تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

تذكرة الفقهاء17%

تذكرة الفقهاء مؤلف:
المحقق: مؤسسة آل البيت عليهم السلام لإحياء التّراث
تصنيف: فقه مقارن
ISBN: 964-319-197-4
الصفحات: 458

الجزء ١ الجزء ٢ الجزء ٣ الجزء ٤ الجزء ٥ الجزء ٦ الجزء ٧ الجزء ٨ الجزء ٩ الجزء ١٠ الجزء ١١ الجزء ١٢ الجزء ١٣ الجزء ١٥ الجزء ١٦ الجزء ١٧
  • البداية
  • السابق
  • 458 /
  • التالي
  • النهاية
  •  
  • تحميل HTML
  • تحميل Word
  • تحميل PDF
  • المشاهدات: 196005 / تحميل: 5939
الحجم الحجم الحجم
تذكرة الفقهاء

تذكرة الفقهاء الجزء ١٠

مؤلف:
ISBN: ٩٦٤-٣١٩-١٩٧-٤
العربية

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة


1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

13

14

15

16

17

18

19

20

21

22

23

24

25

26

27

28

29

30

31

32

33

34

35

36

37

38

39

40

41

42

43

44

45

46

47

48

49

50

51

52

53

54

55

56

57

58

59

60

61

62

63

64

65

66

67

68

69

70

71

72

73

74

75

76

77

78

79

80

بشرط مقابلة كلّ صاع منها بدرهم والجمع بين هذين الأمرين عند الزيادة والنقصان محال.

والثاني : يصحّ ؛ لإشارته إلى الصبرة ، ويلغى الوصف ، فإن خرج ناقصاً ، فللمشتري الخيار. فإن أجاز فبجميع الثمن ؛ لمقابلة الصبرة به ، أو [ بالقسط ](١) ؛ لمقابلة كلّ صاع بدرهم؟ وجهان.

وإن خرج زائداً ، ففي مستحقّ الزيادة وجهان :

أظهرهما : أنّها للمشتري ؛ لأنّ جملة الصبرة مبيعة منه ، فلا خيار له.

وفي خيار البائع وجهان ، أصحّهما : العدم ؛ لأنّه رضي ببيع جميعها.

والثاني : أنّ الزيادة للبائع ، فلا خيار له. وفي المشتري وجهان ، أصحّهما : ثبوت الخيار ، إذ لم يسلم له جميع الصبرة(٢) .

ه- لو قال : بعتك هذه الصبرة بهذه الصبرة سواء بسواء ، فإن علما القدر منهما ، صحّ ، وإلّا بطل ، خلافاً للجمهور.

و - إنّما يصحّ بيع الصبرة إذا تساوت أجزاؤها ، فإن اختلفت - كصبرة ممتزجة من جيّدٍ وردي‌ء - لم يصحّ إلّا بعد المشاهدة للجميع. ولو باعه نصفها أو ثلثها ، فكذلك. وبه قال بعض الحنابلة(٣) . وبعضهم سوّغه ؛ لأنّه اشترى جزءاً مشاعاً ، فاستحقّ من جيّدها ورديئها(٤) .

ز - لو اشترى الصبرة جزافاً ، قال مالك : يجوز له بيعها قبل نقلها ؛

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : بالبسط. ما أثبتناه من المصادر.

(٢) المجموع ٩ : ٣١٣ - ٣١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٩.

(٣) المغني ٤ : ٢٤٥ - ٢٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠.

(٤) المغني ٤ : ٤٢٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠.

٨١

لأنّه مبيع متعيّن لا يحتاج إلى حقّ يوفّيه ، فأشبه الثوب الحاضر. وهو رواية عن أحمد(١) .

وله اُخرى : المنع ، لقول ابن عمر : كُنّا نشتري الطعام من الركبان جزافاً فنهانا رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله حتى ننقله من مكانه(٢) (٣) .

ح - مَنَع المجوّزون الغشَّ بأن يجعلها على دكّة أو حجر ينقصها أو يجعل الردي‌ء أو المبلول في باطنها ؛ لأنّهعليه‌السلام مرَّ على صُبرة من طعام فأدخل يده فنالت أصابعُه بللاً ، فقال : « يا صاحب الطعام ما هذا؟ » فقال : أصابته السماء يا رسول الله ، قال : « أفلا جعلته فوق الطعام حتى يراه الناس؟ » ثمّ قال : « من غشّنا فليس منّا »(٤) .

فإن وجده كذلك ، فللشافعيّة(٥) طريقان :

أحدهما : أنّ فيها قولَيْ بيع الغائب ؛ لأنّ ارتفاع الأرض وانخفاضها يمنع تخمين القدر ، وإذا لم يُفد العيان إحاطة ، فكان كعدم العيان في احتمال الغرر.

والثاني : القطع بالبطلان ؛ لأنّا إذا صحّحنا بيع الغائب أثبتنا خيار الرؤية ، والرؤية حاصلة هنا ، فيبعد إثبات الخيار معها ، ولا سبيل إلى نفيه ؛ للجهالة.

واعترض بأنّ الصفة والقدر مجهولان في بيع الغائب ، ومع ذلك ففيه‌

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٤٦ - ١٤٧ ، المغني ٤ : ٢٤٦.

(٢) سنن البيهقي ٥ : ٣١٤.

(٣) المغني ٤ : ٢٤٧.

(٤) المغني ٤ : ٢٤٦ ، وانظر : صحيح مسلم ١ : ٩٩ / ١٠٢ ، وسنن الترمذي ٣ : ٦٠٦ / ١٣١٥.

(٥) في « ق ، ك » للشافعيّة.

٨٢

قولان ، فكيف يقطع بالبطلان هنا مع علم بعض الصفات بالرؤية!؟

وإذا ثبت الخيار - وهو قول أحمد(١) - فوقت الخيار معرفة مقدار الصبرة أو تخمينه برؤية ما تحتها.

وفيه طريق ثالث للشافعي : القطع بالصحّة ؛ اعتماداً على المعاينة ، وجهالة القدر معها غير ضائرة(٢) .

وأثبت أحمد الخيارَ بين الفسخ وأخذ تفاوت ما بينهما ؛ لأنّه عيب(٣) .

ولو كان تحتها حفرة أو كان باطنها أجود ، فلا خيار للمشتري ، بل للبائع إن لم يعلم ، وإلّا فلا.

ولو ظهر تحتها دكّة ، ففي بطلان البيع للشافعي وجهان :

البطلان ؛ لأنّه ظهر أنّ العيان لم يُفد علماً.

والأظهر : الصحّة ، وللمشتري الخيار ؛ تنزيلاً لما ظهر منزلة العيب والتدليس(٤) .

ط - لو علم قدر الشي‌ء ، لم يجز بيعه صبرة ، عندنا ، وهو ظاهرٌ - وبه قال أحمد(٥) - لقول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « مَنْ عرف مبلغ شي‌ء فلا يبعه جزافاً حتى يبينه »(٦) .

____________________

(١) المغني ٤ : ٢٤٦.

(٢) الوسيط ٣ : ٣٥ ، الوجيز ١ : ١٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠ ، المجموع ٩ : ٣١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤ - ٣٥.

(٣) المغني ٤ : ٢٤٦.

(٤) المجموع ٩ : ٣١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠.

(٥) المغني ٤ : ٢٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠.

(٦) أورده ابنا قدامة في المغني ٤ : ٢٤٦ ، والشرح الكبير ٤ : ٤٠.

٨٣

وكرهه عطاء وابن سيرين ومجاهد وعكرمة ومالك وإسحاق وطاوس(١) .

وعن أحمد أنّه مكروه غير محرَّم(٢) .

وقال أبو حنيفة والشافعي : لا بأس بذلك ؛ لأنّه إذا جاز مع جهلهما ، فمع علم أحدهما أولى(٣) .

ي - لو باع ما علم كيله صبرة ، قال أبو حنيفة والشافعي : يصحّ - وهو ظاهر قول أحمد - لأنّه لا تغرير فيه ، فأشبه مالو علما كيله أو جهلاه(٤) .

وقال مالك : إنّه تدليس إن علم به المشتري ، فلا خيار له ؛ لأنّه دخل على بصيرة ، وإن جهل مع علم البائع ، تخيّر في الفسخ ؛ لأنّه غشّ(٥) . وهو قول بعض الحنابلة(٦) .

وعند بعضهم أنّه فاسد(٧) ، وهو مذهبنا ؛ لما تقدّم.

يأ - لو أخبره البائع بكيله ثمّ باعه بذلك الكيل ، صحّ عندنا ، فإن قبضه واكتاله ، تمّ البيع ، وإن قبضه بغير كيلٍ ، فإن زاد ، ردّ الزيادة ، وإن نقص ، رجع بالناقص. وإن تلف ، فالقول قول المشتري في قدره مع يمينه ، سواء قلّ النقص أو كثر.

والأقوى : أنّ للمشتري التصرّف فيه قبل كيله - خلافاً لأحمد(٨) - لأنّه سلّطه عليه.

احتجّ بأنّ للبائع فيه علقةً ، فإنّه لو زاد ، كانت له. قال : فلو تصرّف فيما يتحقّق أنّه حقّه أو أقلّ بالكيل ، فوجهان ، أحدهما : الصحّة ؛ لأنّه تصرّف في حقّه بعد قبضه. والمنع ؛ لانّه لا يجوز التصرّف في الجميع فلم يجز في البعض(٩) .

____________________

(١ و ٢) المغني ٤ : ٢٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠.

(٣) المغني ٤ : ٢٤٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠.

(٤ - ٩) المغني ٤ : ٢٤٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤١.

٨٤

يب - لو كال طعاماً وآخر ينظر إليه ، فهل لمن شاهد الكيل شراؤه بغير كيلٍ؟ أمّا عندنا فنعم - وهو إحدى روايتي أحمد(١) - لانتفاء الجهالة.

وكذا لو كاله البائع للمشتري ثمّ اشتراه منه أو اشتريا طعاماً فاكتالاه ثمّ باع أحدهما حصّته قبل التفرّق.

واُخرى عنه بالمنع(٢) .

مسألة ٤٧ : لو باع مختلف الأجزاء مع المشاهدة ، صحّ‌ - كالثوب والدار والغنم - بالإجماع. وكذا لو باع جزءاً منه مشاعاً ، كنصفه أو ثُلثه ، أو جزءاً معيّناً ، كهذا البيت ، وهذا الرأس من القطيع.

أمّا لو باع ذراعاً منها أو عشرةً من غير تعيين ، فإن لم يقصد الإشاعة ، بطل إجماعاً. وإن قصد الإشاعة ، فإن لم يعلما عدد الذُّرْعان ، بطل البيع إجماعاً ؛ لأنّ الجملة غير معلومة ، وأجزاء الأرض مختلفة ، فلا يمكن أن تكون معيّنةً ولا مشاعة.

وإن علم الذُّرْاعان ، للشيخ قولان :

البطلان(٣) - وبه قال أبو حنيفة(٤) - لأنّ الذراع عبارة عن بقعة بعينها ، وموضعها مجهول.

