شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء 13

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

ولو جنى على مال الغير ، تعلّقت الجناية برقبته يتبع به بعد عتقه عندنا.

وقال أحمد : يتعلّق بالعبد أيضاً ، ويقدَّم على حقّ المرتهن ، كالجناية على النفس(١) .

وليس بشي‌ء.

إذا عرفت هذا ، فلو أقرّ المرتهن بأنّ العبد المرهون عنده جنى وساعده العبد ، أو لا(٢) ، لم يُقبل من المرتهن في حقّ الراهن ، بل يقدَّم قول الراهن مع يمينه ؛ لأنّه المالك ، وضرر الجناية يعود إليه.

فإذا بِيع في [ دَيْن ](٣) المرتهن ، لم يلزمه تسليم الثمن إليه بإقراره السابق ؛ لأنّ العبد إذا كان جانياً ، لم يصح بيعه للمرتهن ؛ لتعلّق حقّ المجنيّ عليه [ به ](٤) وإذا لم يصح بيعه ، كان الثمن باقياً على ملك المشتري. وإن لم يكن جانياً ، فلا حقّ فيه لغير المرتهن ، وقد أقرّ بعدم استحقاقه له.

ولو أقرّ الراهن بالجناية وأنكر المرتهن ، فالقول قوله مع اليمين ؛ لأصالة عدم الجناية ، واستصحاب الرهن.

فإذا بِيع في الدَّيْن ، فلا شي‌ء للمُقرّ له على الراهن ؛ لأنّ الراهن لا يغرم جناية الرهن ، ولم يُتلف برهنه شيئاً للمُقرّ له ؛ لأنّ الرهن سابق على الجناية ، بخلاف ما لو أقرّ بجناية أُمّ الولد حيث يغرم للمُقرّ له وإن كان الاستيلاد سابقاً على الجناية ؛ لأنّ السيّد يغرم جناية أُمّ الولد.

____________________

(١) المغني ٤ : ٤٤٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٧٨.

(٢) أي : أو لم يساعده.

(٣) بدل ما بين المعقوفين في « ج ، ر » والطبعة الحجريّة : « يد ». وهي ساقطة في « ث ». والظاهر ما أثبتناه.

(٤) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

وقال بعض الشافعيّة : يُقبل إقرار الراهن ، ويُباع العبد في الجناية ، ويغرم الراهن للمرتهن(١) .

وليس بشي‌ء.

هذا إذا تنازعا في جنايته بعد لزوم الرهن ، فإن تنازعا فيها قبل لزوم الرهن ، فإن أقرّ الراهن بأنّه كان قد أتلف مالاً - عندهم(٢) - أو جنى على نفسٍ جنايةً توجب المال ، فإن لم يعيّن المجنيّ عليه أو عيّنه لكن كذّبه ولم يدّع ذلك ، فالرهن مستمرّ بحاله.

وإن عيّنه وادّعاه المجنيّ عليه ، فإن صدّقه المرتهن ، بِيع في الجناية ، وثبت للمرتهن الخيارُ في البيع المشروط فيه الرهن ؛ لعدم سلامته له.

وإن كذّبه المرتهن ، لم يُقبل إقراره - وهو أصحّ قولي الشافعي ، وبه قال أبو حنيفة(٣) - لما فيه من إبطال حقّ المرتهن ، والتهمة فيه ظاهرة ؛ لجواز أن يكون الراهن والمـُقرّ له قد تواطئا على ذلك بحيث يرتفع الرهن.

والقول الثاني للشافعي : أنّه يُقبل ؛ لأنّ الراهن مالك فيما أقرّ به ، فلا تهمة في إقراره(٤) .

وهو ممنوع.

وكذا القولان لو أقرّ العبد بسرقة وقبلناه في القطع ، هل يُقبل في المال؟

وكذا لو قال الراهن : كنت غصبته ، أو اشتريته شراءً فاسداً ، أو بعته قبل أن رهنته أو وهبته وأقبضته.

____________________

(١ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٥.

وكذا لو قال : كنت أعتقته(١) .

قال بعض الشافعيّة : ولا حاجة في هذه - صورة العتق - إلى تصديق العبد دعواه ، بخلاف سائر الصور(٢) .

وفي الإقرار بالعتق قولٌ ثالث : إنّه إن كان موسراً ، نفذ ، وإلّا فلا ، تنزيلاً للإقرار بالإعتاق منزلة الإعتاق(٣) .

ونقل بعض الشافعيّة الأقوال الثلاثة للشافعي في جميع الصور(٤) .

فإن قلنا : لا يُقبل إقرار الراهن ، فالقول في بقاء الرهن قول المرتهن مع يمينه يحلف على نفي العلم بالجناية.

