شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٤

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

بغير تفريطٍ ثمّ ظهر أنّ العين مستحقّة ، رجع(١) بالدرك على المفلس ؛ لأنّها بِيعت عليه.

ونقل المزني عن الشافعي أنّ المشتري يأخذ الثمن من مال المفلس(٢) .

وروى غيره أنّه يضرب بالثمن مع الغرماء(٣) .

واختلف أصحابه على طريقين ، منهم مَنْ قال : على قولين ، ومنهم مَنْ قال : على اختلاف حالين(٤) .

والوكيل والوليّ كالأب والجدّ وأمين الحاكم إذا باعوا مال غيرهم ثمّ استحقّ المال على المشتري ، كانت العهدة على مَنْ بِيع عليه.

وقد تقدّم الكلام على ذلك في الرهن ، فإنّ أبا حنيفة يقول : على الوكيل ، بخلاف الأب والجدّ ، وقد سبق(٥) .

وإذا جنى عبد المفلس ، تعلّق الأرش برقبته ، وكان ذلك مقدَّماً على حقوق الغرماء ؛ لأنّ الجناية لا محلّ لها سوى رقبة الجاني ، وديون الغرماء متعلّقة بذمّة المفلس ، فيُقدّم الحقّ المختصّ بالعين ، كما يُقدّم حقّ الجناية على حقّ الرهن.

إذا ثبت هذا ، فإنّه يُباع العبد في الجناية ، فإن كان وفق الجناية ، فلا بحث. وإن زادت قيمته ، رُدّ الباقي إلى الغرماء. وإن كانت أقلّ ،

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة : « يرجع ».

(٢ و ٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢١.

(٤) الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٠ - ٣٣١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢١.

(٥) في ج ١٣ ، ص ٢٧٧ و ٢٧٨ ، المسألة ١٩٠.

لم يثبت للمجنيّ عليه سوى ذلك.

مسألة ٣٩٦ : قد بيّنّا أنّه إذا ظهر غريمٌ آخَر ، نقض الحاكم القسمة ، أو يرجع على كلّ واحدٍ بحصّةٍ يقتضيها الحساب.

ومع نقض القسمة لو كان قد حصل نماء متجدّد بعد القسمة هل يتشارك الغرماء فيه؟ الأقرب : ذلك ؛ لظهور بطلان القسمة.

وكذا لو قُسّم التركة ثمّ ظهر بطلان القسمة وحصل النماء.

أمّا لو ظهر دَيْنٌ على الميّت وأبطلت القسمة ، فإن قلنا : النماء للوارث ، فلا بحث ، وإلّا تبع التركة.

ولو تلف المال بعد القبض ، ففي احتسابه على الغرماء إشكال.

* * *

المقصد الرابع : في الحجر‌

الحجر في اللغة : المنع والتضييق. ومنه سُمّي الحرام حَجْراً ؛ لما فيه من المنع.

قال الله تعالى :( يَوْمَ يَرَوْنَ الْمَلائِكَةَ لا بُشْرى يَوْمَئِذٍ لِلْمُجْرِمِينَ وَيَقُولُونَ حِجْراً مَحْجُوراً ) (١) أي حراماً محرّماً.

وسُمّي العقل حِجْراً ؛ لأنّه يمنع صاحبه من ارتكاب القبائح وما يضرّ عاقبته ، قال الله تعالى :( هَلْ فِي ذلِكَ قَسَمٌ لِذِي حِجْرٍ ) (٢) .

واعلم أنّ المحجور عليه نوعان :

أحدهما : مَنْ حُجر عليه لمصلحة الغير.

والثاني : مَنْ حُجر عليه لمصلحة نفسه.

وأقسام الأوّل خمسة :

أ : حجر المفلس لحقّ الغرماء.

ب : حجر الراهن لحقّ المرتهن.

ج : حجر المريض لحقّ الورثة.

د : حجر العبد لحقّ السيّد ، والمكاتَب لحقّ السيّد وحقّ الله تعالى.

ه- : حجر المرتدّ لحقّ المسلمين.

وهذه الأقسام خاصّة لا تعمّ جميع التصرّفات ، بل يصحّ منهم [ الإقرار‌

____________________

(١) الفرقان : ٢٢.

(٢) الفجر : (٥)

بالعقوبات ](١) وكثير من التصرّفات ، ولها أبواب مختصّة بها.

وأقسام الثاني ثلاثة :

أ : حجر المجنون.

ب : حجر الصبي.

ج : حجر السفيه.

والمذكور في هذا المقصد ثلاثة : الصغير ، والمجنون ، والسفيه. والحجر على هؤلاء عامّ ؛ لأنّهم يُمنعون من التصرّف في أموالهم وذممهم ، فهنا فصول :

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « العقوبات ». والظاهر ما أثبتناه.

[ الفصل ] الأوّل : الصغير‌

وهو محجور عليه بالنصّ والإجماع - سواء كان مميّزاً أو لا - في جميع التصرّفات ، إلّا ما يستثنى ، كعباداته وإسلامه وإحرامه وتدبيره ووصيّته وإيصاله الهديّة وإذنه في دخول الدار على خلافٍ في ذلك.

قال الله تعالى :( وَابْتَلُوا الْيَتامى حَتّى إِذا بَلَغُوا النِّكاحَ فَإِنْ آنَسْتُمْ مِنْهُمْ رُشْداً فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ ) (١) شرط في تصرّفهم الرشدَ والبلوغَ ، وعبّر عن البلوغ بالنكاح ؛ لأنّه يشتهى بالبلوغ.

وقال الله تعالى :( فَإِنْ كانَ الَّذِي عَلَيْهِ الْحَقُّ سَفِيهاً أَوْ ضَعِيفاً أَوْ لا يَسْتَطِيعُ أَنْ يُمِلَّ هُوَ فَلْيُمْلِلْ وَلِيُّهُ بِالْعَدْلِ ) (٢) .

قيل : السفيه : المبذّر. والضعيف : الصبي ؛ لأنّ العرب تُسمّي كلّ قليل العقل ضعيفاً. والذي لا يستطيع أن يملّ : المغلوب على عقله(٣) .

مسألة ٣٩٧ : الحجر بالصبا يزول بزوال الصبا ، وهو البلوغ. وله أسباب :

منها : ما هو مشترك بين الذكور والإناث.

ومنها ما هو مختصّ بالنساء.

____________________

(١) النساء : (٦)

(٢) البقرة : ٢٨٢.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٠ - ٣٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٢٥ ، وكما في العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٧.

أمّا المشترك : فثلاثة : الإنبات للشعر ، والاحتلام ، والسنّ.

والمختصّ أمران : الحيض ، والحبل. وهُما للنساء خاصّة.

فهنا مباحث :

الأوّل : الإنبات.

والإنبات مختصّ بشعر العانة الخشن ، ولا اعتبار بالزغب(١) والشعرِ الضعيف الذي قد يوجد في الصغر ، بل بالخشن الذي يحتاج في إزالته إلى الحلق حول ذكر الرجل أو فرج المرأة.

ونبات هذا الشعر الخشن يقتضي الحكم بالبلوغ.

والأقرب : أنّه دلالة على البلوغ ؛ فإنّا نعلم سبق البلوغ عليه ؛ لحصوله على التدريج.

وللشافعي قولان :

أحدهما : أنّه بلوغ.

والثاني : أنّه دليل على البلوغ(٢) .

وقال أبو حنيفة : الإنبات ليس بلوغاً ولا دليلاً عليه ؛ لأنّه إنبات شعر ، فأشبه شعر الرأس وسائر البدن(٣) .

والفرق ظاهرٌ ؛ فإنّ التجربة قاضية بأنّ هذا الشعر لا ينبت إلّا بعد البلوغ ، بخلاف غيره من الشعور التي في البدن والرأس.

____________________

(١) الزغب : أوّل ما يبدو من شعر الصبي. لسان العرب ١ : ٤٥٠ « زغب ».

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٣ ، التنبيه : ١٠٣ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٧ - ٣٣٨ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢ ، المغني ٤ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٣ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، المغني ٤ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧.

ولما روى العامّة أنّ سعد بن معاذ حكم على بني قريظة بقتل مقاتلتهم وسبي ذراريهم ، فكان يكشف عن مؤتزر المراهقين ، فمَنْ أنبت منهم قُتل ، ومَنْ لم ينبت جُعل في الذراري(١) .

وعن عطية القرظي قال : عُرضنا على رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله يوم قريظة وكان مَنْ أنبت قُتل ، ومَنْ لم ينبت خُلّي سبيله ، فكنتُ في مَنْ لم ينبت ، فخلّى سبيلي(٢) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه حفص بن البختري(٣) عن الصادق عن الباقرعليهما‌السلام ، قال : قال : « [ إنّ ](٤) رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله عرضهم يومئذٍ على(٥) العانات ، فمَنْ وجده أنبت قَتَله ، ومَنْ لم يجده أنبت ألحقه بالذراري »(٦) .

ولأنّه خارج ملازم للبلوغ غالباً ، ويستوي فيه الذكر والأُنثى ، فكان عَلَماً على البلوغ. ولأنّ الخارج ضربان : متّصل ومنفصل ، فلمّا كان من المنفصل ما يثبت به البلوغ ، كذا المتّصل.

