أحدهما لزمه ، ولم يقبل رجوعه ، والصبي ليس يتحقّق في طرفه قول ملزم(٣) .

وقال أحمد : إذا ألحقته القافة بهما لحق بهما ، وكان ابنهما يرثهما ميراث ابن وزيادة ، ويرثانه ميراث أبٍ واحد(٤) ، ونقله عن عليٍّعليه‌السلام (٥) ، وهو افتراء عليه ، ونقله أيضاً عن عمرَ ، وهو قول أبي ثور(٦) .

وقال أصحاب الرأي : يلحق بهما بمجرّد الدعوى(٧) .

والكلّ باطل ؛ لعدم إمكان تولّد الطفل من اثنين ، والحوالة على الأمر المستحيل باطلة ؛ لأنّه لا يتصوّر كونه متولّداً من رجلين ، فإذا ألحقته القافة‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٧٥ ، البيان ٨ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦ ، المغني ٦ : ٤٣٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٥.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٤ ، البيان ٨ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ و ٤١٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٤١٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٠٦.

(٤) المغني ٦ : ٤٣٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٥ ، البيان ٨ : ٢٥.

(٥ - ٧) المغني ٦ : ٤٣٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٥.

بهما تبيّنّا كذبهما ، فيسقط قولهما ، كما لو ألحقته [ بأُمّين لو اتّفقتا ](١) على ذلك لم يثبت.

ولو ادّعاه [ كلّ ](٢) واحدٍ منهما وأقام بيّنةً ، سقطتا ، ولو جاز أن يلحق بهما لثبت لهما باتّفاقهما ، وأُلحق بهما عند تعارض بيّنتهما ، بل جاز أن يلحق بهما بمجرّد دعواهما ؛ لعدم التنافي بين الدعويين حينئذٍ ، ولما قدّم في الحكم البيّنة على الدعوى ولا على القافة ، ولا قُدّمت القافة على الدعوى.

واحتجّ أحمد : بما روي عن عمر في امرأةٍ وطئها رجلان في طهرٍ ، فقال القائف : قد اشتركا فيه جميعاً ، فجعله بينهما.

وبما رواه الشعبي عن عليٍّعليه‌السلام أنّه كان يقول : « هو ابنهما وهُما أبواه يرثهما ويرثانه ».

وعن سعيد بن المسيّب في رجلين اشتركا في وطئ امرأةٍ فولدت غلاماً يشبههما ، فرفع ذلك إلى عمر بن الخطّاب ، فدعا القافة فنظروا فقالوا : نراه يشبههما ، فألحقه بهما ، وجعله يرثهما ويرثانه(٣) .

وقول عمر لا حجّة فيه ، والنقل عن عليٍّعليه‌السلام لم يثبت ؛ لأنّ أهل البيت أعرف بمذهبه ومقالتهعليه‌السلام من غيرهم ، مع أنّهم اتّفقوا على إبطال هذا القول ، والعقل أيضاً دلّ عليه.

مسألة ٤٤٨ : لو ادّعاه أكثر من اثنين أو من ثلاث ، حُكم بالقرعة مع‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « باثنين لو اتّفقا ». والمثبت هو الصحيح.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « رجل ». والصحيح ما أثبتناه.

(٣) المغني ٦ : ٤٣١ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٥.

عدم البيّنة ومع تعارضهما عندنا.

والقائلون بالقافة اختلفوا ، فعن أحمد روايتان :

إحداهما : إنّه يلحق بالثلاثة فما زاد ؛ لوجود المقتضي للإلحاق عندهم.

والثانية : إنّه لا يلحق بأكثر من اثنين ، وهو قول أبي يوسف ؛ اقتصاراً على ما ورد به [ الأثر ](١) عن عمر(٢) .

وقال بعض أصحابه : لا يلحق بأكثر من ثلاثة ، وهو قول محمّد بن الحسن ، وروي ذلك عن أبي يوسف أيضاً(٣) .

والكلّ باطل عندنا.

ثمّ لو جوّزنا الأكثر ، فأيّ دليلٍ دلّ على الحصر في الثلاثة؟ وهل هو إلّا تحكّمٌ محض؟ فإنّ القائل به لم يقتصر على المنصوص عن عمر ولا قال بتعدية الحكم إلى كلّ ما وُجد فيه المعنى ، وليس في الثلاثة معنىً [ خاصٌّ ](٤) يقتضي إلحاق النسب بهم ، فلا يجوز الاقتصار عليه بالتحكّم.

مسألة ٤٤٩ : إذا تداعياه اثنان أو ما زاد ، وجب عليهما النفقة في مدّة الانتظار إمّا إلى أن يثبت بالبيّنة أو بالقرعة التحاقه بأحدهما ، أو بالقافة عند القائلين بها ، أو بإقراره عند بلوغه ، كما هو قول الشافعي في الجديد ، أو‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « الأمر ». والمثبت كما في المغني والشرح الكبير.

(٢) المغني ٦ : ٤٣٢ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٨ ، فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - ٣ : ٣٩٩ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٠٠.

(٣) المغني ٦ : ٤٣٢ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٣٨ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٠٠.

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة : « خاصّاً ». والصحيح ما أثبتناه.

وهو ممنوع ؛ لأنّ الربا إنّما يثبت مع زيادة العين لا زيادة الصفة.

ولما رواه أبو بصير عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يستبدل الشاميّة بالكوفيّة وزناً بوزن ، فقال : « لا بأس »(١) .

وفي الصحيح عن الحلبي عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يستبدل الشاميّة بالكوفيّة وزناً بوزن ، فيقول الصيرفي : لا أبدلك حتى تبدلني يوسفيّة بغلّة وزناً بوزن ، فقال : « لا بأس به » فقلنا : إنّ الصيرفي إنّما طلب فضل اليوسفيّة على الغلّة ، فقال : « لا بأس به »(٢) ولو لا اتّحادهما في الجنس ، لما جاز ذلك.

إذا ثبت هذا ، فإذا اختلف الجنس ، جاز التفاضل ؛ لعموم قولهعليه‌السلام : « إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم »(٣) .

ولأنّ محمّد بن مسلم سأله عن الرجل يبتاع الذهب بالفضّة مثلين بمثل ، قال : « لا بأس به يداً بيد »(٤) .

