شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٣

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

ولو لم يقتصّ الراهن في الحال ولا عفا ، ففي إجباره على أحدهما للشافعيّة طريقان :

أحدهما : يُجبر ليكون المرتهن على بيّنة من أمره.

والثاني : إن قلنا : إنّ موجَب العمد أحد الأمرين ، اُجبر. وإن قلنا : موجَبه القود ، لم يُجبر ؛ لأنّه يملك إسقاطه ، فتأخيره أولى بأن يملكه(١) .

وإن كانت الجناية خطأً أو عفا ووجب المال فعفا عن المال ، لم يصح عفوه ؛ لحقّ المرتهن.

وفيه قول : إنّ العفو موقوف ، ويؤخذ المال في الحال لحقّ المرتهن ، فإن انفكّ الرهن ، يردّ إلى الجاني ، وبانَ صحّة العفو ، وإلّا بانَ بطلانه(٢) .

ولو أراد الراهن أن يصالح عن الأرش الواجب على جنسٍ آخَر ، لم يجز إلّا بإذن المرتهن ، وإذا أذن ، صحّ ، وكان المأخوذ مرهوناً.

ولو أبرأ المرتهن الجانيَ ، لم يصح ؛ لأنّه ليس بمالك.

والأقرب : سقوط حقّه عن الوثيقة بهذا الإبراء - وهو أحد وجهيّ‌ الشافعيّة(٣) - ويخلص المأخوذ للراهن ، كما لو صرّح بإسقاط حقّ الوثيقة.

وأصحّهما : لا ؛ لأنّه لم يصح إبراؤه ، فلا يصحّ ما تضمّنه الإبراء ، كما لو وهب المرهون من إنسان ، لا يصحّ ، ولا يبطل الرهن(٤) .

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٢ ، التهديب - للبغوي - ٤ : ٤١ ، حلية العلماء ٤ :٤٥٢ - روضة الطالبين ٣ : ٣٤٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٠.

(٣ و ٤ ) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٢ ، حلية العلماء ٤ : ٤٥٣ العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤١.

الفصل السابع : في فكّ الرهن‌

مسألة ٢٠٢ : الرهن ينفكّ بأسباب ثلاثة :

[ الأوّل ] : الفسخ منهما أو من المرتهن وحده ، فإنّ الرهن جائز من جهته ، فإذا قال المرتهن : فسخت الرهن ، أو : أبطلته ، أو : أقلته منه ، وما أشبه ذلك ، جاز ، وينفكّ الرهن.

والثاني : تلف المرهون.

والثالث : براءة ذمّة الراهن عن الدَّين بتمامه إمّا بالقضاء ، أو الإبراء ، أو الحوالة ، أو الإقالة المسقطة للثمن المرهون به أو المسلم فيه المرهون به.

وإذا تلف الرهن بآفة سماويّة ، بطل الرهن.

ولو جنى العبد المرهون ، لم يبطل الرهن بمجرّد الجناية ، ولكن يُنظر إن تعلّقت الجناية بأجنبيّ ، قُدّم حقّ المجنيّ عليه ؛ لأنّ حقّه متعيّن في الرقبة ، وحقّ المرتهن متعلّق بذمّة الراهن وبالرقبة أيضاً ، لكن تعلّقه بالرهن أضعف من تعلّق المجنيّ عليه. ولأنّ له بدلاً ، ولا بدل للمجنيّ عليه. ولأنّ حقّ المجنيّ عليه يتقدّم على حق المالك ، فأولى أن يتقدّم على حقّ المسترهن.

ثمّ الجناية إن أوجبت القصاص في النفس واقتصّ المجنيّ عليه ، بطل الرهن.

وإن أوجبت قصاصاً في الطرف ، اقتصّ منه ، وبقي رهناً على حاله.

وإن أوجبت المال أو عفا على مالٍ ، بِيع العبد في الجناية ، وبطل

الرهن أيضاً حتى لو عاد إلى ملك الراهن ، لم يكن رهناً إلّا بعقدٍ جديد.

ولو كان الواجب دون قيمة العبد ، بِيع منه بقدر الواجب ، وبقي الباقي رهناً. فإن تعذّر بيع البعض أو انتقص بالتشقيص ، بِيع الكلّ ، والفاضل من الثمن عن الأرش يكون رهناً.

ولو عفا المجنيّ عليه عن المال أو فداه الراهن ، بقي العبد رهناً كما كان ، وكذا لو فداه المرتهن ، ولا يرجع به على الراهن إن تبرّع بالفداء ، وإن فداه بإذنه وشرط الرجوع ، رجع ، وإن لم يشترط الرجوع ، فللشافعيّة وجهان يجريان في أداء دَيْن الغير بإذنه مطلقاً ، وظاهر قول الشافعي : الرجوع(١) .

وقال أبو حنيفة : ضمان جناية المرهون على المرتهن ؛ بناءً على أنّ المرهون مضمون عليه ، فإن فداه المرتهن ، بقي رهناً ، ولا رجوع بالفداء ، وإن فداه السيّد أو بِيع في الجناية ، سقط دَيْن المرتهن إن كان بقدر الفداء أو دونه(٢) .

وأصلة باطل بما تقدّم.

وهذا كلّه إذا جنى العبد بغير إذن السيّد ، أمّا لو أمره السيّد بالجناية ، فإن لم يكن مميّزاً أو كان أعجميّاً يعتقد وجوب طاعة السيّد في جميع أوامره ، فالجاني هو السيّد ، وعليه القصاص أو الضمان.

وهل يتعلّق المال برقبته؟ الأظهر عند الشافعيّة : المنع وهو الأقوى عندي فإن قلنا : يتعلّق فبِيع في الجناية ، فعلى السيّد أن يرهن قيمته‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٢ ، المغني ٤ : ٤٤٦ - ٤٤٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٨٠.

(٢) بدائع الصنائع ٦ : ١٦٥ - ١٦٦ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ٣٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٧ ، المغني ٤ : ٤٤٦ - ٤٤٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٨٠ - ٤٨١.

مكانه(١) .

وعلى ما اخترناه من عدم التعلّق إن كان السيّد موسراً اُخذت منه الدية. وإن كان معسراً ، ثبتت في ذمّته ، ولا يُباع العبد ، بل يبقى رهناً بحاله.

وإذ جنى مثل هذا العبد ، فقال السيّد : أنا أمرتُه بذلك ، لم يُقبل قوله في حقّ المجنيّ عليه ، بل يُباع العبد فيها ، وعلى السيّد القيمة لإقراره.

وإن كان العبد مميّزاً يعرف تحريم ذلك كلّه عليه بالغاً كان أو غير بالغ ، فهو كما لو لم يأذن له السيّد ، إلّا أنّه يأثم السيّد بما فَعَل ، لأمره به ، وحينئذٍ تتعلّق الجناية برقبته.

وإن أكرهه السيّد ، فالقصاص عندنا على العبد ، لكن يُحبس المـُكرِه إلى أن يموت.

وعند الشافعيّة يجب القصاص على المـُكِره ، وفي المـُكرَه قولان(٢) .

مسألة ٢٠٣ : لو جنى العبد المرهون على السيّد ، فإن كانت عمداً فإن كانت على ما دون النفس ، فللسيّد القصاص عليه ؛ لأنّ السيّد لا يملك الجناية على عبده ، فيثبت عليه بجنايته. ولأنّه(٣) يجب للزجر والانتقام ، والعبد أحقّ بالزجر عن سيّده ، بخلاف القطع في السرقة ، لأنّ القطع يجب بسرقة مالٍ لا شبهة له فيه من حرزه ، والعبد له شبهة في مال سيّده ، وهو غير محرز عنه في العادة.

فإن أراد المولى استيفاء القصاص ، كان له ذلك.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ١٠ : ١٣٩ ، روضة الطالبين ٧ : ١٦.

(٣) في « ث ، ج » والطبعة الحجرية : « لأنّها ». وكلاهما ساقط في « ر ». والظاهر ما أثبتناه.

وإن أراد العفو على مالٍ ، قال الشيخرحمه‌الله : لا يصحّ ؛ لأنّه لا يجوز أن يثبت له على عبده استحقاق مالٍ ابتداءً ، ولهذا لو كانت الجناية خطأً ، كانت‌ هدراً على هذا ؛ لأنّ العبد مالٌ للسيّد ، فلا يجوز أن يثبت له مالٌ في ماله(١) . وهو ظاهر مذهب الشافعي(٢) .

وقال بعض أصحابه : يثبت له المال ؛ لأنّ كلّ مَن استحقّ القصاص استحقّ العفو على مالٍ، وللسيّد غرضٌ في ذلك بأنّه ينفكّ من الرهن(٣) .

والوجه : الأوّل ، فيبقى الرهن كما كان.

وإن كانت الجناية على نفس سيّده عمداً ، كان للورثة القصاصُ ، فإن اقتصّ الوارث ، بطل الرهن.

وهل لهم العفو على مالٍ؟ قال الشيخرحمه‌الله : ليس لهم ذلك ؛ لأنّ هذا العبد ملك الورثة ، ولا يثبت للمولى على عبده مالٌ. ولأنّ المورّث لم يكن له ذلك ، فكذلك الوارث(٤) . وهو أحد قولي الشافعي(٥) .

والثاني : أنّه تثبت لهم الدية ؛ لأنّ الجناية حصلت في ملك غيرهم ، فكان لهم العفو على مال ؛ كما لو جنى على أجنبيّ(٦) .

قال بعض الشافعيّة : هذا مبنيّ على القولين في وقت وجوب الدية :

أحدهما : تجب في آخر جزء من أجزاء حياة المقتول ثمّ تنتقل إلى‌

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢٤.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢١ ، الحاوي الكبير ٦ : ١٥٣ - ١٥٤ ، حلية العلماء ٤ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢١ ، حلية العلماء ٤ : ٤٤٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢٤.

(٥ و ٦ ) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢١ ، حلية العلماء ٤ : ٤٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣ ، المغني ٤ : ٤٤٨ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٨١.

ورثته ، ولهذا تُقضى منها(١) ديونه وتُنفذ وصاياه ، فعلى هذا لا يمكن العفو على المال ؛ لأنّها(٢) تجب على لسيّده.