مسألة ٣٩٨ : نبات هذا الشعر دليلٌ على البلوغ في حقّ المسلمين والكفّار‌ ، عند علمائنا أجمع - وبه قال مالك وأحمد والشافعي في أحد القولين(٧) - لأنّ ما كان عَلَماً على البلوغ في حقّ المشركين كان عَلَماً في‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، المغني ٤ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧.

(٢) سنن ابن ماجة ٢ : ٨٤٩ / ٢٥٤١ ، سنن أبي داوُد ٤ : ١٤١ / ٤٤٠٤ ، سنن البيهقي ٦ : ٥٨ ، مسند أحمد ٥ : ٥١٩ / ١٨٩٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ - ٧٠.

(٣) في المصدر : « أبو البختري » بدل « حفص بن البختري ».

(٤) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٥) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « عن » بدل « على ». والصحيح ما أثبتناه من المصدر.

(٦) التهذيب ٦ : ١٧٣ / ٣٣٩.

(٧) المعونة ٢ : ١١٧٤ ، المغني ٤ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧ ، الحاوي الكبير ٦ : =

حقّ المسلمين ، كالحمل.

وفي الثاني : أنّه لا يكون عَلَماً على البلوغ في المسلمين ، ويكون دليلاً في حقّ الكفّار.

هذا إذا قال : إنّه دليل على البلوغ ، وإن قال : إنّه بلوغ ، كان بلوغاً في حقّ المسلمين والكفّار(١) .

ووجه أنّه بلوغٌ حقيقةً : قياسه على سائر الأسباب.

ووجه أنّه دليلٌ عليه - وهو أظهر القولين عندنا - : أنّ البلوغ غير مكتسب ، والإنبات شي‌ء يُستعجل بالمعالجة.

وإنّما فرّق بين المسلمين والكفّار إذا قلنا : إنّه دليل على البلوغ بأن جعله دليلاً في حقّ الكفّار خاصّةً ؛ لأنّه يمكن الرجوع إلى المسلمين في معرفة البلوغ ، ومراجعة الآباء من المسلمين والاعتماد على إخبارهم عن تواريخ المواليد سهل ، بخلاف الكفّار ، فإنّه لا اعتماد على قولهم.

ولأنّ التهمة تلحق هذه العلامة في المسلمين ، دون الكفّار - لأنّ المسلم يحصل له الكمال في الأحكام بذلك واستفادة الولايات - فربما استعجلوا بالمعالجة ، بخلاف الكفّار ، فإنّهم لا يتّهمون بمثله ؛ لأنّهم حينئذٍ يُقتلون ، أو تُضرب عليهم الجزية ، والتهمة بالاستعجال قد لا تحصل في المسلمين ؛ لما روي أنّ غلاماً من الأنصار شبَّب بامرأة في شعره ، فرُفع إلى‌

____________________

= : ٣٤٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٨ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧٠.

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٨ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧٠ ، المغني ٤ : ٥٥٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧.

عمر بن الخطّاب ، فلم يجده أنبت ، فقال : لو أنبتَّ الشعرَ لجلدتُك(١) .

مسألة ٣٩٩ : ولا اعتبار بشعر الإبط عندنا.

وللشافعي وجهان ، هذا أصحّهما ؛ إذ لو كان معتبراً في البلوغ ، لما كشفوا عن المؤتزر ؛ لحصول الغرض من غير كشف العورة.

والثاني : أنّه نبات كنبات شعر العانة ؛ لأنّ إنبات العانة يقع في أوّل تحريك الطبيعة في الشهوة ، ونبات الإبط يتراخى عن البلوغ في الغالب ، فكان أولى بالدلالة على حصول البلوغ(٢) .

وأمّا نبات اللحية والشارب فإنّه أيضاً لا أثر لهما في البلوغ ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : أنّهما يلحقان بشعر العانة(٣) .

وبعض الشافعيّة ألحق شعر الإبط بشعر العانة ، ولم يلحق اللحية والشارب بالعانة(٤) .

وأمّا ثقل الصوت ونهود الثدي ونتوء طرف الحلقوم وانفراق الأرنبة فلا أثر له ، كما لا أثر لاخضرار الشارب ، وهو أحد قولي الشافعيّة(٥) .

والثاني : أنّه ملحق بشعر العانة(٦) .

ولا بأس به عندي بناءً على العادة القاضية بتأخّر ذلك عن البلوغ.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٨ ، المغني ٤ : ٥٥٦ - ٥٥٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧٠ ، وفيها : « لحددتك » بدل « لجلدتك ». ونحوه في سنن البيهقي ٦ : ٥٨.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧٠ - ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢.

(٥ و ٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٣.

البحث الثاني : في الاحتلام

مسألة ٤٠٠ : الاحتلام - وهو خروج المني ، وهو الماء الدافق الذي يخلق منه الولد - بلوغٌ في الرجل والمرأة‌ ، عند علمائنا أجمع ، ولا نعلم فيه خلافاً في الذكر.

قال الله تعالى :( وَإِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْكُمُ الْحُلُمَ فَلْيَسْتَأْذِنُوا ) (١) وقال تعالى :( وَالَّذِينَ لَمْ يَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْكُمْ ) (٢) .

وقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « رُفع القلم عن ثلاث : عن الصبي حتى يحتلم - وروي : حتى يبلغ الحلم - وعن المجنون حتى يفيق ، وعن النائم حتى ينتبه »(٣) .

وقالعليه‌السلام لمعاذ : « خُذْ من كلّ حالمٍ ديناراً »(٤) .

وقد أجمع العلماء كافّة على أنّ الفرائض والأحكام تجب على المحتلم العاقل(٥) .

مسألة ٤٠١ : ولا فرق في إفادة خروج المني البلوغَ بين الرجال والنساء كما في الشعر ، عند عامّة أهل العلم.

وللشافعي قول : إنّ خروج المني من النساء لا يوجب بلوغهنّ ؛ لأنّه نادر فيهنّ ، ساقط العبرة(٦) .

____________________

(١) النور : ٥٩.

(٢) النور : ٥٨.

(٣) سنن أبي داوُد ٤ : ١٤٠ - ١٤١ / ٤٣٩٩ - ٤٤٠٣ بتفاوت يسير.

(٤) راجع الهامش (٤) من ص ٢٩١ في ج ٩ من هذا الكتاب.

(٥) كما في المغني والشرح الكبير ٤ : ٥٥٦.

(٦) الوسيط ٤ : ٤٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢.

وعلى هذا قال الجويني : الذي يتّجه عندي أن لا يلزمها الغسل ؛ لأنّه لو لزم لكان حكماً بأنّ الخارج منيّ ، والجمع بين الحكم بأنّه منيّ وبين الحكم بأنّه لا يحصل البلوغ به متناقض(١) .

قال بعض الشافعيّة : إن كان التناقض مأخوذاً من تعذّر التكليف بالغسل مع القول بعدم البلوغ ، فنحن لا نعني بلزوم الغسل سوى ما نعنيه بلزوم الوضوء على الصبي إذا أحدث ، فبالمعنى الذي أطلقنا ذلك ولا تكليف نطلق هذا. وإن كان غير ذلك ، فلا بدّ من بيانه(٢) .

وعلى هذا القول تصير أسباب البلوغ ثلاثة أقسام : قسم مشترك بين الرجال والنساء ، وقسم مختصّ بالنساء ، وقسم مختصّ بالرجال ، وهو خروج المنيّ ، لكن إطباق أكثر العلماء على خلاف هذا(٣) .

قالت أُمّ سلمة : سألت النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله عن المرأة ترى في منامها ما يرى الرجل ، فقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « إذا رأت ذلك فلتغتسل »(٤) .

مسألة ٤٠٢ : الحلم هو خروج المني من الذكر أو قُبُل المرأة مطلقاً ، سواء كان بشهوة أو غير شهوة ، وسواء كان بجماع أو غير جماع ، وسواء كان في نومٍ أو يقظة.

ولا يختصّ بالاحتلام ، بل هو منوط بمطلق الخروج مع إمكانه باستكمال تسع سنين مطلقاً عند الشافعي(٥) ، وعندنا في المرأة خاصّة ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩.

(٣) لاحظ العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، والمغني ٤ : ٥٥٦ ، والشرح الكبير ٤ : ٥٥٥.

(٤) نقله الشيخ الطوسي - كما في المتن - في المبسوط ٢ : ٢٨٢. وفي صحيح مسلم ١ : ٢٥٠ / ٣١١ ، وسنن البيهقي ١ : ١٦٩ ، ومسند أحمد ٤ : ١٩٧ / ١٣٥٩٨ عن أُمّ سليم.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢.

ولا عبرة بما ينفصل قبل ذلك.

وفيه للشافعيّة وجهان آخَران ذكرهما الجويني :

أحدهما : أنّ إمكان الاحتلام يدخل بمضيّ ستّة أشهر من السنة العاشرة.

والثاني : أنّه يدخل بتمام العاشرة(١) .

وهذه الوجوه عندهم كالوجوه في أقلّ سني الحيض ، لكنّ العاشرة هنا بمثابة التاسعة هناك ؛ لأنّ في النساء حدّةً في الطبيعة وتسارعاً إلى الإدراك(٢) .