أمّا إذا اتّحد الجنس ، فلا يجوز التفاضل في القدر ، بل يجوز في الوصف كما قلنا : إنّه يجوز بيع جيّد الجوهر برديئه متساوياً لا متفاضلاً ، فلو باعه مائة دينار جيّدة ومائة دينار رديئة بمائتين جيّدة أو رديئة أو وسط ، جاز عندنا ، خلافاً للشافعي(٥) .

مسألة ٢٠٨ : الدراهم والدنانير المغشوشة إن علم مقدار الغشّ فيها‌ ،

____________________

(١) التهذيب ٧ : ١٠٤ / ٤٤٧.

(٢) الكافي ٥ : ٢٤٧ / ١١ ، التهذيب ٧ : ١٠٤ - ١٠٥ / ٤٤٨ بتفاوت يسير.

(٣) الجامع لأحكام القرآن ١٠ : ٨٦.

(٤) التهذيب ٧ : ٩٨ / ٤٢٤ ، الاستبصار ٣ : ٩٣ / ٣١٧.

(٥) مختصر المزني : ٧٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٤٣ ، الوجيز ١ : ١٣٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٣.

جاز بيعها بجنسها بشرط زيادة في السليم يقابل الغشّ ليخلص من الربا لو بيع بقدر الصافي منها ، ويجوز بيعها بغير الجنس مطلقاً. وإن لم يعلم مقدار الغشّ ، وجب أن تباع بغير جنسها حذراً من الربا ؛ لإمكان أن يتساوى الصافي والثمن في القدر ، فيبقى الغشّ زيادة في أحد المتساويين.

ولما رواه ابن سنان - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن شراء الفضّة فيها الرصاص بالورق ، وإذا خُلّصت نقصت من كلّ عشرة درهمين أو ثلاثة ، قال : « لا يصلح إلّا بالذهب » وسألته عن شراء الذهب فيه الفضّة والزئبق والتراب بالدنانير والورق ، فقال : « لا تصارفه إلّا بالورق »(١) .

ولو بِيع بوزن المغشوش ، فإنّه يجوز ؛ إذ الفاضل عن الصافي مقابل الغشّ.

إذا ثبت هذا ، فإنّه لا يجوز إنفاقه إلّا بعد إبانته وإيضاح حاله ، إلّا أن يكون معلوم الصرف بين الناس ؛ لاشتماله على الغشّ المحرَّم.

ولما رواه المفضل بن عمر الجعفي ، قال : كنت عند الصادقعليه‌السلام ، فاُلقي بين يديه دراهم فألقى إليَّ درهماً منها ، فقال : « ما هذا؟ » فقلت : ستوق ، فقال : « وما الستوق؟ » فقلت : طبقتان فضّة وطبقة من نحاس وطبقة من فضّة ، فقال « اكسرها فإنّه لا يحلّ بيع هذا ولا إنفاقه»(٢) .

أمّا مع الإيضاح والبيان فلا بأس ؛ لانتفاء الغشّ.

ولما رواه علي بن رئاب - في الصحيح - قال : لا أعلمه إلّا عن محمّد ابن مسلم ، قال : قلت للصادقعليه‌السلام : الرجل يعمل الدراهم يحمل عليها‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ١٠٩ / ٤٦٨.

(٢) التهذيب ٧ : ١٠٩ / ٤٦٦ ، الاستبصار ٣ : ٩٧ / ٣٣٣ بتفاوت يسير في بعض الألفاظ.

النحاس أو غيره ثمّ يبيعها ، قال : « إذا بيّن ذلك فلا بأس »(١) .

وكذا إذا كان يجوز بين الناس ، لانتفاء الغشّ أيضاً فيه.

ولما رواه محمّد بن مسلم - في الصحيح - عن الباقرعليه‌السلام ، قال : جاءه رجل من سجستان ، فقال له : إنّ عندنا دراهم يقال لها : الشاهيّة ، يحمل على الدرهم دانقين ، فقال : « لا بأس به إذا كان يجوز »(٢) .

مسألة ٢٠٩ : تراب معدن أحد النقدين يُباع بالآخر‌ - وبه قال أبو حنيفة(٣) - احتياطاً وتحرّزاً من الربا. ولو جُمعا ، بِيعا بهما صرفاً لكلٍّ منهما إلى غير جنسه ، والأصل حمل العقد على الصحّة مهما أمكن.

ولما رواه أبو عبد الله مولى عبد ربّه عن الصادقعليه‌السلام أنّه سأله عن الجوهر الذي يخرج من المعدن وفيه ذهب وفضّة وصُفْر جميعاً كيف نشتريه؟ قال : « اشتر بالذهب والفضّة جميعاً »(٤) .

وقال الشافعي : لا يجوز ؛ لجهالة المقصود(٥) . وهو ممنوع.

مسألة ٢١٠ : تراب الصياغة يُباع بالجوهرين معاً أو بجنس غيرهما لا بأحدهما‌ ؛ تحرّزاً من الربا ، كما قلنا في تراب معدن أحد الجوهرين ، خلافاً للشافعي(٦) ، كما تقدّم في تراب المعدن.

وإذا بِيع ، تصدّق بثمنه ؛ لأنّ أربابه لا يتميّزون. ولو عُرفوا ، صرف إليهم ؛ لما رواه علي بن ميمون الصائغ ، قال : سألت الصادقَعليه‌السلام عمّا يكنس من التراب فأبيعه فما أصنع به؟ فقال : « تصدّق به فإمّا لك وإمّا‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ١٠٩ / ٤٦٧ ، الاستبصار ٣ : ٩٧ / ٣٣٤.

(٢) التهذيب ٧ : ١٠٨ / ٤٦٥‌

(٣) بدائع الصنائع ٥ : ١٩٥.

(٤) الكافي ٥ : ٢٤٩ / ٢٢ ، التهذيب ٧ : ١١١ / ٤٧٨.

(٥ و ٦ ) المجموع ٩ : ٣٠٧.

لأهله » قلت : فإنّ فيه ذهباً وفضّةً وحديداً فبأيّ شي‌ء أبيعه؟ قال : « بِعْه بطعام » قلت : فإن كان لي قرابة محتاج اُعطيه منه؟ قال : « نعم »(١) .