والصحّة(٥) - وبه قال الشافعي وأحمد(٦) - إذ لا فرق بين عُشْر الأرض وبين ذراع من عشرة على قصد الإشاعة.

وهو عندي أقرب. وليس الذراع بقعةً معيّنة ، بل هو مكيال.

____________________

(١ و ٢) المغني ٤ : ٢٤٨ ، الشرح الكبير ٤ : ٤١.

(٣) لم نعثر عليه في مظانّه.

(٤) المغني ٤ : ٢٥٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣.

(٥) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١٥٣ ، الخلاف ٣ : ١٦٤ ، المسألة ٢٦٤.

(٦) راجع المصادر في الهامش (٤).

٨٥

فروع :

أ - لو اتّفقا على أنّهما أرادا قدراً منها غير مشاع ، لم يصحّ البيع ؛ لاتّفاقهما على بطلانه. ولو اختلفا فقال المشتري : أردت الإشاعة فالبيع صحيح ، وقال البائع : بل أردت معيّناً ، فالأقرب تقديم قول المشتري ؛ عملاً بأصالة الصحّة وأصالة عدم التعيين.

ب - لو قال : بعتك من هذه الدار من هاهنا إلى هاهنا ، جاز ؛ لأنّه معلوم.

ج - لو قال : بعتك من هاهنا عشرة أذرع في جميع العرض إلى حيث ينتهي الذرع طولاً ، فالأقرب عندي : البطلان ؛ لاختلاف الذرع(١) ، والجهل بالموضع الذي ينتهي إليه.

وللشيخ قول بالجواز(٢) ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٣) .

د - لو قال : بعتك نصيبي من هذه الدار ، ولا يعلم قدره ، أو : نصيباً أو سهماً أو جزءاً أو حظّاً أو قليلاً أو كثيراً ، لم يصحّ ، وإن علما نصيبه ، صحّ.

ه - لو قال : بعتك نصف داري ممّا يلي دارك ، قال الشافعي وأحمد : لا يصحّ ؛ لجهله بالمنتهى(٤) . وفيه قوّة.

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : الذراع.

(٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١٥٤ ، الخلاف ٣ : ١٦٤ ، المسألة ٢٦٥.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٢ ، المجموع ٩ : ٣١٦ - ٣١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣.

(٤) المغني ٤ : ٢٥٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١١ ، وفيها قول أحمد فقط.

٨٦

و - لو قال : بعتك عبداً من عبدين أو أكثر ، أو : شاةً من شاتين أو أكثر ، لم يصحّ على الأشهر - وبه قال الشافعي وأحمد(١) - للجهالة ، وبالقياس على الزائد على الثلاثة ، أو في غير العبيد ، كالثياب والدوابّ ، أو لم يجعل له الاختيارِ أو زاده على الثلاث ، أو على النكاح ، فإنّه لو قال : أنكحتك إحدى ابنتي ، بطل إجماعاً.

وفي روايةٍ لنا : يجوز(٢) ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي في القديم في عبدٍ من عبدين أو من ثلاثة بشرط الخيار. ولأنّ الشرع أثبت التخيير مدّة ثلاثة أيّام بين العوضين ليختار هذا بالفسخ أو هذا بالإمضاء فجاز أن يثبت له الخيار بين عبدين ، وكما تتقدّر نهاية الاختيار بثلاثة تتقدّر نهاية ما يتخيّر فيه من الأعيان بثلاثة لا أزيد ؛ لدعاء الحاجة إليه ، وفي الأكثر يكثر الغرر ، والحاجة لا تنفي الغرر(٣) .

ويندفع بالتعيين. وما ذكروه من التخيير ضعيف.

ولو قال : بعتك شاةً من هذا القطيع ، بطل.

والأقرب : أنّه لو قصد الإشاعة في عبدٍ من عبدين أو في عشرة ، وفي شاةٍ من شاتين أو عشرة ، بطل ، بخلاف قصد الإشاعة في الذراع من الأرض.

ز - حكم الثوب حكم الأرض. ولو قال : بعتك من هاهنا إلى هاهنا ، صحّ إن كان ممّا لا ينقصه القطع ، وإن كان ممّا ينقصه القطع وشرطه ، جاز ،

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٠ ، المجموع ٩ : ٢٨٦ - ٢٨٧ و ٢٨٨ ، حلية العلماء ٤ : ٨٤ ، المغني ٤ : ٢٥٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٣ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ١٠.

(٢) اُنظر : الكافي ٥ : ٢١٧ ، ١ ، والفقيه ٣ : ٨٨ / ٣٣٠ ، والتهذيب ٧ : ٧٢ / ٣٠٨.

(٣) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٣ ، المجموع ٩ : ٢٨٧ و ٢٨٨ ، حلية العلماء ٤ : ٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤١ - ٤٢ ، المغني ٤ : ٢٥٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٣.

٨٧

وإلّا فالأقوى عندي : الجواز أيضاً ؛ لأنّه سلّطه على قطعه ببيعه إيّاه.

وقال بعض الشافعيّة : لا يجوز ، كما لو اشترى نصفاً معيّناً من الحيوان(١) .

وليس بجيّد ؛ لامتناع التسليم هنا ، بخلاف التسليم في الثوب ، فإنّ النقص لا يمنع التسليم إذا رضيه.

وكذا البحث لو باعه ذراعاً من اُسطوانة من خشب ، والخلاف بين الشافعيّة فيه كما تقدّم. قالوا : ولو كانت الاُسطوانة من آجُرٍّ ، جاز. قالوا : بشرط أن يكون انتهاء الذراع إلى انتهاء الآجُرّة ، فلا يلحق الضرر بذلك(٢) .

ح - الاستثناء كالمبيع يجب أن يكون معلوماً ، فلو استثنى جزءاً مجهولاً ، بطل ، كقوله : بعتك هؤلاء العبيد إلّا واحداً ، ولم يعيّنه ، سواء اتّفقت القِيَم أو لا. ولا فرق بين أن يقول : على أن تختار مَنْ شئت منهم أو لا ، ولا إذا قال ذلك بين أن يقدّر زمان الاختيار أو لا يقدّره.

ولو باع جملة الشي‌ء واستثنى جزءاً شائعاً ، كنصفٍ أو ثُلْثٍ ، جاز.

ولو قال : بعتك هذه الصبرة إلّا صاعاً ، فإن كانت معلومة الصيعان ، صحّ ، وإلّا فلا - وبه قال الشافعي وأبو حنيفة(٣) - لأنّهعليه‌السلام نهى عن الثُّنْيا(٤) في البيع(٥) .

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١٠٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٢ ، المجموع ٩ : ٣١٧.

(٢) المجموع ٩ : ٣١٧ - ٣١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٧.

(٣) الوجيز ١ : ١٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٢ ، المجموع ٩ : ٣١٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥.

(٤) هي أن يستثنى في عقد البيع شيء مجهول. النهاية - لابن الأثير - ١ : ٢٢٤ « ثنا ».

(٥) صحيح مسلم ٣ : ١١٧٥ / ٨٥ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٨٥ / ١٢٩٠ ، سنن النسائي ٧ : ٢٩٦ ، مسند أحمد ٤ : ٣٢٦ / ١٤٤٢٧.

٨٨

وقال مالك : يصحّ وإن كانت مجهولة الصيعان(١) . وهو القياس الذي يقتضيه جواز بيع الصبرة مع الجهالة ؛ إذ لا فرق بين بيعها بأسرها وبين استثناء صاعٍ معلوم منها.

أمّا نحن فلمـّا أبطلنا بيعها مع الجهل ، بطل مع الاستثناء المعلوم.

ط - لو باعه صاعاً من هذه الصبرة وهُما يعلمان العدد ، صحّ.

وهل ينزّل على الإشاعة بحيث لو تلف بعض الصبرة تلف بقسطه من المبيع ، أو لا ، بل المبيع صاع من الجملة غير مشاع ؛ لعدم اختلاف المقصود باختلاف أعيان الصيعان ، فيبقى المبيع ما بقي صاع؟ فيه احتمال.

وأظهرهما عند الشافعيّة : الأوّل(٢) .

ولو لم يعلما العدد ، فإن نزّلناه على الإشاعة ، فالأقرب : البطلان ، وهو قول بعض الشافعيّة(٣) .

وإن قلنا : المبيع صاع غير مشاع ، جاز - وهو أظهر وجهي الشافعي(٤) - فالمبيع أيّ صاع كان حتى لو تلفت الصبرة سوى صاعٍ ، تعيّن ، وللبائع أن يسلّم صاعاً من أسفلها وإن لم يكن مرئيّاً ؛ لعدم التفاوت.

وقال القفّال من الشافعيّة : يبطل ؛ لأنّه غير معيّن ولا موصوف ، فصار كما لو فرّقها وباعه واحداً منها(٥) .

ي - لو كان له عبد واحد فحضر في جماعة عبيد ، فقال سيّده : بعتك‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠ ، وانظر بداية المجتهد ٢ : ١٦٤ ، والكافي في فقه أهل المدينة : ٣٣٢.

(٢ و ٣ ) المجموع ٩ : ٣١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣ و ٤٤ ، المجموع ٩ : ٣١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩.

(٥) حلية العلماء ٤ : ١٠٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣ ، المجموع ٩ : ٣١١ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٩.

٨٩

عبدي من هؤلاء ، والمشتري يراهم ، بطل ؛ للجهالة ، وهو أحد قولي الشافعيّة. والآخر : يكون كبيع الغائب(١) .

يأ - يجب في المستثنى إمكان انفراده للبائع ، فلو باع أمةً واستثنى وطئها مدّةً ، لم يصحّ. ولو استثنى الكافر خدمة العبد - الذي بِيع عليه لإسلامه - مدّةً ، فالأقرب : الجواز ما لم تُثبت الخدمة عليه سلطنة ، كالمتعلّقة بالعين.

مسألة ٤٨ : إبهام السلوك كإبهام المبيع‌ ، فلو باعه أرضاً محفوفة بملكه من جميع الجهات وشرط السلوك من جانبٍ ولم يعيّن ، بطل البيع ؛ لتفاوت الغرض باختلاف الجهات ، وبه قال الشافعي(٢) .

ولو عيّن السلوكَ من جانبٍ ، صحّ إجماعاً ، وكذا لو قال : بعتكها بحقوقها ، ويثبت للمشتري حقّ السلوك من جميع الجوانب.

ولو أطلق ولم يعيّن جانباً ، فوجهان ، أظهرهما : ثبوت السلوك من الجميع ؛ لتوقّف الانتفاع عليه. وعدمه ؛ لسكوته عنه. وحينئذٍ هل هو بمنزلة نفي السلوك؟ احتمال.

وللشافعيّة كالوجهين(٣) .

ولو شرط نفي الممرّ ، فالوجه : الصحّة ؛ لإمكان الانتفاع بالإيجار وتوقّع تحصيل المسلك.

ويحتمل - وهو أظهر وجهي الشافعيّة(٤) - البطلان ؛ لتعذّر الانتفاع في الحال.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٢ ، المجموع ٩ : ٢٨٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٤ ، المجموع ٩ : ٢٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥ ، المجموع ٩ : ٢٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٠.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥ ، المجموع ٩ : ٢٤١ - ٢٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٠.