وإذا حلف واستمرّ ، فهل يغرم الراهن للمجنّي عليه؟ الوجه عندنا : أنّه لا يغرم ؛ لأنّه أقرّ في رقبة العبد بما لم يُقبل إقراره ، فكأنّه لم يقرّ ، وهو أحد قولي الشافعي.

والثاني - وهو الأصحّ عندهم - : أنّه يغرم ، كما لو قتله ؛ لأنّه حال بينه وبين حقّه(٥) .

وكذا القولان فيما إذا أقرّ بدارٍ لزيد ثمّ أقر لعمرو ، هل يغرم لعمرو؟ الوجه : ذلك ؛ لأنّه بالإقرار الأوّل حالَ بين مَن اعترف باستحقاقه ثانياً وبين حقّه.

فإن قلنا : يغرم ، طُولب في الحال إن كان موسراً. وإن كان معسراً فإذا أيسر.

وفيما يغرم للمجنيّ عليه؟ طريقان للشافعيّة.

قال بعضهم : أصحّ القولين أنّه يغرم الأقلّ من قيمته وأرش الجناية.

____________________

(١ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٥.

وثانيهما : أنّه يغرم الأرش بالغاً ما بلغ.

وقال أكثرهم : يغرم الأقلّ بلا خلافٍ ، كما أنّ أُمّ الولد لا تفتدى إلّا بالأقلّ إذا جنت ؛ لامتناع البيع ، بخلاف العبد القِنّ(١) .

وإن قلنا : لا يغرم الراهن [ فإن ](٢) بِيع في الدَّيْن ، فلا شي‌ء عليه ، لكن لو ملكه يوماً ، فعليه تسليمه في الجناية. وكذا لو انفكّ الرهن عنه.

هذا إذا حلف المرتهن ، فإن نكل فعلى مَنْ تُردّ اليمين؟ فيه قولان للشافعيّة :

أحدهما : على الراهن ؛ لأنّه المالك للعبد ، والخصومة تجري بينه وبين المرتهن.

وأصحّهما عندهم : على المجنيّ عليه ؛ لأنّ الحقّ فيما أقرّ له ، والراهن لا يدّعي لنفسه شيئاً(٣) .

وهذا الخلاف عند بعضهم مبنيّ على أنّه لو حلف المرتهن ، هل يغرم الراهن للمجنيّ عليه؟ إن قلنا : نعم ، تُردّ على المجنيّ عليه ؛ لأنّ الراهن لا يستفيد باليمين المردودة شيئاً ، والمجنيّ عليه يستفيد بها إثبات دعواه ، وسواء قلنا : تُردّ اليمين على الراهن أو المجنيّ عليه ، فإذا حلف المردود عليه ، بِيع العبد في الجناية ، ولا خيار للمرتهن في فسخ البيع إن كان الرهن مشروطاً في بيعٍ ؛ لأنّ إقرار الراهن إذا لم يُقبل لا يفوت عليه شي‌ء ، وإنّما يلزم الفوات من النكول(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٦.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في « ج » والطبعة الحجريّة : « إن ». والظاهر ما أثبتناه.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٦.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٧.

ثمّ إن كان الأرش يستغرق قيمة العبد ، بِيع كلّه ، وإلّا بِيع منه بقدر الأرش.

وهل يكون الباقي رهناً؟ فيه وجهان : أصحّهما عندهم : لا ؛ لأنّ اليمين المردودة كالبيّنة ، أو كإقرار المرتهن بأنّه كان جانياً في الابتداء ، فلا يصحّ الرهن في شي‌ء منه(١) .

وإذا رددنا على الراهن فنكل ، فهل تُردّ الآن على المجنيّ عليه؟ قولان :

أحدهما : نعم ؛ لأنّ الحقّ له ، فلا ينبغي أن يبطل بنكول غيره.

وأشبههما : لا ؛ لأنّ اليمين لا تُردّ مرّةً بعد مرّة ، فحينئذٍ [ نكول الراهن كحلف(٢) ] المرتهن في تقرير الرهن(٣) .

وهل يغرم الراهن للمُقرّ له؟ فيه القولان(٤) .

وإن رددنا على المجنيّ عليه فنكل ، سقطت دعواه ، وانتهت الخصومة ، عند بعضهم(٥) .

وردّ آخَرون على الراهن. وإذا لم تُردّ ، لم يغرم الراهن قولاً واحداً ، ويحال بالحيلولة على نكوله(٦) .

هذا إذا قلنا : إنّ الراهن لا يُقبل إقراره ، أمّا إذا قلنا : إنّه يُقبل ، فهل يحلف أم يُقبل قوله من غير يمين؟ قولان :

أحدهما : لا يحلف ؛ لأنّ اليمين للزجر والتخويف ليرجع عن قوله إن‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٦.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « الراهن يحلف ». والصحيح ما أثبتناه من المصدر.