مسألة ٢١١ : يجوز بيع الرصاص وإن كان فيه فضّة يسيرة بالفضّة‌ ، وبيعُ النحاس بالذهب وإن اشتمل على ذهبٍ يسير ، ولا اعتبار بهما ؛ لأنّه تابع غير مقصود ألبتّة بالبيع ، فأشبه الحلية على سقوف الجدران.

ولما رواه عبد الرحمن بن الحجّاج - في الحسن - عن الصادقعليه‌السلام في الاُسرب(٢) يشترى بالفضّة ، فقال : « إذا كان الغالب عليه الاُسرب فلا بأس »(٣) .

مسألة ٢١٢ : المصاغ من النقدين معاً إن جهل قدر كلّ واحد منهما‌ ، بِيع بهما معاً أو بجنس غيرهما أو بالأقلّ إن تفاوتا مع الزيادة عليه حذراً من الربا. وإن علم قدر كلّ واحد منهما ، بِيع بأيّهما شاء مع زيادة الثمن على جنسه. ولو بِيع بهما أو بغيرهما ، جاز مطلقاً ؛ لأصالة الجواز ، وزوال مانعيّة الربا هنا.

ولما رواه إبراهيم بن هلال ، قال : سألت الصادقَعليه‌السلام : جام فيه ذهب وفضّة أشتريه بذهب أو فضّة؟ فقال : « إن كان تقدر على تخليصه فلا ، وإن لم تقدر على تخليصه فلا بأس »(٤) .

مسألة ٢١٣ : الدراهم والدنانير إذا كانا خالصين ، جاز مصارفة كلّ واحد منهما بجنسه متساوياً‌ وبغير جنسه مطلقاً ، سواء اتّفقت صفتهما أو لا.

____________________

(١) الكافي ٥ : ٢٥٠ / ٢٤ ، التهذيب ٧ : ١١١ / ٤٧٩.

(٢) الاُسرب : الرصاص ، أعجميّ. لسان العرب ١ : ٤٦٦ « سرب ».

(٣) الكافي ٥ : ٢٤٨ / ١٥ ، التهذيب ٧ : ١١١ - ١١٢ / ٤٨١.

(٤) الكافي ٥ : ٢٥ / ٢٦ ، التهذيب ٧ : ١١٢ / ٤٨٤.

وإن كان فيهما غشّ ، فإن كان له قيمة - كالرصاص والنحاس - جاز بيع بعضها ببعض صرفاً للخالص إلى الغشّ ، والغشّ إلى الخالص ، وحملاً على صحّة البيع مهما أمكن.

ولما رواه عمر بن يزيد عن الصادقعليه‌السلام : قلت له : الدراهم بالدراهم مع أحدهما الرصاص وزناً بوزن ، فقال : « لا بأس »(١) وبه قال أبو حنيفة(٢) .

وقال الشافعي : لا يجوز ؛ لجهل التساوي بين الفضّتين ؛ لإمكان اختلاف الغشّ ، والجهل بالتساوي فيما فيه الربا كالعلم بالتفاضل ، وهو مبني على مقابلة الجنس بمثله(٣) .

وهو ممنوع ، بل إمّا أن يقابل بمخالفه ، أو تُقابل الجملة بالجملة ، والمركّب من المساوي والمختلف مخالف للمركّب من المساوي والمختلف ، كالأنواع المندرجة تحت جنسٍ واحد.

وإن كان الغشّ ممّا يستهلك ، كالزرنيخيّة والاندرانيّة في الفضّة التي تطلي على النورة ، والزرنيخ المستهلك بدخوله النار ، جاز البيع ، عندنا أيضاً على ما تقدّم ، خلافاً للشافعي ؛ للجهل بتساوي الفضّتين(٤) . وقد بيّنّا عدم اشتراط العلم بهما.

تذنيب : يجوز أن يشتري بكلّ واحدٍ من هذين القسمين متاعاً غير أحد النقدين ؛ لأنّه لمـّا جاز شراء النقدين بهما فبغيرهما أولى - وهو أحد وجهي الشافعيّة(٥) - لأنّ عمر قال : مَنْ زافت دراهمه فليدخل السوق‌

____________________

(١) الفقيه ٣ : ١٨٤ - ١٨٥ / ٨٣٣ ، التهذيب ٧ : ١١٤ / ٤٩٣ بتفاوت يسير.

(٢) بدائع الصنائع ٥ : ١٩٦.

(٣) حلية العلماء ٤ : ١٥٨.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨١ ، حلية العلماء ٤ : ١٥٨.

(٥) حلية العلماء ٤ : ١٥٨.

فليشتر بها سحق الثياب(١) .

ومن طريق الخاصّة : قول عمر بن يزيد : سألتُ الصادقَعليه‌السلام عن إنفاق الدراهم المحمول عليها ، فقال : « إذا جازت الفضّة المثلين(٢) فلا بأس »(٣) وهو محمول على العلم بحالها والتعامل بمثلها.

ولأنّ المنع من ذلك يؤدّي إلى الإضرار ؛ لأنّه لا يمكنه الانتفاع بها جملة.

وأمّا إذا اشترى بها ذهباً ، كان بيعاً وصرفاً ، فيكون هذا العقد قد اشتمل على أمرين مختلفي الأحكام.

وفيه قولان للشافعي : المنع ، والجواز(٤) .

والثاني(٥) : المنع ؛ لجهالة المقصود(٦) . وهو ممنوع.

مسألة ٢١٤ : السيوف المحلّاة أو المراكب المحلّاة وغيرها بأحد النقدين‌ إن علم مقدار الحلية ، جاز البيع بجنسها مع زيادة الثمن في مقابلة السيف أو المركب ليخلص من الربا ، أو مع اتّهاب المحلّى من غير شرط.

ويجوز بيعها بالجنس الآخر أو بغير النقدين مطلقاً ، سواء ساواه أو زاد أو نقص ؛ لقولهعليه‌السلام : « إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم »(٧) .