٩٠

ولو كانت الأرض المبيعة الملاصقةَ للشارع ، فليس للمشتري السلوك في ملك البائع ، فإنّ العادة في مثلها الدخول من الشارع. وإن كانت ملاصقةً للمشتري(١) ، فليس له السلوك في ملك البائع ، بل يدخل في ملكه السابق إن جرى البيع مطلقاً. ولو قال : بحقوقها ، فله السلوك في ملك البائع. وهذا كلّه كقول الشافعيّة(٢) .

ولو باع داراً واستثنى لنفسه بيتاً ، فله الممرّ. وإن نفى الممرّ ، فإن أمكن اتّخاذ ممرّ آخر ، صحّ ، وإن لم يمكن ، فالأقرب الصحّة.

وللشافعيّة وجهان(٣) .

مسألة ٤٩ : لو باع الدهن بظرفه وقد شاهده أو وصف له وصفاً يرفع الجهالة ، صحّ‌ إذا عرف المقدار ، عندنا ، ومطلقاً عند مجوّزي بيع الجزاف(٤) . وكذا كلّ ما تتساوى أجزاؤه ، كالعسل والدبس والخلّ.

ولو باعه كلّ رطلٍ بدرهم ، فإن عرف الأرطال ، صحّ ، وإلّا فلا ، وحكمه حكم الصبرة. ولو باعه مع الظرف بعشرة ، صحّ ؛ لأنّه باع عينين يجوز العقد على كلّ واحد منهما منفرداً فجاز مجتمعاً.

فأمّا إن باع السمن مع الظرف كلّ رطل بدرهمٍ وعرفا قدر المجموع ، صحّ وإن جهلا تفصيله.

ومَنَع منه بعضُ الشافعيّة وبعض الحنابلة ؛ لأنّ وزن الظرف يزيد وينقص ولا يعلم كم بدرهمٍ منهما ، فيدخل على غرر(٥) .

____________________

(١) أي : لملك المشتري.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٥ ، المجموع ٩ : ٢٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٠.

(٤) المغني ٤ : ٢٥١ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٢.

(٥) حلية العلماء ٤ : ١١٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٢ ، المجموع ٩ : ٣١٩ ، المغني ٤ : ٢٥٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٢.

٩١

والباقون جوّزوه - كما اخترناه - لصحّة بيع كلٍّ منهما منفرداً ، فصحّ مجتمعاً. ولأنّه رضي أن يشتري الظرف كلّ رطل منه بدرهم ويشتري السمن كذلك(١) .

ولا يضرّ اختلاف القيمة فيهما ، كما لو اشترى ثوباً مختلفاً أو أرضاً كلّ ذراع بدرهم ، فإنّ القيمة مختلفة ، ويكون ثمن كلّ ذراع درهماً ، ولا يحتاج أن يجعل بعض الذراع الجيّد وبعض الردي‌ء بدرهم.

وإن باعه كلّ رطل بدرهمٍ على أن يزن الظرف معه فيحسب عليه بوزنه ولا يكون مبيعاً وهُما يعلمان زنة كلّ واحد منهما ، صحّ ؛ لأنّه إذا علم أنّ الدهن عشرة والظرف رطلان ، كان معناه بعتك عشرة أرطال باثني عشر درهماً. ولو لم يعلما زنتهما ولا زنة أحدهما ، بطل ؛ لأدائه إلى جهالة الثمن في الحال في الجملة والتفصيل ، وبه قال الشافعي وأحمد(٢) .

مسألة ٥٠ : يجوز بيع النحل إذا شاهدها وكانت محبوسةً بحيث لا يمكنها الامتناع‌ - وبه قال الشافعي ومحمّد بن الحسن وأحمد(٣) - لأنّها معلومة يقدر على تسليمها ، فصحّ بيعها كغيرها.

وقال أبو حنيفة : لا يجوز بيعها منفردةً ؛ لأنّه لا ينتفع بعينه ، فأشبه الحشرات(٤) .

والجواب : المنع من عدم الانتفاع ؛ لأنّها يخرج من بطونها شراب فيه‌

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ١١٠ ، المغني ٤ : ٢٥١ و ٢٥٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٢.

(٢) المجموع ٩ : ٣٢٠ ، المغني ٤ : ٢٥٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٢.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٢ ، المجموع ٩ : ٣٢١ و ٣٢٢ ، حلية العلماء ٤ : ١١١ ، بدائع الصنائع ٥ : ١٤٤ ، المغني ٤ : ٣٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٩.

(٤) بدائع الصنائع ٥ : ١٤٤ ، المجموع ٩ : ٣٢٢ ، حلية العلماء ٤ : ١١٢ ، المغني ٤ : ٣٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٩.

٩٢

منافع للناس ، فصارت كبهيمة الأنعام.

إذا عرفت هذا ، فإنّه لا يجوز بيعها في كواراتها(١) - وبه قال بعض الحنابلة(٢) - لجهالتها.

وقال بعضهم : يجوز(٣) .

والضابط : العلم ، فإن تمكّن منه بأن يفتح رأس البيت ويشاهدها ويعرف كثرتها من قلّتها ، جاز ، وإلّا فلا.

مسألة ٥١ : ويجوز بيع دود القزّ - وبه قال الشافعي وأحمد‌(٤) - لأنّه حيوان طاهر معلوم يجوز اقتناؤه لتملّك ما يخرج منه ، فأشبه البهائم.

وقال أبو حنيفة في رواية عنه : إنّه لا يجوز بيعه. وفي رواية اُخرى : إن كان معه قزّ ، جاز بيعه ، وإلّا فلا ؛ لأنّه لا ينتفع بعينه ، فأشبه الحشرات(٥) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ النفع بها ظاهر ، وهو ما يخرج منها ، كالبهائم التي لا ينتفع بها بشي‌ء غير النتاج ، بخلاف الحشرات التي لا نفع فيها البتة ، فإنّ هذه يخرج منها الحرير ، وهو أفخر الملابس.

وكذا يجوز بيع بزره.

ومَنَعه بعض الحنابلة(٦) . وهو خطأ ؛ لما مرّ.

____________________

(١) الكِوارة : شي‌ء يتّخذ للنحل من القُضْبان ، وهو ضيق الرأس. لسان العرب ٥ : ١٥٦ « كور ».

(٢ و ٣ ) المغني ٤ : ٣٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٩.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨ ، حلية العلماء ٤ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٢٢٧ و ٢٥٣ ، روضة الطالبين ٣ : ١٩ ، المغني ٤ : ٣٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٩ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٤.

(٥) بدائع الصنائع ٥ : ١٤٤ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٤٥ ، حلية العلماء ٤ : ٧٢ ، المجموع ٩ : ٢٢٧ و ٢٥٣ ، المحلّى ٩ : ٣١ ، المغني ٤ : ٣٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٩.

(٦) المغني ٤ : ٣٢٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٩.

٩٣

مسألة ٥٢ : المسك طاهر يجوز بيعه في الجملة‌ ، وبه قال عامّة الفقهاء(١) .

وحكي عن بعض الناس : المنع من بيعه ؛ لأنّه نجس ، لقولهعليه‌السلام : « ما اُبين من حيّ فهو ميّت »(٢) والميتة نجسة(٣) .

وقد قيل : إنّه دم(٤) .

وهو خطأ ؛ لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال للأنصاريّة التي سألته عن غسل الحيض : « خُذي فِرصةً(٥) من مسك فتطهّري بها »(٦) .

ولا دلالة في الخبر ؛ لأنّ الغزال يلقيه كما يلقي الولدَ ، ويلقي الطير البيضَ. والدم المحرَّم هو المسفوح ، فإنّ الكبد حلال وهو دم ، وقد روي جواز بيعه عن الصادقعليه‌السلام (٧) .

إذا ثبت هذا ، فقد جوّز الشيخُ بيعَ المسك في فأرة وإن لم يفتق ، وفتقه أحوط(٨) ، وبه قال بعض الشافعيّة ؛ لأنّ بقاءه في فأرةٍ مصلحة له ، فإنّه يحفظ رطوبته وذكاء رائحته ، فأشبه ما مأكوله في جوفه(٩) .

____________________

(١) المجموع ٩ : ٣٠٦ وكما في الخلاف ٣ : ١٧٠ ، المسألة ٢٧٧

(٢) سنن أبي داوُد ٣ : ١١١ / ٢٨٥٨ ، المستدرك - للحاكم - ٤ : ٢٣٤ نحوه.

(٣ و ٤ ) حلية العلماء ٤ : ١٠٢ ، المجموع ٩ : ٣٠٦ ، الحاوي الكبير ٥ : ٣٣٤ ، وكما في الخلاف ٣ : ١٧٠ ، المسألة ٢٧٧.

(٥) الفِرْصة : قطعة من صوف أو قطن أو خرقة. النهاية - لابن الأثير - ٣ : ٤٣١ « فرص ».

(٦) صحيح البخاري ١ : ٨٥ - ٨٦ ، سنن النسائي ١ : ١٣٥ - ١٣٦ ، سنن البيهقي ١ : ١٨٣ ، معرفة السنن والآثار ١ : ٤٨٨ - ٤٨٩ / ١٤٦١ ، مسند أبي عوانة ١ : ٣١٧.

(٧) اُنظر : الفقيه ٣ : ١٤٣ / ٦٢٨ ، والتهذيب ٧ : ١٣٩ / ٦١٥.

(٨) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١٥٨ ، الخلاف ٣ : ١٧٠ ، المسألة ٢٧٨.

(٩) المجموع ٩ : ٣٠٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٤ ، المغني ٤ : ٢٩٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٢.

٩٤

ومَنَع أكثر أصحاب الشافعي وأصحاب أحمد ؛ لبقائه خارج وعائه من غير ضرورة ، وتبقى رائحته [ فلم يجز ](١) بيعه مستوراً ؛ لجهالة صفته ، كالدرّ في الصدف(٢) .

والوجه : الصحّة ؛ لأنّ صفة المسك معلومة ، فيشتريه بشرط الصحّة ، كالمذوق قبل ذوقه.

مسألة ٥٣ : لا يجوز بيع البيض في بطن الدجاجة ولا النوى في التمر‌ - وهو وفاق - للجهالة.

ولو باع لؤلؤةً في صدفٍ ، لم يجز أيضاً ؛ للجهالة ، وبه قال محمّد(٣) .

وقال أبو يوسف : يجوز ، وله الخيار إذا رآه ؛ لأنّه كالحقّة(٤) .

ونحن نمنع من حكم الأصل ؛ لعدم ضبط اللؤلؤ.

مسألة ٥٤ : قد بيّنّا أنّ جهالة الاستثناء تُبطل البيع‌ ، وكذا المنفصل المعلوم إذا جُهلت نسبته إلى المستثنى منه ، فلو باعه بعشرة إلّا ثوباً وعيّنه ، لم يصحّ. وكذا لو باعه بثوب إلّا درهماً مع جهل النسبة.