(٣ - ٦) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٦.

كان كاذباً ، وهنا لا سبيل إلى الرجوع.

وأصحّهما عندهم : أنّه يحلف لحقّ المرتهن ، وعلى هذا فيحلف على البتّ ؛ لأنّه حلفٌ على الإثبات(١) .

وسواء قلنا بالتحليف أو عدمه ، فيُباع العبد في الجناية إمّا كلّه أو بعضه على ما مرّ ، وللمرتهن الخيار في فسخ البيع الذي شرط فيه هذا الرهن ، وإن نكل ، حلف المرتهن ؛ لأنّا إنّما حلّفنا الراهن لحقّه ، فالردّ يكون عليه.

و [ ما ](٢) فائدة حلفه؟ فيه قولان :

أحدهما : أنّ فائدته تقرير الرهن في العبد على ما هو قياس الخصومات.

والثاني : أنّ فائدته أن يغرم الراهن قيمته لتكون رهناً مكانه ، ويُباع العبد في الجناية بإقرار الراهن.

فإن قلنا بالأوّل ، فهل يغرم الراهن للمُقرّ له ؛ لأنّه بنكوله حالَ بينه وبين حقّه؟ قولان سبقا.

وإن قلنا بالثاني ، فهل للمرتهن الخيار في فسخ البيع الذي شرط فيه هذا الرهن؟ فيه وجهان يُنظر في أحدهما إلى حصول الوثيقة. والثاني [ إلى ](٣) أنّ عين المشروط لم يسلم(٤) .

وإن نكل المرتهن ، بِيع العبد في الجناية ، ولا خيار في البيع ، ولا غرم على الراهن.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٧ - ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٦.

(٢ و ٣) ما بين المعقوفين أضفناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٦ - ٣٥٧.

ولو أقرّ بالعتق وقلنا : إنّه لا يُقبل إقراره ، قال الشافعي : إنّه يُجعل ذلك كإنشاء الإعتاق حتى تعود فيه الأقوال ؛ لأنّ مَنْ ملك إنشاء أمرٍ قُبل إقراره به(١) .

وقيل : فيه وجهان وإن حكمنا بنفوذ الإنشاء ؛ لأنّه ممنوع من الإنشاء شرعاً وإن نفذناه إذا فعل ، كما أنّ إقرار السفيه بالطلاق مقبول كإنشائه(٢) (٣) .

ولو أقرّ بإتلاف مالٍ ، ففي قبوله وجهان ؛ لأنّه ممنوع من الإتلاف شرعاً(٤) .

قالوا : وجميع ما ذكرناه في مسألة الإقرار بالجناية مبنيّ على أنّ رهن الجاني لا يجوز ، أمّا إذا جوّزناه ، فعن بعض الشافعيّة أنّه يُقبل إقراره لا محالة حتى يغرم للمجنيّ عليه ويستمرّ الرهن(٥) .

وقال آخَرون : يطّرد فيه القولان(٦) .

ووجه عدم القبول : أنّه يحلّ بلزوم الرهن ؛ لأنّ المجنيّ عليه يبيع المرهون لو عجز عن أخذ الغرامة من الراهن(٧) .

ولو أقرّ بجنايةٍ توجب القصاص ، لم يُقبل إقراره على العبد. ولو قال : ثمّ عفي على مالٍ ، فهو كما لو أقرّ بما يوجب المال.

مسألة ٢٢٥ : إذا وطئ جاريته ولم يظهر بها حَمْلٌ ، جاز رهنها وإن احتمل أنّها حملت ؛ لأنّ الأصل عدم الإحبال ، فلا يمتنع من التصرّف لذلك‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٧.

(٢) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « بإنشائه ». والصحيح ما أثبتناه كما في « العزيز شرح الوجيز ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٨.

(٥ - ٧) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٧.

الاحتمال.

فإن ظهر بها حَمْلٌ فإن كان لدون ستّة أشهر من حين الوطئ ، لم يلحق به الولد ، وكان مملوكاً، والرهن بحاله.

وكذا لو كان لأكثر من مدّة الحمل ، وهو سنة نادراً عندنا ، وأربع سنين عند الشافعي(١) .

وإن كان لستّة أشهر فأكثر إلى سنة عندنا وإلى أربع سنين عند الشافعي(٢) ، لحق به الحمل ، وصارت أُمَّ ولدٍ ، وكان الولد حُرّاً لاحقاً به.