مسألة ٤٠٣ : الخنثى المشكل إذا خرج المني من أحد فرجيه ، لم يُحكم ببلوغه‌ ؛ لجواز أن يكون الذي خرج منه المني خلقةً زائدة.

وإن خرج المني من الفرجين جميعاً ، حُكم ببلوغه.

وإن خرج الدم من فرج النساء ، والمني من الذكر ، حُكم ببلوغه ؛ لأنّه إن كان رجلاً ، فخروج الماء بلوغه. وإن كان أُنثى ، فخروج دم الحيض بلوغه.

هذا هو المشهور عند علمائنا وعند الشافعي(٣) .

وللشافعي قولٌ : إنّه إذا أمنى وحاض ؛ لم يُحكم ببلوغه(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٢.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٩.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٨ ، الوسيط ٤ : ٤١ - ٤٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٣ ، المغني ٤ : ٥٥٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٨.

(٤) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٨ ، الوسيط ٤ : ٤١ - ٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٣.

وتأوّله أصحابه بوجهين :

أحدهما : أنّه يريد بذلك أنّه : أمنى وحاض من فرجٍ واحد.

والثاني : أنّه أراد إن حاض [ أو ](١) أمنى ، لم أحكم ببلوغه ؛ لما ذكرناه(٢) .

إذا ثبت هذا ، فإذا خرج من ذكره ما هو بصفة المني ومن فرجه ما هو بصفة الحيض ، ففي الحكم ببلوغه عند الشافعيّة وجهان :

أصحّهما عندهم : أنّه يُحكم به ؛ لأنّه إمّا ذكر وقد أمنى ، وإمّا أُنثى وقد حاضت.

والثاني : لا ؛ لتعارض الخارجين ، وإسقاط كلّ واحدٍ منهما حكمَ الآخَر ، ولهذا لا يُحكم - والحال هذه - بالذكورة ولا بالأُنوثة(٣) . وهو ظاهر قول الشافعي(٤) .

وإن وُجد أحد الأمرين دون الآخَر أو أمنى وحاض من الفرج ، فعامّة الشافعيّة أنّه لا يُحكم ببلوغه ؛ لجواز أن يظهر من الفرج الآخَر ما يعارضه(٥) .

وقال الجويني : ينبغي أن يُحكم بالبلوغ بأحدهما ، كما يُحكم بالذكورة والأُنوثة ، ثمّ إن ظهر خلافه ، غيّرنا الحكمَ ، وكيف ينتظم منّا أن نحكم بأنّه ذكر أمنى(٦) ولا نحكم بأنّه قد بلغ!؟(٧) .

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « و». والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٨.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٣.

(٦) في العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ : « أو أُنثى » بدل « أمنى ».

(٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١٣.

قال أكثر الحنابلة : إن خرج المني من ذكر الخنثى المشكل [ فهو ] عَلَم [ على ] بلوغه وأنّه ذكر. وإن خرج من فرج المرأة أو حاض ، فهو عَلَمٌ على بلوغه وكونه أُنثى ؛ لأنّ خروج البول من [ أحد ] الفرجين دليل على كونه رجلاً [ أو ](١) امرأةً ، فخروج المني أو الحيض أولى ، وإذا ثبت كونه رجلاً خرج المني من ذكره أو امرأةً خرج الحيض من فرجها ، لزم وجود البلوغ. ولأنّ خروج منيّ الرجل من المرأة أو الحيض من الرجل مستحيل ، فكان دليلاً على التعيين ، فإذا ثبت التعيين ، لزم كونه دليلاً على البلوغ ، كما لو تعيّن قبل خروجه. ولأنّه منيٌّ خارج من ذكر أو حيض خارج من فرج ، فكان عَلَماً على البلوغ ، كالمنيّ الخارج من الغلام ، والحيضِ الخارج من الجارية. ولأنّ خروجهما معاً دليل على البلوغ ، فخروج أحدهما أولى ؛ لأنّ خروجهما معاً يفضي إلى تعارضهما ، وإسقاط دلالتهما ؛ إذ لا يتصوّر أن يجتمع حيضٌ صحيح ومنيّ رجل ، فوجب أن يكون أحدهما فضلةً خارجة من غير محلّها ، وليس أحدهما بذلك أولى من الآخَر ، فتبطل دلالتهما ، كالبيّنتين إذا تعارضتا ، وكالبول إذا خرج من المخرجين جميعاً ، بخلاف ما إذا وُجد أحدهما منفرداً ، فإنّ الله تعالى أجرى العادة أنّ الحيض يخرج من فرج المرأة عند بلوغها ، ومنيّ الرجل يخرج من ذكره عند بلوغه ، فإذا وُجد ذلك من غير معارضٍ ، وجب أن يثبت حكمه ، ويقضى بثبوت حكم دلالته ، كالحكم بكونه رجلاً بخروج البول من ذكره ، وبكونه امرأةً بخروجه من فرجها ، والحكمِ للغلام ببلوغه مع [ خروج ] المني من ذكره ، وللجارية بخروج الحيض من فرجها ، فعلى هذا إن خرجا جميعاً ، لم يثبت كونه‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « و». وما أثبتناه من المصدر.

رجلاً ولا امرأةً ؛ لأنّ الدليلين تعارضا ، فأشبه ما لو خرج البول من الفرجين(١) .

وهذا لا بأس به عندي.

تذنيب : إذا خرج المنيّ من الذكر والحيضُ من الفرج ، فقد بيّنّا أنّهما تعارضا في الحكم بالذكورة أو بالأُنوثة‌ ، وسقط اعتبارهما فيهما.

وهل تثبت دلالتهما على البلوغ؟ الأقرب : ذلك - وبه قال الشافعي(٢) - لأنّه إمّا رجل فقد خرج المني من ذكره ، وإمّا امرأة فقد حاضت.

وقال بعض الجمهور : لا يثبت البلوغ ؛ لأنّه يجوز أن لا يكون هذا حيضاً ولا منيّاً ، ولا يكون فيه دلالة ، وقد دلّ تعارضهما على ذلك ، فانتفت دلالتهما على البلوغ ، كانتفاء دلالتهما على الذكوريّة والأُنوثيّة(٣) .

البحث الثالث : في السنّ.

مسألة ٤٠٤ : السنّ عندنا دليل على البلوغ - وبه قال جماهير العامّة ، كالشافعي والأوزاعي وأبي حنيفة وأصحابه وأحمد بن حنبل(٤) - لما رواه العامّة عن ابن عمر قال : عُرضت على رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله في جيش يوم بدر وأنا ابن ثلاث عشرة سنة ، فردّني ، وعُرضت عليه يوم أُحد وأنا ابن أربع‌

____________________

(١) المغني ٤ : ٥٥٨ - ٥٥٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٨ ، وما بين المعقوفين من المصدر.

(٢) راجع المصادر في الهامش (٣) من ص ١٩٢.

(٣) المغني والشرح الكبير ٤ : ٥٥٩.

(٤) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٧ ، التنبيه : ١٠٣ ، الوجيز ١ : ١٧٦ ، الوسيط ٤ : ٣٩ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣١ و ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١١ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٨٤ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٧٢ ، المغني ٤ : ٥٥٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٦.

عشرة سنة ، فردّني ولم يرني بلغت ، وعُرضت عليه عام الخندق وأنا ابن خمس عشرة سنة فقبلني وأخذني في المقاتلة(١) .

وعن أنس عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : « إذا استكمل المولود خمس عشرة سنة كُتب ما لَه وما عليه ، وأُخذت منه الحدود »(٢) .

ومن طريق الخاصّة : رواية أبي حمزة الثمالي عن الباقرعليه‌السلام ، قال : قلت له : جُعلت فداك في كَمْ تجري الأحكام على الصبيان؟ قال : « في ثلاث عشرة سنة وأربع عشرة سنة » قلت : فإنّه لم يحتلم(٣) ، قال : « وإن لم يحتلم ، فإنّ الأحكام تجري عليه »(٤) .

وقال مالك : ليس السنّ دليلاً على البلوغ ولا بلوغاً في نفسه ، ولا حدّ للسنّ في البلوغ ، بل يُعلم البلوغ بغلظ الصوت وشقّ الغضروف ، وهو رأس الأنف(٥) .

وقال داوُد : لا حدّ للبلوغ من السنّ ؛ لأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : « رُفع القلم عن ثلاثة : عن الصبي حتى يحتلم »(٦) فلا يحصل البلوغ بدون الاحتلام وإن طعن في السن(٧) . ‌

____________________

(١) الطبقات الكبرى - لابن سعد - ٤ : ١٤٣ ، تاريخ دمشق ٣١ : ٩٥ ، سنن البيهقي ٦ : ٥٥ ، مسند الطيالسي : ٢٥٤ / ١٨٥٩.

(٢) المغني ٤ : ٥٥٧ - ٥٥٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٨.

(٣) كذا ، وفي المصدر : « فإن لم يحتلم فيها ».

(٤) التهذيب ٦ : ٣١٠ / ٨٥٦.

(٥) المعونة ٢ : ١١٧٤ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٤ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٨ ، المغني ٤ : ٥٥٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٦.

