شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٤

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

لم يكن للمفلس بيّنة وردَّ المدّعى عليه اليمينَ فلم يحلف المفلس ، ففي إحلاف الغرماء للشافعي قولان(١) .

وعندنا ليس لهم الحلف.

واعلم أنّ بعض الشافعيّة ذكر طريقين في إحلاف غرماء المفلس مع شاهده :

أحدهما : طرد القولين.

والثاني : القطع بالمنع هنا ، والخلاف في الميّت.

والفرق : أنّ الحقّ للمفلس ، فامتناعه عن اليمين يورث ريبةً ظاهرة ، وفي الصورة الأُولى صاحب الحقّ غير باقٍ ، وإنّما يحلف الوارث بناءً على معرفته بحال مُورّثه وهو [ قد ](٢) يخفى عنه ولا يخفى عن الغرماء ، ولأنّ غرماء الميّت آيسون عن حلفه ، فمُكّنوا من اليمين لئلّا يضيع الحقّ ، وغرماء المفلس غير آيسين عن حلفه(٣) .

قال الجويني : الطريقة الثانية أصحّ. وحكى عن شيخه طرد الخلاف في ابتداء الدعوى من الغرماء(٤) .

وقطع أكثرهم بمنع الدعوى ابتداءً ، وتخصيص الخلاف باليمين بعد دعوى الوارث والمفلس(٥) .

ولا فرق بين أن تكون الدعوى بعينٍ أو بدَيْنٍ.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٩.

(٢) ما بين المعقوفين يقتضيه السياق.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧١.

فروع :

أ - لو حلف بعض الغرماء - عند القائلين به - دون بعضٍ ، استحقّ الحالفون بالقسط‌ ، كما لو حلف بعض الورثة لدَيْن الميّت.

ب - ليس لمن امتنع من اليمين من الغرماء - إن جوّزنا لهم الحلف - مشاركة الحالف‌ ، كالوارث إذا حلف دون باقي الورثة ، لم يكن للباقين مشاركته ؛ لأنّ المقبوض باليمين ليس عينَ مال الميّت ولا عوضه بزعم الغريم.

ج - لو حلف الغرماء ثمّ أبرأوا عن ديونهم ، فالمحلوف عليه يُحتمل أن يكون للمفلس‌ ؛ لخروجه عن ملك المدّعى عليه بحلف الغرماء ، وعن ملك الغرماء بإبرائهم عن الدَّيْن ، فيبقى للمفلس. وأن يكون للغرماء ؛ لأنّه يثبت بحلفهم ، ويلغو الإبراء. وهو ضعيف. أو يبقى على المدّعى عليه ، ولا يستوفى أصلاً.

وللشافعي ثلاثة أوجُه(١) كهذه.

مسألة ٢٨٧ : الدَّيْن إن كان حالّاً أو حلّ بعد الأجل وأراد المديون السفر ، كان لصاحب الدَّيْن منعه من السفر حتى يقبض حقّه‌ ، وليس في الحقيقة هذا منعاً من السفر كما يمنع السيّدُ عبدَه والزوجُ زوجتَه ، بل يشغله عن السفر برفعه إلى الحاكم ومطالبته حتى يُوفي الحقّ ، وحبسه إن ماطَل.

وإن كان الدَّيْن مؤجَّلاً ، فإن لم يكن السفر مخوفاً ، لم يُمنع منه ؛ إذ ليس له مطالبته في الحال بالحقّ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧١.

وليس له أيضاً أن يطالبه برهن ولا كفيل ؛ لأنّه ليس له مطالبته بالحقّ فكيف يكون له المطالبة بالرهن أو الكفيل وهو المفرط في حظّ نفسه حيث رضي بالتأجيل من غير رهنٍ ولا كفيل!؟

وهل له أن يكلّفه الإشهاد؟ قال الشافعي : ليس له ذلك(١) .

والأقرب عندي أنّه يجب عليه الإشهاد ؛ لما فيه من إبراء الذمّة.

وإن كان السفر مخوفاً - كالجهاد ، وركوب البحر - لم يكن له المنع منه أيضاً ولا المطالبة برهن ولا كفيل ؛ إذ لا مطالبة له في الحال ، وهو أصحّ وجوه الشافعي.

والثاني : أنّه يمنعه إلى أن يؤدّي الحقّ أو يُعطي كفيلاً ؛ لأنّه في هذا السفر يُعرّض نفسه للهلاك فيضيع حقّه.