وهل يثبت ذلك في حقّ المرتهن؟ يُنظر فإن كان إقراره بالوطء قبل الرهن أو بعده قبل القبض ، إن جعلنا القبض شرطاً ، ثبت في حقّ المرتهن ، وخرجت من الرهن ؛ لأنّه أقرّ في حالةٍ ثبت ، ولم يثبت حقّ المرتهن في الرهن ، وخرجت من الرهن.

وكذا لو كان إقراره بعد لزوم الرهن وصدّقه المرتهن أو قامت عليه بيّنة ، فتكون أُمَّ له ، ولدٍ ويبطل الرهن.

وللمرتهن فسخ البيع الذي شرط فيه رهنها.

وقال بعض الشافعيّة : لا خيار له ؛ لأنّه قبضها مع الرضا بالوطئ ، فهو بمنزلة العيب(٣) .

وقال بعضهم : إن كان قد أقرّ بالوطئ قبل العقد ، فلا خيار له. وإن كان بعد [ العقد ](٤) فله الخيار(٥) .

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٧.

(٣ و ٥) حلية العلماء ٤ : ٤٦٣.

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « القبض » والظاهر ما أثبتناه كما في المصدر.

وقال بعضهم : يثبت له الخيار بكلّ حال ؛ لأنّ الوطء لا يمنع صحّة عقد الرهن ، ولا يثبت الخيار للبائع ، وإذا شرط ارتهانها وأقرّ السيّد بالوطئ ، لم يثبت له بذلك الخيارُ ، فلم يكن قبضها رضاً بالحمل الذي يؤول إليه الوطؤ ، ولأنّا إذا جعلنا الظاهر عدمه ، فلا نجعل رضاه بالوطئ رضاً به ، فلم يسقط حقّه بذلك(١) .

فأمّا إذا أقرّ بالوطئ بعد ما قبضها المرتهن وكذّبه المرتهن ، فللشافعي قولان :

أحدهما : يُقبل إقراره لثبوت الاستيلاد ؛ لأنّه أقرّ في ملكه بما لا تهمة عليه ، لأنّه يستضرّ بذلك ، فيخرج من الرهن ، وبقي الدَّيْن في ذمّته ، فلزم إقراره.

والثاني : لا يُقبل ؛ لأنّه أقرّ بما فسخ به عقداً على غيره ، فلم يُقبل ، كما لو باع جاريةً ثمّ أقرّ بعتقها قبل البيع(٢) .

وكذا القولان فيما إذا رهن عبداً وأقبضه ثمّ أقرّ بأنّه جنى على إنسان ، أو أعتقه.

وعلى كلّ حال فالولد حُرٌّ ثابت النسب عند الإمكان.

ولو لم يصادف ولداً في الحال وزعم الراهن أنّها ولدت منه قبل الرهن ، ففيه الخلاف.

مسألة ٢٢٦ : لو أقرّ بجناية يقصر أرشها عن قيمة العبد ومبلغ الدَّيْن ، قُبل في مقدار الأرش على الخلاف السابق ، ولا يُقبل فيما زاد على ذلك ؛ لظهور التهمة فيه.

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ٤٦٣.

(٢) حلية العلماء ٤ : ٤٦٣ ، المغني ٤ : ٤٣٩.

وقيل بطرد الخلاف(١) .

ولو باع عبداً ثمّ أقرّ بأنّه كان قد غصبه أو باعه أو أنّه اشتراه شراءً فاسداً ، لم يعتد بقوله ؛ لأنّه إقرار في ملك الغير ، فيكون مردوداً ظاهراً ، بخلاف إقرار الراهن ، فإنّه إقرار في ملكه.

وقال بعض الشافعيّة : يجري فيه الخلاف المذكور(٢) .

والحقُّ : الأوّل ، فيكون القولُ قولَ المشتري.

فإن نكل ، فالردّ على المدّعي أو على المُقرّ البائع؟ فيه قولان(٣) .

ولو آجر عبداً ثمّ أقرّ بأنّه كان قد باعه أو آجره أو أعتقه ، لم يُقبل.

وفيه الخلاف المذكور للشافعيّة في الرهن ؛ لبقاء الملك(٤) .

ولو كاتبه ثمّ أقرّ بما لا تصحّ معه الكتابة ، جرى فيه الخلاف السابق(٥) . والوجه : عدم القبول ؛ لأنّ المكاتب بمنزلة مَنْ زال الملك عنه.

مسألة ٢٢٧ : لو أذن المرتهن في بيع الرهن وباع الراهن ورجع المرتهن [ عن ](٦) الإذن ثمّ اختلفا ، فقال المرتهن : رجعتُ قبل أن بعتَ فيبطل بيعك ويبقى المال رهناً كما كان. وقال الراهن : بل كان رجوعك بعد البيع ، قال الشيخرحمه‌الله : يقدَّم قولُ المرتهن ؛ لأنّ الراهن يدّعي بيعاً والأصل عدمه ، والمرتهن يدّعي رجوعاً والأصل عدمه ، فتعارض الأصلان ، ولم يمكن العمل بهما ولا بأحدهما ؛ لعدم الأولويّة ، فسقطا ، والأصل بقاء‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٣٩.