(٦) سنن أبي داوُد ٤ : ١٤١ / ٤٤٠٣ ، سنن الدار قطني ٣ : ١٣٩ / ١٧٣ ، سنن البيهقي ٦ : ٢٠٦ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٩ ، مسند أحمد ٧ : ١٤٥ - ١٤٦ / ٢٤١٧٣.

(٧) حلية العلماء ٤ : ٥٣٢ ، المغني ٤ : ٥٥٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٦.

ولا دلالة في الخبر على امتناع إثبات البلوغ بغير الاحتلام إذا ثبت بالدليل.

مسألة ٤٠٥ : الذكر والمرأة مختلفان في السنّ‌ ، فالذكر يُعلم بلوغه بمضيّ خمس عشرة سنة ، والأُنثى بمضيّ تسع سنين ، عند علمائنا.

ومَنْ خالَف بين الذكر والأُنثى أبو حنيفة. وسوّى بينهما الشافعي والأوزاعي وأبو ثور وأحمد بن حنبل ومحمّد وأبو يوسف.

إذا عرفت هذا ، فإنّ الشافعي والأوزاعي وأبا ثور وأحمد وأبا يوسف ومحمّد قالوا : حدّ بلوغ الذكر والأُنثى بلوغ خمس عشرة سنة كاملة(١) .

وقال أبو حنيفة : حدّ بلوغ المرأة سبع عشرة سنة بكلّ حال.

وله في الذَّكَر روايتان :

إحداهما : سبع عشرة أيضاً.

والأُخرى : ثماني عشرة سنة كاملة(٢) .

وقال أصحاب مالك : حدّ البلوغ في الغلام والمرأة سبع عشرة سنة و(٣) ثماني عشرة سنة(٤) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٤ ، التنبيه : ١٠٣ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٧ ، الوجيز ١ : ١٧٦ ، الوسيط ٤ : ٣٩ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣١ و ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١١ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٨٤ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٧٢ ، المغني ٤ : ٥٥٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٦.

(٢) الاختيار لتعليل المختار ٢ : ١٤٩ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٧٢ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٨٤ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٤٤ ، الوسيط ٤ : ٤٠ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٨.

(٣) في أغلب المصادر : « أو » بدل « و».

(٤) التلقين ٢ : ٤٢٣ ، الذخيرة ٨ : ٢٣٧ ، المعونة ٢ : ١١٧٤ ، حلية العلماء ٤ : ٥٣٢ - ٥٣٣ ، المغني ٤ : ٥٥٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٥٦.

وما قلناه أولى ؛ لأنّ الغالب في منيّ الرجل أنّه يحصل ببلوغ خمس عشرة سنة ، والمرأة قد تحيض ببلوغ تسع سنين ، فإذا توافقت العلامات ، دلّ على حصول البلوغ بذلك.

وقول أبي حنيفة ومالك وداوُد(١) يدفعه ما تقدّم(٢) في خبر ابن عمر وغيره.

تذنيب : لا يحصل البلوغ بنفس الطعن في السنّ الخامسة عشر إذا لم يستكملها‌ ؛ عملاً بالاستصحاب وفتوى الأصحاب ، وهو الظاهر من مذهب الشافعي(٣) .

وله وجهٌ آخَر : أنّ البلوغ يحصل بذلك ؛ لأنّه حينئذٍ يُسمّى ابن خمس عشرة سنة(٤) .

وهو ممنوع.

ورواية(٥) أبي حمزة عن الباقرعليه‌السلام في طريقها قولٌ ، على أنّ جريان الأحكام عليه بمعنى التحفّظ ، أو على سبيل الاحتياط حتى يكلّف العبادات للتمرين عليها والاعتقاد لها ، فلا يقع منه عند البلوغ الإخلال بشي‌ء منها.

البحث الرابع : في الحيض والحبل

مسألة ٤٠٦ : الحيض في وقت الإمكان دليل البلوغ ، ولا نعلم فيه خلافاً.

____________________

(١) تقدّم قول مالك وداوُد في ص ١٩٦ ، المسألة ٤٠٤.

(٢) في ص ١٩٥ - ١٩٦ ، المسألة ٤٠٤.

(٣ و ٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٣٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤١١.

(٥) تقدّمت الرواية في ص ١٩٦.

والأصل فيه قول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال لأسماء بنت أبي بكر : « إنّ المرأة إذا بلغت المحيض لا يصلح أن يرى منها إلّا هذا » وأشار إلى الوجه والكفّين(١) ، علّق وجوب الستر بالحيض ، وذلك نوع تكليف ، وقالصلى‌الله‌عليه‌وآله : « لا تُقبل صلاة حائض إلّا بخمار »(٢) أشعر أنّها بالحيض كُلّفت الصلاة.

ولو اشتبه الخارج هل هو حيض أم لا ، لم يُحكم بالبلوغ - إلّا مع تيقّن أنّه حيض - عملاً بالاستصحاب.

مسألة ٤٠٧ : الحبل دليل البلوغ‌ ؛ لأنّه مسبوق بالإنزال ، لأنّ الله تعالى أجرى عادته بأنّ الولد لا يخلق إلّا من ماء الرجل وماء المرأة.

قال الله تعالى :( أَمْشاجٍ نَبْتَلِيهِ ) (٣) وقال تعالى :( فَلْيَنْظُرِ الْإِنْسانُ مِمَّ خُلِقَ * خُلِقَ مِنْ ماءٍ دافِقٍ * يَخْرُجُ مِنْ بَيْنِ الصُّلْبِ وَالتَّرائِبِ ) (٤) .

لكنّ الولد لا يتيقّن إلّا بالوضع ، فإذا وضعت حكمنا بالبلوغ قبل الوضع بستّة أشهر وشي‌ء ؛ لأنّ أقلّ الحمل ستّة أشهر.

ولا فرق بين أن يكون ما ولدته تامّاً أو غير تامّ إذا علم أنّه آدميّ أو مبدأ صورة آدميّ ، كعلقة تصوّرت ، فإن كانت مطلّقةً وأتت بولدٍ يلحق الزوجَ ، حكمنا ببلوغها لما قبل الطلاق.

____________________

(١) سنن أبي داوُد ٤ : ٦٢ / ٤١٠٤ ، سنن البيهقي ٢ : ٢٢٦ ، و ٧ : ٨٦.

(٢) سنن الترمذي ٢ : ٢١٥ / ٣٧٧ ، سنن البيهقي ٢ : ٢٣٣ ، المستدرك - للحاكم - ١ : ٢٥١.

(٣) الإنسان : (٢)

(٤) الطارق : ٥ - ٧

« المؤمنون عند شروطهم »(١) .

ولأنّ مبنى الحوالة على الإرفاق ، وهذا مناسب لمقتضى العقد ، فيكون لازماً.

وكذا يصحّ لو كان الدَّيْنُ المحال به مؤجَّلاً ، فشرط المحتال في الحوالة الحلول ، ورضي الثلاثة به ، صحّ ولزم ؛ عملاً بالشرط.

و - لو اجتمعت شرائط الحوالة وجرى بينهما عقدها ثمّ رضي المحتال بأخذ الأقلّ أو الأردأ أو الصبر إلى أجلٍ ، صحّ إجماعاً‌ ، ولم يكن للمحيل الرجوعُ على المحال عليه بتمام دَيْنه.

وكذا لو رضي المحال عليه بدفع الأجود والأكثر والمعجَّل ، صحّ ، ولا نعلم فيه خلافاً.

ز - لو احتال بالحقّ الذي له على مَنْ عليه مثله فتعاوضا عن الحقّ بمخالفه ، جاز‌ ؛ لأنّه يجوز اقتضاء أحد الجنسين من الآخَر مع التراضي.

وقد روى داوُد بن سرحان - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام ، قال :

سألته عن الرجل كانت له على رجل دنانير فأحال عليه رجلاً بدنانير أيأخذ بها دراهم؟ قال : « نعم »(٢) .

البحث الثالث : في الأحكام.

مسألة ٦١٨ : إذا جرت الحوالة بشرائطها ، برىء المحيل من دَيْن المحتال‌ ، وتحوّل حقّ المحتال إلى ذمّة المحال عليه ، وبرئ المحال عليه‌

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

(٢) التهذيب ٦ : ٢١٢ / ٤٩٩.

من دَيْن المحيل ، حتى لو أفلس المحال عليه ومات أو لم يمت أو جحد وحلف ، لم يكن للمحتال الرجوعُ على المحيل ، كما لو أخذ عوضاً عن الدَّيْن وتلف في يده ، وقد سبق(١) .

ولأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله تعرّض للملاءة ، فقال : « إذا أُحيل أحدكم على ملي‌ء فليحتل »(٢) ولو تمكّن المحتال من الرجوع ، لما كان للتعرّض للملاءة كثير فائدةٍ.

ولأنّ الحوالة إمّا أن يتحوّل بها الحقّ ، فقد برئت ذمّته ، فوجب أن لا يعود إليه ، كما لو أبرأه. وإن لم يتحوّل ، فلتدم المطالبة كما في الضمان.

ولو شرط في الحوالة الرجوع بتقدير الإفلاس أو الجحود ، ففي صحّة الحوالة إشكال.

وللشافعيّة وجهان ، فإن صحّت ، ففي صحّة الشرط وجهان لهم إذا طرأ الإفلاس(٣) .