والثاني : تجب في ملك الورثة ؛ لأنّها بدل نفسه ، فلا تجب في غيره ، فعلى هذا تثبت للورثة ؛ لأنّها تثبت لغير مولاه بالجناية(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : هذا ليس بصحيح ؛ لأنّها إذا وجبت بعد موت السيّد ، فقد وجبت لهم على ملكهم ؛ لأنّ العبد انتقل إليهم بموته(٤) .

وكذا لو كان القتل خطأً على القولين(٥) .

والصحيح : أنّه لا يثبت.

مسألة ٢٠٤ : لو جنى العبد المرهون على مَنْ يرثه السيّد كأبيه وابنه وأخيه وغيرهم ، فإن كانت على الطرف عمداً ، كان على المجنيّ عليه القصاص في الطرف ، ويبقى الباقي رهناً كما كان ، وله العفو على مالٍ.

ولو كانت الجناية خطأً ، ثبت المال.

فإن مات المجنيّ عليه قبل الاستيفاء وورثه السيّد ، قال الشيخرحمه‌الله : كان للسيّد ما لمورّثه من القصاص أو المال ، وله بيعه فيه ، كما لو كان للمورّث ؛ لأنّ الاستدامة أقوى من الابتداء ، فجاز أن يثبت له على ملكه المال في الاستدامة دون الابتداء(٦) . وهو أحد وجهي الشافعيّة(٧) .

والثاني : أنّه كما انتقل إليه سقط ، ولا يجوز أن يثبت له على عبده

____________________

(١ و ٢ ) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « منه لأنّه ». والظاهر ما أثبتناه.

(٣) حلية العلماء ٤ : ٤٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨.

(٥) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢١ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣.

(٦) المبسوط - للطوسي - ٣ : ٢٢٥.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣.

استدامة الدَّيْن ، كما لا يجوز له ابتداؤه(١) .

وشبّهوا الوجهين بالوجهين فيما إذا ثبت له دَيْنٌ على عبد غيره ثمّ ملكه ، يسقط(٢) أو يبقى حتى يتبعه به بعد العتق(٣) .

واستبعد الجويني هذا التشبيه ، وقال : كيف يكون الاستحقاق الطارئ على الملك بمثابة الملك الطارئ على الاستحقاق!؟

ثمّ أجاب بأنّ الدَّيْن إذا ثبت لغيره ، فنَقله إليه بالإرث إدامة لما كان ، كما أنّ بقاء الدَّيْن الذي كان له على عبد الغير بعد ما ملكه إدامة لما كان(٤) .

ولو كانت الجناية على نفس مُورّثه وكانت عمداً ، فللسيّد القصاص.

وإن عفا على مالٍ أو كانت الجناية خطأً ، بُني ذلك على أنّ الدية تثبت للوارث ابتداءً أو يتلقّاها الوارث من القتيل؟ إن قلنا بالأوّل ، لم يثبت. وإن قلنا بالثاني ، فعلى الوجهين فيما إذا جنى على طرفه وانتقل إليه بالإرث.

مسألة ٢٠٥ : لو جنى عبده المرهون على عبدٍ له آخَر ، فإن لم يكن المجنيّ عليه مرهوناً ، كان للسيّد القصاص ، إلّا أن يكون المقتول ابنَ القاتل ، ويكون له حقّ القصاص مقدَّماً على حقّ المرتهن ؛ لما تقدّم.

وإن أراد العفو على مالٍ ، لم يكن له ذلك ، كما لو جنى على نفس السيّد ، خلافاً لبعض الشافعيّة ، فإنّه قال : يثبت له المال ؛ لأنّ كلّ مَن‌ استحقّ القصاص استحقّ العفو على مالٍ ، وللسيّد غرض في ذلك ، فإنّه ينفكّ من الرهن(٥) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣.

(٢) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « سقط ». والظاهر ما أثبتناه.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ - ٥١٩.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٩.

(٥) راجع الهامش (٣) من ص ٣٠٤.

وسواء كان المقتول قِنّاً أو مدبَّراً أو اُمَّ ولدٍ للسيّد.

وإن كان المجنيّ عليه مرهوناً ، فإن كان مرهوناً عند غير مرتهن الجاني ، كان للسيّد أيضاً القصاصُ ؛ لأنّ حقّ القصاص مقدَّم على حقّ المرتهن ، فإنّ الجناية الموجبة للمال مقدَّمة على حق الرهن ، فالقصاص أولى ، وإنّما لم يقدَّم حقّ الجناية إذا كانت خطأً ، وكانت للسيّد ؛ لأنّه لا يثبت له على عبده مالٌ ، والقصاص يثبت له ؛ ويبطل الرهنان معاً.

وإن عفا على مالٍ أو كانت الجناية خطأً ، ثبت المال لحقّ المرتهن ؛ لأنّ السيّد لو جنى على عبده المرهون ، وجب عليه أرش الجناية لحقّ المرتهن ، فبأن يثبت على عبده أولى ، فيتعلّق المال حينئذٍ برقبة العبد لحقّ مرتهن المقتول.

وإن عفا بغير مالٍ ، فإن قلنا : موجَب(١) العمد أحدُ الأمرين ، وجب المال ، ولم يصح عفوه عنه إلّا برضا المرتهن.

وإن قلنا : موجَبه القود ، فإن قلنا : مطلق العفو لا يوجب المال ، لم يثبت شي‌ء.

وإن قلنا : يوجبه ، فللشافعيّة وجهان ، أصحّهما : أنّه لا يثبت أيضاً - وهو مذهبنا - لأنّ القتل غير موجب على هذا التقدير ، فعفوه المطلق أو على مالٍ نوعُ اكتسابٍ للمرتهن(٢) .

وإن عفا مطلقاً ، فإن قلنا : مطلق العفو يوجب المال ، يثبت المال ، كما لو عفا على مالٍ.

وإن قلنا : لا يوجبه ، صحّ العفو ، وبطل رهن مرتهن القتيل ، وبقي القاتل رهناً كما كان.

____________________

(١) في « ث ، ج » والطبعة الحجريّة : « يوجب ». وفي « ر » : « بوجوب ». وهي غلط ، الظاهر ما أثبتناه.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٤.

والحكم في عفو المفلِّس المحجور عليه كالحكم في عفو الراهن ، والراهن محجور عليه في المرهون ، كما أنّ المفلَّس محجور عليه في جميع أمواله.

ومهما وجب المال يُنظر إن كان الواجب أكثر من قيمة القاتل أو مثلها ، قال الشيخرحمه‌الله : يُباع ؛ لأنّه ربما رغب فيه راغبٌ أو زاد مزايدٌ ، فيفضل من قيمته شي‌ء يكون رهناً عند مرتهنه(١) ، وهو أحد وجهي الشافعيّة(٢) .

والثاني : أنّه يُنتقل إلى يد مرتهن المجنيّ عليه رهناً ، وينفكّ من يد مرتهنه ؛ لأنّه لا فائدة في بيعه(٣) .

والأوّل أقوى ؛ لأنّ حقّه في ماليّة العبد ، لا في العين.

وإن كان(٤) أقلَّ ، فعلى الأوّل يُنقل من القاتل بقدر الواجب إلى مرتهن القتيل. وعلى الثاني : يُباع منه قدر الواجب ، ويبقى الباقي رهناً. فإن تعذّر بيع البعض أو نقص بالتشقيص ، بِيع الكلّ ، وجعل الزائد على الواجب عند مرتهن القاتل.

وهذان الوجهان إنّما يظهران فيما إذا طلب الراهن النقلَ ، وطلب مرتهن القتيل البيعَ ، ففي وجهٍ : يُجاب هذا ، وفي وجهٍ : يُجاب ذاك. أمّا إذا طلب الراهن البيعَ ومرتهن المقتول النقلَ ، يُجاب الراهن ؛ لأنّه لا حقّ لصاحبه في عينه.

ولو اتّفق الراهن والمرتهنان على أحد الفعلين ، تعيّن لا محالة.

ولو اتّفق الراهن ومرتهن القتيل على النقل ، قال الجويني : ليس

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٢٦.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٤.

(٤) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « كانت » بدل « كان ». والصحيح ما أثبتناه.

لمرتهن القاتل المناقشة فيه وطلب البيع(١) .

وقضيّة التوجيه الثاني : أنّ له ذلك.

ولو كان مرهوناً عند مرتهن القاتل أيضاً ، فإن كان العبدان مرهونين بدَيْنٍ واحد ، فقد انتقصت الوثيقة ، ولا مستدرك ، كما لو مات أحدهما.

وإن كانا مرهونين بدَيْنين ، نُظر في الدَّيْنين ، فإن اختلفا في الحلول والتأجيل ، فله أن يتوثّق لدَيْن القتيل بالقاتل ؛ لأنّه إن كان الحالُّ دَيْنَ المقتول ، فقد يريد استيفاءه من ثمنه في الحال. وإن كان الحالُّ دَيْنَ القاتل ، فقد يريد الوثيقة للمؤجَّل ، ويطالب الراهن بالحالّ في الحال.

وكذا الحكم لو كانا مؤجَّلين وأحد الأجلين أطول.

وإن اتّفقا حلولاً وتأجيلاً ، فإن اتّفقا قدراً ، فإن اختلف العبدان في القيمة وكانت قيمة المقتول أكثر ، لم تنقل الوثيقة. وإن كانت قيمة القاتل أكثر ، نقل منه قدر قيمة المقتول إلى دَيْن القتيل ، وبقي الباقي رهناً بما كان. وإن تساويا في القيمة ، بقي القاتل مرهوناً بما كان ، ولا فائدة في النقل.

وإن اختلف الدَّيْنان قدراً ، فإن تساوت قيمة العبدين أو كان القتيل أكثرهما قيمةً ، فإن كان المرهون بأكثر الدَّيْنين القتيلَ ، فله توثيقه بالقاتل. وإن كان المرهون بأقلّهما القتيلَ ، فلا فائدة في نقل الوثيقة.

[ وإن كان القتيل أقلّهما قيمةً ، فإن كان مرهوناً بأقلّ الدَّيْنين ، فلا فائدة في نقل الوثيقة ](٢) وإن كان مرهوناً بأكثرهما ، نُقل من القاتل قدر قيمة القتيل إلى الدَّيْن الآخَر.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٤.