(٢ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٨.

(٦) بدل ما بين المعقوفين في « ج » والطبعة الحجريّة : « على ». والصحيح ما أثبتناه.

الوثيقة حتى يُعلم زوالها(١) . وهو أحد قولي الشافعي.

والثاني : أنّ القول قول الراهن ؛ لتقوّي جانبه بالإذن الذي سلّمه المرتهن(٢) .

وقال بعضهم : إن قال الراهن أوّلاً : تصرّفتُ بإذنك ، ثمّ قال المرتهن : كنت رجعت قبله ، فالقول قول الراهن مع يمينه. وإن قال المرتهن أوّلاً : رجعتُ عمّا أذنتُ ، فقال الراهن : كنت تصرّفتُ قبل رجوعك ، فالقول قول المرتهن مع يمينه ؛ لأنّ الراهن حينما أخبر لم يكن قادراً على الإنشاء(٣) . ولو أنكر الراهن أصلَ الرجوع ، فالقول قوله مع اليمين ؛ لأنّ الأصل عدم الرجوع.

مسألة ٢٢٨ : لو كان على إنسان لآخَر ألفان : ألف بِرَهْنٍ ، وألف بغير رهن ، فسلّم المديون إليه ألفاً ثمّ اختلفا ، فقال الراهن : دفعت إليك وتلفّظت لك أنّها على الألف التي بالرهن ، وقال المدفوع إليه : بل دفعتها عن الألف الاُخرى ، فالقول قول الدافع ؛ لأنّه أعلم بما دفعه ، ولأنّه يقول : إنّ الدَّيْن الباقي بلا رهن ، والقول قوله في أصله فكذلك في صفته.

وإن اتّفقا على أنّه لم يتلفّظ بشي‌ء وقال الدافع : نويتها عن الألف التي بالرهن ، وقال المرتهن : بل أردت بذلك الألفَ الاُخرى ، فالقول قول الدافع أيضاً ؛ لما تقدّم ، ولأنّه أعلم بنيّته.

____________________

(١) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٠٩ - ٢١٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٨.

(٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٨ ، وعنه في العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٠ ، وروضة الطالبين ٣ : ٣٥٨.

وكذا البحث لو كان [ بأحدهما ](١) كفيلٌ ، أو كان أحدهما حالّا أو ثمنَ مبيعٍ محبوس ، فقال : سلّمته عنه ، وأنكر صاحبه.

والاعتبار في أداء الدَّيْن بقصد المؤدّي حتى لو ظنّ المستحقّ أنّه يودعه عنده وقصد المديون أداء الدَّيْن ، برئت ذمّته ، وصار المؤدّى ملكاً للمستحقّ.

إذا عرفت هذا ، فإن كان عليه دَيْنان فأدّى عن أحدهما بعينه ، وقع عنه. فإن أدّى عنهما ، قُسّط على الدَّيْنين.

وإن لم يقصد في الحال شيئاً ، احتمل توزيعه على الدَّيْنين ؛ لعدم الأولويّة ، ومراجعتُه حتى يصرفه الآن إلى أيّهما شاء ، كما لو كان له مالان : حاضر وغائب ، ودفع زكاةً إلى المستحقّين ولم يعيّن بالنيّة أحدهما ، صرفها إلى ما شاء منهما.

وكلا الاحتمالين للشافعيّة قولان مثلهما(٢) .

وتردّد بعضهم في الاحتمال الأوّل هل يوزّع على قدر الدَّيْنين أو على المستحقّين بالسويّة؟(٣) .

ولهذه المسألة نظائر :

منها : لو تبايع كافران درهماً بدرهمين وسلّم مشتري الدرهم أحدَ الدرهمين ثمّ أسلما ، إن قصد تسليمه عن الفضل ، فعليه الأصل. وإن قصد تسليمَه عن الأصل ، فلا شي‌ء عليه. وإن قصد تسليمه عنهما ، وزّع عليهما ،

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « أحدهما ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٥٩.

وسقط ما بقي من الفضل. وإن لم يقصد شيئاً ، فالوجهان.

ومنها : لو كان لزيدٍ عليه مائة ولعمرو مائة ثمّ وكّلا وكيلاً بالاستيفاء فدفع المديون لزيدٍ أو لعمرو ، انصرف إلى مَنْ قصده. وإن أطلق ، فالوجهان.