أمّا لو اقترن الإفلاس بعقد الحوالة وجَهِلَه المحيل ، فللمحتال هنا الرجوع - عندنا - على المحيل على ما تقدّم.

وعند الشافعيّة يُنظر إن لم يَجْر شرط الملاءة ، فالمشهور أنّه لا رجوع للمحتال ، ولا خيار له ، وما يلحقه من الضرر فهو نتيجة ترك التفحّص(٤) .

ولهم وجهٌ نَقَله الجويني : أنّه يثبت له الخيار تداركاً لما لحقه من الخسران ، كما لو اشترى شيئاً فبانَ معيباً(٥) .

____________________

(١) في ص ٤٣٥.

(٢) سنن البيهقي ٦ : ٧٠.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٦.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٣‌

وإن شرط ملاءة المحال عليه ، فبانَ معسراً ، فإن قلنا بثبوت الخيار عند الإطلاق ، فهنا أولى. وإن منعناه ثَمَّ ، ففي الحكم هنا قولٌ للمزني : إنّه لا يرجع(١) .

وقال ابن سريج : يرجع ، نقلاً عن الشافعي ، كما لو اشترى عبداً بشرط أنّه كاتب فبانَ خلافه ، يثبت له الخيار(٢) .

واختار أكثرهم نَقْلَ المزني ؛ لأنّه لو ثبت الرجوع بالحلف في شرط اليسار ، لثبت عند الإطلاق ؛ لأنّ الإعسار نقصٌ في الذمّة ، كالعيب في المبيع يثبت الخيار ، سواء شرطت السلامة أو لا ، بخلاف شرط الكتابة ؛ فإنّ فواتها ليس نقصاً ، وإنّما هو عدم فضيلةٍ(٣) .

فإذا جمع بين [ صورتي ](٤) الإطلاق والاشتراط ، حصل للشافعيّة في ثبوت الخيار ثلاثة أوجُه ثالثها : الفرق بين الصورتين(٥) .

تذنيب : لو صالح مع أجنبيّ عن دَيْنٍ على عينٍ ثمّ جحد الأجنبيّ وحلف ، هل يعود إلى مَنْ كان عليه الدَّيْن؟ قال بعض الشافعيّة : نعم ، ويفسخ الصلح(٦) .

وقال بعضهم : لا يعود(٧) .

مسألة ٦١٩ : لو خرج المحال عليه عبداً ، فإن كان لأجنبيٍّ وللمحيل دَيْنٌ في ذمّته ، صحّت الحوالة‌ ، كما لو أحال على معسر ، ويتخيّر المحتال عندنا ؛ لأنّ إعسار العبوديّة أعظم إعسارٍ ، فإن رضي بالحوالة عليه ، تبعه‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٣‌

(٤) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « صورة ». والظاهر ما أثبتناه.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٣.

(٦ و ٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٧.

المحتال بعد العتق.

ولو كان الدَّيْن الذي على العبد للمحيل ممّا يجب قضاؤه من كسبه أو من رقبته وصحّت الحوالة برضا المحتال ، كان له مطالبته على حدّ ما كان للمحيل.

وهل يلحق بالمعسر في تخيّر المحتال لو كان الدَّيْن ممّا يتعلّق بالرقبة كأرش الجناية؟ الأقرب ذلك أيضاً.

ولو كان عبداً للمحيل ، فالحوالة عليه حوالة على مَنْ لا دَيْن عليه ، فإن صحّحناها وقلنا : إنّها ضمان ، فهذا ضمان العبد عن سيّده بإذنه ، وقد سبق(١) .

وإنّما قلنا : إنّها حوالة على مَنْ لا دَيْن عليه ؛ لاستحالة ثبوت دَيْن السيّد في ذمّة عبده.

وأمّا الشافعيّة فقالوا : إن كان في ذمّته دَيْنٌ - بأن ثبت قبل أن مَلَكه - وفرّعنا على أنّه لا يسقط إذا مَلَكه ، فهو كما لو كان لأجنبيّ(٢) .

مسألة ٦٢٠ : لو اشترى عبداً وأحال المشتري البائعَ بالثمن على رجلٍ ثمّ اطّلع على عيبٍ قديم في العبد فردّه ، قال الشيخ : تبطل الحوالة‌ ؛ لأنّها فرع البيع ، فإذا بطل الأصل بطل الفرع(٣) (٤) .

وقال المزني : إنّها لا تبطل(٥) .

____________________

(١) في ص ٣٠٣ ، ضمن المسألة ٤٩١.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٧.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « فرعه » بدل « الفرع ».

(٤) الخلاف ٣ : ٣٠٨ ، المسألة ٧ ، المبسوط ٢ : ٣١٣.

(٥) الحاوي الكبير ٦ : ٤٢٤ ، الوسيط ٣ : ٢٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٤.

وله قولٌ آخَر : إنّها تبطل(١) .

ولأصحاب الشافعي في ذلك ثلاثة طُرق ، أظهرها عندهم : أنّ في بطلان الحوالة قولين ، أظهرهما : البطلان.

وهُما مبنيّان على أنّ الحوالة استيفاء أو اعتياض؟

إن قلنا : إنّها استيفاء ، بطلت وانقطعت ؛ لأنّ الحوالة على هذا التقدير نوع إرفاقٍ ومسامحة ، فإذا بطل الأصل ، بطلت هيئة الإرفاق ، التابعة له ، كما لو اشترى شيئاً بدراهم مكسَّرة وتطوّع بأداء الصحاح ثمّ ردّه بالعيب ، فإنّه يستردّ الصحاح ، ولا يقال : يطالب بمثل المكسَّرة ليبقى التبرّع بصفة الصحّة.

وإن قلنا : إنّها اعتياض ، لم تبطل ، كما لو استبدل عن الثمن ثوباً ثمّ ردّ المبيع بالعيب ، فإنّه لا يبطل الاستبدال ، بل يرجع بمثل الثمن. على أنّ بعض الشافعيّة مَنَع هذه المسألة ، وجَعَلها كمسألة الحوالة.

والطريق الثاني : القطع بالبطلان.

والثالث : القطع بعدم البطلان.

وقد تأوّل أصحاب الطريقين الأخيرين ، وجمعوا بين قولَي المزني بوجوه :

أحدها : حَمْلُ قوله بالبطلان على ما إذا كان العيب لا يمكن حدوثه في يد المشتري ، أو كان بحيث يمكن حدوثه ، إلّا أنّ البائع أقرّ بقِدَمه ، وحَمْلُ قوله بالصحّة على ما إذا ثبت قِدَمه بالبيّنة وردَّه.

____________________

(١) مختصر المزني : ١٠٧ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤٢٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، الوسيط ٣ : ٢٢٥ ، حلية العلماء ٥ : ٣٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٤.

والفرق : أنّ في الحالة الأُولى اعترف البائع بسقوط الثمن عند الفسخ ، وأمّا في الحالة الثانية فإنّه يزعم بقاء حقّه واستمرار الحوالة ، فلا يمنع من مطالبة المحال عليه بدعوى المشتري.

والثاني : حَمْلُ الأوّل على ما إذا ذكر المحيل أنّه يحيله من جهة الثمن ، وحَمْلُ الثاني على ما إذا لم يذكر ذلك ، فإنّه إذا لم يذكر ، لا ينبغي العود إليه ؛ لبراءة ذمّته عن حقّه ظاهراً.

والثالث : أنّ البطلان مفرَّع على أنّ الحوالة تفتقر إلى رضا المحال عليه ، فإنّ الحوالة حينئذٍ تتمّ برضا الثلاثة ، فلا تنقطع بموافقة اثنين.

والرابع : حَمْلُ البطلان على ما إذا كانت الحوالة على مَنْ لا دَيْن عليه ورضي المحال عليه ، فإنّه إذا أسقط الثمن انقطع تطوّعه ، وسقطت المطالبة عنه(١) .

وعندي في قول الشيخرحمه‌الله بالبطلان نظر.

مسألة (٢) ٦٢١ : لم يفرّق الشيخرحمه‌الله بين ما إذا كان الردّ بالعيب بعد قبض المبيع أو قبله‌(٣) .

وقال بعض الشافعيّة : إنّ محلّ الخلاف ما إذا كان الردّ بعد قبض المبيع ، فإن كان قبله ، انقطعت الحوالة بلا خلافٍ ؛ لكون المبيع معرضَ الانفساخ ، وعدم تأكّده ، ولهذا جعلنا الفسخ قبل القبض ردّاً للعقد من أصله على رأي. ثمّ زيَّف ذلك ، وقضى بطرد القولين في الحالتين(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٤ - ١٣٥.

(٢) في « ث » : « تذنيب » بدل « مسألة ».

(٣) لاحظ : الهامش (٤) من ص ٤٦٣.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٥.

وقضيّة الطريقين معاً تجويز الإحالة بالثمن قبل قبض المبيع ، لكنّه قبل قبض المبيع غير مستقرّ.

والمشهور في كتب الشافعيّة(١) أنّ من شرط الحوالة استقرار ما يحال عليه(٢) .

وقال بعض الشافعيّة : لا تجوز الحوالة بالثمن قبل قبض المبيع(٣) .