(٢) ما بين المعقوفين أضفناه من العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٠ - ٥٢١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٥ لأجل السياق.

وحيث قلنا بنقل التوثيق فيُباع ويُقام ثمنه مقام القتيل أو يُقام عينه مقامه؟ فيه الوجهان السابقان.

ولو اختلف الدَّيْنان في الجنس ، فهو كالاختلاف في القدر أو في الحلول والتأجيل.

وأمّا إن اختلف الدَّيْنان بالاستقرار وعدمه ، كما لو كان أحدهما عوضاً ممّا يتوقّع ردّه بالعيب ، أو صداقاً قبل الدخول ، فإن كان القاتل مرهوناً بالمستقرّ ، فلا فائدة لنقل الوثيقة. وإن كان مرهوناً بالآخَر ، فالأقرب : جواز النقل ، خلافاً للشافعيّة(١) .

ولو تساوى الدَّيْنان في الأوصاف وحُكم بعدم النقل ، أو قال المرتهن : إنّي لا آمنه وقد جنى فبِيعوه وضَعوا ثمنه مكانه ، الأقرب : أنّه يُجاب.

وللشافعيّة وجهان(٢) .

تذنيب : لو كانت الجناية على مكاتب السيّد ، ثبت للمكاتب القصاص والعفو. فإنّ عجّز نفسه ، ثبت للسيّد القصاص والعفو على مالٍ ؛ لأنّه انتقل إليه من المكاتب. وإن قتل مكاتبه ، ثبت للسيّد القصاص والعفو على مالٍ ؛ لأنّه انتقل إليه من المكاتب. لأنّه بمنزلة الوارث ، لأنّ الحقّ انتقل إليه من المكاتب. وبالجملة ، إذا انتقل الحقّ من المكاتب إلى السيّد بموته أو عجزه ، فهو كما لو انتقل من المورّث.

تذنيبٌ آخَر : لو قتل العبد المرهون سيّدَه وله ابنان ، كان لهما القصاص.

وهل لهما العفو على مالٍ؟ للشافعي قولان.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٦.

فإن عفا أحدهما ، سقط القصاص عندهم ؛ لأنّه متى سقط القصاص من أحد الوارثين سقط مطلقاً عندهم.

وعندنا أنّه لا يسقط.

فعلى قولهم هل يثبت للآخَر نصيبه من الدية؟ على القولين.

وأمّا العافي فإن شرط المال ، فعلى القولين. وإن أطلق فإن قلنا : يوجب القتل العمد القصاصَ خاصّة ، فلا شي‌ء له.

وإن قلنا : الواجب أحد الأمرين : إمّا القصاص أو الدية ، فهل تثبت الدية؟ على القولين(١) .

مسألة ٢٠٦ : قد بيّنّا أنّ من أسباب فكّ الرهن براءة ذمّة الراهن عن‌ جميع الدَّيْن إمّا بالقضاء أو بالإبراء أو الحوالة أو الإقامة المسقطة للثمن المرهون به أو المسلّم فيه مرهون به.

ولو اعتاض عن الدَّيْن عيناً ، ارتفع الرهن أيضاً ؛ لتحوّل الحقّ من الذمّة إلى العين ، وبراءة الذّمة من الدَّيْن.

فإن تلفت العين قبل التسليم ، بطل الاعتياض ، وعاد الرهن بحاله ، كما عاد الدَّيْن. وفيه إشكال.

ولو برئ الراهن من بعض الدَّيْن بإبراءٍ أو قضاءٍ أو غير ذلك من الأسباب ، لم ينفك شي‌ء من الرهن ؛ قضيّةً للاستيثاق. قال الشيخرحمه‌الله : لأنّه مرهون بجميع الحقّ وبكلّ جزء من أجزائه ووثيقة به وبكلّ جزء منه ، كالشهادة ، وكما أنّ حقّ الحبس يبقى ما يبقي شي‌ء من الثمن ، ولا يعتق

____________________

(١) الاُم ٣ : ١٧٦ ، و ٦ : ١٣ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢١ ، الحاوي الكبير ٦ : ٨٥ ، و ١٥٥ ، و ١٢ : ٩٥ و ١٠٤ و ١٠٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥١٨ ، و ١٠ : ٢٨٩ - ٢٩٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٣ ، المغني ٩ : ٣٣٥ ، و ٤٦٤ - ٤٦٥ ، و ٤٧٤ ، الشرح الكبير ٩ : ٤١٥.

شي‌ء من المكاتب ما بقي من المال شي‌ء(١) .

مسألة ٢٠٧ : ولو رهن عبدين ، لزم الرهن عندنا وإن لم يقبض المرتهن على ما تقدّم.

ومَنْ شَرَط القبض - كالشافعي - لو رهن عبدين وسلم أحدهما ، كان المسلَّم رهناً بجميع الدَّيْن عنده(٢) ، خلافاً لأبي حنيفة(٣) .

وسلم أبو حنيفة أنّه لو سلّمهما ثمّ تلف أحدهما ، كان الباقي رهناً بجميع الدَّيْن(٤) ، فقاس الشافعي عليه.

ولأنّ العقد كان صحيحاً فيهما ، وإنّما طرأ انفساخ العقد في أحدهما ، فلم يؤثّر في الآخَر ، كما لو اشترى شيئين ثمّ ردّ أحدهما بعيبٍ أو خيار أو إقالة ، والراهن مخيّر بين إقباض الباقي ومنعه.

ولو كان التلف بعد قبض الآخَر ، فقد لزم الرهن فيه. فإن كان الرهن مشروطاً في بيعٍ ، ثبت للبائع الخيار ؛ لتعذّر الرهن بكماله ، فإن رضي ، لم يكن له المطالبة ببدل التالف ؛ لأنّ الرهن لم يلزم فيه ، ويكون المقبوض رهناً بجميع الثمن.

ولو تلف أحدهما بعد القبض ، فلا خيار للبائع ؛ لأنّ الرهن لو تلف كلّه لم يكن له خيار ، فإذا تلف بعضه كان أولى.

ثمّ إن كان تلفه بعد قبض الآخَر ، فقد لزم الرهن فيه. وإن كان قبل قبض الآخَر ، فالراهن مخيَّر بين إقباضه وتركه ، فإن امتنع من قبضه ، ثبت للبائع الخيار ، كما لو لم يتلف الآخَر.

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٠١ - ٢٠٢.

(٢) الاُم ٣ : ١٤٢ ، الوسيط ٣ : ٥١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٦.

(٣و٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢.

ولو رهنه داراً فانهدمت قبل قبضها ، لم ينفسخ عقد الرهن ؛ لأنّ ماليّتها لم تذهب بالكلّيّة ، فإنّ عرصتها وأنقاضها باقية ، ويثبت للمرتهن الخيار إن كان الرهن مشروطاً في بيعٍ ؛ لأنّها تعيّبت ونقصت قيمتها ، وتكون العرصة والأنقاض رهناً بجميع الدَّيْن ؛ لأنّ العقد ورد على مجموع الدار المشتملة على العرصة والأنقاض من الأخشاب والأحجار ونحوها ، وما دخل في العقد استقرّ بالقبض.

تذنيب : إنّما يعرض انفكاك الرهن في بعض المرهون دون بعضٍ بأحد اُمور ستّة :

أحدهما : تعدّد العقد ، كما إذا رهن أحد نصفي العبد بعشرة في صفقة ونصفه الآخَر في صفقة اُخرى ، فإنّه إذا قضي دَيْن أحد النصفين ، خرج ذلك النصف عن الرهن ، وبقي الآخَر رهناً بدَيْنه المختصّ به.

و ثانيها : أن يتعدّد مستحقّ الدَّيْن.

و ثالثها : أن يتعدّد مَنْ عليه الدَّيْن.

و رابعها : أن يقضي أحد الوكيلين.

و خامسها : إذا فكّ المستعير نصيب أحد المالكين.

و سادسها : أن يقضي أحد الوارثين ما يخصّه من الدَّيْن.

ونحن نبيّن هذه الجملة.

مسألة ٢٠٨ : الفرض الأوّل ظاهر ، وأمّا الثاني فإذا تعدّد مستحقّ الدَّيْن ، كما لو كان لرجلين على رجلٍ دَيْنان ، فرهن منهما بدَيْنهما عليه عيناً صفقةً واحدة ثمّ برئت ذمته عن دَيْن أحدهما بأداءٍ أو إبراءٍ ، انفكّ من الرهن بقسط دَيْنه ؛ لأنّ نصف العبد رهن عند أحدهما ، ونصفه الآخَر عند الآخَر كلّ واحدٍ منهما بدَيْنه ، فإذا وفى أحدهما ، خرجت حصّته من الرهن ، لأنّ عبد الواحد مع الاثنين بمنزلة عبدين ، فكأنّه رهن عند كلّ

واحدٍ منهما النصف منفرداً.

فإن أراد مقاسمة المرتهن وأخْذَ نصيب مَنْ وفاه وكان الرهن ممّا لا تنقصه القسمة كالمكيل والموزون ، لزم ذلك. وإن كان ممّا تنقصه القسمة ، لم تجب قسمته ؛ لما فيه من تضرّر المرتهن بالقسمة ، فيقرّ في يد المرتهن يكون نصفه رهناً ونصفه وديعةً ، وبهذا قال الشافعي(١) ، واختاره الشيخ(٢) رحمه‌الله .

وقال أبو حنيفة : لا ينفكّ شي‌ء حتى يؤدّي دَيْنهما جميعاً ، سواء كانا شريكين فيه أو لا ، وجميعها رهنٌ عند كلّ واحدٍ منهما ؛ لأنّ الرهن اُضيف‌ إلى كلّ العين في صفقة واحدة ، ولا شيوع في المحلّ باعتبار تعدّد المستحقّ ، وموجَبه صيرورته محبوساً بدَيْن كلّ واحدٍ منهما ، فكان استحقاق الحبس لهما استحقاقاً واحداً من غير انقسامٍ بينهما ، بخلاف الهبة من اثنين - عند أبي حنيفة - فإنّ هناك لا بُدَّ من انقسام الحكم - وهو الملك - بينهما ؛ إذ يستحيل إثباته لكلٍّ منهما على الكمال في محلٍّ واحد ، فدخل فيه الشيوع ضرورةً ، بخلاف مسألتنا ؛ إذ لا حاجة إلى هذا ؛ لأنّ العين الواحدة يجوز أن تكون محبوسةً لحقّ كلّ واحدٍ منهما على الكمال ؛ إذ لا تضايق في استحقاق الحبس.