ولو استثنى جزءاً معلوماً مشاعاً ، كثُلْثٍ أو ربع من الصبرة أو الحائط ، أو جزءين وأزيد ، كتُسْعين أو ثلاثة أثمان ، صحّ البيع ، عند علمائنا - وبه قال الشافعي وأحمد(٥) - لانتفاء الجهالة.

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في « ق ، ك» والطبعة الحجريّة : فلم يقع. وما أثبتناه - كما هو الصحيح - من المغني والشرح الكبير.

(٢) الحاوي الكبير ٥ : ٣٣٤ - ٣٣٥ ، المجموع ٩ : ٣٠٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٤ ، المغني ٤ : ٢٩٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٢.

(٣ و ٤) لم نعثر عليه في مظانّه من المصادر المتوفّرة لدينا.

(٥) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٧٢ ، المجموع ٩ : ٣١٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٢ ، المغني ٤ : ٢٣١ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٥.

٩٥

وقال أبو بكر وابن أبي موسى : لا يجوز(١) . وليس بمعتمد.

وكذا يجوز أن يستثني المشاع من الحيوان ، كثُلْثه أو ربعه ؛ لوجود المقتضي وانتفاء المانع.

وقال بعض الحنابلة : لا يجوز ؛ قياساً على استثناء الشحم(٢) .

وهو خطأ ؛ لجهالة الشحم.

ولو قال : بعتك قفيزاً من هذه الصبرة إلّا مكّوكاً(٣) ، صحّ.

فروع :

أ - لو باع قطيعاً واستثنى شاةً معيّنة ، صحّ البيع ، وإن لم تكن معيّنةً ، بطل - وهو قول أكثر العلماء(٤) - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن الثُّنْيا إلّا أن تعلم(٥) . ونهى عن الغرر(٦) . ولأنّه مبيع مجهول فلم يصحّ ، كما لو قال : إلّا شاة مطلقة.

وقال مالك : يصحّ أن يبيع مائة شاة إلّا شاة يختارها ، أو يبيع ثمرة حائطه ويستثني ثمرة نخلاتٍ يعدّها(٧) .

ب - لو قال : بعتك هذا بأربعة دراهم إلّا بقدر درهم ، أو : إلّا ما يخصّ درهماً ، صحّ ؛ لأنّ قدره معلوم من المبيع وهو الربع ، فكأنّه قال : بعتك ثلاثة أرباعه بأربعة. ولو قال : إلّا ما يساوي درهماً ، صحّ مع العلم‌

____________________

(١ و ٢) المغني ٤ : ٢٣١ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٥.

(٣) المكّوك : ميكال معروف لأهل العراق. لسان العرب ١٠ : ٤٩١ « مكك ».

(٤) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٣.

(٥) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٦٢ / ٣٤٠٥ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٨٥ / ١٢٩٠ ، سنن النسائي ٧ : ٢٩٦.

(٦) تقدّم تخريجه في ص ٤٨ ، الهامش (٢).

(٧) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٣.

٩٦

لا مع الجهالة ؛ إذ ما يساوي الدرهم قد يكون الربع وقد يكون أكثر وأقلّ.

ج - لو باعه سمسما واستثنى الكسب(١) ، لم يجز ، لأنّه قد باعه الشيرج بالحقيقة ، وهو غير معلوم. وكذا لو استثنى الشيرج. وكذا لو باعه قطناً واستثنى الحبّ أو بالعكس ، وبه قال الشافعي(٢) .

مسألة ٥٥ : لو باعه حيواناً مأكولاً واستثنى رأسه وجلده ، فالأقوى بطلان البيع - وبه قال أبو حنيفة والشافعي(٣) - لأنّه لم يجز إفراده بالعقد فلم يجز استثناؤه ، كالحمل ، ولأنّه مجهول.

وفي قولٍ لنا : الشركة بقيمة ثُنْياه(٤) ؛ لقول الصادقعليه‌السلام : « اختصم إلى أمير المؤمنينعليه‌السلام رجلان اشترى أحدهما من الآخر بعيراً واستثنى البيّعُ الرأسَ والجلد ثمّ بدا للمشتري أن يبيعه ، فقال للمشتري : هو شريكك في البعير على قدر الرأس والجلد »(٥) .

وقال مالك : يكون له ما استثناه ، ويصحّ البيع في السفر دون الحضر ؛ لأنّ المسافر لا يمكنه الانتفاع بالجلد والسواقط. فجوّز له شراء اللحم دونها(٦) .

وليس بجيّد ؛ لتساوي السفر والحضر في الحكم.

وقال أحمد : يصحّ الاستثناء مطلقاً ؛ لأنّ المستثنى والمستثنى منه معلومان ، فصحّ ، كما لو استثنى نخلةً معيّنة(٧) .

____________________

(١) الكُسْب : عصارة الدهن. لسان العرب ١ : ٧١٧ « كسب ».

(٢) المجموع ٩ : ٣٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٨.

(٣) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦.

(٤) من القائلين بذلك : المحقّق في شرائع الإسلام ٢ : ٥٧.

(٥) الكافي ٥ : ٣٠٤ / ١ ، التهذيب ٧ : ٨١ / ٣٥٠.

(٦) المدونّة الكبرى ٤ : ٢٩٣ ، المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦.

(٧) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦.

٩٧

وليس بجيّد ؛ للعلم هنا.

فروع :

أ - لو باع الرأس والجلد أو شارك فيهما ، فالوجه عندي : البطلان ؛ للجهالة وتعذّر التسليم.

وفي قولٍ لنا : إنّه يكون للشريك بقدر نصيبه(١) ؛ لقول الصادقعليه‌السلام في رجلٍ شهد بعيراً مريضاً وهو يباع ، فاشتراه رجل بعشرة دراهم وأشرك فيه رجلاً بدرهمين بالرأس والجلد ، فقضي أنّ البعير بري‌ء فبلغ ثمانية دنانير ، قال : فقال : « لصاحب الدرهمين خُمس ما بلغ ، فإن قال : أريد الرأس والجلد فليس له ذلك هذا الضرار وقد اُعطي حقّه إذا اُعطي الخُمس »(٢) .

ب - لو امتنع المشتري من ذبحها ، قال أحمد : لم يجبر عليه ، ويلزمه قيمة ذلك ؛ لما روي عن عليّعليه‌السلام أنّه قضى في رجلٍ اشترى ناقةً وشرط ثُنْياها ، فقال : « اذهبوا إلى السوق فإذا بلغت أقصى ثمنها فأعطوه حساب ثُنْياها من ثمنها »(٣) .

وقد بيّنّا أنّ الأقوى بطلان البيع.

ج - لو استثنى شحم الحيوان ، لم يصحّ البيع - وبه قال أحمد(٤) - لأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن الثُّنْيا إلّا أن تعلم(٥) . ولأنّه لا يصحّ إفراده بالبيع ؛

____________________

(١) قال به المحقّق في شرائع الإسلام ٢ : ٥٧.

(٢) التهذيب ٧ : ٧٩/ ٣٤١ ، وبتفاوت في الكافي ٥ : ٢٩٣ / ٤.

(٣) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٢١ - ٢٢.

(٤) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٢١.

(٥) تقدّم تخريجه في ص ٩٥ ، الهامش (٥).

٩٨

لجهالته.

مسألة ٥٦ : لو استثنى الحملَ ، صحّ عندنا - وبه قال الحسن والنخعي‌ وإسحاق وأبو ثور وأحمد في روايةٍ(١) - لأنّ نافعاً(٢) روى عن ابن عمر أنّه باع جاريةً واستثنى ما في بطنها(٣) .

ولأنّه يصحّ استثناؤه في العتق فصحّ في البيع.

وقال أبو حنيفة ومالك والشافعي وأحمد في اُخرى ، والثوري : لا يصحّ ، لأنّه مجهول لا يصحّ إفراده بالبيع ، فلا يصحّ استثناؤه. ولأنّهعليه‌السلام نهى عن الثّنيا إلّا أن تعلم(٤) (٥) .

ونحن نقول بالموجب ، فإنّ الاستثناء إخراج ما لولاه لدخل ، والبيع إنّما تناول الاُمّ دون الحمل ، وإطلاق الاستثناء عليه مجاز ، بل نقول نحن : إنّه لو باع الامّ ولم يستثن الحمل ، لم يدخل في البيع ، وكان للبائع ، والاستثناء هنا مؤكّد لا مخرج.

تذنيب : لو باع أمةً حاملاً بحُرٍّ ، جاز البيع عندنا ؛ للأصل‌ ، خلافاً للشافعي ؛ لأنّ الحمل لا يدخل في البيع ، فصار كأنّه مستثنى ، فلا يصحّ بيعها(٦) .

____________________

(١) المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ - ٣٧ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٢١.

(٢) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : « نافع » غير منصوب.

(٣) المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٧.

(٤) تقدّم تخريجه في ص ٩٥ ، الهامش (٥).

(٥) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، الحاوي الكبير ٥ : ٢٢٥ - ٢٢٦ ، المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٦ - ٣٧ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٢١.

(٦) المجموع ٩ : ٣٢٤ - ٣٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ١١٦ ، المغني ٤ : ٢٣٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٧.

٩٩

ونمنع بطلان الاستثناء.

مسألة ٥٧ : لا يكفي في العلم مشاهدة وجه الدابّة‌ ، بل لابُدّ من النظر إلى مؤخّرها - وبه قال أبو يوسف(١) - لأنّ المؤخّر موضع مقصود منها ، فيشترط رؤيته.

وقال محمّد بن الحسن : لا يشترط ؛ لأنّ الأصل في الحيوان الوجه ، فتكفي رؤيته ، كالعبد والأمة(٢) .

ونحن نمنع المقيس عليه ، ونوجب المشاهدة لجميع الأجزاء الظاهرة في المبيع كلّه ، سواء كان حيواناً أو غيره ، أو نثبت خيار الرؤية لو ظهر البعض على الخلاف.

ولو اشترى دارا فرأى خارجها ، لم يصحّ ، إلّا إذا وصف الباقي وصفاً يرفع الجهالة ، ويثبت خيار الرؤية ، وبه قال زفر(٣) .

وقال أبو حنيفة وصاحباه : إذا رأى خارجها ، كان رؤية لها(٤) . وليس بجيّد.

مسألة ٥٨ : وكما أنّ الجهالة في الموضعين مبطلة فكذا في صفاتهما ولواحق المبيع‌ ، فلو شرطا شرطاً مجهولاً ، بطل البيع. ولو شرطا تأجيل الثمن ، وجب أن يكون معلوماً ، فلو أجّله إلى الحصاد ونحوه ، بطل البيع ؛ للجهالة.

فإن أسقط الأجل ، لم ينقلب جائزاً عندنا - وبه قال الشافعي(٥) - لأنّه‌

____________________

(١) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٣٤ ، بدائع الصنائع ٥ : ٢٩٣.

(٢) بدائع الصنائع ٥ : ٢٩٣.

(٣) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٣٤.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٣٤ ، بدائع الصنائع ٥ : ٢٩٤.

(٥) المبسوط - للسرخسي - ١٣ : ٢٧.

١٠٠

101

102

103

104

105

106

107

108

109

110

111

112

113

114

115

116

117

118

119

120

121

122

123

124

125

126

127

128

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

155

156

157

158

159

160

161

162

163

164

165

166

167

168

169

170

171

172

173

174

175

176

177

178

179

180

للأب.