مسألة ٦٢٢ : فرّق بعض الشافعيّة بين أن يتّفق الردّ بعد قبض المحتال مالَ الحوالة ، أو قبله.

وفيه للشافعيّة طريقان :

أحدهما : أنّ الحوالة لا تنقطع إذا اتّفق الردّ بعد القبض جزماً ، والخلاف مخصوص بما إذا كان [ ذلك ](٤) قبل القبض. والفرق تأكّد الأمر بالقبض ، وبراءة ذمّة المحال عليه.

والثاني : طرد القولين في الحالتين ، وهو قول أكثرهم(٥) .

قال المزني : إذا ردّه قبل قبض المحتال مالَ الحوالة ، بطلت الحوالة ، وتعدّى حقّ المشتري إلى ذمّة المحال عليه ، و [ به ](٦) قال أبو إسحاق(٧) .

____________________

(١) كما في العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٥ - ١٣٦.

(٢) في المصدر : « ما يحال به ويحال عليه ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٦.

(٤) ما بين المعقوفين أضفناه من المصدر.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٦.

(٦) ما بين المعقوفين أضفناه لاقتضاء ما في المصادر إيّاه.

(٧) مختصر المزني : ١٠٧ ، الحاوي الكبير ٦ : ٤٢٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، حلية العلماء ٥ : ٣٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٤ و ١٣٥.

[ وقال أبو علي : ](١) لا تبطل(٢) .

وإن كان الردّ في مدّة الخيار ، فالحوالة باطلة ؛ لأنّها كانت بالثمن ، فصار له الثمن في ذمّة المحال عليه ، وانتقل إليها من ذمّة المحيل ، فإذا انفسخ البيع ، سقط الثمن ، فوجب أن يسقط عن ذمّة المحال عليه.

واحتجّ القائل بعدم البطلان : بأنّ المشتري دفع إلى البائع بدل ما لَه في ذمّته ، وعاوضه عنه بما في ذمّة المحال عليه ، فإذا انفسخ العقد الأوّل ، لم ينفسخ ، كما لو أعطاه بالثمن ثوباً وسلّمه إليه ثمّ فسخ ، لم يرجع عليه بالثوب ، كذا هنا.

وقد عرفت ما اخترناه هنا.

مسألة ٦٢٣ : لو أحال البائع رجلاً على المشتري بالثمن ثمّ ظهر عيب فردَّه المشتري بالعيب ، فالأقرب : عدم بطلان الحوالة‌ ، بل هو أولى بعدم البطلان من المسألة السابقة التي احتال البائع فيها ؛ لأنّ الحوالة هنا تعلّقت بالأجنبيّ غير المتعاقدين.

واختلفت الشافعيّة هنا.

فمنهم مَنْ طرّد القولين.

والجمهور منهم قطعوا هنا بأنّه لا تنقطع الحوالة ، سواء قبض المحتال مالَ الحوالة من المشتري أو لم يقبضه ؛ لأنّ الحوالة هنا تعلّق بها حقّ غير المتعاقدين ، وهو الأجنبيّ المحتال ، فيؤخذ ارتفاعها بفسخٍ يخصّ المتعاقدين ، وصار كما لو اشترى عبداً بجارية وقبضه وباعه ثمّ وجد بائع‌

____________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه لاقتضاء ما في المصادر إيّاه.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٤٢٤ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، حلية العلماء ٥ : ٣٧.

العبد بالجارية عيباً فردّها ، لا يفسخ البيع الثاني ؛ لتعلّق حقّ الثالث به ، بخلاف المسألة الأُولى ، فإنّ المحال عليه لا حقّ له في الحوالة(١) .

ولو ظهر بطلان البيع من أصله ، بطلت الحوالة في المسألتين ، فيتخيّر المشتري في الرجوع على مَنْ شاء من المحتال والبائع.

مسألة ٦٢٤ : لو أحال المشتري البائعَ بالثمن ثمّ فسخ بالعيب‌ ، فإن قلنا : لا تبطل الحوالة ، برئ المحال عليه ، ولم يكن للمشتري مطالبة المحال عليه بشي‌ء بحال ؛ لأنّه قبض منه بإذنه ، بل يرجع على البائع فيطالبه إن كان قد قبض مال الحوالة ، ولا يتعيّن حقّ المشتري فيما أخذه البائع من المحال عليه ، بل للبائع أن يدفع إليه عوضه ؛ لبقاء الحوالة صحيحةً. وإن لم يكن البائع قد قبض ، فله أن يقبضه.

وهل للمشتري الرجوع عليه قبل قبضه؟ وجهان للشافعيّة :

أحدهما : نعم ؛ لأنّ الحوالة كالمقبوضة ، ألا ترى أنّ المشتري إذا أحال البائع بالثمن ، سقط حقّ الحبس(٢) ، والزوج إذا أحال المرأة [ بالصداق ](٣) سقط حقّ حبسها(٤) .

وأصحّهما عندهم : أنّه لا يرجع ؛ لأنّه لم توجد حقيقة القبض(٥) .

وإن كان للحوالة حكم القبض ، والغرامة إنّما تكون بحسب القبض ،

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٦ ، الوسيط ٣ : ٢٢٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٧ - ٤٦٨.

(٢) أي : حبس المبيع.

(٣) ما بين المعقوفين أضفناه من « التهذيب » - للبغوي - و« العزيز شرح الوجيز ».

(٤) أي : حبس نفسها عن الزوج.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

فإن قلنا : لا يرجع المشتري عليه قبل أن يقبض ، فله مطالبته بتحصيل مال الحوالة ليرجع عليه ؛ لأنّ البائع إنّما ملك مطالبة المحال عليه من جهته ، فكيف يمنعه من المطالبة مطلقاً!؟

وفيه للشافعيّة وجهٌ بعيد : أنّه لا يملك المطالبة بالتحصيل أيضاً(١) .

وإن قلنا : تبطل الحوالة ، فإن كان قد قبض المالَ من المحال عليه ، فليس له ردّه عليه ؛ لأنّه قبضه(٢) بإذن المشتري ، ولو ردّ لم تسقط مطالبة المشتري عنه ، بل حقّه الردّ على المشتري ويبقى حقّه فيما قبضه ، وإن كان تالفاً ، فعليه بدله.

وإن لم يكن قبضه ، فليس له قبضه ؛ لأنّه عاد إلى ملك المشتري كما كان ، ولو خالف وقبض ، لم يقع عنه.

وهل يقع عن المشتري؟ وجهان :

أحدهما : يقع ؛ لأنّه كان مأذوناً في القبض بحقّه(٣) ، فإذا بطلت تلك الجهة ، بقي أصل الإذن.

وأصحّهما : المنع ؛ لأنّ الحوالة قد بطلت ، والوكالة عقدٌ آخَر يخالفها ، فإذا بطل عقدٌ ، لم ينعكس عقداً آخَر(٤) .

وقد قرّب بعضُهم هذا الخلافَ من الخلاف في أنّ مَنْ يُحرم بالظهر قبل الزوال هل تنعقد صلاته نَفْلاً؟(٥) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

(٢) في « ث ، ج ، خ » : « قبض ».

(٣) في « العزيز شرح الوجيز » : « بجهة » بدل « بحقّه ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٧.

وأمّا في صورة المسألة الثانية - وهي التي أحال البائع فيها ثالثاً على المشتري بالثمن - إن قلنا بصحّة الحوالة مع فسخ البيع بالعيب - على ما هو الأصحّ عندنا - فإن كان المحتال قد قبض الحقّ من المشتري ، رجع المشتري على البائع.

وإن لم يكن قد قبضه ، فهل يرجع المشتري عليه ، أم لا يرجع إلّا بعد القبض؟ فيه الوجهان السابقان(١) .

فروع :

أ - لا فرق في هاتين المسألتين بين أن يكون الردّ بالعيب أو التحالف‌ أو الإقالة أو الخيار أو غير ذلك.

ب - إذا قلنا بعدم بطلان إحالة المشتري البائعَ بالثمن ، فللمشتري مطالبة البائع بأمرين‌ : إمّا التحصيل ليغرم ، وإمّا الغُرْم في الحال ، فإذا قلنا : له الرجوع قبل أن يقبض البائع مالَ الحوالة ، فله أن يقول : اغرم لي ، وله أن يقول تسهيلاً : خُذْه ثمّ اغرم لي. وإن قلنا : لا رجوع له قبل أن يقبض مالَ الحوالة ، فله أن يقول : خُذْه لتغرم لي ، وإن رضيت بذمّته فشأنك ، فاغرم لي.

ج - الحوالة إذا انفسخت ، فالإذن الذي كان ضمناً لا يقوم بنفسه ، فيبطل أيضاً.

لكن يشكل بالشركة والوكالة إذا فسدتا ، فإنّ الإذن الضمني يبقى ، ويصحّ التصرّف.

ويمكن الفرق بأنّ الحوالة تنقل الحقّ إلى المحتال ، فإذا صار الحقّ‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

له ، ملك قبضه لنفسه بالاستحقاق ، لا للمحيل بالإذن ، بخلاف الوكالة والشركة ، فإنّه إذا بطل خصوص الإذن ، جاز أن يبقى عمومه.