ألا ترى أنّ الرهن الواحد لا ينقسم على أجزاء الدَّيْن ، بل يكون محبوساً كلّه بكلِّه وبكلّ جزء منه ، فكذا هنا تكون العين محبوسةً بحقّها وبحقّ كلّ واحدٍ منهما ، فلا يدخل فيه الشيوع.

فإذا قضى الراهن دَيْن أحدهما ، فالكلّ رهنٌ عند الآخَر ؛ لأنّ جميع العين رهنٌ عند كلّ واحدٍ منهما من غير تفرّقٍ ، وعلى هذا حبس المبيع إذا

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٦.

(٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٤٠.

اشترى رجلان من رجل فأدّى أحدهما حصّته ، لم يكن له أن يقبض شيئاً ، وكان لبائع أن يحبس الجميع حتى يستوفي ما على الآخَر(١) .

والوجهُ : الأوّل.

وللشافعيّة وجهٌ غريب عندهم : أنّه إذا اتّحد جهة الدَّيْنين كما لو أتلف عليهما مالاً أو ابتاع منهما ، لم ينفك شي‌ء بالبراءة عن دَيْن أحدهما ، وإنّما ينفكّ إذا اختلفت الجهتان(٢) .

مسألة ٢٠٩ : لو تعدّد مَنْ عليه الدَّيْن ، كما لو استدان شخصان من‌ رجل شيئاً ورهنا عنده بدَيْنه عليهما شيئاً ، صحّ الرهن ؛ لأنّ رهن المشاع جائز عندنا وعند الشافعي(٣) ، خلافاً لأبي حنيفة(٤) .

فإذا أدّى أحدهما نصيبه أو أبرأه المستحقّ ، انفكّ نصيبه من الرهن ، وليس له أن يطالب المرتهن بالقسمة ، بل المطالبة بالقسمة إلى الشريك المالك.

فإن قاسمه المرتهن بإذن الراهن الآخَر ، صحّت القسمة. وإن قاسمه

____________________

(١) بدائع الصنائع ٦ : ١٣٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٤٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ١٠٦ ، ٣ : ٧١ - ٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٦.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ١٤ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٥ ، الوسيط ٣ : ٤٦٢ ، الوجيز ١ : ١٥٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٢ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٧٣ ، المغني ٤ : ٤٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠٥ ، المبسوط - للسرخسي - ٢١ : ٦٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٣٢ ، أحكام القرآن - للجصّاص - ١ : ٥٢٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٨٨ / ٢٠٠٣.

(٤) بدائع الصنائع ٦ : ١٣٨ ، المبسوط - للسرخسي - ٢١ : ٦٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٣٢ ، أحكام القرآن - للجصّاص - ١ : ٥٢٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٨٧ / ٢٠٠٣ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٧٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ١٥ ، و ٢١٨ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٥ ، الوسيط ٣ : ٤٦٢ ، الوجيز ١ : ١٥٩ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٣٨ ، المغني ٤ : ٤٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠٥.

بغير إذنه ، لم تصحّ القسمة ، سواء كان ممّا يمكن قسمته بغير رضا الشريك الآخَر وبغير حضوره كالمكيل والموزون ، أو لم يمكن قسمته إلّا بحضور الشريك الآخَر ، كالعقار والأراضي والحيوان - خلافاً لبعض العامّة(١) - وهذا كمذهب الشافعي(٢) .

وقال أبو حنيفة : لا ينفكّ حتى يبرءا عن حقّه جميعاً ، والرهن رهن بكلّ الدَّيْن ، وللمرتهن أن يمسكه حتى يستوفي جميع الدَّيْن ؛ لأنّ قبض المرتهن حصل في الكلّ من غير شيوع ، وتفرّق أملاكها لا يوجب شيوعاً‌ في الرهن ، فإنّه يجوز أن يكون ملك الغير مرهوناً بدَيْن الغير ، كما لو استعار فرهن. وجوّز أبو حنيفة هذا الرهن وإن لم يجوّز رهن المشاع(٣) .

تذنيب : لو رهن ثلاثةٌ عبداً عند رجل بدَيْنٍ له على كلّ واحدٍ منهم ، صحّ ، وكان الحكم من الخلاف كما تقدّم. فإن مات العبد ، كان من ضمان المرتهن عند أبي حنيفة(٤) ، خلافاً لنا وللشافعي(٥) .

فعلى قول أبي حنيفة يذهب من دَيْن كلّ واحدٍ منهم بالحصّة من العبد ، وتراجعوا فيما بينهم حتى لو كان له على رجل ألف وخمسمائة وعلى آخَر ألف وعلى آخَر خمسمائة فرهنوه عبداً قيمته ألفان بينهم أثلاثاً فهلك ، صار مستوفياً من كلّ واحدٍ ثلثي ما عليه ؛ لأنّ المرهون عنده

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٨.

(٣) الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٤٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ١٠٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢ ، وأيضاً راجع المصادر في الهامش (٤) من ص ٣١٥

(٤) الجامع الكبير - للشيباني - : ٢٦٤ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٢٧ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩٩ ، حلية العلماء ٤ : ٤٥٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٣ ، الوجيز ١ : ١٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠٨.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٣ ، حلية العلماء ٤ : ٤٥٨ ، الوجيز ١ : ١٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٣٤.

مضمون بأقل من قيمته ومن الدَّيْن(١) ، والرهن هنا أقلّ ، فيصير مستوفياً من الدَّيْن بقدر قيمة العبد - وهي ألفان - وهي ثلثا ثلاثة آلاف هي الدَّيْن عليهم ، فيصير مستوفياً من الأكثر ألف درهم ، ومن الأوسط ستّمائة وستّة وستّين وثلثين ، ومن الأقلّ ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلث ، ويبقى على كلّ واحدٍ ثلث دَيْنه.

ثمّ الذي عليه الأكثر يضمن لكلٍّ من صاحبَيْه ثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثلثاً ؛ لأنّه صار قاضياً من دَيْنه ألفاً ثلثه من نصيبه ، وذلك ثلاثمائة وثلاثة وثلاثون وثلث ، وثلثه من نصيب الأوسط ، وثلثه من نصيب الأقلّ ، فيضمن لهما مقدار ما قضي من دَيْنه من نصيبهما.

والأوسط يضمن لكلٍّ من صاحبَيْه مائتين وعشرين درهماً وتُسْعَي درهم ؛ لأنّه صار قاضياً من دَيْنه ستّمائة وستّين وثلثين ثلثها من نصيبه ، وذلك مائتان واثنان وعشرون وتُسْعان ، وثلثها من نصيب الأكثر ، وثلثها من نصيب الأقلّ ، فيضمن لهما مقدار ما قضي من دَيْنه من نصيبهما.

والذي عليه الأقلّ صار قاضياً من دَيْنه ثلاثمائة وثلاثين وثلثاً ، ثلثه من نصيبه ، وذلك مائة وأحد عشر وتُسْع ثلثه من نصيب الأوسط ، وثلثه من نصيب الأكثر ، فيضمن لصاحبَيْه ما قضي من نصيبهما.

ثمّ تقع المقاصّة بينهم تقاصّوا أو لم يتقاصّوا ؛ لاتّحاد الجنس ، فمَنْ عليه الأقلّ استوجب على الكثير ثلاثمائة وثلاثين وثلثاً ، وهو قد استوجب عليه مائة وأحد عشر وتُسْع ، فتقع المقاصّة بهذا القدر ، ويرجع

____________________

(١) الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٢٨ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩٨ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٥٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٣ ، حلية العلماء ٤ : ٤٥٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٠٨.

الأقلّ عليه بما بقي ، وهو مائتان واثنان وعشرون وتُسْعان.

وكذا مَنْ عليه الأقلّ استوجب على مَنْ عليه الأوسط مائتين واثنين وعشرين وتُسْعين ، وقد استوجب الرجوع على الأكثر بثلاثمائة وثلاثة وثلاثين وثُلْث ، وهو استوجب الرجوع عليه بمائتين واثنين وعشرين وتُسْعين ، فتقع المقاصّة بهذا القدر ، ويرجع عليه بالفضل ، وهو مائة وأحد عشر وتُسْع.

مسألة ٢١٠ : لو وكّل رجلان رجلاً ليرهن عبدهما من زيد بدَيْنه عليهما ، فرهن ثمّ قضى أحد الموكّلين ما عليه ، قال بعض الشافعيّة : يخرج‌ على قولين. والصحيح عندهم : الجزم بأنّه ينفكّ نصيبه ، ولا نظر إلى اتّحاد الوكيل وتعدّده(١) .

قال الجويني : لأنّ مدار الباب على اتّحاد الدَّيْن وتعدّده ، ومهما تعدّد أو المستحقّ عليه فقد تعدّد الدَّيْن(٢) .

ويخالف ما نحن فيه البيع والشراء حيث ذكروا خلافاً في أنّ الاعتبار في تعدّد الصفقة واتّحادها بالمتبايعين أو الوكيل؟ لأنّ الرهن ليس عقدَ ضمانٍ حتى يُنظر فيه إلى المباشر(٣) .

مسألة ٢١١ : لو كان لاثنين عبدٌ فاستعاره واحد ليرهنه فرهنه ثمّ أدّى نصف الدَّيْن وقصد به الشيوع من غير تخصيصٍ لحصّته ، لم ينفكّ من الرهن شي‌ء.

وإن قصد أداءه عن نصيب أحدهما بعينه لينفكّ نصيبه ، فقولان للشافعي :

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٢ - ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٦.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٦ - ٣٤٧.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٧.

أحدهما : لا ينفكّ ، كما لو استعاره من واحدٍ.

والثاني : ينفكّ ، كما لو رهن رجلان من رجلٍ ثمّ أدّى أحدهما نصيبه ، والمعنى فيه النظر إلى تعدّد المالك ، وقطع النظر عن العاقد. وهو أظهر القولين عندهم(١) .