وإن ترك ابنة عم وابن عمة فلابنة العم الثلثان ولابن العمة الثلث.

وإن ترك بنات عم وبني عم فالمال بينهم «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ ».

وإن ترك بنات خال وبني خال فالمال بينهم بالسوية الذكر والأنثى فيه سواء.

وإن ترك ابن عم لأب وأم وابن عم لأب فالمال لابن العم للأب والأم.

وإن ترك ابن ابن عم لأب وأم وابن عم لأب فالمال لابن العم للأب.

وإن ترك ابنتي ابن عم إحداهما أخته لأمه فالمال للتي هي أخته لأمه.

وإن ترك خالته وابن خالة له فالمال للخالة لأنها أقرب ببطن.

وإن ترك عمة أمه وخالة أمه استويا في البطون وهما جميعا من طريق الأم فالمال بينهما نصفان.

وإن ترك جدا أبا الأم وخالا وخالة فالمال للجد أبي الأم.

وإن ترك عم أم وخال أم فالمال بينهما نصفان.

وإن ترك خالته وابن أخته وابنة ابنة أخته فالمال لابن أخته وسقط الباقون.

وإن ترك ابن أخ لأم وهو ابن أخت لأب وابنة أخ لأب وهي ابنة أخت لأم

الأم كما صرح الفضل أيضا هنا بالاختصاص.

قوله : « فالمال بينهم » أي مع اتحاد الأبقوله « وإن ترك ابن ابن عم » هذا يدل على أن حكم المسألة الإجماعية لا يسري في الأولاد كما صرح به الشهيد الثاني (ره) وغيره.

قوله : « فالمال بينهما نصفان » هذا هو المشهور ، وقيل : للخالة الثلث وللعمة الثلثان.

قوله : « وهو ابن أخت » كان تزوج أم زيد بعد مفارقة أبيه برجل ، فولدت منه ولدا ، وكان لأبيه ولد من غير أمه ، فحصل التزويج بينهما فالولد الحاصل منهما ولد الأخ للأب ، والأخت للأم أو بالعكس.

١٨١

لكل واحد منهما السدس من قبل أن أحدهما هو ابن أخ لأم فله السدس من هذه الجهة والأخرى هي بنت أخت لأم فلها أيضا السدس من هذه الجهة وبقي الثلثان فلابن الأخت من ذلك الثلث ولابنة الأخ من ذلك الثلثان أصل حسابه من ستة يذهب منه السدسان فيبقى أربعة فليس للأربعة ثلث إلا فيه كسر يضرب ستة في ثلاثة فيكون ثمانية عشر يذهب السدسان ستة فيبقى اثنا عشر الثلث من ذلك أربعة لابن الأخت والثلثان من ذلك ثمانية لابنة الأخ فيصير في يد ابن الأخت سبعة من ثمانية عشر ويصير في يدي بنت الأخ أحد عشر من ثمانية عشر.

فإن ترك ابنة أخت لأب وأم وابنة أخت لأب وابنة أخت لأم وامرأة فللمرأة الربع ولابنة الأخت من الأم السدس ولابنة الأخت للأب والأم النصف وما بقي رد عليهما على قدر أنصبائهما وسقطت الأخرى وهي من اثني عشر سهما للمرأة الربع ثلاثة ولابنة الأخت للأم السدس سهمان ولابنة الأخت للأب والأم النصف ستة أسهم وبقي سهم واحد بينهما على قدر سهامها ولا يرد على المرأة شيئا.

فإن تركت زوجها وخالتها وعمتها فللزوج النصف وللخالة الثلث وما بقي فللعمة بمنزلة زوج وأبوين وهي من ستة أسهم للزوج النصف ثلاثة وللخالة الثلث سهمان وبقي سهم للعمة.

فإن تركت زوجها وجدها أبا أمها وخالا فللزوج النصف وللجد السدس وما بقي رد عليه وسقط الخال وإن ترك عما لأب وخالا لأب وأم فللخال الثلث نصيب الأم والباقي للعم لأنه نصيب الأب

قوله : « وما بقي رد عليهما » هذا على أصله خلافا للمشهور كما عرفت.

قوله : « فالمال بينهما » هذا مع اتحاد الأم ، وإلا فبالسوية.

قوله : « وأختا لأب وأم » لعله كان وأخا لأب وأم ، فصحف أو كان ابنة عمة لأب وأم فيما سبق في الموضعين ، فيكون غرضه تشبيه ميراث الأعمام بميراث الأخوة وبيان أن كلا منهم يأخذ نصيب من يتقرب به.

١٨٢

فإن ترك ابنة عم وابن عمة فلابنة العم الثلثان ولابن العمة الثلث.

فإن ترك ابن عمته وبنت عمته فالمال بينهما «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ ».

وإن ترك ابنة عمة لأب وأم وابن عم لأم فلابن العم للأم السدس وما بقي فلابنة العمة للأب والأم لأن هذا كأن الأب مات وترك أخا لأم وأختا لأب وأم وهاهنا يفترقان.

فإن ترك ابن خالته وخالة أمه فالمال لابن خالته.

فإن ترك ابن خال وابن خالة فالمال بينهما نصفان.

وإن ترك خالة الأم وعمة الأب فلخالة الأم الثلث ولعمة الأب الثلثان.

وإن ترك عمة الأم وخالة الأب فلعمة الأم الثلث ولخالة الأب الثلثان.

وإن ترك عمة لأب وخالة لأب وأم فلخالة الأب والأم الثلث وللعمة الثلثان.

فإن ترك ابن عم وابنة عم وابن عمة وابنة عمة وابن خال وابنة خال وابن خالة وابنة خالة فالثلث لولد الخال والخالة يقسم بينهم بالسوية الذكر والأنثى فيه سواء والثلث من الثلثين الباقيين لولد العمة «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ » والثلثان الباقيان من الثلثين لولد العم «لِلذَّكَرِ مِثْلُ حَظِّ الْأُنْثَيَيْنِ » وأصل حسابه من تسعة لأنه يؤخذ أقل شيء له ثلث ولثلثه ثلث وهو تسعة فثلث ثلثه لا يقسم بين ولد الأخوال لأنهم أربعة فتضرب تسعة في

فقوله : « وهيهنا يفترقان » أي افتراق نسب ابنة العم وابن العم من هيهنا من عند الأب ، فهم في حكم وراث الأب ويحتمل أن يكون غرضه بيان أنه لم لم يرد الزائد عن النصف هيهنا على كلالة الأم ، لأن العم ليس بذي فرض ، وهيهنا كانت الأخت من الأب ذات فرض.

قوله : « يقسم بينهم بالسوية » اقتسام الخؤولة مطلقا بالسوية هو المذهب كغيرهم ممن ينسب إلى الميت بأم ، ونقل الشيخ في الخلاف عن بعض الأصحاب أن الخؤولة للأبوين أو للأب يقتسمون للذكر ضعف الأنثى ، نظرا إلى تقربهم باب

١٨٣

أربعة فتكون ستة وثلاثين فيكون ثلثه اثني عشر وثلثا ثلثه ثمانية لا يقسم بين ولد العمة لأنه ينكسر فيضرب ستة وثلاثين في ثلاثة فيكون مائة وثمانية الثلث من ذلك ستة وثلاثون بين ولد الخال والخالة لكل واحد منهم تسعة وبقي اثنان وسبعون من ذلك أربعة وعشرون لولد العمة ولابن العمة ستة عشر ولابنة العمة ثمانية وبقي ثمانية وأربعون لابن العم اثنان وثلاثون ولابنة العم ستة عشر.

( باب )

( المرأة تموت ولا تترك إلا زوجها )

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي نجران ومحمد بن عيسى ، عن يونس جميعا ، عن عاصم بن حميد ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفرعليه‌السلام في امرأة توفيت ولم يعلم لها أحد ولها زوج قال الميراث كله لزوجها.

٢ ـ عنه ، عن محمد بن عيسى ، عن يونس ، عن يحيى الحلبي ، عن أيوب بن الحر

في الجملة ، وهو ضعيف ، لأن تقرب الخؤولة بالميت بالأم مطلقا ، ولا عبرة لجهة قربها.

باب المرأة تموت ولا تترك إلا زوجها

الحديث الأول : صحيح.

ويدل على أنه يرد على الزوج مع عدم الوارث الآخر بقية المال ، فيكون جميع المال له تسمية وردا ، وهو المشهور بين الأصحاب بل ادعى جماعة من الأصحاب منهم الشيخان والمرتضى الإجماع فيه.

واختلف في الزوجة إذا لم يكن وارث غيرها هل يرد عليها أم لا؟ والمشهور عدم الرد مطلقا ، وذهب المفيد إلى أنه يرد عليها وهو ظاهر عبارته في المقنعة وهو غير نص فيه ، وذهب الصدوق والشيخ في كتابي الأخبار وجماعة إلى أنه يرد عليها مع غيبة الإمام لا مع حضوره ، وإليه مال جماعة من المتأخرين.

الحديث الثاني : صحيح.

١٨٤

عن أبي بصير قال كنت عند أبي عبد اللهعليه‌السلام فدعا بالجامعة فنظرنا فيها فإذا فيها امرأة هلكت وتركت زوجها لا وارث لها غيره له المال كله.

٣ ـ حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد بن سماعة ، عن وهيب بن حفص ، عن أبي بصير ، عن أبي جعفرعليه‌السلام في امرأة توفيت وتركت زوجها قال المال للزوج يعني إذا لم يكن لها وارث غيره.

عنه ، عن عبد الله بن جبلة ، عن علي بن أبي حمزة ، عن أبي بصير مثل ذلك.

٤ ـ الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن بعض أصحابه ، عن أبان ، عن إسماعيل بن عبد الرحمن الجعفي ، عن أبي جعفرعليه‌السلام في امرأة ماتت وتركت زوجها قال المال للزوج يعني إذا لم يكن لها وارث غيره.

٥ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن ابن مسكان ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قلت امرأة ماتت وتركت زوجها قال المال له قال معناه لا وارث لها غيره.

٦ ـ علي ، عن محمد بن عيسى ، عن يونس ، عن أبي بصير قال سألت أبا جعفرعليه‌السلام ـ عن امرأة تموت ولا تترك وارثا غير زوجها قال الميراث كله له.

٧ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن علي بن أسباط ، عن عبد الله بن المغيرة ، عن عيينة بياع القصب ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قلت له امرأة هلكت وتركت زوجها قال المال كله للزوج.

الحديث الثالث : موثق والسند الآخر ضعيف على المشهور.

الحديث الرابع : ضعيف على المشهور.

الحديث الخامس : حسن.

الحديث السادس : صحيح.

الحديث السابع : ضعيف على المشهور.

١٨٥

( باب )

( الرجل يموت ولا يترك إلا امرأته )

١ ـ حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد بن سماعة ، عن محمد بن الحسن بن زياد العطار ، عن محمد بن نعيم الصحاف قال مات محمد بن أبي عمير بياع السابري وأوصى إلي وترك امرأة له ولم يترك وارثا غيرها فكتبت إلى العبد الصالحعليه‌السلام فكتب إلي أعط المرأة الربع واحمل الباقي إلينا.