ومنها : لو قال : خُذْه وادفعه إلى فلان أو إليهما ، فهذا توكيل منه بالأداء ، وله التعيين ما لم يصل إلى المستحقّ. ولو لم يعيّن فدفعه الوكيل إلى وكيليهما ، فالوجهان.

ومنها : لو كان عليه مائتان لواحدٍ فأبرأه المالك عن مائة ، فإن قصدهما أو واحدةً منهما بعينها ، انصرف إلى ما قصده. وإن أطلق فالوجهان.

فإن اختلفا فقال المبرئ : أبرأت عن الدَّيْن الخالي عن الرهن والكفيل ، فقال المديون : بل عن الآخَر ، فالقول قول المالك مع يمينه ؛ لأنّه أعرف بنيّته.

مسألة ٢٢٩ : لو باعه شيئاً وشرط في العقد رَهْنَ شي‌ء بعينه ، فرهنه ثمّ وجد المرتهن فيه عيباً وادّعى قِدَمه ، وأنكر الراهن ليسقط خيار المرتهن في البيع ، فالقول قول مَنْ ينكر القِدَم.

ولو رهنه عصيراً ثمّ اختلفا بعد القبض ، فقال المرتهن : قبضتُه وقد تخمّر فلي الخيار في البيع المشروط فيه الرهن ، وقال الراهن : بل صار عندك خمراً ، فالقول قول الراهن مع يمينه ؛ لأصالة بقاء البيع ، والمرتهن يطلب بدعواه التدرّج إلى الفسخ ، وهو أصحّ قولي الشافعي.

والثاني : أنّ القول قول المرتهن مع يمينه وبه قال أبو حنيفة لأنّ الأصل عدم القبض الصحيح(١) .

ولو زعم المرتهن أنّه كان خمراً يوم العقد وكان الشرط شرطَ رَهْنٍ فاسد ، فمن الشافعيّة مَنْ طرد القولين. ومنهم مَنْ قطع بأنّ القول قول المرتهن.

ومأخذ الطريقين أنّ فساد الرهن هل يوجب فساد البيع؟

إن قلنا : لا ، عاد القولان.

وإن قلنا : نعم ، فالقول قول المرتهن ؛ لأنّه ينكر أصل البيع ، والأصل عدمه(٢) .

وخرّج قومٌ القولين على أنّ المدّعي مَنْ يدّعي أمراً خفيّاً ، والمدّعى عليه مَنْ يدّعي أمراً جليّاً ، أو المدّعي مَنْ لو سكت تُرك ، والمدّعى عليه مَنْ لو سكت لم يُترك. فإن قلنا بالأوّل ، فالمدّعي الراهن ؛ لأنّه يزعم جريان القبض الصحيح ، والأصل عدمه ، فيكون القول قولَ المرتهن. وإن قلنا بالثاني ، فالمدّعي هو المرتهن ؛ لأنّه لو سكت لتُرك والراهن لا يُترك لو سكت ، فيكون القولُ قولَ الراهن(٣) .

ولو سلّم الراهن العبدَ المشروط رهنُه في البيع ملفوفاً في ثوبٍ ثمّ وُجد ميّتاً ، فقال الراهن : مات عندك ، وقال المرتهن : بل كان ميّتاً ، فالأقوى‌

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٦٠.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٢ - ٥٤٤.

تقديم قول المرتهن ؛ لأصالة عدم الإقباض.

وللشافعيّة فيه القولان السابقان(١) .

ولو اشترى لبناً وأتى بظرفٍ فصبّه البائع فيه فوُجدت فيه فأرة ميّتة ، فقال البائع : إنّها كانت في ظرفك ، وقال المشتري : بل دفعته وفيه الفأرة ، فالقولان(٢) .

ولو زعم المشتري أنّها كانت فيه يومَ البيع ، فهو اختلاف في أنّ العقد جرى صحيحاً أو فاسداً ، فالقول قول مدّعي الصحّة.

____________________

(١و٢) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٥٤٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٦٠.

الفصل التاسع :

في اللواحق‌

مسألة ٢٣٠ : الرهن شرعاً : جَعْل المال وثيقةً على الدَّيْن ليستوفى منه إذا تعذّر استيفاؤه من المديون ، وليس واجباً إجماعاً.

وهو جائز في السفر والحضر عند عامّة أهل العلم. وحكي عن مجاهد وداوُد أنّهما قالا : لا يجوز إلّا في السفر ؛ لقوله تعالى :( وَإِنْ كُنْتُمْ عَلى سَفَرٍ وَلَمْ تَجِدُوا كاتِباً فَرِهانٌ مَقْبُوضَةٌ ) (١) فشرط السفر(٢) .

وليس بشي‌ء ؛ لأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله رهن درعه عند يهوديّ وكان بالمدينة(٣) .