والثالث : إن لم يخلّف وفاءً ، مَنَعه. وإن خلّف ، لم يكن له منعه اعتماداً على حصول الحقّ منه(٢) .

مسألة ٢٨٨ : ولا فرق بين أن يكون الأجل قليلاً أو كثيراً‌ ، ولا بين أن يكون السفر طويلاً أو قصيراً ، فلو بقي للأجل نصف نهار ثمّ أراد إنشاء سفرٍ طويل في أوّله ، لم يكن لصاحب الدَّيْن منعه منه ، فإنه لا يجب عليه إقامة كفيل ولا دَفْع رهن ، وليس لصاحب الدَّيْن مطالبته بأحدهما ، وبه قال الشافعي(٣) .

وقال مالك : إذا علم حلول الأجل قبل رجوعه ، فله أن يطالبه بكفيل‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٢.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٢.

- وهو قول بعض الشافعيّة - لأنّ عليه ضرراً في تأخّر حقّه(١) .

والضرر لحقه بواسطة التأجيل ، وهو من فعله ، ورضي به من غير كفيل ، فلم يكن له إزالته بعد ذلك ، وكما أنّه ليس له مطالبته بالحقّ في الحال ، كذا ليس له المطالبة بكفيلٍ ، كما لو لم يسافر.

ولو أراد صاحب المال أن يسافر معه ليطالبه عند الحلول ، فله ذلك بشرط أن لا يلازمه ملازمة الرقيب.

إذا ثبت هذا ، فإنّه إذا حلّ الأجل وهو في السفر وتمكّن من الأداء ، وجب عليه إمّا برجوعه أو بإنفاذ وكيله أو ببعث رسالته(٢) أو بغيره من الوجوه.

مسألة ٢٨٩ : الهبة من الأدنى للأعلى لا تقتضي الثواب‌ ؛ للأصل ، وهو أحد قولي الشافعي(٣) .

فإن شرطه ، صحّ عندنا ؛ لقولهعليه‌السلام : « المؤمنون عند شروطهم »(٤) .

وللشافعي قولان على تقدير عدم اقتضاء الثواب(٥) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٧.

(٢) في النسخ الخطّيّة : « رسالة ».

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٥٤ ، التنبيه : ١٣٩ ، الحاوي الكبير ٧ : ٥٤٩ ، حلية العلماء ٦ : ٥٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٢٤٣ ، و ٦ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٤٦ ، منهاج الطالبين : ١٧٢ ، المغني ٦ : ٣٣١.

(٤) التهذيب ٧ : ٣٧١ / ١٥٠٣ ، الاستبصار ٣ : ٢٣٢ / ٨٣٥ ، الجامع لأحكام القرآن ٦ : ٣٣.

(٥) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٥٤ ، التنبيه : ١٣٩ ، الحاوي الكبير ٧ : ٥٥٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٣٠ ، حلية العلماء ٦ : ٥٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٤٦ - ٤٤٧ ، منهاج الطالبين : ١٧٢ ، المغني ٦ : ٣٣٢.

فإن قلنا بالاقتضاء ، أو شرطه مطلقاً ، ففيه ثلاثة أقوال للشافعي :

أحدها : قدر قيمة الموهوب.

والثاني : ما جرت العادة بأن يُثاب مثله في تلك الهبة.

والثالث : ما يرضى به الواهب(١) .

فإذا وهب المفلس هبة توجب الثواب ثمّ حُجر عليه ، لم يكن له إسقاطه ؛ لأنّه تصرّفٌ في المال بالإسقاط ، فيُمنع منه.

فإن قلنا بوجوب القيمة أو ما جرت العادة بمثله ، لم يكن له أن يرضى إلّا بذلك.

وإن قلنا : له ما يرضيه ، كان له أن يرضى بما شاء وإن قلّ جدّاً ، ولا يعترض عليه - وبه قال الشافعي(٢) - لأنّ المال لا يثبت إلّا برضاه ، فلو عيّنّا عليه الرضا ، لكان تعييناً للاكتساب.

مسألة ٢٩٠ : قد بيّنّا أنّه لو أقرّ بعين ، دُفعت إلى المـُقرّ له على إشكال.

ويُحتمل عدم الدفع ، ويكون حقّ الغرماء متعلّقاً بها.

فعلى تقدير عدم القبول لو فضلت عن أموال الغرماء دُفعت إلى المـُقرّ له قطعاً ؛ عملاً بالإقرار.