وإن جهل مقدار الحلية ، بيع بالجنس الآخر من النقدين أو بغيرهما أو‌

____________________

(١) أورده السبكي في تكملة شرح المهذّب ( المجموع ) ١٠ : ٤٠٩ بتفاوت يسير.

(٢) في الاستبصار : « الثلثين ».

(٣) التهذيب ٧ : ١٠٨ / ٤٦٣ ، الاستبصار ٣ : ٩٦ / ٣٣٠.

(٤) حلية العلماء ٤ : ١٥٩.

(٥) أي : الوجه الثاني للشافعيّة ، المتقدّم أوّلهما في صدر التذنيب.

(٦) حلية العلماء ٤ : ١٥٨.

(٧) الجامع لأحكام القرآن ١٠ : ٨٦.

بالجنس مع الضميمة ، تحرّزاً من الربا.

ولما رواه منصور الصيقل عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن السيف المفضّض يباع بالدراهم؟ فقال : « إذا كانت فضّته أقلّ من النقد فلا بأس ، وإن كانت أكثر فلا يصلح »(١) والأكثريّة هنا تتناول المساوي جنساً وقدراً ؛ لحصولها بانضمام المحلّى إليها.

وقال الشافعي : لا يجوز بيع المحلّى بالفضّة بالدراهم(٢) ؛ لما تقدّم.

وقد أبطلناه. فإن باعه بذهب ، فقولان ؛ لأنّ العقد جمع بين عوضين مختلفي الأحكام ، أحدهما : لا يجوز ؛ لأنّه صرفٌ وبيع ، وهُما مختلفا الأحكام. والثاني : الجواز(٣) . وهو الحقّ عندنا ، لأنّ كلّ واحد منهما يصحّ العقد عليه ، فجاز جمعهما فيه.

وإن اختلف الحكمان ، كما لو باع شقصاً وثوباً صفقةً واحدة ، فإنّ حكمهما مختلف ؛ لثبوت الشفعة في الشقص دون الثوب.

ولو باعه بغير الذهب والفضّة ، جاز إجماعاً ؛ لانتفاء مانعيّة الربا واختلاف الأحكام.

ولو اشترى خاتماً من فضّة له فُصٌّ بفضّة ، جاز عندنا مع زيادة الثمن على الفضّة أو اتّهاب الفُصّ.

ومَنَعه الشافعي ؛ لأدائه إلى الربا إذا قسّمت الفضّة على الفضّة والفُصّ(٤) .

____________________

(١) التهذيب ٧ : ١١٣ / ٤٨٨ ، الاستبصار ٣ : ٩٨ / ٣٣٨.

(٢) الاُم ٣ : ٣٣ ، وحكاه عنه الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٧١ ، المسألة ١١٧.

(٣) الاُم ٣ : ٣٣ ، وحكاه عنه الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٧١ ، المسألة ١١٨.

(٤) الاُم ٣ : ٣٣ ، وحكاه عنه الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٧٢ ، المسألة ١١٩.

وهو ممنوع ؛ لأنّا شرطنا زيادة الثمن.

ولو باعه بذهب ، جاز مطلقاً عندنا.

وللشافعي قولان ؛ لأنّه بيعٌ وصرفٌ(١) .

تذنيب : لو باع السيف المحلّى بالنسبة بمساوي الحلية في النقد‌ أو بالنقد الآخر ، فإن نقد مقابل الحلية ، جاز ، وإلّا فلا ؛ لأنّ القبض في المجلس شرط في الصرف لا في السيف.

ولما رواه أبو بصير - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن بيع السيف المحلّى بالنقد ، فقال : « لا بأس » قال : وسألته عن بيع النسيئة ، فقال : « إذا نقد مثل ما في فضّته فلا بأس »(٢) .

ولو كان الثمن غير النقدين ، جاز نسيئة من غير شرط قبض شي‌ء البتّة ؛ لانتفاء شرطيّة القبض هنا ؛ لقول الصادقعليه‌السلام : « لا بأس ببيع السيف المحلّى بالفضّة نسْأً إذا نقد عن فضّته ، وإلّا فاجعل ثمنه طعاماً ، ولينسه إن شاء »(٣) .

مسألة ٢١٥ : الدراهم والدنانير تتعيّنان بالتعيين‌ ، فلو باعه بهذه الدراهم أو بهذه الدنانير ، لم يجز للمشتري الإبدال بمثلها ، بل يجب عليه دفع تلك العين ، كالمبيع. ولو تلفت قبل القبض ، انفسخ البيع ، ولم يكن له دفع عوضها وإن ساواه مطلقا ، ولا للبائع طلبه.

وإن وجد البائع بها عيباً ، لم يستبدلها ، بل إمّا أن يرضى بها ، أو يفسخ العقد - وبه قال الشافعي وأحمد(٤) - لاختلاف الأغراض باختلاف‌

____________________

(١) الاُم ٣ : ٣٣ ، وحكاه عنه الشيخ الطوسي في الخلاف ٣ : ٧٢ ، المسألة ١٢٠.

(٢) الكافي ٥ : ٢٤٩ - ٢٥٠ / ٢٣ ، التهذيب ٧ : ١١٢ / ٤٨٥ ، الاستبصار ٣ : ٩٧ / ٣٣٥.

(٣) التهذيب ٧ : ١١٢ / ٤٨٦ ، الاستبصار ٣ : ٩٧ / ٣٣٦.

(٤) الحاوي الكبير ٥ : ١٣٩ - ١٤٠ ، حلية العلماء ٤ : ١٥٥ - ١٥٦ ، المغني ٤ : ١٨١ - ١٨٢ و ١٨٤ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨٢ و ١٩٠.

الأشخاص ، كالمبيع. ولأنّها عوض يشار إليه بالعقد(١) ، فوجب أن يتعيّن كسائر الأعواض. ولأنّ الدراهم والدنانير تتعيّن في الغصب والوديعة فكذا هنا.

ولو أبدلها بمثلها أو بغير جنسها برضا البائع ، فهو كبيع المبيع من البائع.

وقال أبو حنيفة : لا تتعيّن بالعقد ، بل تتعيّن بالقبض ، ويجوز إبدالها بمثلها. وإذا تلفت قبل القبض ، لا ينفسخ العقد. وإذا وجد بها عيباً ، كان له الاستبدال ؛ لأنّه يجوز إطلاقه في العقد ، وما يجوز إطلاقه لا يتعيّن بالتعيين ، كالمكيال والصنجة. ولأنّه عوض في أعيانها(٢) .