ولو كان لشخصين عبدان متماثلا القيمة فاستعارهما آخَر للرهن فرهنهما ثمّ قضى نصف الدَّيْن ليخرج أحدهما عن الرهن ، فللشافعيّة‌ قولان :

قيل : يخرج ؛ لانضمام(٢) تعدّد المحلّ إلى تعدّد المالك.

والأصحّ : طرد القولين(٣) .

وإذا قلنا بالانفكاك فلو كان الرهن مشروطاً في بيع ، فهل للمرتهن الخيار إذا كان جاهلاً بأنّه لمالكَيْن؟ فيه رأيان نسبهما الأكثرون إلى بعض الشافعيّة(٤) .

وقيل : بل للشافعي قولان ، أصحّهما : أنّ له الخيار ؛ لأنّ مقتضى الرهن المطلق لا ينفكّ شي‌ء منه إلّا بعد أداء جميع الدَّيْن ولم يحصل ذلك(٥) .

وقيل : فيه(٦) قولٌ ثالث للشافعي ، وهو : أنّ المرتهن إن كان عالماً بأنّ العبد لمالكَيْن ، فللراهن فكّ نصفه بأداء نصف الدَّيْن : وإن كان جاهلاً ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٧.

(٢) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « انضمام ». والصحيح ما أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٧.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣.

(٦) في الطبعة الحجريّة : « وفيه ».

لم يكن للراهن فكّه إلّا بأداء الكلّ(١) .

قال الجويني : ليس لهذا وجهٌ ؛ فإنّ عدم الانفكاك لاتّحاد الدَّيْن والعاقدين ، وهذا لا يختلف بالعلم والجهل ، وإنّما أثر الجهل الخيار(٢) .

ولو استعار من رجلين ورهن من رجلين ، كان نصيب كلّ واحدٍ من‌ المالكَيْن مرهوناً من الرجلين ، فلو أراد فكّ نصيب أحدهما بقضاء نصف دَيْن كلّ واحدٍ منهما ، فعلى القولين : ولو أراد فكّ نصف العبد بقضاء دَيْن أحدهما ، فله ذلك بلا خلافٍ.

ولو استعار اثنان من واحدٍ ورهنا من واحدٍ ثمّ قضى أحدهما ما عليه ، انفكّ النصف ؛ لتعدّد العاقد.

ولو استعار اثنان من واحدٍ فرهن من اثنين أو بالعكس ، ولا يجوز.

أمّا في الصورة الاُولى : فلأنّه لم يأذن.

وأمّا بالعكس : فلأنّه إذا رهن من اثنين ، ينفكّ بعض الرهن بأداء دَيْن أحدهما ، وإذا رهن من واحدٍ ، لا ينفكّ شي‌ء إلّا بأداء الجميع.

مسألة ٢١٢ : لو رهن عبداً بمائة ثمّ مات عن ولدين ، فقضى أحدهما حصّته من الدَّين ، هل ينفكّ نصيبه من الرهن؟ للشافعي قولان :

أحدهما : ينفكّ ، كما لو رهن في الابتداء اثنان.

وأصحّهما - وبه قطع جماعة - : أنّه لا ينفكّ ؛ لأنّ الرهن في الابتداء صدر من واحدٍ ، وأنّه أثبت وثيقة ، وقضيّتها حبس كلّ المرهون إلى أداء كلّ الدَّيْن ، فوجب إدامتها(٣) .

ولو مات مَنْ عليه الدَّيْن وتعلّق الدَّيْن بتركته فقضى بعض الورثة

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٣.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٤ ، وانظر روضة الطالبين ٣ : ٣٤٨.

نصيبه من الدَّيْن ، لم يبعد أن يخرج انفكاك نصيبه من الرهن على قولين بناءً على أنّ أحد الورثة لو أقرّ بالدَّيْن وأنكر الباقون ، هل على المـُقرّ أداء جميع الدَّيْن من حصّته من التركة؟.

وعلى هذا البناء فالأصحّ عندهم الانفكاك ؛ لأنّ القول الجديد‌ للشافعي أنّه لا يلزم أداء جميع الدَّيْن ممّا في يده من التركة(١) . وهو مذهبنا أيضاً.

ولأنّ تعلّق الدَّيْن بالتركة - إذا مات الراهن - إن كان كتعلّق الدَّيْن ، فهو كما لو تعدّد الراهن. وإن كان كتعلّق الأرش بالجاني ، فهو كما لو جنى العبد المشترك فأدّى أحد الشريكين نصيبه ، ينقطع التعلّق عنه.

مسألة ٢١٣ : إذا رهن عيناً عند رجلين ، فنصفها رهنٌ عند كلّ واحدٍ منهما بدَيْنه ، فإذا قبض أحدهما ، خرجت حصّته من الرهن ؛ لأنّ عقد الواحد مع اثنين بمنزلة عقدين ، فكأنّه رهن عند كلّ واحدٍ منهما النصف منفرداً.

ولو رهن اثنان عبداً لهما عند اثنين بألف ، فهنا أربعة عقود ، ويصير كلّ ربعٍ من العبد رهناً بمائتين وخمسين ، فمتى قضاها مَنْ هي عليه انفكّ من الرهن ذلك القدر.

وإذا انفكّ نصيب أحد الشريكين بأداءٍ أو إبراءٍ وأراد الذي انفكّ نصيبه القسمة وكان الرهن من المكيلات والموزونات ، قال الشيخرحمه‌الله : لم يكن له ذلك(٢) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٨.

(٢) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٤٠.

وقال الشافعي : له ذلك(١) .

والوجه : الأوّل.

وإن كان ممّا لا ينقسم بالأجزاء ، كعبدين مشتركين متساويي القيمة ، لا يُجاب مَنْ أدّى نصيبه من الدَّين لو سأل التفرّدَ بعبدٍ وحَصْرَ الرهن في‌ عبدٍ.

ولو كان الرهن أرضاً مختلفة الأجزاء كالدار ، وطلب مَن انفكّ نصيبه القسمةَ ، كان على الشريك إجابته.

وفي المرتهن إشكال ؛ لما في القسمة من التشقيص وقلّة الرغبات.

وللشافعيّة وجهان(٢) .

وإذا جوّزنا القسمة في موضعٍ فسبيل الطالب لها أن يراجع الشريك ، فإن ساعده فذاك ، وإن امتنع رفع الأمر إلى القاضي ليقسّم.

ولو قاسم المرتهن وهو مأذون من جهة المالك أو الحاكم عند امتناع المالك ، جاز ، وإلّا فلا.

وإذا منعنا القسمة لو رضي المرتهن ، قال أكثر الشافعيّة يصحّ(٣) .

وقال بعضهم : لا يصحّ وإن رضي ؛ لأنّ رضاه إنّما يؤثّر في فكّ الرهن ، فأمّا في بيع الرهن بما ليس برهنٍ ليصير رهناً فلا(٤) .

وهذا إشكال قويّ ؛ لأنّه يجعلون القسمة بيعاً(٥) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٨.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٨ - ٣٤٩.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٥٢٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٤٩.

(٥) الاُم ٣ : ٢٤ ، مختصر المزني : ٧٧ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٢٦ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٤٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥١ ، المغني ٤ : ١٤٧ - ١٤٨.

واعلم أنّ القسمة في الحقيقة إنّما تجري مع الشريك ؛ لأنّه المالك.

ولو أراد الراهنان القسمةَ قبل فكّ شي‌ء من المرهون ، فعلى التفصيل السابق - إلى مختلف الأجزاء ومتّفقها.

ولو رهن واحد من اثنين وقضى نصيب أحدهما ثمّ أراد ليمتاز ما بقي ‌فيه الرهن ، فالأقوى : اشتراط رضا المرتهن الآخَر.

مسألة ٢١٤ : إذا سقط حقّ المرتهن بإبراءٍ أو قضاءٍ ، كان الرهن عنده أمانةً ؛ لأنّه كان عنده أمانةً ووثيقةً ، فإذا سقطت الوثيقة ، بقي أمانةً.

ولا يلزم ردّه حتى يطالبه به ؛ لأنّه بمنزلة الوديعة ، بخلاف ما إذا أطارت الريح ثوباً إلى دار إنسان ، أو دخلت شاة إلى دار إنسان ، فإنّه يلزمه ردّه عليه(١) أو إعلامه به ؛ لأنّه لم يرض بكونه في يده.

وينبغي أن يكون المرتهن إذا أبرأ الراهنَ من الدَّيْن ولم يعلم الراهن أن يُعلمه بالإبراء ، أو يردّ الرهن عليه ؛ لأنّه لم يتركه عنده إلّا على سبيل الوثيقة ، بخلاف ما إذا علم ؛ لأنّه قد رضي بتركه في يده.

وقال أبو حنيفة : إذا قضاه ، كان مضموناً ، وإذا أبرأه أو وهبه لم ثمّ تلف الرهن في يده ، لم يضمنه استحساناً ؛ لأنّ البراءة أو(٢) الهبة لا تقتضي الضمان(٣) .

وهو تناقض منه ؛ لأنّ القبض المضمون عنده(٤) لم يزل ولم يُبرأ منه.

إذا عرفت هذا ؛ فلو سأل مالكه في هذه الحال دَفْعَه إليه ، لزم مَنْ هو

____________________

(١) أي : على المالك.

(٢) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « و» بدل « أو ». وما أثبتناه يقتضيه السياق.

(٣) بدائع الصنائع ٦ : ١٥٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٥٩ ، المغني ٤ : ٤٧٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٤٥ - ٤٤٦.

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٢٧ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩٩.

في يده من المرتهن أو العَدْل دَفْعه إليه إذا أمكنه ، فإن لم يفعل ، صار ضامناً ، كالمودَع إذا امتنع من ردّ الوديعة بعد طلبها.

وإن كان امتناعه لعذرٍ - مثل أن يكون بينه وبين الراهن طريقٌ مخوف ، أو بابٌ مغلق لا يمكنه فتحه ، أو خاف فوت جمعة أو وقت ‌فريضة ، أو كان به مرض أو جوع شديد وما أشبه ذلك - فأخّر التسليم لذلك فتلف ، فلا ضمان عليه ؛ لأنّه غير مفرّط بامتناعه. فإن زال العذر ، وجبت المبادرة ، ولا حاجة إلى تجديد طلبٍ.