٢ ـ عنه ، عن الحسن بن محمد ، عن علي بن الحسن بن رباط ، عن محمد بن سكين وعلي بن أبي حمزة ، عن مشمعل وعن ابن رباط ، عن مشمعل كلهم ، عن أبي بصير قال قرأ علي أبو جعفرعليه‌السلام في الفرائض امرأة توفيت وتركت زوجها قال المال كله للزوج ورجل توفي وترك امرأته قال للمرأة الربع وما بقي فللإمام.

٣ ـ حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد ، عن وهيب بن حفص ، عن أبي بصير ، عن أبي جعفرعليه‌السلام في رجل توفي وترك امرأته فقال للمرأة الربع وما بقي فللإمام.

٤ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ومحمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد جميعا ، عن علي بن مهزيار قال كتب محمد بن حمزة العلوي إلى أبي جعفر الثانيعليه‌السلام مولى لك أوصى إلي بمائة درهم وكنت أسمعه يقول كل شيء هو لي فهو لمولاي فمات وتركها ولم يأمر فيها بشيء وله امرأتان أما إحداهما فببغداد ولا أعرف لها موضعا الساعة والأخرى بقم فما الذي تأمرني في هذه المائة درهم فكتب إليه انظر أن تدفع من هذه الدراهم إلى

باب الرجل يموت ولا يترك إلا امرأته

الحديث الأول : مجهول.

الحديث الثاني : موثق.

الحديث الثالث : موثق.

الحديث الرابع : صحيح.

١٨٦

زوجتي الرجل وحقهما من ذلك الثمن إن كان له ولد فإن لم يكن له ولد فالربع وتصدق بالباقي على من تعرف أن له إليه حاجة إن شاء الله.

٥ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن علي بن أسباط ، عن خلف بن حماد ، عن موسى بن بكر ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي جعفرعليه‌السلام في زوج مات وترك امرأة فقال لها الربع وتدفع الباقي إلينا.

( باب )

( أن النساء لا يرثن من العقار شيئا )

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن محمد بن عيسى ، عن يونس ، عن محمد بن حمران ، عن زرارة ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال النساء لا يرثن من الأرض ولا من العقار

قوله عليه‌السلام : « وتصدق بالباقي » إنما أمرهعليه‌السلام بالتصدق لأنه كان ما له التصرف فيه كيف يشاء ، فلا يدل على تعين الصدقة.

الحديث الخامس : ضعيف على المشهور.

وقال في الصحاح :الربع : الدار يعينها حيث كانت ، وجمعها رباع وربوع وأرباع وأربع.

باب أن النساء لا يرثن من العقار شيئا

الحديث الأول : مجهول.

وقال في الصحاح :العقار بالفتح الأرض والضياع والنخل.

وقال في المسالك : اتفق علماؤنا إلا ابن الجنيد على حرمان الزوجة في الجملة من شيء من أعيان التركة ، واختلفوا في بيان ما تحرم منه على أقوال : أحدها ـ وهو المشهور حرمانها من نفس الأرض ، سواء كانت بياضا أو مشغولة بزرع وشجر وغيرها عينه وقيمته ، ومن عين آلاتها وأبنيتها ، وتعطى قيمة ذلك ، ذهب إليه الشيخ

١٨٧

شيئا.

٢ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ومحمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد وحميد بن زياد ، عن ابن سماعة جميعا ، عن ابن محبوب ، عن علي بن رئاب ، عن زرارة ، عن أبي جعفرعليه‌السلام أن المرأة لا ترث مما ترك زوجها من القرى والدور والسلاح والدواب شيئا

في النهاية ، وأتباعه كالقاضي وابن حمزة وقبلهم أبو الصلاح والعلامة في المختلف والشهيد في اللمعة. وثانيها : حرمانها من جميع ذلك مع إضافة الشجر إلى الآلات في الحرمان من عينه دون قيمته ، وبهذا صرح العلامة في القواعد والشهيد في الدروس ، وأكثر المتأخرين وادعوا أنه المشهور.

وثالثها : حرمانها من الرباع ، وهي الدور والمساكن دون البساتين والضياع وتعطى قيمة الآلات والأبنية من الدور والمساكن ، وهو قول المفيد وابن إدريس ، وجماعة.

ورابعها : حرمانها من عين الرباع خاصة لا من قيمته ، وهو قول المرتضى واستحسنه في المختلف ، وابن الجنيد منع من ذلك كله ، وحكم بإرثها من كل شيء كغيرها من الوراث ، وأما من يحرم من الزوجات فاختلف فيه أيضا ، والمشهور خصوصا بين المتأخرين اختصاص الحرمان بغير ذات الولد من الولد من الزوج ، وذهب جماعة ـ منهم المفيد والمرتضى والشيخ في الاستبصار وأبو الصلاح وابن إدريس بل ادعى ابن إدريس عليه الإجماع إلى أن هذا المنع عام في كل زوجة عملا بإطلاق الأخبار أو عمومها.

الحديث الثاني : صحيح.

قوله : « والسلاح والدواب » قال في المسالك : ما اشتمل عليه هذا الخبر من الدواب والسلاح منفي بالإجماع ، وحمله بعضهم على ما يحبى به الولد من السلاح كالسيف ، فإنها لا ترث منه شيئا ، وعلى ما أوصى به من الدواب أو وقفه ، أو عمل به ما يمنع من الإرث ، ولا يخفى كونه خلاف الظاهر ، إلا أن فيه جمعا بين الأخبار وهو خير من اطراحه رأسا.

١٨٨

وترث من المال والفرش والثياب ومتاع البيت مما ترك ويقوم النقض والأبواب والجذوع والقصب فتعطى حقها منه.

٣ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن ابن أذينة ، عن زرارة وبكير وفضيل وبريد ومحمد بن مسلم ، عن أبي جعفر وأبي عبد اللهعليه‌السلام منهم من رواه ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام ومنهم من رواه ، عن أحدهماعليهما‌السلام أن المرأة لا ترث من تركة زوجها من تربة دار أو أرض إلا أن يقوم الطوب والخشب قيمة فتعطى ربعها أو ثمنها إن كان لها ولد من قيمة الطوب والجذوع والخشب.

٤ ـ علي ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن جميل ، عن زرارة ومحمد بن مسلم ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال لا ترث النساء من عقار الأرض شيئا.

٥ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن علي بن الحكم ، عن العلاء ، عن محمد بن مسلم قال قال أبو عبد اللهعليه‌السلام ترث المرأة من الطوب ولا ترث من الرباع شيئا قال قلت كيف ترث من الفرع ولا ترث من الأصل شيئا فقال لي ليس لها منهم نسب ترث به وإنما هي دخيل عليهم فترث من الفرع ولا ترث من الأصل ولا يدخل عليهم داخل بسببها.

٦ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن حماد بن عثمان ، عن زرارة

وقال في مصباح اللغة :النقض : مثل قتل وحمل : ما تساقط فعل بمعنى مفعول ، واقتصر الأزهري على الضم قال : النقض : اسم لبناء المنقوض إذا هدم ، وبعضهم يقتصر على الكسر ويمنع الضم والجمع نقوض.

الحديث الثالث : حسن.

والطوب بالضم الأجر بلغة أهل مصر ذكره الجوهري.

الحديث الرابع : حسن.

الحديث الخامس : ضعيف على المشهور.

الحديث السادس : حسن.

١٨٩

[ أ ] ومحمد بن مسلم ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال لا ترث النساء من عقار الدور شيئا ولكن يقوم البناء والطوب وتعطى ثمنها أو ربعها قال وإنما ذاك لئلا يتزوجن النساء فيفسدن على أهل المواريث مواريثهم.

٧ ـ الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن الحسن بن علي ، عن حماد بن عثمان ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال إنما جعل للمرأة قيمة الخشب والطوب كيلا يتزوجن فيدخل عليهم يعني أهل المواريث من يفسد مواريثهم.

٨ ـ علي بن إبراهيم ، عن محمد بن عيسى ، عن يونس ، عن يحيى الحلبي ، عن شعيب ، عن يزيد الصائغ قال سألت أبا عبد اللهعليه‌السلام عن النساء هل يرثن الأرض فقال لا ولكن يرثن قيمة البناء قال قلت فإن الناس لا يرضون بذا فقال إذا ولينا فلم يرضوا ضربناهم بالسوط فإن لم يستقيموا ضربناهم بالسيف.

٩ ـ حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد بن سماعة ، عن عمه جعفر بن سماعة ، عن مثنى

الحديث السابع : ضعيف على المشهور.

ولا يخفى أن ظواهر الأخبار والتعليلات الواردة فيها شاملة لذات الولد أيضا وظاهر الكليني أنه أيضا قال بعمومها ، والصدوق في الفقيه خصها بغير ذات الولد ، لموقوفة ابن أذينة ، وتبعه جماعة من الأصحاب ، ويمكن حمل تلك الرواية على الاستحباب وإنما دعاهم إلى العمل بها كونها أوفق بعموم الآية ، قال الصدوق بعد إيراد رواية تدل على حرمانها مطلقا : هذا إذا كان لها منه ولد ، فإذا لم يكن لها منه ولد فلا ترث من الأصول إلا قيمتها ، تصديق ذلك ما رواه محمد بن أبي عمير عن ابن أذينة في النساء ، إذا كان لهن ولد أعطين من الرباع.

الحديث الثامن : ضعيف.

الحديث التاسع : ضعيف.

إذ الظاهر من هذا السند مغايرة جعفر بن سماعة لجعفر بن محمد بن سماعة إذ في أكثر النسخ عن عمه جعفر بن سماعة واقفي غير موثق ، وظن أكثر المحققين.

١٩٠

عن عبد الملك بن أعين ، عن أحدهماعليهما‌السلام قال ليس للنساء من الدور والعقار شيء.

١٠ ـ محمد بن أبي عبد الله ، عن معاوية بن حكيم ، عن علي بن الحسن بن رباط ، عن مثنى ، عن يزيد الصائغ قال سمعت أبا جعفرعليه‌السلام يقول إن النساء لا يرثن من رباع الأرض شيئا ولكن لهن قيمة الطوب والخشب قال فقلت له إن الناس لا يأخذون بهذا فقال إذا وليناهم ضربناهم بالسوط فإن انتهوا وإلا ضربناهم عليه بالسيف.

١١ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن علي بن الحكم ، عن أبان الأحمر قال لا أعلمه إلا ، عن ميسر بياع الزطي ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال سألته عن النساء ما لهن من الميراث قال لهن قيمة الطوب والبناء والخشب والقصب وأما الأرض والعقارات فلا ميراث لهن فيها قال قلت فالثياب قال الثياب لهن نصيبهن قال قلت كيف صار ذا ولهذه الثمن ولهذه الربع مسمى قال لأن المرأة ليس لها نسب ترث به وإنما هي دخيل عليهم وإنما صار هذا كذا كيلا تتزوج المرأة فيجيء زوجها أو ولدها من قوم آخرين فيزاحم قوما في عقارهم.