والجواب : أنّ جواز الإطلاق ثبت لأنّ له عرفاً ينصرف إليه يقوم في بيانه مقام الصفة. والمكيال المراد(٣) به تقدير المعقود عليه ، وكلّ مكيال قُدّر به فهو مقدّر بمثله ، ولا يختلف ذلك ، وهنا تختلف أعيانها فافترقا.

والعوض ينتقض بما بعد القبض وبالوديعة وبالغصب وبالإرهان وكلّ متساوي الأجزاء.

مسألة ٢١٦ : إذا تقابضا الصرف ثمّ وجد أحدهما بما صار إليه عيباً ، فهو(٤) قسمان.

الأوّل : أن يكونا معيّنين. فإمّا أن يكون العيب من غير الجنس - كأنّ يشتري فضّة فيخرج رصاصاً ، أو ذهباً فيخرج نحاساً - أو من الجنس ، كأن‌

____________________

(١) في « ق ، ك» : في العقد.

(٢) بدائع الصنائع ٥ : ٢١٨ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٣٨ ، حلية العلماء ٤ : ١٥٦ ، المغني ٤ : ١٨٤ ، الشرح الكبير ٤ : ١٩٠.

(٣) في الطبعة الحجريّة : والمراد ، بزيادة الواو.

(٤) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : وهو. وما أثبتناه من تصحيحنا.

تكون الفضّة سوداء أو خشنة أو مضطربة السكّة مخالفة لسكّة السلطان.

فإن كان الأوّل ، بطل البيع - وبه قال الشافعي(١) - لأنّه غير ما اشتراه.

وكذا في غير الصرف لو باعه ثوباً على أنّه كتّان فخرج صوفاً ، أو بغلةً فخرجت حمارة ؛ لوقوع العقد على غير هذا الجنس. ويجب ردّ الثمن ، وليس له الإبدال ؛ لوقوع العقد على عين شخصيّة لا يتناول غيرها.

ولا الأرش ؛ لعدم وقوع الصحيح على هذه العين.

وقال بعض الشافعيّة : البيع صحيح ، ويتخيّر المشتري ؛ لأنّ البيع وقع على عينه(٢) . وليس بجيّد.

ولو كان البعض من غير الجنس ، بطل فيه ، وكان المشتري أو البائع بالخيار في الباقي بين الفسخ وأخذه بحصّته من الثمن بعد بسطه على الجنس وعلى الآخر لو كان منه ؛ لتبعّض الصفقة عليه.

وللشافعي فيه قولان : الصحّة والبطلان(٣) .

وإن كان الثاني ، تخيّر مَن انتقل إليه بين الردّ والإمساك ، وليس له المطالبة بالبدل ؛ لوقوع العقد على عين شخصيّة.

ثمّ إن كان العيب في الكلّ ، كان له ردّ الكلّ أو الإمساك ، وليس له ردّ البعض ؛ لتفرّق الصفقة على صاحبه.

وإن كان العيب في البعض ، كان له ردّ الجميع أو إمساكه.

وهل له ردّ البعض؟ الوجه : ذلك ؛ لانتقال الصحيح بالبيع ، وثبوت‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٣ ، حلية العلماء ٤ : ١٥٦ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٣٩ - ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٥ ، المغني ٤ : ١٧٨ - ١٧٩ ، الشرح الكبير ٤ : ١٨٢.

(٢) حلية العلماء ٤ : ١٥٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٥.

(٣) الحاوي الكبير ٥ : ١٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٥.

الخيار في الباقي لا يوجب فسخ البيع فيه.

ويحتمل المنع ؛ لتبعّض الصفقة في حقّ صاحبه.

وللشافعي قولان مبنيّان على تفريق الصفقة ، فإن قلنا : لا تفرّق ، ردّ الكلّ أو أمسكه. وإن قلنا : تفرّق ، ردّ المعيب وأمسك الباقي بحصّته من الثمن(١) .

ويجي‌ء على مذهب الشافعيّة البطلان لو اشترى دراهم بدراهم فوجد في بعضها عيباً ؛ لأدائه إلى التفاضل ، لأنّ المعيب يأخذ من الثمن أقلّ ما يأخذ السليم ، فيكون الباقي متفاضلاً(٢) .

ثمّ إن اتّفق الثمن والمثمن في الجنس ، كالدراهم بمثلها ، والدنانير بمثلها ، لم يكن له الأرش ؛ لما بيّنّا من أنّ جيّد الجوهر ورديئه جنس واحد ، فلو أخذ الأرش ، بقي ما بعده مقابلاً لما هو أزيد منه مع اتّحاد الجنس ، فيكون ربا.

وإن كان مخالفاً ، كالدراهم بالدنانير ( كان له )(٣) المطالبة بالأرش مع الإمساك ما داما في المجلس ، فإن فارقاه فإن أخذ الأرش من جنس السليم ، بطل فيه ؛ لأنّه قد فات شرط الصرف ، وهو التقابض في المجلس. وإن كان مخالفاً ، صحّ ؛ لأنّه لا يكون صرفاً.

القسم الثاني : أن يكونا غير معيّنين‌ بأن يتبايعا الدراهم بالدراهم أو الدنانير بالدنانير أو الدراهم بالدنانير في الذمّة ولا يعيّنان واحداً من العوضين وإنّما يعيّنانه في المجلس قبل التفرّق ، سواء وصفا العوضين أو‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٥ : ١٤٠ ، حلية العلماء ٤ : ١٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٥ - ١٥٦ ، المغني ٤ : ١٨١ - ١٨٢.

(٢) اُنظر : المغني ٤ : ١٨٢.

(٣) بدل ما بين القوسين في « ق ، ك» : فله.

أطلقا إذا كان للبلد نقد غالب ، مثل أن يقول : بعتك عشرة دراهم مستعصميّة بدينار مصريّ ، أو يقول : بعتك عشرة دراهم بدينار ، وكان لكلٍّ من الدراهم والدنانير نقدٌ غالب ، فإنّه يصحّ إجماعاً.