ولو رهن عند اثنين فوفى أحدهما ، وبقي نصيب الآخَر رهناً عنده ، ويُقرّ الرهن بأسره في يده نصفه رهن ونصفه وديعة.

* * * * *

الفصل الثامن : في التنازع الواقع بين المتراهنين‌

مسألة ٢١٥ : لو اختلفا في أصل العقد ، فقال ربّ الدَّيْن : رهنتني كذا ، وأنكر المالك ، كان القولُ قولَ الراهن مع يمينه ؛ لأنّ الأصل عدم الرهن ، سواء كان الشي‌ء المدّعى رهناً في يد الراهن أو يد المرتهن ، فإن أقام المرتهن البيّنةَ ، تثبت دعواه ، وإلّا فلا.

ولو اتّفقا على العقد واختلفا في وصفٍ يُبطله فادّعاه أحدهما فأنكره الآخَر ، فالقول قول منكره ، سواء كان الراهنَ أو المرتهنَ ؛ لأنّ الأصل صحّة العقد.

ولو اختلفا في عين الرهن ، فقال : رهنتني عبدك هذا ، فقال : بل العبد الآخر أو الجارية أو الثوب ، خرج ما ادّعاه الراهن من الرهن ؛ لاعتراف المرتهن بأنّه ليس رهناً ، ثمّ يحلف الراهن على نفي ما ادّعاه المرتهن ، وخرجا عن الرهن معاً.

ولو اختلفا في قدر الدَّيْن المرهون به ، فقال الراهن : رهنت على ألف ، وقال المرتهن : بل على ألفين ، فالقول قول الراهن مع يمينه ، سواء اتّفقا على أنّ الدَّيْن ألفان وادّعى الراهن أنّ الرهن على أحدهما وادّعى المرتهن أنّه عليهما معاً ، أو اختلفا في قدر الدَّيْن - وبه قال النخعي والثوري والشافعي والبتّي وأبو ثور وأحمد وأصحاب الرأي(١) - لأنّ الراهن منكر

____________________

(١) المغني ٤ : ٤٨٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٦٦.

للزيادة التي يدّعيها المرتهن ، فالقول قوله ؛ لقول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « لو أُعطي الناس بدعواهم لادّعى قوم دماء رجال وأموالهم ، ولكنّ اليمين على‌ المدّعى عليه ». رواه العامّة(١) .

ومن طريق الخاصّة : رواية محمّد بن مسلم - الصحيحة - عن الباقرعليه‌السلام : في الرجل يرهن عند صاحبه رهناً لا بيّنة بينهما فيه ، ادّعى الذي عنده الرهن أنّه بألف درهم ، فقال صاحب الرهن : إنّه بمائة ، قال : « البيّنة على الذي عنده الرهن أنّه بألف درهم ، فإن لم يكن له بيّنة فعلى الراهن اليمين »(٢) .

ولأنّ الأصل عدم الرهن وعدم الزيادة التي يدّعيها ، فالقول قول النافي ، كما لو اختلفا في أصل الدَّيْن.

وحكي عن الحسن وقتادة أنّ القولَ قولُ المرتهن ما لم يجاوز ثمن الرهن أو قيمته ، ونحوه قال مالك ؛ لأنّ الظاهر أنّ الرهن بقدر الحق(٣) .

وقد روى الشيخ نحو هذا القول عن عليّعليه‌السلام في رهن اختلف فيه الراهن والمرتهن ، فقال الراهن : هو بكذا وكذا ، وقال المرتهن : هو بأكثر ، قال عليّعليه‌السلام : « يصدّق المرتهن حتى يحيط بالثمن لأنّه أمينه »(٤) .

وما ذكروه من الظاهر ممنوع ، فإنّ العادة تقضي رهن الشي‌ء بأقلّ من قيمته وبأكثر وبالمساوي ، فلا ضابط لها فيه.

والرواية عن عليّعليه‌السلام ضعيفة السند.

____________________

(١) صحيح مسلم ٣ : ١٣٣٦ / ١٧١١ ، وعنه في المغني ٤ : ٤٨٢ ، والشرح الكبير ٤ : ٤٦٦ ، وفيها : « لو يُعطى ».

(٢) الكافي ٥ : ٢٣٧ / ٢ ، التهذيب ٧ : ١٧٤ / ٧٦٩ ، الاستبصار ٣ : ١٢١ / ٤٣٢.

(٣) المغني ٤ : ٤٨٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٦٦.

(٤) التهذيب ٧ : ١٧٥ / ٧٧٤ ، الاستبصار ٣ : ١٢٢ / ٤٣٥.

إذا ثبت هذا ، فلو اتّفقا على أنّ الدَّيْن ألفان ، وقال الراهن : إنّما رهنتك بأحد الألفين ، وقال المرتهن : بل بهما ، فالقول قول الراهن - كما‌ تقدّم مع يمينه ؛ لأنّه ينكر تعلّق حقّ المرتهن في أحد الألفين برهنه ، والقول قول المنكر.

ولو اتّفقا على أنّه رهن بأحد الألفين لكن قال الراهن : هو رهن بالمؤجَّل ، وقال المرتهن : بل بالحالّ ، فالقول قول الراهن مع يمينه ؛ لأنّه منكر. ولأنّ القول قوله في أصل الدَّيْن فكذا في صفته.

ولو كان هناك بيّنة ، حُكم بها في جميع هذه المسائل.

وكذا لو قال الراهن : إنّه رهن على الحالّ ، وقال المرتهن : إنّه على المؤجَّل ، يُقدَّم قول الراهن مع يمينه.

مسألة ٢١٦ : لو اختلفا في قدر المرهون ، فقال الراهن : رهنتك هذا العبد فقال المرتهن : بل هو والعبد الآخَر ، قُدّم قول الراهن إجماعاً ؛ لأنّه منكر.

وكذا لو رهن أرضاً فيها شجر ، ثمّ قال الراهن : رهنتُ الأرض دون الشجر ، وقال المرتهن : بل رهنتَها بما فيها ، قُدّم قول الراهن ؛ لما تقدّم.

ولو قال الراهن : رهنتُك الأشجار خاصّةً ، فقال المرتهن : بل رهنتها مع الأرض ، فالقول قول الراهن.

ولو قال المرتهن : رهنتَ هذه الأشجار مع الأرض يوم رهن الأرض ، وقال الراهن : إنّ هذه الأشجار أو بعضها لم تكن يوم رهن الأرض ، وإنّما أحدثتها بعده ، فإن كان شاهد الحال يصدّقه ، ولا يتصوّر وجودها يوم الرهن ، فالمرتهن كاذب ، ويُقدّم قول الراهن بغير يمينٍ. وإن كان لا يتصوّر

حدوثها [بعده](١) فالراهن كاذب.

ثمّ إن ادّعى في منازعتها أنّه رهن الأرض بما فيها وافقه الراهن ، كانت الأشجار مرهونةً ، كما يقوله المرتهن ، ولا حاجة إلى الإحلاف.

وإن زعم رهن الأرض وحدها أو رهن ما سوى الأشجار المختلف‌ فيها أو اقتصر على نفي الوجود ، لم يلزم من كذبه في إنكار الوجود كونها رهناً ، فيطالب بجواب دعوى الراهن.

فإن استمرّ على إنكار الوجود واقتصر عليه المعلوم كذبه فيه ، جُعل ناكلاً ، ورُدّت اليمين على المرتهن ، فإن رجع إلى الاعتراف بالوجود وأنكر رهنها قبل إنكاره ، فإن حلف خرجت عن الرهن وقُبلت يمينه ؛ لأنّه لا يلزم من كذبه في نفي الوجود كذبه في نفي الرهن.

ولو كان الأشجار بحيث يحتمل وجودها يوم رهن الأرض وتجدّدها بعده ، قُدّم قول الراهن ؛ لأصالة عدم الرهن ، فإذا حلف فهي كالشجرة الحادثة بعد الرهن في القلع وسائر الأحكام ، ويكفي إنكار الوجود يوم الرهن ؛ لأنّه يضمن إنكار ما يدّعيه المرتهن ، وهو رهنها مع الأرض.

وللشافعيّة قولٌ : إنّه لا بُدَّ من إنكار الرهن صريحاً(٢) .

ولا فرق بين أن يكون الاختلاف في رهن تبرّعٍ أو في رهنٍ مشروطٍ في بيعٍ.

والشافعيّة فرّقوا وقالوا في الثاني : يتحالفان ، كما في سائر كيفيّات البيع(٣) .

وهو ممنوع عندنا.

مسألة ٢١٧ : لو ادّعى إنسان على اثنين أنّهما رهنا عبدهما المشترك

____________________

(١) أضفناها لأجل السياق.

(٢ و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٠.

بينهما عنده بمائة وأقبضاه ، فإن أنكر الرهن أو الرهن الدَّيْن جميعاً ، قُدّم قولهما مع اليمين.

ولو صدّقه أحدهما خاصّة ، فنصيب المصدّق رهن بخمسين ، والقول في نصيب المكذّب قوله مع يمينه.

فإن شهد المصدّق للمدّعي على شريكه المكذّب ، قُبلت شهادته ؛ لانتفاء شبهة جلب نفع أو دفع ضرر ؛ لجهالته ، مع عدالته وانتفاء عداوته.

وإن(١) شهد معه آخَر كذلك ، ثبت حقّه ، وإلّا حلف المدّعى معه ، ويثبت الحقّ ورهن الجميع.

ولو أنكر كلّ واحدٍ منهما رهن نصيبه وشهد على صاحبه الآخَر برهن نصيبه وأنّه أقبضه. قُبلت شهادتهما ، وحلف لكلٍّ منهما يميناً ، وقضي له برهن الجميع ، وإن حلف لأحدهما ، ثبت رهن نصيبه ، وهو أحد قولي الشافعي.

والثاني : لا تُقبل شهادة واحدٍ منهما ؛ لأنّ المدّعى يزعم أنّ كلّ واحدٍ منهما كاذب ظالم بجحوده ، فإذا نسب المدّعى شاهده إلى الفسق ، مُنع من قبول شهادته له(٢) .