مسألة ٦٢٥ : لو أحالت المرأة على زوجها بالصداق قبل الدخول ، صحّ ؛ لثبوته في ذمّته بالعقد وإن كان متزلزلاً.

ومَنْ شرط اللزومَ أبطله.

ولو أحال الزوج زوجته بالصداق على غريمٍ ، صحّ ؛ لأنّ له تسليمه إليها ، وحوالته به تقوم مقام تسليمه ، فإذا أحالها على الغريم ثمّ طلّق قبل الدخول ، لم تبطل الحوالة ، وللزوج أخذها بنصف المهر.

وهذه المسألة مترتّبة على ما إذا أحال المشتري البائعَ على غريمه ، إن قلنا : لا تبطل الحوالة هناك ، فهنا أولى. وإن قلنا : تبطل ، ففي البطلان هنا في نصف الصداق وجهان للشافعيّة(١) .

والفرق : أنّ الطلاق سبب حادث لا استناد له إلى ما تقدّم ، بخلاف الفسخ ، والصداق أثبت من غيره ، ولهذا لو زاد الصداق زيادةً متّصلة ، لم يرجع في نصفه إلاّ برضاها ، بخلاف ما إذا كان(٢) في المبيع.

ولو أحالها ثمّ ارتدّت قبل الدخول ، أو فسخ أحدهما النكاح بعيب الآخَر ، ففي بطلان الحوالة هذان الوجهان(٣) .

والأظهر : أنّها لا تبطل ، ويرجع الزوج عليها بنصف الصداق في صورة الطلاق ، وبجميعه في الردّة والفسخ بالعيب.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

(٢) الظاهر : « كانت ».

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

وإذا قلنا بالبطلان ، فليس لها مطالبة المحال عليه ، بل تطالب الزوجَ بالنصف في الطلاق.

مسألة (١) ٦٢٦ : قد بيّنّا الخلافَ فيما إذا أحال المشتري البائعَ بالثمن ثمّ فسخ بعيبٍ وشبهه‌ ، فإنّ المزني أبطل الحوالة ؛ لأنّها كانت بالثمن ، فصار له الثمن في ذمّة المحال عليه ، وانتقل إليها من ذمّة المحيل ، فإذا انفسخ البيع ، سقط الثمن ، فيسقط عن ذمّة المحال عليه(٢) .

وقال غيره : لا تبطل(٣) ؛ لأنّ المشتري دفع مالاً بدل ما لَه في ذمّته ، وعاوضه بما في ذمّة المحال عليه ، فإذا انفسخ الأوّل ، لم تنفسخ المعاوضة ، كما لو أعطاه بالثمن ثوباً ثمّ فسخ بالعيب ، لم يرجع عليه بالثوب ، كذا هنا.

وأُجيب : بأنّ الثوب مَلَكه بعقدٍ آخَر ، بخلاف الحوالة ، فإنّ نفس الحقّ تحوّل إلى ذمّة المحال عليه ، ولهذا لا يجوز أن يختلف ما في ذمّة المحيل والمحال عليه.

وقال بعضهم : لا نسلّم مسألة الثوب أيضاً ، بل إذا فسخ العقد ، وجب ردّ الثوب الذي أخذه بدلاً من الثمن(٤) .

لا يقال : قد قال الشافعي : إذا باع عبداً بثوبٍ ثمّ سلّم العبد وتصرّف المشتري ، ثمّ وجد بالثوب عيباً ، فإنّه يردّه ، ولا يبطل التصرّف في العبد(٥) .

لأنّا نقول : إنّ العبد تعلّق به حقٌّ لغير المتعاقدين ، فلم يكن لهما إبطاله ، وهنا لم يخرج الحقّ عنهما ، فلهذا إذا فسخا البيع ، بطلت الحوالة.

____________________

(١) في « ث » : « تذنيب » بدل « مسألة ».

(٢) راجع الهامش (١) من ص ٤٦٤.

(٣) راجع الهامش (١) من ص ٤٦٥.

(٤ و ٥) لم نعثر عليه في مظانّه.

لا يقال : المحال عليه قد كانت برئت ذمّته من المحيل.

لأنّا نقول : الحقّ في ذمّته لا يتغيّر للمحيل أو للمحتال ، فلهذا لا تفتقر الحوالة إلى رضاه عند بعضهم(١) .

إذا ثبت هذا ، فإن كان المحتال قد قبض الحوالة ، فعلى الاختلاف ، إن قلنا : ينفسخ ، ردّ على المشتري ما أخذه. وإن قلنا : لا ينفسخ ، رجع عليه بالثمن.

وكذا يجري الوجهان(٢) لو أحال الزوجة بالصداق ثمّ ارتدّت قبل الدخول ، فهل تبطل الحوالة؟ على ما تقدّم(٣) من الخلاف.

مسألة ٦٢٧ : لو كان المبيع عبداً وأحال البائعُ غريمَه بالثمن على المشتري‌ ثمّ تصادق المتبايعان على أنّه حُرّ الأصل إمّا ابتداءً أو ادّعى العبد الحُرّيّةَ فصدّقاه ، فإن وافقهما المحتال ، بطلت الحوالة ؛ لاتّفاقهم على بطلان البيع ، وإذا بطل البيع من أصله ، لم يكن على المشتري ثمنٌ ، وإذا بطلت الحوالة ، ردّ المحتال على المشتري ، وبقي حقّه على البائع كما كان.

وإن كذّبهما المحتال ، فإمّا أن تقوم بيّنة على الحُرّيّة أولا.

فإن قامت ، بطلت الحوالة ، كما لو تصادقوا.

وهذه البيّنة يتصوّر أن يُقيمها العبد ؛ لأنّ العتق حقّه ، وأن يبتدئ الشهود على سبيل الحسبة ، ولا يمكن أن يُقيمها المتبايعان ؛ لأنّهما كذّباها بالدخول في البيع.

____________________

(١) راجع المصادر في الهامش (١) من ص ٤٤٣.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٤٥ ، حلية العلماء ٥ : ٣٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٦٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٦٨.

(٣) في ص ٤٧١ ، ذيل المسألة ٦٢٥.

ويحتمل أن يقيماها إذا أظهرا عذراً بأن يكون البائع قد وكّل في العتق وصادف البيع العبد معتوقاً ، فإنّ للبائع هنا إقامةَ البيّنة حيث لم يكن في إقامته تكذيبٌ لها.

وكذا لو ادّعى المشتري عتق البائع وجهله.

وإن لم تكن بيّنة ، لم يلتفت إلى تصادقهما في حقّ المحتال ، كما لو باع المشتري العبد ثمّ اعترف هو وبائعه أنّه كان حُرّاً ، لم يقبل قوله على المشتري ، لكن لهما تحليف المحتال على نفي علم العتق ، فإن حلف ، بقيت الحوالة في حقّه ، ولم يكن تصادقهما حجّةً عليه ، وإذا بقيت الحوالة ، فله أخذ المال من المشتري.

وهل يرجع المشتري على البائع المحيل؟ الوجه : ذلك ؛ لأنّه قضى دَيْنه بإذنه ، وعلى هذا فيرجع إذا دفع المال إلى المحتال.

وهل يرجع قبله؟ الأقرب : لا.

ولو نكل المحتال ، حلف المشتري.

ثمّ إن جعلنا اليمين المردودة كالإقرار ، بطلت الحوالة. وإن جعلناها كالبيّنة ، فالحكم كما لو لم يحلف ؛ لأنّه ليس للمشتري إقامة البيّنة.

ولو نكل المشتري ، فهل للعبد الحلف؟ الأقرب : ذلك إن ادّعاه ولا بيّنة ونكل المحتال عن اليمين التي وجبت عليه للعبد.

وكذا للبائع الحلف أيضاً.

هذا إذا اتّفقوا على أنّ الحوالة بالثمن ، ولو لم يقع التعرّض لكون الحوالة بالثمن وزعم البائع أنّ الحوالة على المشتري بدَيْنٍ آخَر له على المشتري ، فإن أنكر المشتري أصل الدَّيْن ، فالقول قوله مع يمينه ؛ لأصالة‌

براءة ذمّته.

وإن سلّمه وأنكر الحوالة به ، فإن لم نعتبر رضا المحال عليه ، فلا عبرة بإنكاره. وإن اعتبرناه ، فالقول قول مَنْ يدّعي صحّة الحوالة ، أو قول مَنْ يدّعي فسادها؟ فيه للشافعيّة قولان(١) ، أكثرهم على تقديم مدّعي صحّة الحوالة ؛ لأنّ الأصل صحّتها ، وهُما يدّعيان ما يفسدها ، فكانت حيثيّته أقوى ، فإن أقاما البيّنة بأنّ الحوالة كانت بالثمن ، سُمعت البيّنة في ذلك ؛ لأنّهما لم يكذّباها.

ولو اتّفق المحيل والمحتال على حُرّيّة العبد وكذّبهما المحال عليه ، لم يُقبل قولهما عليه في حُرّيّة العبد ؛ لأنّه إقرار على غيرهما ، وتبطل الحوالة ؛ لاتّفاق المرجوع عليه بالدَّيْن والراجع به على عدم استحقاق الرجوع ، والمحال عليه يعترف للمحتال بدَيْنٍ لا يصدّقه فيه ، فلا يأخذ منه شيئاً ، وإن كان قد أخذ ، لم يكن للمأخوذ منه الرجوعُ.