ولو لم يكن في البلد نقد غالب ، لم يصحّ الإطلاق ، ووجب بيان النوع ، فإذا تصارفا ، وجب تعيين ذلك في المجلس بتقابضهما.

فإن تقابضا ثمّ وجد أحدهما أو هُما عيباً فيما صار إليه ، فإن كان قبل التفرّق ، كان له مطالبته بالبدل ، سواء كان المعيب من جنسه أو من غير جنسه ؛ لوقوع العقد على مطلق سليم.

وإن كان بعد التفرّق ، فإن كان العيب من غير الجنس في الجميع ، بطل العقد ؛ للتفرّق قبل التقابض. وإن كان في البعض ، بطل فيه ، وكان في الباقي بالخيار.

وللشافعي قولا تفريق الصفقة(١) .

وإن كان العيب من جنسه ، كان له الإبدال - وبه قال الشافعي في أحد قوليه ، وأبو يوسف ومحمّد وأحمد(٢) - لأنّه لمـّا جاز إبداله قبل التفرّق جاز بعده ، كالمـُسْلَم فيه.

وفي الثاني : ليس له الإبدال - وهو قول المزني - وإلّا لجاز التفرّق في الصرف قبل القبض ، وهو باطل(٣) .

والملازمة ممنوعة ؛ لحصول القبض ، ولهذا لو رضي بالعيب ، لزم‌

____________________

(١) اُنظر : العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٤ ، وروضة الطالبين ٣ : ١٥٦.

(٢) حلية العلماء ٤ : ١٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٣ - ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٦.

(٣) مختصر المزني : ٧٨ ، حلية العلماء ٤ : ١٥٥ - ١٥٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٦.

البيع. فلو لم يكن اسم المبيع صادقاً عليه ، لما كان كذلك.

وهل له فسخ البيع؟ الوجه : أنّه ليس له ذلك إلّا مع تعذّر تسليم الصحيح ؛ لأنّ العقد تناول(١) أمراً كلّيّاً.

ويحتمل ثبوته ؛ لأنّ المطلق يتعيّن بالتقابض وقد حصل.

وله الإمساك مجّاناً وبالأرش مع اختلاف الجنس لا مع اتّفاقه ، وإلّا لزم الربا.

ومع الردّ هل يشترط أخذ البدل في مجلس الردّ؟ إشكال.

ولو كان العيب في بعضه ، كان له ردّ الكلّ أو المعيب خاصّة - خلافاً للشافعي في أحد قوليه(٢) - أو إمساكه مجّاناً وبالأرش مع اختلاف الجنس.

وإذا ردّه ، كان له المطالبة بالبدل ، والخلاف كما تقدّم في ظهور عيب الجميع.

وهل له فسخ العقد؟ على ما تقدّم من الاحتمال.

وقال الشافعي : إذا جوّزنا الإبدال ، لم يكن له الفسخ ، كالعيب في المسلم فيه. وإن لم نجوّزه ، كان له الخيار في الردّ والفسخ في الجميع.

وهل له ردّ البعض؟ مبنيّ على تفريق الصفقة(٣) .

وهل يشترط أخذ البدل في مجلس الردّ؟ إشكال ينشأ من أنّه صرف في البدل والمردود ، ومن عدمه.

ولو ظهر العيب بعد التقابض وتلف المعيب من غير الجنس ، بطل‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : يتناول.

(٢) الحاوي الكبير ٥ : ١٤٠ - ١٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ١٥٦.

الصرف ، ويردّ الباقي ، ويضمن التالف بالمثل أو القيمة. ولو كان من الجنس ، كان له أخذ الأرش إن اختلف الجنس ، وإلّا فلا ؛ لأنّه يكون ربا ، بل ينفسخ العقد بينهما ، ويردّ مثل التالف أو قيمته إن لم يكن له مثل ، ويسترجع الثمن الذي من جهته.

تذنيب : نقص السعر أو زيادته لا يمنع الردّ بالعيب‌ ، فلو صارفة دراهم - وهي تساوي عشرة - بدينار ، فردّها وقد صارت تسعة بدينارٍ أو أحد عشر ، صحّ الردّ ولا ربا ، وليس للغريم الامتناع من الأخذ ؛ إذ العبرة في الردّ بالعين لا بالقيمة.

مسألة ٢١٧ : يجوز إخلاد أحد المتعاقدين إلى الآخر في قدر عوضه‌ ، فيصحّ البيع فيما يشترط فيه القبض في المجلس قبل اعتباره ؛ لأصالة صدق العاقل ، واقتضاء عقله الامتناع من الإقدام على الكذب.

إذا تقرّر هذا ، فلو أخبره بالوزن فاشتراه ، صحّ العقد ؛ لأنّه كبيع المطلق ، لكن يخالفه في التعيين. فإن قبضه ثمّ وجده ناقصاً بعد العقد ، بطل الصرف مع اتّحاد الثمن والمثمن في الجنس ، سواء تفرّقا أو لا ؛ لاشتماله على الربا حيث باع العين الشخصيّة الناقصة بالزائدة.

أمّا لو اختلف الجنس فإنّ البيع لا يبطل من أصله ؛ لقبول هذا العقد التفاوت بين الثمن والمثمن ، فكان بمنزلة العيب ، بل يتخيّر مَنْ نقص عليه بين الردّ والأخذ بحصّته من الثمن أو بالجميع على ما تقدّم.

ولو وُجد زائداً واتّحد الجنس ، فإن عيّن بأن قال : بعتك هذا الدينار بهذا الدينار ، بطل البيع؛ لاشتماله على الربا. ولو لم يعيّن بأن قال : بعتك ديناراً بدينار ، ثمّ دفع إليه الزائد ، صحّ البيع ؛ لعدم تعيين هذا الزائد هنا ؛ لوقوع العقد على مطلق ، وتكون الزيادة في يد قابضها أمانةً ؛ لوقوعها في‌

يده من غير تعدّ منه بل بإذن مالكها.

ويحتمل أن تكون مضمونةً ؛ لأنّه قبض الدينار الزائد على أنّه عوض ديناره ، والمقبوض بالبيع الصحيح أو الفاسد مضمون على قابضه.