ولأنّ هذه وثيقة تجوز في السفر ، فجازت في الحضر ، كالضمان والشهادة.

وشرط السفر في الآية بناءً على الأغلب ، فإنّ عدم الكاتب في العادة لا يكون إلّا في السفر ؛ لقوله تعالى : ‌( وَإِنْ كُنْتُمْ مَرْضى أَوْ عَلى سَفَرٍ أَوْ

____________________

(١) البقرة : ٢٨٣.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٤ - ٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٠٧ ، المحلّى ٨ : ٨٧ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٣٩٨.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ٧٤ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٨١٥ / ٢٤٣٧ ، سنن البيهقي ٦ : ٣٦.

جاءَ أَحَدٌ مِنْكُمْ مِنَ الْغائِطِ أَوْ لامَسْتُمُ النِّساءَ فَلَمْ تَجِدُوا ماءً فَتَيَمَّمُوا ) (١) وشرط السفر لأنّ العدم يكون في الغالب فيه ، ألا ترى أنّه شرط عدم الكاتب ويجوز الرهن وإن كان الكاتب غيرَ معدومٍ.

مسألة ٢٣١ : قد بيّنّا(٢) أنّ الرهن يتمّ عند أكثر علمائنا بنفس العقد وإن لم يحصل القبض.

وقال بعضهم : لا بُدَّ من القبض.

وللعامّة قولان كهذين.

فلو رهن ثمّ جُنّ ، لم يبطل الرهن عند الشافعي(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : يبطل ؛ لأنّ الرهن قبل القبض عقد جائز غير لازمٍ ، فيبطل بزوال التكليف ، كالوكالة والشركة(٤) .

وأجابوا عنه : بأنّه وإن لم يكن لازماً إلّا أنّه يؤول إلى اللزوم ، فهو كعقد البيع المشروط فيه الخيار ، بخلاف الوكالة والشركة ، فإنّهما لا يؤولان إلى اللزوم. ولأنّ تلك العقود تبطل بموت كلّ واحدٍ منهما ، وهنا لا يبطل الرهن ، فافترقا(٥) .

تذنيب : لو كان بين شريكين دار فرهن أحدهما نصيبه من بيتٍ بعينه ، فالأقرب : الصحّة ؛ لأنّه يصحّ بيعه ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

____________________

(١) النساء : ٤٣ ، المائدة : ٦.

(٢) راجع ص ١٨٩ ١٩٠ ، المسألة ١٤٠.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٨ ، حلية العلماء ٤ : ٤١٦ ، الوجيز ١ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٧٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٢.

(٤) الحاوي الكبير ٦ : ٨ - ٩ ، حلية العلماء ٤ : ٤١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٧٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٢.

(٥) الحاوي الكبير ٦ : ٩.

والثاني : لا يصحّ ؛ لأنّه قد يقاسم شريكه ، فيقع هذا البيت في حصّة شريكه وهو مرهون ، فلا يجوز(١) .

تذنيبٌ آخَر : لو كان له غرماء غير المرتهن وحجر عليه الحاكم لأجل الغرماء ، لم يجز تسليم الرهن إلى مَنْ رهنه عنده قبل الحجر ؛ لأنّه ليس له أن يرهن ابتداءً في هذه الحالة كذلك تسليم الرهن ؛ لحقّ الغرماء وتعلّقه بماله.

مسألة ٢٣٢ : يجب على الوليّ الاحتياط في مال الطفل والمجنون ، فلو ارتهن في بيعٍ مع المصلحة ، جاز ، وفيه ثلاث مسائل :

أ : لو كان له مال يساوي مائةً نقداً فيبيعه بمائة نسيئةً ويأخذ رهناً ، فإنّ هذا بيعٌ فاسد - إلّا أن يخاف النهب - لأنّ بيعه بذلك نقداً أحظّ.

ب : أن يكون ماله يساوي مائةً نقداً ، فيبيعه بمائة وعشرين ، مائة نقداً ، وعشرين نسيئةً ، ويأخذ بها رهناً ، فإنّه يجوز ؛ لأنّ له بيعه بمائة نقداً ، وقد زاده خيراً ، وكان أولى بالجواز.

ج : أن يساوي مائةً نقداً ، فيبيعه بمائة وعشرين مؤجَّلةً ويأخذ بالجميع رهناً ، فإنّه يجوز مع المصلحة.

وللشافعيّة قولان ، منهم مَنْ مَنَع ؛ لما فيه من التغرير بمال الطفل ، وبيع النقد أحوط(٢) .

وليس بجيّد ؛ لأنّه مأمور بالتجارة وطلب الربح ، وهذا طريقه ، فكان جائزاً.

وأمّا قرض ماله فلا يجوز إلّا بشرطين‌ :

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣١٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢٣.