لكن أكثر الشافعيّة على الأوّل ؛ لأنّهما ربما نسيا أو اشتبه عليهما ولحقهما شبهة فيما يدّعيه.

وبالجملة ، إنكار الدعوة لا يثبت فسق المدّعى عليه. ولأنّ الكذبة الواحدة لا توجب الفسق ، ولهذا لو تخاصم اثنان في شي‌ء ثمّ شهدا لغيرهما في قضيّة ، سُمعت شهادتهما وإن كان أحدهما كاذباً في ذلك التخاصم ، ولو ثبت الفسق بذلك ، لم يجز قبول شهادتهما جميعاً مع تحقّق الجرح في

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة: « فإن ».

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٢٩ - ٥٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٠.

أحدهما ، فعلى هذا إذا حلف مع كلّ واحدٍ منهما أو أقام شاهداً آخَر ، ثبت رهن الجميع(١) .

وقال بعض الشافعيّة : الذي شهد أوّلاً تُقبل شهادته ، دون الذي شهد‌أخيراً ؛ لأنّه انتهض خصماً منقماً(٢) .

والضابط أن تقول : متى حصلت تهمة في شهادة أحدهما ، لم تٌقبل شهادته ، وإلّا قُبلت.

مسألة ٢١٨ : لو ادّعى اثنان على رجل أنّه رهن عبده عندهما وقال كلّ واحدٍ منهما : إنّه رهنه عندي دون صاحبي وأقبضنيه دون صاحبي.

فإن كذّبهما جميعاً ، فالقول قوله مع اليمين ، ويحلف لكلّ واحدٍ منهما يميناً.

وإن كذّب أحدهما وصدّق الآخَر ، قضي بالرهن للمصدّق وسلّم إليه ، ويحلف للآخر ، وهو أحد قولي الشافعي. وأصحّهما عنده : أنّه لا يحلف.

وهذان مبنيّان على أنّه لو أقرّ بمالٍ لزيد ثمّ أقرّ به لعمرو ، هل يغرم قيمته لعمرو؟ فيه قولان.

وكذا لو قال : رهنته من زيد وأقبضته ، ثمّ قال : لا ، بل رهنته من عمرو وأقبضته ، هل يغرم قيمته للثاني ليكون رهناً عنده؟

إن قلنا : يغرم ، فله تحليفه ، فربما يُقرّ فتُؤخذ القيمة.

وإن قلنا : لا يغرم ، بني على أنّ النكول وردّ اليمين هل هو بمثابة الإقرار أو البيّنة؟

إن قلنا بالأوّل ، لم يحلف ؛ لأنّ غايته أن ينكل فيحلف ، وذلك ممّا لا يفيد شيئاً ، كما لو أقرّ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥١.

وإن قلنا بالثاني ، حلّفه ، فإن نكل فحلف اليمين المردودة ، ففيما يستفيد به وجهان :

أحدهما : يقضى له بالرهن ، وينتزع من الأوّل ؛ وفاءً لجَعْله كالبيّنة.

وأصحّهما : أنّه يأخذ القيمة من المالك لتكون رهناً عنده ، ولا ينتزع المرهون من الأوّل ؛ لأنّا وإن جعلناه كالبيّنة فإنّما يفعل ذلك بالإضافة إلى المتداعيين ولا نجعله حجّةً على غيرهما(١) .

وإن صدَّقهما جميعاً ، فإن لم يدّعيا السبق أو ادّعاه كلّ واحدٍ منهما وقال المدّعى عليه : لا أعرف السابق منكما ، فصدّقاه ، قيل : يقسم الرهن بينهما ، كما لو تنازعا ملكاً في يد ثالثٍ واعترف صاحب اليد لهما بالملك.

وأصحّهما عندهم : أنّه يُحكم ببطلان العقد ، كما لو زوّج وليّان ولم يعرف السابق منهما.

وإن ادّعى كلّ واحدٍ منهما السبقَ وعلم الراهن بصدقه ونفى علمه بالسبق ، فالقول قوله مع يمينه ، فإن نكل ، رُدّت اليمين عليهما ، فإن حلف أحدهما دون الآخَر ، قضي له. وإن حلفا أو نكلا ، تعذّر معرفة السابق ، وعاد الوجهان.

وإن صدّق أحدهما في السبق وكذّب الآخَرَ ، قضي للمصدَّق.

وهل يحلف للمكذّب؟ فيه القولان(٢) .

وحيث قلنا : يقضي للمصدَّق فذاك إذا لم يكن العبد في يد المكذّب ، فإن كان ، فقولان للشافعيّة :

أحدهما : أنّ يده ترجَّح على تصديق المرتهن الآخَر ، ويقضى له‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥١ - ٣٥٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣١ - ٥٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٢.

بالرهن.

وأصحّهما : أنّ المصدَّق يُقدَّم ؛ لأنّ اليد لا دلالة لها على الرهن ، ولهذا لا تجوز الشهادة بها على الرهن(١) .

ولو كان العبد في أيديهما معاً ، فالمصدَّق مقدَّم في النصف الذي هو في يده ، وفي النصف الآخَر القولان(٢) .

والاعتبار في جميع ما ذكرناه بسبق العقد لا بسبق القبض حتى لو صدّق هذا في سبق العقد وهذا في سبق القبض ، فالمقدَّم الأوّل ، خلافاً للشافعي ، فإنّ الاعتبار عنده بسبق القبض(٣) .

مسألة ٢١٩ : لو ادّعى رجلان على ثالثٍ برهن عبده عندهما بمائة وأنّه أقبضهما إيّاه ، فإن صدّقهما ، حُكم برهنه عندهما.

وإن كذّبهما ، فالقول قوله مع اليمين وعدم البيّنة.

وإن صدّق أحدهما خاصّةً ، فنصف العبد مرهون عند المصدَّق بخمسين ، ويحلف للآخَر.

فإن شهد المصدَّق على المكذّب ، فللشافعيّة ثلاثة أقوال :

أحدها : أنّه لا تُقبل مطلقاً.

والثاني : أنّه تُقبل مطلقاً.

والثالث : أنّ فيه وجهين بناءً على أنّ الشريكين إن ادّعيا حقّاً أو ملكاً بابتياع أو غيره فصدّق المدّعى عليه أحدهما دون الآخَر ، هل يختصّ المصدَّق بالنصف المسلَّم أو يشاركه الآخَر؟ فيه وجهان :

إن قلنا بالاختصاص ، قُبلت شهادته للشريك ، وإلّا فلا ؛ لأنّه يدفع‌

____________________

(١ - ٣ ) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٢.

بشهادته زحمة الشريك عن نفسه.

وقيل : إن لم ينكر إلّا الرهن ، قُبلت شهادته للشريك ، وإن أنكر الدَّيْن والرهن ، فحينئذٍ يُفرّق بين أن يدّعيا الإرث أو غيره(١) .

ويمكن أن يقال : كما أنّ استحقاق الدَّيْن يثبت بالإرث تارةً وبغيره اُخرى ، فكذلك استحقاق الرهن ، فليَجْر التفصيل وإن لم ينكر إلّا الرهن.

ولو ادّعى زيد وعمرو على ابني ثالثٍ أنّهما رهنا عبدهما المشترك منهما بمائة ، فصدّقا أحد المدّعيين ، ثبت ما ادّعاه ، فكان له على كلّ واحدٍ منهما ربع المائة ونصف نصيب كلّ واحدٍ منهما مرهوناً به.

وإن صدّق أحد الابنين زيداً والآخَر عمراً ، ثبت الرهن في نصف العبد لكلّ واحدٍ من المدّعيين في ربعه [ بربع ](٢) المائة ؛ لأنّ كلّ واحدٍ منهما يدّعي على الابنين نصف العبد ، ولم يصدّقه إلّا أحدهما.

ثمّ إن شهد أحد الابنين على الآخَر ، قُبلت شهادته.

ولو شهد أحد المدّعيين للآخَر ، فعلى ما تقدّم في الصورة الثانية ، وفي فهمها تعسّف.

قال ابن سريج : ما انتهيت إليها إلّا احتجت إلى الفكرة حتى أثبتها على حاشية الكتاب(٣) .

مسألة ٢٢٠ : لو أرسل مع رجل سلعةً إلى غيره ليستقرض منه‌ للمُرسِل‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥١ ، وراجع : التهذيب - للبغوي - ٤ : ٧٢.

(٢) زيادة يقتضيها السياق.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣١.

ويرهن به السلعة ، ففعل ، ثمّ اختلف المـُرسَل إليه والمـُرسِل ، فقال المرسَل إليه : إنّ الرسول استقرض مائة ورهن السلعة بإذنك ، وقال المـُرسِل : لم آذن إلّا في خمسين ، فالرسول إن صدّق المـُرسِلَ فالمـُرسَل إليه مدّعٍ عليهما ، أمّا على المـُرسِل فبالإذن ، وأمّا على الرسول فبالأخذ ، والقول قولهما في نفي ما يدّعيه.

وقال بعض الشافعية : ليس بين المتراهنين نزاع(١) .

وليس بجيّد ؛ لأنّ الراهن لو أقرّ بالإذن في الزيادة وقبضها ، لزمه حكم إقراره ، فكان للمرتهن إحلافه.

وإن صدّق المـُرسَلَ إليه ، فالقول في نفي الزيادة قول المـُرسِل ، ولا يرجع المـُرسَل إليه على الرسول بالزيادة إن صدّقه في الدفع إلى المـُرسِل ؛ لأنّه مظلوم بقوله ، وإن لم يصدّقه ، رجع عليه.

وفيه نظر ؛ لأنّ الرسول وكيل المـُرسِل ، وبقبضه يحصل الملك للموكّل حتى يغرم له إن تعدّى فيه، ويسلّمه إليه إن كان باقياً ، وإذا كان كذلك فرجوع المـُرسَل إليه إن كان بناءً على توجّه العهدة على الوكيل ، فليرجع وإن صدّقه في دفع المال إلى المـُرسِل ، كما يطالب البائع الوكيلَ بالشراء بالثمن وإن صدّقه في تسليم المبيع إلى الموكّل.