نعم ، لو دفع إليه أزيد من الثمن ليكون وكيله في تحقيق الزيادة أو ليزن حقّه منه في وقت آخر ثمّ يردّ الزائد ، فإن الزيادة هنا أمانة قطعاً.

ولو كان الثمن والمثمن متغايرين في الجنس ، صحّ البيع على ما تقدّم ، والزيادة لصاحبها. ولو كانت الزيادة لاختلاف الموازين ، فإنّها لقابضها ؛ لعدم الاعتداد بمثلها ، ولإمكان القبض في البعض.

تذنيب : لقابض الزيادة فسخ البيع للتعيّب بالشركة‌ إن منعنا الإبدال مع التفرّق. ولو أسقطها الدافع ، لم يسقط الخيار ؛ إذ لا يجب عليه قبول الهبة. وكذا لدافعها الخيار ؛ إذ لا يجب عليه أخذ العوض. ولو تفرّقا(١) ، ردّ الزائد وطالب بالبدل.

مسألة ٢١٨ : قد بيّنّا أنّ جيّد الجوهر ورديئه جنس واحد‌ ، وكذا صحيحه ومكسوره ، فيجوز بيع أحدهما بالآخر متساويا ، خلافا للشافعي على ما تقدّم(٢) .

ولا يجوز التفاضل ، فلو أراده ، وجب إدخال مخالف في الجنس بينهما. فلو أراد أن يشتري بدراهم صحاح دراهم مكسورة أكثر وزناً منها ، لم يجز إجماعاً ؛ لاشتمالها على الربا.

فإن باعها بذهب وقبضه ثمّ اشترى به مكسورة أو صحيحة أكثر ، جاز ذلك ، سواء كان ذلك عادةً أو لا ، عند علمائنا - وبه قال الشافعي‌

____________________

(١) كذا في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة ، والظاهر : ولو لم يتفرّقا.

(٢) في ص ٤١٩ ، المسألة ٢٠٧.

وأبو حنيفة(١) - لما رواه الجمهور أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله استعمل رجلاً على خيبر فجاءه بتمر جنيب ، فقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « أكلّ تمر خيبر هكذا؟ » فقال : لا والله يا رسول الله إنّا لنأخذ الصاع بالصاعين والصاعين بالثلاثة ، فقال : « لا تفعل ، بِع الجَمْع بالدراهم وابتع بالدراهم جنيباً »(٢) . والجنيب : أجود التمر. والجَمْع : كلّ لون من التمر لا يُعرف له اسم.

ومن طريق الخاصّة : ما رواه إسماعيل بن جابر عن الباقرعليه‌السلام ، قال : سألته عن رجل يجي‌ء إلى صيرفيّ ومعه دراهم يطلب أجود منها ، فيقاوله على دراهم تزيد كذا وكذا بشي‌ء قد تراضيا عليه ، ثمّ يعطيه بَعْدُ بدراهمه دنانير ، ثمّ يبيعه الدنانير بتلك الدراهم على ما تقاولا عليه أوّل مرّة ، قال : « أليس ذلك برضا منهما معاً؟ » قلت : بلى ، قال : « لا بأس »(٣) .

وقال مالك : إن فعل ذلك مرّة واحدة ، جاز. وإن تكرّر ، لم يجز ؛ لأنّ ذلك يضارع الربا ويؤدّي إليه(٤) .

وهو ممنوع ؛ لأنّه باع الجنس بغيره نقداً فجاز ، كما لو كان مرّة. ولو كان ذلك ربا ، كان حراماً مرّةً وأكثر.

مسألة ٢١٩ : إذا باع الصحاح أو الأكثر وزناً بالذهب وتقابضا‌ ثمّ اشترى بالذهب المكسَّرةَ أو الأقلّ وزناً ، صحّ البيع عندنا ؛ لعموم قولهعليه‌السلام : « إذا اختلف الجنسان فبيعوا كيف شئتم »(٥) سواء تفرّقا بعد التقابض قبل العقد‌

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٦١ ، حلية العلماء ٤ : ١٨٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٨.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ١٠٢ و ١٢٩ ، و ٥ : ١٧٨ - ١٧٩ ، صحيح مسلم ٣ : ١٢١٥ / ٩٥ ، سنن النسائي ٧ : ٢٧١ - ٢٧٢ ، سنن البيهقي ٥ : ٢٩١.

(٣) التهذيب ٧ : ١٠٦ / ٤٥٥.

(٤) حلية العلماء ٤ : ١٨٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٨ ، المغني ٤ : ١٩٣.

(٥) الجامع لأحكام القرآن ١٠ : ٨٦.

الثاني أو لا ، وسواء تخايرا بينهما أو لا - وبه قال ابن سريج من الشافعيّة(١) - لأنّ دخولهما في العقد رضا به ، فجرى مجرى التخاير ، فيلزم الأوّل وينعقد الثاني.

وقال القفّال منهم : إنّه لا ينعقد البيع الثاني إلّا بعد التفرّق بعد التقابض قبل العقد الثاني أو التخاير بينهما ، إلّا على القول الذي يقول : إنّ الخيار لا يمنع انتقال الملك ، فأمّا إذا قلنا : يمنع انتقال الملك ، فلا يصحّ ؛ لأنّه باعه غير ملكه إلّا أنّ ذلك يكون قطعاً للخيار ، ويستأنفان العقد. والأوّل أصحّ ؛ لأنّ قصدهما للتبايع رضا به ، وجارٍ مجرى التخاير ؛ لما فيه من الرضا باللزوم(٢) .

وكذا لو اشترى جارية من رجل ثمّ زوّجها به في مدّة الخيار ، صحّ النكاح عندنا وعند أبي العباس بن سريج(٣) ، ويجري عند القفّال على الأقوال في الملك(٤) .

فروع :

أ - لو باعه من غير بائعه قبل التفرّق والتخاير ، صحّ عندنا ؛ لأنّ الملك قد حصل بالعقد ، ولهذا يكون النماء للمشتري ، وتزلزله لا يمنع من تصرّف المشتري.

وقال الشافعي : لا يصحّ ؛ لأنّه يسقط خيار البائع ، وليس له ذلك(٥) .