(٢) روضة الطالبين ٣ : ٣٠٦ ، المغني ٤ : ٤٣١.

أحدهما : أن يخاف عليه النهب أو الغرق وشبهه.

والثاني : أن يكون المقترض ثقةً مليّاً ليأمن جحوده.

فإن رأى من المصلحة قبض الرهن ، قَبَضه. وإن رأى من المصلحة تركه ، لم يقبضه ؛ لأنّه إذا خاف عليه التلف فربما رفعه إلى حاكمٍ يرى سقوط الدَّيْن بالتلف.

مسألة ٢٣٣ : قد بيّنّا أنّه ليس للراهن وطؤ الجارية المرهونة ؛ لجواز أن تحمل فتتلف أو تنقص قيمتها بالحمل ، بخلاف الاستخدام وسكنى العقار ؛ لانتفاء الضرر.

ولو كانت صغيرةً لا تحبل أو آيسةً ، احتُمل الجواز وبه قال بعض الشافعيّة ؛ لانتفاء الضرر(١) - لما رواه الحلبي - في الحسن - قال : سألتُ الصادقَعليه‌السلام عن رجل رهن جاريته عند قومٍ أيحلّ له أن يطأها؟ قال : « إنّ الذين ارتهنوا يحولون(٢) بينه وبينها » قلت : أرأيت إن قدر عليها خالياً؟ قال : « نعم ، لا أرى هذا عليه حراماً »(٣) .

وفي الصحيح عن محمّد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام في رجل رهن جاريته قوماً أله أن يطأها؟ فقال : « إنّ الذين ارتهنوا يحولون(٤) بينه وبينها » فقلت : أرأيت إن قدر على ذلك خالياً؟ قال : « نعم ، لا أرى بذلك بأساً »(٥) .

والشيخرحمه‌الله مَنَع من ذلك(٦) .

____________________

(١) الوجيز ١ : ١٦٤ ، الوسيط ٣ : ٤٩٧ - ٤٩٨ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٤٨٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣١٩ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٤٣٦.

(٢و٤) في النسخ الخطّيّة و الحجريّة : « يحيلون ». وما أثبتناه من المصدر.

(٣) الكافي ٥ : ٢٣٥ - ٢٣٦ / ١٥ ، التهذيب ٧ : ١٦٩ / ٧٥٢.

(٥) الكافي ٥ : ٢٣٧ / ٢٠ ، التهذيب ٧ : ١٦٩ - ١٧٠ / ٧٥٣.

(٦) النهاية : ٤٣٣ ، المبسوط - للطوسي - ٢ : ٢٠٦ ، الخلاف ٣ : ٢٣١ ، المسألة ٢٠.

مسألة ٢٣٤ : شرط الحنفيّة في تمام عقد الرهن القبضَ التامّ ، وهو أن يكون مقسوماً مفرغاً متميّزاً(١) .

واحتُرز بالمقسوم عن رهن المشاع ، فإنّه لا يصحّ عندهم(٢) .

وقد بيّنّا بطلان قولهم. واحترزوا بالمفرغ عن [ رهن ] دارٍ فيها متاع للراهن(٣) ، وبالمتميّز عن رهن متّصلٍ بغيره اتّصالَ خلقةٍ ، كما لو رهن الثمر على رأس الشجر دون الشجر ، فإنّه لا يجوز عندهم(٤) .

وكذا لا يجوز رهن الزرع في الأرض ، دونها ، ولا رهن النخل في الأرض ، دونها(٥) . وكذا لا يجوز رهن الأرض ، دون النخل أو دون الزرع ، أو النخل دون الثمر ، ولا رهن الدار دون البناء(٦) .

وفي روايةٍ عن أبي حنيفة : جواز رهن الأرض دون الأشجار ،

____________________

(١) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٨ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٣٨ و ١٤٠ و ١٤٢ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٢٦ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩٨ ، النتف ٢ : ٨٩٤.

(٢) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٨ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٣٨ ، المبسوط للسرخسي ٢١ : ٦٩ ، الهداية للمرغيناني ٤ : ١٣٢ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩٨ ، أحكام القرآن - للجصّاص - ١ : ٥٢٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢٨٧ / ٢٠٠٣ ، حلية العلماء ٤ : ٤٢٢ ، المغني ٤ : ٤٠٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٠٥ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٧٣.

(٣) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٩ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٤٠ ، حلية العلماء ٤ : ٤٣١.

(٤و٥) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٨ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٤٠ ، المبسوط - للسرخسي - ٢١ : ٧٣ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٣٢.

(٦) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٨ ، بدائع الصنائع ٦ : ١٤٠ ، المبسوط - للسرخسي - ٢١ : ٧٣ ، الهداية - للمرغيناني - ٤ : ١٣٢ - ١٣٣.