أمّا البيع فلو باعها حالة الحجر وقلنا بعدم النفوذ ففضلت عن أموال الغرماء ، ففي إنفاذ البيع فيها إشكال.

وكذا الإشكال لو ادّعى أجنبيّ شراء عينٍ منه في يده قبل الحجر‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٥٥ ، التنبيه : ١٣٩ ، الحاوي الكبير ٧ : ٥٥٠ - ٥٥١ ، حلية العلماء ٦ : ٥٨ - ٥٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٣٠ - ٥٣١ ، الوسيط ٤ : ٢٧٦ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٤٦.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٢.

فصدّقه.

ولو قال : هذا المال مضاربة لغائبٍ ، قيل : يُقرّ في يده ؛ عملاً بمقتضى إقراره ، كما لو أقرّ بدَيْنٍ أو بعينٍ.

ولو قال : لحاضرٍ ، فإن صدّقه ، دُفع إليه على إشكال. وإن كذّبه ، قُسّم بين الغرماء.

ويضرب المجنيّ عليه بعد الحجر بالأرش وقيمة المتلف ، ويُمنع من قبض بعض حقّه.

ولا يُمنع من وطئ مستولدته.

والأقرب : منع غير المستولدة من إمائه ، فإن فَعَل وأحبل ، صارت أُمَّ ولدٍ ، ولا يبطل حقّ الغرماء منها مع القصور دونها.

البحث الثاني : في بيع ماله وقسمته

مسألة ٢٩١ : كلّ مَن امتنع من قضاء دَيْنٍ عليه مع قدرته وتمكّنه منه وامتنع من بيع ماله فإنّ على الحاكم أن يُلزمه بأدائه‌ أو يبيع عليه متاعه ، سواء كان مفلساً محجوراً عليه أو لا ، ويقسّمه بين الغرماء - وبه قال الشافعي ومالك وأبو يوسف ومحمّد(١) - لما رواه العامّة : أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله حجر على معاذ ، وباع ماله في دَيْنه(٢) .

وخطب عمر فقال في خطبته : ألا إنّ أُسيفع جُهَيْنة قد رضي من دينه‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٣٧ ، التنبيه : ١٠١ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٤ و ١٠٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٢ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٨٤ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٤ : ١٦٤ ، المغني ٤ : ٥٢٩ و ٥٣٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٥.

(٢) تقدّم تخريجه في ص ٧ ، الهامش (٤)

وأمانته أن يقال : سبق الحاجَّ ، فادّان معترضاً(١) فأصبح وقد رين به ، فمَنْ كان له عليه مالٌ فليحضر غداً فإنّا بائعو ماله وقاسموه بين غرمائه(٢) .

وهذا رجل من جُهَيْنة كان يشتري الرواحل ويُسرع السير فيسبق الحاجَّ فأفلس.

و« ادّان » يعني استقرض. وقوله : « معترضاً » أي اعترض الناس فاستدان ممّن أمكنه. و« رين به » أي وقع فيما لا يستطيع الخروج منه.

قال أبو عبيد : كلّ ما غلبك فقد ران بك ورانك(٣) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه عمّار عن الصادقعليه‌السلام قال : « كان أمير المؤمنينعليه‌السلام يحبس الرجل إذا التوى على غرمائه ثمّ يأمر فيقسّم ماله بينهم بالحصص ، فإن أبى باعه فقسّمه بينهم ، يعني ماله »(٤) .

وقال أبو حنيفة : لا يُباع ماله ، بل يحبسه ليبيع بنفسه ، إلّا أن يكون ماله أحدَ النقدين وعليه الآخَر ، فيدفع الدراهم عن الدنانير ، والدنانير عن الدراهم ؛ لأنّه رشيد لا ولاية لأحدٍ عليه ، فلم يجز للحاكم أن يبيع ماله عليه ، كما لو لم يكن عليه دَيْنٌ(٥) .

____________________

(١) في المصادر : « معرضاً ».

(٢) الموطّأ ٢ : ٧٧٠ / ٨ ( الباب ٨ من كتاب الوصيّة ) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٧ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٦٤ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٨٤ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٤ : ١٦٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨ ، المغني ٤ : ٥٣٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٥.

(٣) غريب الحديث - للهروي - ٣ : ٢٧٠ « رين » وفيه : « ران بك وران عليك ». وحكاه عنه - كما في المتن - الرافعي في العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨.