( باب )

( اختلاف الرجل والمرأة في متاع البيت )

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ومحمد بن إسماعيل ، عن الفضل بن شاذان جميعا ، عن ابن أبي عمير ، عن عبد الرحمن بن الحجاج ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال سألني هل يقضي ابن أبي ليلى بالقضاء ثم يرجع عنه فقلت له بلغني أنه قضى في متاع الرجل والمرأة إذ مات أحدهما فادعاه

من المتأخرين اتحادهما وجعفر بن محمد واقفي موثق ، فالخبر حسن أو موثق.

الحديث العاشر : ضعيف.

الحديث الحادي عشر : ضعيف على المشهور.

باب اختلاف الرجل والمرأة في متاع البيت

الحديث الأول : حسن كالصحيح.

١٩١

ورثة الحي وورثة الميت أو طلقها الرجل فادعاه الرجل وادعته النساء بأربع قضيات فقال وما ذاك فقلت أما أوليهن فقضى فيه بقول إبراهيم النخعي كان يجعل متاع المرأة التي لا يصلح للرجال للمرأة ومتاع الرجل الذي لا يصلح للنساء للرجل وما كان للرجال والنساء بينهما نصفان ثم بلغني أنه قال إنهما مدعيان جميعا فالذي بأيديهما جميعا بينهما نصفان ثم قال الرجال صاحب البيت والمرأة الداخلة عليه وهي المدعية فالمتاع كله للرجل إلا متاع النساء الذي لا يكون للرجال فهو للمرأة ثم قضى بعد ذلك بقضاء لو لا أني شاهدته لم أرده عليه ماتت امرأة منا ولها زوجها وتركت متاعا فرفعته إليه فقال اكتبوا المتاع فلما قرأه قال للزوج هذا يكون للرجل والمرأة فقد جعلناه للمرأة إلا الميزان فإنه من متاع الرجل فهو لك فقال لي فعلى أي شيء هو اليوم قلت رجع إلى أن قال بقول إبراهيم النخعي أن جعل البيت للرجل ثم سألته عن ذلك فقلت له ما تقول أنت فيه فقال القول الذي أخبرتني أنك شهدته وإن كان قد رجع عنه فقلت يكون المتاع للمرأة فقال أرأيت إن أقامت بينة إلى كم كانت تحتاج فقلت شاهدين فقال لو سألت من بينهما يعني الجبلين ونحن يومئذ بمكة لأخبروك أن الجهاز والمتاع يهدى علانية من بيت المرأة إلى بيت زوجها فهي

قوله : « رجع إلى أن قال بقول إبراهيم » لا يخفى أن قول إبراهيم الذي تقدم ذكره لم يكن هكذا ، إلا أن يقال : إن إبراهيم قال بهذا القول أيضا ، وإن لم ينسبه إليه سابقا ، والأصوب ترك قوله : أن قال بقول إبراهيم النخعي بأن يكون هكذا رجع إلى أن جعل البيت للرجل كما رواه في كتاب القضاء من التهذيب(١) ، وإن كان ذكر في المواريث موافقا لما في الكتاب والله يعلم.

وقال في الدروس: لو تداعى الزوجان متاع البيت ففي صحيحة رفاعة(٢) عن الصادقعليه‌السلام «له ما للرجال، ولها ما للنساء، ويقسم بينهما ما يصلح لهما» وعليها الشيخ في الخلاف ، وفي صحيحة عبد الرحمن بن الحجاج عنهعليه‌السلام هو للمرأة، وعليها في الاستبصار(٣) ، ويمكن حملها على ما يصلح للنساء توفيقا، وفي المبسوط يقسم بينهما على الإطلاق سواء كانت الدار لهما أو لا، وسواء كانت الزوجية باقية أو لا ، وسواء كانت

__________________

(١) التهذيب ج ٦ ص ٢٩٧ ح ٣٦.

(٢) الوسائل ج ١٧ ص ٥٢٥ ح ٤.

(٣) الإستبصار ج ٣ ص ٤٤.

١٩٢

التي جاءت به وهذا المدعي فإن زعم أنه أحدث فيه شيئا فليأت عليه البينة.

( باب نادر )

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ومحمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد جميعا ، عن ابن محبوب ، عن ابن رئاب ، عن أبي بصير قال سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن رجل تزوج أربع نسوة في عقدة واحدة أو قال في مجلس واحد ومهورهن مختلفة قال جائز له ولهن قلت أرأيت إن هو خرج إلى بعض البلدان فطلق واحدة من الأربع وأشهد على طلاقها قوما من أهل تلك البلاد وهم لا يعرفون المرأة ثم تزوج امرأة من أهل تلك البلاد بعد انقضاء عدة تلك المطلقة ثم مات بعد ما دخل بها كيف يقسم ميراثه قال إن كان له ولد فإن للمرأة التي تزوجها أخيرا من أهل تلك البلاد ربع ثمن ما ترك وإن عرفت التي طلقت من الأربع بعينها ونسبها فلا شيء لها من الميراث وعليها العدة قال ويقسمن الثلاث نسوة ثلاثة أرباع ثمن ما ترك وعليهن العدة وإن لم تعرف التي طلقت من الأربع اقتسمن الأربع نسوة

بينهما أو بين الوارث ، والعمل على الأول.

باب نادر

الحديث الأول : صحيح.

قوله عليه‌السلام : « وعليها العدة » أقول : روي الخبر في التهذيب(١) في كتاب الطلاق عن ابن محبوب بهذا الإسناد ، وفيه « وليس عليها العدة » وهو الصواب ، ولعله سقط هنا من الرواة أو من النساخ ، لأنه إنما تزوج الخامسة بعد انقضاء عدتها ، فليس عليها بعد الموت عدة الوفاة ، إلا أن يقال : المراد بها عدة الطلاق في حياة الزوج ، ولا يخفى بعده.

قوله عليه‌السلام : « اقتسمن الأربع نسوة » قال في المسالك : هذا هو المشهور ، ولم يخالف فيه إلا ابن إدريس حيث قال : يقرع بينهن فمن أخرجتها القرعة بالطلاق

__________________

(١) التهذيب ج ٨ ص ٩٣ ح ٢٣٨.

١٩٣

ثلاثة أرباع ثمن ما ترك بينهن جميعا وعليهن جميعا العدة.

( باب )

( ميراث الغلام والجارية يزوجان وهما غير مدركين )

١ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ومحمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد وعلي بن إبراهيم ، عن أبيه جميعا ، عن الحسن بن محبوب ، عن علي بن رئاب ، عن أبي عبيدة قال سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن غلام وجارية زوجهما وليان لهما وهما غير مدركين قال فقال النكاح جائز وأيهما أدرك كان له الخيار فإن ماتا قبل أن يدركا فلا ميراث بينهما ولا مهر إلا أن يكونا قد أدركا ورضيا قلت فإن أدرك أحدهما قبل الآخر قال يجوز ذلك عليه إن هو رضي قلت فإن كان الرجل الذي أدرك قبل الجارية ورضي بالنكاح ثم

منعت من الإرث وحكم بالنصيب للباقيات بالسوية ، وعلى المشهور هل يتعدى الحكم إلى غير المنصوص كما لو اشتبهت المطلقة في اثنتين أو ثلاث خاصة أو في جملة الخمس وجهان.

باب ميراث الغلام والجارية يزوجان وهما غير مدركين

الحديث الأول : صحيح.

وقال في المسالك(١) : لا إشكال في صحة عقد الصغير إذا زوجه أبوه أو جده له ، وترتب أحكامه التي من جملتها الإرث ، وإذا زوجهما غير الولي فهو يتوقف صحته على إجازة الولي أو إجازتهما بعد الكمال ، فإن أجاز الولي فذاك ، وإلا تربص بهما إلى حين الكمال ، فإن مات أحدهما قبل ذلك بطل أيضا ، كما لو مات الكبير المعقود له فضولا قبل الإجازة ، وإن بلغ أحدهما ورشد والآخر حي عرضت عليه الإجازة فإن أجاز لزم من حينه(٢) ، وبقي موقوفا على إجازة الآخر بعد كماله ، فإن مات قبلها بطل أيضا ، وإن مات المجيز أولا ثم كمل الآخر فإن رد العقد بطل أيضا ، وهذا كله لا إشكال فيه

__________________

(١) المسالك ج ٢ ص ٣٣٢ ، الطبعة الحجريّة.

(٢) في المصدر « لزم من جهته ».

١٩٤

مات قبل أن تدرك الجارية أترثه قال نعم يعزل ميراثها منه حتى تدرك وتحلف بالله ما ادعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالتزويج ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر قلت فإن ماتت الجارية ولم تكن أدركت أيرثها الزوج المدرك قال لا لأن لها الخيار إذا أدركت قلت فإن كان أبوها هو الذي زوجها قبل أن تدرك قال يجوز عليها تزويج الأب ويجوز على الغلام والمهر على الأب للجارية.

٢ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن ابن محبوب ومحمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن ابن محبوب ، عن نعيم بن إبراهيم ، عن عباد بن كثير ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال سألته عن رجل زوج ابنا له مدركا من يتيمة في حجره قال ترثه إن مات ولا يرثها لأن لها الخيار ولا خيار عليها.

وإن أجازه فقد روى أبو عبيدة الحذاء عن الباقرعليه‌السلام « أنه يحلف أنه لم يدعه إلى الإجازة الرغبة في الميراث ويعطى نصيبه من الميراث »(١) ، وعليها عمل الأصحاب وموردها الصغيران كما ذكر ، ولو زوج أحدهما الولي أو كان أحدهما بالغا رشيدا وزوج الآخر فضولي فمات الأول عزل للثاني نصيبه أيضا وأحلف بعد بلوغه كذلك ، هذا وإن لم يكن منصوصا إلا أنه لا حق به بطريق أولى. نعم لو كانا كبيرين وزوجهما الفضوليان ففي تعدي الحكم إليهما نظر.

الحديث الثاني : مجهول.

قوله عليه‌السلام : « ترثه » أي بعد الحلف على المشهور ، ويدل على خصوص هذه المسألة ما رواه الصدوق في الفقيه(٢) بإسناده عن الحسن بن محبوب عن عبد العزيز العبدي عن عبيد بن زرارة عن أبي عبد الله « قال : في الرجل يزوج ابنه يتيمة في حجره وابنه مدرك ، واليتيمة غير مدركة ، « قالعليه‌السلام : نكاحه جائز على ابنه ، فإن مات عزل ميراثها منه حتى تدرك ، فإذا أدركت حلفت بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلا رضاها بالنكاح ، ثم يدفع إليها الميراث ونصف المهر ، قالعليه‌السلام : فإن ماتت هي قبل أن تدرك وقبل أن يموت الزوج لم يرثها الزوج ، لأن لها الخيار عليه إذا أدركت ولا خيار له

__________________

(١) الوسائل ج ١٧ ص ٥٢٧ ح ١ ، وفي المصدر « وتحلف بالله ما دعاها إلى أخذ الميراث إلاّ رضاها بالتزويج ثمّ يدفع إليها الميراث ».