وهو ممنوع ؛ لأنّ صحّة البيع لا تنافي ثبوت الخيار لغير المتعاقدين.

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٨٩ - ١٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٨.

(٢ - ٤) لم نعثر عليه في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٨.

ب - لو باعه(١) الصحاحٍ بعوض غير النقدين ثمّ اشترى به المكسّرة ، صحّ مطلقا ، سواء تقابضا في المجلس أو لا ، تخايرا أو لا.

ج - تجوز الحيلة في انتقال الناقص بالزائد بغير البيع أيضاً بأن يقرضه الصحاح ويقترض منه المكسّرة بقدر قيمتها ثمّ يبرئ كلّ واحد منهما صاحبه ؛ لانتفاء البيع هنا ، فلا صرف ولا ربا. وكذا لو وهب كلٌّ منهما لصاحبه العين التي معه. وكذا لو باعه الصحاح بوزنها ثمّ وهب له الباقي من غير شرط. ولو جمع بينهما في عقد ، فالأقرب الجواز ، خلافاً للشافعي(٢) .

د - لو اشترى نصف دينار قيمته عشرون درهماً ومعه عشرة دفعها‌ وقبض الدينار بأجمعه ليحصل قبض النصف ، ويكون نصفه له بالبيع والآخر أمانةً في يده ويسلّم الدراهم ، صحّ ، وبه قال الشافعي(٣) .

فإن اشتراه بأجمعه بعشرين ، دفع العشرة ثمّ استقرضها منه ، فيثبت في ذمّته مثلها.

وللشافعي فيه قولان :

أحدهما : هذا ، وهو الأصحّ ؛ لأنّ هذه الدراهم دفعها لما عليه من الدَّيْن ، وذلك تصرّف ، كما لو اشترى بها النصف الآخر من الدينار ؛ فإنّه يجوز ، ويكون ذلك تصرّفاً.

والثاني : المنع ؛ لأنّ القرض يملك بالتصرّف ، وهذه الدراهم لم يتصرّف فيها وإنّما ردّها(٤) إليه على حالها ، فكان ذلك فسخاً

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : باع.

(٢) لم نعثر على قوله في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٩.

(٤) في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : ردّه. وما أثبتناه يقتضيه السياق.

للقرض(١) . وهو ممنوع.

أمّا لو استقرض عشرة غيرها ودفعها عوضاً عن باقي الثمن ، جاز إجماعا.

ه- لو كان معه تسعة عشر درهما وأراد شراءه بعشرين ، فعلى ما تقدّم ، فإن لم يقرضه البائع وتقابضا وتفرّقا قبل تسليم الدرهم ، فسد الصرف فيه خاصّة ، وكان للبائع نصف عشر الدينار.

وللشافعي(٢) قولان في الفساد في الباقي ، فإن سوّغ تفريق الصفقة ، صحّ ، وإلّا فلا. نعم ، يثبت الخيار.

فإن أراد الخلاص من الخيار عندنا والفسخ عنده ، تفاسخا العقد قبل التفرّق ثمّ تبايعا تسعة عشر جزءاً من عشرين جزءاً من الدينار بتسعة عشر درهماً ، وسلّم(٣) الدينار ليكون الباقي أمانةً.

و - لو كان عليه دَيْن عشرة دنانير فدفع عشرة عدداً فوَزَنها فكانت أحد عشر ديناراً ، كان الزائد مضموناً على القابض مشاعاً ؛ لأنّه قبض ذلك على أن يكون بدلاً من دَيْنه ، وما يقبض على سبيل المعاوضة يكون مضموناً ، بخلاف الباقي لبائع الدينار في البيع في الفرع السابق ؛ لأنّه قبضه لصاحبه ، فكان أمانةً في يده.

ثمّ إن شاء طالبه بالدينار ، وإن شاء أخذ عوضه دراهم وقَبَضها في الحال ، وإن شاء أخذ عيناً غير النقدين ، وإن شاء أسلمه إليه في موصوف.

وهل له الاستعادة ودفع القدر لا غير؟ الأقرب : ذلك.

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٧٩.

(٢) لم نعثر على قوله فيما بين أيدينا من المصادر.

(٣) في الطبعة الحجريّة : يسلّم.

مسألة ٢٢٠ : تجوز المصارفة بما في الذمم‌ ، فلو كان له على غيره ألف درهم وللغير عليه مائة دينار فتصارفا بهما ، صحّ الصرف. وكذا لو اتّفق الجنس وتساوى القدر وإن اختلفت الصفات ؛ عملاً بالأصل والنصوص.

وبما رواه عبيد بن زرارة - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يكون له عند الصيرفيّ مائة دينار ويكون للصيرفي عنده ألف درهم ، فيقاطعه عليها ، قال : « لا بأس »(١) .

ولا يشترط هنا التقابض ؛ لحصوله قبل البيع ، لكن لا يخلو من إشكال منشؤه اشتماله على بيع دَيْن بدَيْن.

ولو تباريا أو تصالحا ، جاز قطعاً.

إذا ثبت هذا ، فإنّه يجوز أيضاً اقتضاء أحد النقدين من الآخر ويكون مصارفة عين بدين بأن يكون له على غيره ألف درهم فيشتريها الغير منه بمائة دينار يدفعها إليه في المجلس ، لما تقدّم.

ولما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سألته عن الرجل يكون عليه دنانير ، فقال : « لا بأس أن يأخذ بثمنها دراهم »(٢) .

وسأله في الرجل يكون له الدَّيْن دراهم معلومة إلى أجل فجاء الأجل وليس عند الذي حلّ عليه دراهم ، قال له : خُذْ منّي دنانير بصرف اليوم ، قال : « لا بأس »(٣) .

ولو لم يحصل قبض العين في المجلس حتى تفارقا قبله ، بطل الصرف ؛ لانتفاء شرطه.

____________________

(١) التهذيب ٧ : ١٠٣ / ٤٤٣.

(٢) التهذيب ٧ : ١٠٢ / ٤٣٧ ، الاستبصار ٣ : ٩٦ / ٣٢٧.

(٣) التهذيب ٧ : ١٠٢ / ٤٣٨ ، الاستبصار ٣ : ٩٦ / ٣٢٨.