وإن كان الرجوع لأنّ للمُقرض أن يرجع في عين القرض ما دام باقياً عندهم(٢) - فهذا ليس بتغريم ورجوع مطلق ، وإنما يستردّ عين المدفوع ، فيحتاج إلى إثبات كونه في يده ، ولا يكفي فيه عدم التصديق بالدفع إلى المـُرسِل. وإن كان غير ذلك ، فلم يرجع إذا لم يصدّقه ولم يوجد منه تعدٍّ‌

____________________

(١) راجع : المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٤.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٢.

عليه ولا على حقّه.

مسألة ٢٢١ : لو اختلف المتراهنان في قبض الرهن ، فادّعاه المرتهن وأنكره الراهن ، فإن كان في يد الراهن وقت النزاع ، فالقول قوله مع يمينه ، كما في أصل الرهن ؛ لأنّه منكر ، والأصل معه.

وإن كان في يد المرتهن وقال : أقبضنيه عن الرهن ، وأنكر الراهن ، فإن قال : غصبتها منّي وآجرتها لغيرك وحصلت(١) في يدك ، فالقول قول الراهن مع يمينه ؛ لأنّ الأصل عدم القبض وعدم الإذن فيه وعدم الرضا به ، بخلاف العين المبيعة والمستأجرة إذا حصلت في يد المشتري والمستأجر حيث حكمنا بتمام العقد ؛ لأنّ القبض لا يتعلّق به لزوم العقد فيهما ، وإنّما يتعلّق به انتقال الضمان واستقراره ، وذلك حاصل بالقبض كيف حصل ، وهنا القبض يتعلّق به لزوم العقد ؛ لأنّه غير لازم إلّا به عند بعضهم(٢) ، فلا يلزمه إلّا بقبضٍ يرضاه ، ولهذا لو آجره ثمّ رهنه ، صحّت الإجارة والرهن ؛ لأنّهما لا يتنافيان ، فإذا أقبضه عن الإجارة ، لم يكن له قبضه عن الرهن إلّا بإذنه ، فإذا أذن فيه ومضى زمان يمكن فيه القبض ، صار مقبوضاً عن الرهن أيضاً.

ولو رهنه وسلّمه إليه ثمّ آجره ومضى زمان يمكن قبضه فيه ، صار مقبوضاً ؛ لأنّ القبض في الإجارة لازم ، فلم يُعتبر إذنه فيه.

وإن ادّعى قبضه عن جهةٍ اُخرى مأذون فيها سوى الرهن بأن قال‌

____________________

(١) تأنيث الفعل وكذا تأنيث الضمير في « غصبتها » و « آجرتها » باعتبار عين الرهن.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٧ ، التنبيه : ١٠٠ ، حلية العلماء ٤ : ٤١٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٠٧ ، المغني ٤ : ٣٩٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٢٠.

أودعتكه [ أو أعرت ](١) أو اكتريته(٢) أو اكريته من فلان فأكراه منك ، فوجهان :

أحدهما : أنّ القول قول المرتهن ؛ لأنّهما اتّفقا على قبضٍ مأذون فيه ، وأراد الراهن أن يصرفه إلى جهةٍ اُخرى ، والظاهر خلافه ؛ لتقدّم العقد المحوج إلى القبض.

وأصحّهما عندهم : أنّ القول قول الراهن ؛ لأنّ الأصل عدم اللزوم وعدم إذنه في القبض عن الرهن(٣) .

ولهم وجهٌ بعيد فيما إذا قال : « غصبته » أيضاً ، أنّ القول قول المرتهن ؛ لدلالة اليد على الاستحقاق ، كما يستدلّ بها على الملك(٤) .

ويجري مثل هذا التفصيل فيما إذا اختلف المتبايعان في القبض حيث كان للبائع حقّ الحبس ، إلّا أنّ الأظهر هنا الحكم بحصول القبض إذا كان المبيع عند المشتري وادّعى البائع أنّه أعاره أو أودعه ؛ لتقوّي اليد بالملك.

وهذا يتفرّع على أنّ حقّ الحبس لا يبطل بالإيداع والإعارة عند المشتري ، وفيه وجهان(٥) .

ولو سلّم الراهن أنّه أذن له في قبضه عن جهة الرهن وادّعى الرجوع‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « واعترف ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢) في « ث ، ج ، ر » : « اكتريت ».

(٣) الوسيط ٣ : ٥٢٥ ، الوجيز ١ : ١٦٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٣.

(٤) الوسيط ٣ : ٥٢٥ ، الوجيز ١ : ١٦٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٣.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٣.

قبل القبض وأنكر المرتهن الرجوع ، فالقول قول المرتهن ؛ لأنّ الأصل عدم الرجوع.

ولو قال الراهن : لم تقبضه بعدُ ، وقال المرتهن : قبضته ، فإن كان الرهن في يد الراهن ، فالقول قوله مع يمينه ، وإن كان في يد المرتهن ، فالقول قوله مع يمينه ؛ لأنّ اليد قرينة دالّة على صدقه.

مسألة ٢٢٢ : يُقبل إقرار الراهن بالقبض ، ويلزمه حكمه بشرط الإمكان ، ولا يُقبل لو ادّعى المحال ، كما لو قال : رهنته داري اليوم بالحجاز - وهُما في العراق - وأقبضتها إيّاه ، لم يلتفت إليه.

ولو أنكر الإقباض ، فالقول قوله مع اليمين.

فإن أقام المرتهن شاهدين على إقراره ، حُكم بالبيّنة في محلّ الإمكان.

فإن قال : أشهدت على رسم القبالة ولم أقبضه بَعْدُ ، كان له إحلاف المرتهن على أنّه أقبضه.

وكذا لو ذكر لإقراره تأويلاً يمكن حمله عليه ، كما لو قال : كنت أقبضته بالقول وظننت أنّه يكفي في القبض ، أو وصل إليَّ كتابٌ عن وكيلي ذكر فيه أنّه أقبضه وظهر أنّ الكتاب مزوَّر ، فله الإحلاف أيضاً.

وإن لم يذكر تأويلاً ، فالأقرب أنّه يُمكَّن من إحلافه - وهو ظاهر قول الشافعي(١) - لأنّ الغالب في الوثائق وقوع الشهادة قبل تحقيق ما فيها ، فأيّ حاجة إلى تلفّظه بذلك.

وله قولٌ آخَر : إنّه لا يلتفت إليه ، ولا يُمكَّن من إحلافه ؛ لمناقضته لكلامه الأوّل ، فلا يُقبل إنكاره بعد اعترافه(٢) .

ولو شهد الشاهدان على نفس الإقباض وفعله ، فليس له الإحلاف‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٤.

بحال.

وكذا لو شهدا على إقراره بالإقباض فقال : ما أقررت ، لم يلتفت إليه ؛ لأنّه تكذيب للشهود.

هذا إذا قامت الحجّة على إقراره ، أمّا لو أقرّ في مجلس القضاء بالإقباض [ بعد ](١) توجّه الدعوى عليه ، ففي مساواته للإقرار في غيره نظر : من حيث إنّه لا يكاد يقرّ عند القاضي إلّا عن تحقيقٍ ، سواء ذكر له تأويلاً أو لا ، ولا يُمكّن من إحلافه ، وهو قول بعض الشافعيّة(٢) .

وقال بعضهم : يُمكّن ؛ لشمول الإمكان(٣) (٤) .

ولو باعه شيئاً بثمن عليه وشرط على المشتري رهناً على الثمن ، فادّعى المشتري أنّه رهنه وأقبضه وأنّ الرهن تلف ، فلا خيار له في البيع. وإن أقام شاهدين على إقراره بالقبض فأراد المرتهن تحليفه ، كان له ذلك.

وكذا لو أقام بيّنةً على اقرار زيد بدَيْنٍ ، فقال زيد : ما قبضت وإنّما أقررت وأشهدت لتقرضني فلم تقرضني فحلّفوه على ذلك ، كان له ذلك.

ولو شهدت البيّنة بمشاهدة القبض ، لم يكن له الإحلاف. ونظائره كثيرة.

وإذا أقرّ الراهن بالإقباض ثمّ ادّعى تأويلاً لإقراره فنفاه المرتهن ، كان للراهن إحلافه على نفي ذلك التأويل.

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « فقد ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٤.

(٣) في العزيز شرح الوجيز : « الإنكار » بدل « الإمكان ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٤.

ولو لم يتعرّض لنفي التأويل واقتصر على قوله : قبضت ، قنع منه بالحلف عليه.

مسألة ٢٢٣ : إذا أقرّ رجل بالجناية على العبد المرهون ، فإن صدّقه المتراهنان ، فالأرش رهن عند المرتهن ؛ لأنّه عوض الرهن.

وإن كذّباه ، فلا شي‌ء لهما.

وإن صدّقه الراهن وكذّبه المرتهن ، كان للراهن أخذ الأرش ، ولا حقّ للمرتهن فيه.

وإن صدّقه المرتهن وكذّبه الراهن ، كان للمرتهن المطالبة بالأرش ، ويكون مرهوناً عنده ؛ لأنّ حقّه متعلّق به حيث هو عوض الجزء الفائت من الرهن ، ولا يؤثّر في سقوطه إنكار الراهن.

فإن أخذ المرتهن الأرشَ فإن اتّفق قضاء الدَّيْن من غيره أو سقوطه عن الراهن بإبراءٍ وشبهه ، رجع الأرش إلى الجاني المـُقرّ ، ولا شي‌ء للراهن فيه ؛ لإنكار استحقاقه ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة.

والثاني : يُجعل في بيت المال ؛ لأنّه مال ضائع لا يدّعيه أحد ؛ إذ المرتهن انقطعت علقته ، والراهن يُنكر استحقاقه ، والمـُقرّ يعترف بوجوب أدائه عليه(١) .

ولا بأس بهذا القول.

مسألة ٢٢٤ : إذا جنى العبد المرهون على إنسانٍ ، تعلّقت الجناية به ، وكان حقّ المجنيّ عليه مقدَّماً على حقّ المرتهن ؛ لأنّه مقدَّم على حقّ المالك ، فعلى حقّ الرهن أولى.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٥.