(٢) الفقيه ج ٤ ص ٢٧٧ ح ٢.

١٩٥

٣ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن فضال ، عن القاسم بن عروة ، عن ابن بكير ، عن عبيد بن زرارة ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال سألته عن الصبي يزوج الصبية هل يتوارثان قال إذا كان أبواهما [ هما ] اللذان زوجاهما فنعم قلت أيجوز طلاق الأب قال لا.

( باب )

( ميراث المتزوجة المدركة ولم يدخل بها )

١ ـ أبو علي الأشعري ، عن محمد بن عبد الجبار ومحمد بن إسماعيل ، عن الفضل بن شاذان جميعا ، عن صفوان ، عن عبد الرحمن بن الحجاج ، عن رجل ، عن علي بن الحسينعليه‌السلام في المتوفى عنها زوجها ولم يدخل بها قال لها نصف الصداق ولها الميراث وعليها العدة.

٢ ـ الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن الحسن بن علي ، عن أبان بن عثمان

عليها » والشهيد الثاني (ره) غفل عنه حيث حكم بكونه غير منصوص.

وقال في الدروس : قال ابن الجنيد : لو زوج الأب ابنه بنتا في حجره فمات الابن ورثته ، ولو ماتت لم يرثها الابن إلا أن يكون قد رضي بالعقد ورثتها ، ويشكل بأن العقد إن صح توارثا ، وإلا فلا ، ورضى الورثة لا عبرة به إذا لم يكن فيهم ولي شرعي.

الحديث الثالث : مجهول.

باب ميراث المتزوجة المدركة ولم يدخل بها

الحديث الأول : مرسل.

قوله عليه‌السلام : « لها نصف الصداق » عمل به بعض الأصحاب ، وذهب جماعة إلى لزوم كل الصداق.

الحديث الثاني : ضعيف على المشهور وعليه الأصحاب.

١٩٦

عن ابن أبي يعفور ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في رجل توفي قبل أن يدخل بامرأته فقال إن كان فرض لها مهرا فلها النصف وهي ترثه وإن لم يكن فرض لها مهرا فلا مهر لها وهو يرثها.

٣ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن علي بن الحكم ، عن العلاء ، عن محمد بن مسلم ، عن أحدهماعليهما‌السلام في الرجل يموت وتحته المرأة لم يدخل بها قال لها نصف المهر ولها الميراث كاملا.

٤ ـ الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن الحسن بن علي ومحمد بن يحيى ، عن عبد الله بن محمد ، عن علي بن الحكم جميعا ، عن أبان بن عثمان ، عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال سألت أبا عبد اللهعليه‌السلام عن الرجل يتزوج امرأة ولم يفرض لها صداقا فمات عنها أو طلقها قبل أن يدخل بها ما لها عليه فقال ليس لها صداق وهي ترثه ويرثها.

( باب )

( في ميراث المطلقات في المرض وغير المرض )

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي نجران ، عن عاصم بن حميد ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال إذا طلقت المرأة ثم توفي عنها زوجها وهي في عدة منه لم تحرم عليه فإنها ترثه وهو يرثها ما دامت في الدم من حيضتها الثانية من التطليقتين

الحديث الثالث : صحيح.

الحديث الرابع : مجهول كالموثق.

باب ميراث المطلقات في المرض وغير المرض

الحديث الأول : حسن.

قوله عليه‌السلام : « من حيضتها الثانية » كذا في التهذيب(١) أيضا ، وفي سائر الأخبار « الثالثة » وهو أظهر موافقا للأخبار الدالة على أن العدة ثلاث حيض ، ويمكن أن يتكلف في هذا الخبر بأن يكون المراد كونها في حكم هذا الدم من الحيضة وهو مستمر

__________________

(١) التهذيب ج ٩ ص ٣٨٣ ح ٣ باب ميراث المطلقات.

١٩٧

الأولتين فإن طلقها الثالثة فإنها لا ترث من زوجها شيئا ولا يرث منها.

٢ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن فضال ، عن ابن بكير ، عن زرارة قال سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن الرجل يطلق المرأة فقال ترثه ويرثها ما دام له عليها رجعة.

٣ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال إذا طلق الرجل وهو صحيح لا رجعة له عليها لم ترثه ولم يرثها وقال هو يرث ويورث ما لم تر الدم من الحيضة الثالثة إذا كان له عليها رجعة.

٤ ـ علي ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن أبان ، عن رجل ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في رجل طلق امرأته تطليقتين في صحة ثم طلق الثالثة وهو مريض قال ترثه ما دام في مرضه وإن كان إلى سنة.

٥ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن جميل بن دراج ، عن أبي العباس ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال إذا طلق الرجل المرأة في مرضه ورثته ما دام في مرضه

إلى رؤية الدم من الحيضة الثالثة ، وبالجملة مفهوم هذا الخبر على هذه النسخة لا يعارض منطوق الأخبار الأخر.

الحديث الثاني : موثق كالصحيح.

الحديث الثالث : حسن.

ويدل على اعتبار العدة بالأطهار.

الحديث الرابع : مرسل.

وقال في الدروس : لو طلق رجعيا ومات في العدة أو ماتت توارثا ، ولو كان بائنا فلا إرث ، وإن مات في العدة إلا أن يكون الطلاق في المرض فترته إلى سنة ما لم تتزوج أو يبرء من مرضه ، ولو كان بسؤالها ففيه وجهان مبنيان على تعلق الحكم بالطلاق في المرض ، أو باعتبار التهمة ، وكذا لو كانت أمة فأعتقت أو كافرة فأسلمت ، ولو فسخ نكاحها بعيبها ففي إجراء الحكم وجه بعيد.

الحديث الخامس : حسن.

١٩٨

ذلك وإن انقضت عدتها إلا أن يصح منه فقلت له فإن طال به المرض قال ما بينه وبين سنة.

٦ ـ الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن بعض أصحابنا ، عن أبان بن عثمان ، عن الحلبي وأبي بصير وأبي العباس جميعا ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام أنه قال ترثه ولا يرثها إذا انقضت العدة.

٧ ـ أبو علي الأشعري ، عن محمد بن عبد الجبار ومحمد بن إسماعيل ، عن الفضل بن شاذان جميعا ، عن صفوان بن يحيى ، عن عبد الرحمن بن الحجاج عمن حدثه ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في الرجل المريض يطلق امرأته وهو مريض قال إن مات في مرضه ذلك وهي مقيمة عليه لم تتزوج ورثته وإن كانت قد تزوجت فقد رضيت الذي صنع ولا ميراث لها.

( باب )

( ميراث ذوي الأرحام مع الموالي )

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن محمد بن عيسى بن عبيد ، عن يونس بن عبد الرحمن ، عن زرعة ، عن سماعة قال قال أبو عبد اللهعليه‌السلام إن علياعليه‌السلام لم يكن يأخذ ميراث أحد من مواليه إذا مات وله قرابة كان يدفع إلى قرابته.

٢ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي نجران ، عن عاصم بن حميد ، عن محمد

الحديث السادس : ضعيف على المشهور.

ويدل على اختصاص الإرث في المطلقة في المرض بعد العدة بالزوجة ، وذهب الشيخ وجماعة إلى أن الزوج أيضا يرثها في الفرض المذكور وهو مخالف للخبر.

الحديث السابع : مرسل.

باب ميراث ذوي الأرحام مع الموالي

الحديث الأول : موثق.

الحديث الثاني : حسن.

١٩٩

بن قيس ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال قضى أمير المؤمنينعليه‌السلام في خالة جاءت تخاصم في مولى رجل مات فقرأ هذه الآية «وَأُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ فِي كِتابِ اللهِ » فدفع الميراث إلى الخالة ولم يعط المولى.

٣ ـ محمد بن يحيى وغيره ، عن أحمد بن محمد ، عن الحسن بن الجهم ، عن حنان قال قلت لأبي عبد اللهعليه‌السلام أي شيء للموالي فقال ليس لهم من الميراث إلا ما قال الله عز وجل «إِلاَّ أَنْ تَفْعَلُوا إِلى أَوْلِيائِكُمْ مَعْرُوفاً ».

٤ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن فضال ، عن ابن أبي الحمراء قال قلت لأبي عبد اللهعليه‌السلام أي شيء للموالي من الميراث فقال ليس لهم شيء إلا الترباء يعني التراب.

٥ ـ أبو علي الأشعري ، عن محمد بن عبد الجبار ، عن صفوان بن يحيى ، عن عبد الله بن سنان قال سمعت أبا عبد اللهعليه‌السلام يقول كان عليعليه‌السلام إذا مات مولى له وترك ذا قرابة لم يأخذ من ميراثه شيئا ويقول : «أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ ».

قوله «وَأُولُوا الْأَرْحامِ » قال البيضاوي : ذوو القرابة «بَعْضُهُمْ أَوْلى بِبَعْضٍ » في التوارث وهو نسخ لما كان في صدر الإسلام بالهجرة والموالاة في الدين«فِي كِتابِ اللهِ » في اللوح أو فيما ينزل ، وهو هذه الآية أو آية المواريث أو فيما فرض الله من المؤمنين والمهاجرين بيان أولي الأرحام أو صلة لأولي ، أي أولو الأرحام بحق القران بالميراث من المؤمنين بحق الدين والمهاجرين بحق الهجرة «إِلاَّ أَنْ تَفْعَلُوا إِلى أَوْلِيائِكُمْ مَعْرُوفاً » استثناء عن أعم ما يقدر الأولوية فيه من النفع ، المراد بفعل المعروف ، التوصية أو منقطع.

الحديث الثالث : موثق على الظاهر.

الحديث الرابع : مجهول.

وقال الجوهري :التراب فيه لغات : تراب ، وتربة ، وترباء ، والترباء الأرض نفسها.

الحديث الخامس : صحيح.

٢٠٠

201

202

203

204

205

206

207

208

209

210

211

212

213

214

215

216

217

218

219

220

221

222

223

224

225

226

227

228

229

230

231

232

233

234

235

236

237

238

239

240

241

242

243

244

245

246

247

248

249

250

251

252

253

254

255

256

257

258

259

260

261

262

263

264

265

266

267

268

269

270

271

272

273

274

275

276

277

278

279

280

281

282

283

284

285

286

287

288

289

290

291

292

293

294

295

296

297

298

299

300

301

302

303

304

305

306

307

308

309

310

311

312

313

314

315

316

317

318

319

320

321

322

323

324

325

326

327

328

329

330

331

332

333

334

335

336

337

338

339

340

341

342

343

344

345

346

347

348

349

350

351

352

353

354

355

356

357

358

359

360

361

362

363

364

365

366

367

368

369

370

371

372

373

374

375

376

377

378

379

380

381

382

383

384

385

386

387

388

389

390

391

392

393

394

395

396

397

398

399

400

401

402

403

404

405

406

407

408

409

410

411

412

413

414

415

416

417

418

419

420

421

422

423

424

425

426

427

428

429

430

431

432

433

434

435

436

437

438

439

440

441

442

443

444

445

446

447

448

449

450

451

452

453

454

455

456

457

458