ولو اعترف المحتال والمحال عليه بحُرّيّة العبد ، عُتق ؛ لإقرار مَنْ هو في يده بحُرّيّته ، وبطلت الحوالة بالنسبة إليهما ، وكان للمحيل الرجوعُ على المحال عليه بمال الحوالة ، ولم يكن للمحتال الرجوعُ على المحيل بشي‌ء ؛ لأنّ دخوله في قبول الحوالة بالثمن اعتراف ببراءته ، فلم يكن له الرجوعُ عليه.

ولو اتّفق المحيل والمحتال على الحُرّيّة وكذّبهما المحال عليه ، لم تبطل العبوديّة ، وسقط الثمن عنه ؛ لاعتراف البائع والمحتال ببراءة ذمّته ، لكنّه يعترف للمحتال بالثمن ، فليس للمحتال قبضه.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٠.

وإن كان قد قبضه ، لم يكن للمحال عليه استعادته ، لكن إن كان قد قبضه ، برئ المحيل على إشكالٍ أقربه : العدم ؛ لاعترافه بأنّ المحتال قد ظلم المحال عليه بأخذ المال منه ، فيجب عليه الدفع إلى المحتال.

مسألة ٦٢٨ : إذا كان لرجلٍ على آخَر دَيْنٌ فأذن المديون له في قبض دَيْنٍ له على ثالثٍ ثمّ اختلفا‌ ، فقال المديون للقابض : وكّلتك في قبض حقّي من الثالث لي ، وقال القابض : بل أحلتني على الثالث ، فإن اختلفا في أصل اللفظ فزعم المديون أنّه وكّله بلفظ الوكالة ، وزعم القابض أنّ الجاري لفظ الحوالة وهي مقصودة ، فالقول قول المديون مع اليمين وعدم البيّنة ؛ لأنّ الأصل استمرار حقّ القابض على المديون ، واستمرار حقّ المديون على الثالث ، فالموكّل يدّعي بقاء الأصل ، والآخَر يدّعي خلافه ، فكان المقدَّم مدّعي الوكالة.

ولو كان مع أحدهما بيّنة ، حُكم بها ؛ لأنّ اختلافهما في اللفظ ، ويمكن إقامة البيّنة عليه.

ولو اتّفقا على جريان لفظ الحوالة ثمّ ادّعى المديون أنّه قصد التسليط بالوكالة ، وعبّر عن الوكالة بلفظ الحوالة ، وادّعى القابض أنّه قصد حقيقة اللفظ ، وهو معنى الحوالة ، احتُمل تقديم قول المديون ؛ لأنّه أعرف بلفظه ، وأخبَر من غيره بقصده.

ولأنّ الأصل بقاء حقّ المحيل على المحال عليه ، وبقاء حقّ المحتال عليه ، والمحتال يدّعي نقلهما والمحيل ينكرهما ، والقول قول المنكر مع اليمين ، وكما يُستعمل اللفظ في معناه الحقيقي ، يُستعمل في معناه المجازي ، والتعويل في إرادة أحدهما إلى المتكلّم.

وهذا قول بعض الشافعيّة وأبي حنيفة وأصحابه ؛ لأنّ اللفظ محتمل‌

لما يدّعيه المديون ، وهو أعرف بنيّته وإرادته ، فأشبه ما إذا قال له المديون : اقبض ، ثمّ اختلفا في المراد منه(١) .

ويحتمل تقديم قول المحتال ؛ عملاً بالظاهر من حمل الألفاظ على حقائقها ، ومَنْ يدّعي حملها على مجازاتها فقد ادّعى خلاف الظاهر لا يُقبل منه ، كما لو ادّعى ثوباً في يد زيد ، فإنّا نقضي لزيد به ؛ عملاً بظاهر اليد ، كذا هنا ، فيُقدَّم قول مدّعي الحوالة ؛ عملاً بظاهر اللفظ بشهادة لفظ الحوالة له.

هذا إذا قال له المديون : أحلتك بمائة على الثالث ، أمّا لو قال : أحلتك بالمائة التي لك علَيَّ على المائة التي لي على الثالث ، فهذا لا يحتمل إلّا حقيقة الحوالة ، فالقول قول مدّعيها قطعاً.

مسألة ٦٢٩ : إذا قدّمنا قول القابض باعتبار حمل اللفظ على حقيقته ، يحلف ، فإن حلف ، ثبتت الحوالة ، وبرئت ذمّته. وإن نكل ، حلف المديون ، وبطلت الحوالة.

وإن قدّمنا قول المديون فيما إذا اختلفا في اللفظ أو اتّفقا على جريان لفظ الحوالة واختلفا في المراد ، يحلف ، فإن حلف ، نُظر فإن كان القابض قبض ما على الثالث ، برئت ذمّة الثالث ؛ لأنّ القابض إمّا وكيل كما زعم المديون ، أو محتال كما زعم القابض ، وعلى كلا التقديرين يبرأ الثالث بالدفع إليه.

وحكى الجويني وجهاً ضعيفاً : أنّه لا يبرأ في صورة ما إذا اتّفقا على جريان لفظ الحوالة(٢) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٠.

ثمّ يُنظر فإن كان المقبوض باقياً ، فعليه تسليمه.

وهل للقابض مطالبة المحيل؟ الوجه : ذلك ؛ لأنّه إن كان وكيلاً ، فحقّه باقٍ على المديون. وإن كان محتالاً ، فقد استرجع المحيل ماله منه ظلماً ، فلا وجه لتضييع حقّه ، وبه قال أكثر الشافعيّة(١) .

وقال بعضهم : ليس للقابض مطالبة المحيل بحقّه ؛ لاعترافه ببراءة المديون بدعوى الحوالة(٢) .

وليس شيئاً.

هذا كلّه من حيث الظاهر ، فأمّا فيما بينه وبين الله تعالى فإنّه إذا لم يصل إلى المحتال حقُّه من المحيل ، فله إمساك المأخوذ ؛ لأنّه ظفر بجنس حقّه من مال المديون ، والمديون ظالمٌ له.

وإن كان المقبوض تالفاً ، فإن لم يكن بتفريطٍ من القابض ، احتُمل أن لا يضمن ؛ لأنّه وكيل بقول المحيل ، والوكيل أمين ، وليس للقابض مطالبة المديون بحقّه ؛ لأنّه قد استوفاه بزعمه وهلك عنده.

ويحتمل الضمان ؛ لأنّه وكيل بحلف المحيل ، وتثبت وكالته ، والوكيل إذا أخذ المال لنفسه ، ضمن.

وإن كان المحتال لم يقبض من الثالث شيئاً ، فليس له القبض بعد حلف المحيل ؛ لأنّ الحوالة قد اندفعت بيمين المحيل ، وصار المحتال معزولاً عن الوكالة بإنكاره.

وللمديون أن يطالب الثالث بما كان له عليه ، وللمحتال مطالبة المديون بحقّه ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٠ - ١٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٠.

والثاني لهم : أنّه ليس له المطالبة(١) .

وقطع بعضهم على أنّه لا يطالب هنا وجهاً واحداً ؛ لاعترافه بأنّ حقّه ثابت على الثالث ، وأنّ ما يقبضه المديون من الثالث ليس حقّاً ، بخلاف ما إذا كان قد قبض ، فإنّ حقّه قد تعيّن في المقبوض ، فإذا أخذه المديون ، يكون قد أخذ مال المحتال ، فافترقا(٢) .

تذنيب : إذا ادّعى المحتال جريان لفظ الحوالة ، وصدّقه المحيل على ذلك وادّعى قصد الوكالة‌ وأنّه لا حقّ عليه للمحتال ، وادّعى المحتال ثبوت الحقّ في ذمّته ، فالوجه : أنّه لا يثبت الحقّ بمجرّد جري لفظ الحوالة.

مسألة ٦٣٠ : لو انعكس الفرض ، فقال المديون لزيد : أحلتك على عمرو ، وقال القابض : بل وكّلتني بقبض ما عليه ، وحقّي باقٍ عليك‌ - وتظهر الفائدة عند إفلاس عمرو - فإن اختلفا في أصل اللفظ ، قُدّم قول مدّعي الوكالة مع يمينه ؛ عملاً بأصالة بقاء الحقّين ، والمديون يدّعي خلافهما وانتقالهما ، فكان عليه البيّنة.

ولو اتّفقا على جريان لفظ الحوالة ، فالوجهان في المسألة الأُولى على العكس هنا ، فكلّ مَنْ قال في المسألة الأُولى : القول قول مدّعي الحوالة يقول هنا : القول قول مدّعي الوكالة ، وبالعكس مع اليمين فيهما ؛ لما مرّ في الوجهين السابقين.

فإذا قلنا : يُقدّم قول مدّعي الحوالة فحلف ، برئ من دَيْن المحتال ، وكان لزيد مطالبة عمرو إمّا بالوكالة أو بالحوالة ، وما يأخذه يكون له ؛ لأنّ المديون يقول : إنّه حقّه ، وعلى زعم زيد إنّه للمديون وحقّ زيد على‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٤١ ، روضة الطالبين ٣ : ٤٧٠.