(٤) الكافي ٥ : ١٠٢ ( باب إذا التوى الذي عليه الدَّيْن على الغرماء ) ح ١ ، التهذيب ٦ : ١٩١ / ٤١٢ ، الاستبصار ٣ : ٧ / ١٥.

(٥) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٨٥ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٤ : ١٦٤ و ١٦٥ ، =

وقياسهم يُنتقض ببيع الدراهم بالدنانير وبالعكس ، فإنّه عنده(١) جائز ، فجاز في غير النقدين. ويُمنع عدم الولاية ؛ لأنّه بمنعه ظالم ، فجاز أن تثبت الولاية عليه ، كما أنّ الحاكم يُخرج الزكاة من مال الممتنع من أدائها.

مسألة ٢٩٢ : إذا حجر الحاكم على المفلس ، استحبّ له المبادرة إلى بيع ماله وقسمته‌ ؛ لئلّا يتلف منه شي‌ء ، ولئلّا تطول مدّة الحجر ، ولا يفرط في الاستعجال ؛ لئلّا يطمع المشترون فيه بثمن بخس.

ويستحبّ إحضار المفلس أو وكيله ؛ لأنّه يحصي ثمنه ويضبطه. ولأنّه أخبرُ بمتاعه وأعرفُ من غيره بجيّده من رديئه وثمنِه ، فيتكلّم عليه ويُخبر بقدره ، ويعرف المعيب من غيره. ولأنّه يكثر الرغبة فيه ، فإنّ شراءه من صاحبه أحبّ إلى المشترين. ولأنّه أبعد من التهمة ، وأطيب لنفس المفلس ، وأسكن لقلبه ، وليطّلع على عيبٍ إن كان ليباع على وجهٍ لا يُردّ. وكذا يفعل إذا باع المرهون ، وليس ذلك واجباً فيهما.

ويستحبّ أيضاً إحضار الغرماء ؛ لأنّه يُباع لهم ، وربما رغبوا في شراء شي‌ء منه فزادوا في ثمنه فانتفعوا هُم والمفلس. ولأنّه أطيب لقلوبهم وأبعد من التهمة.

مسألة ٢٩٣ : وينبغي للحاكم أن يبدأ ببيع المرهون وصرف الثمن إلى المرتهن‌ ؛ لاختصاص حقّ المرتهن بالعين. ولأنّه ربما زادت قيمة الرهن على الدَّيْن فيضمّ الباقي إلى مال المفلس ، وربما نقصت عن الدَّيْن فيضرب‌

____________________

= النتف ٢ : ٧٥٢ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٧٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٤ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٨ ، المغني ٤ : ٥٢٩ - ٥٣٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٥.

(١) تحفة الفقهاء ٣ : ٣٥ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٨٣ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٦١.

المرتهن بباقي دَيْنه مع الغرماء.

ثمّ إن كان له عبدٌ جانٍ ، قدّم بيعه أيضاً ؛ لما قلناه من تعلّق حقّ المجنيّ عليه برقبته واختصاصه به ، وربما فضل من قيمته شي‌ء فأُضيف إلى مال مولى الجاني. ولا يساوي الرهن ، فإنّه إن نقص قيمته عن حقّ الجناية ، لم يستحقّ الباقي. ولأنّ حقّه لا يتعلّق بالذمّة بل بالعين خاصّةً ، والمرتهن يتعلّق حقّه بالعين والذمّة معاً.

مسألة ٢٩٤ : ويقدّم بيع ما يخاف عليه الفساد كالفواكه وشبهها‌ ؛ لئلّا يضيع على المفلس وعلى الغرماء ، ثمّ الحيوان ؛ لحاجته إلى النفقة وكونه عرضةً للهلاك ، ثمّ سائر المنقولات ؛ لأنّ التلف إليها أسرع من العقارات ، ثمّ سائر العقارات ؛ لأنّه لا يخشى عليها التلف ولا السرقة ، إلّا(١) مسكنه فإنّه لا يباع.

وينبغي أن يشهر حال بيعها بين الناس فيظهر الراغبون.

مسألة ٢٩٥ : ينبغي للحاكم أن يقول للمفلس والغرماء : ارتضوا مَنْ ينادي على الأمتعة والأموال‌ ؛ لأنّ الحاكم لا يكلّف ذلك ، بل يردّه إليهم ، فإنّه أبعد من التهمة ، فإن اتّفقوا على رجل وكان مرضيّاً ، أمضاه الحاكم. وإن لم يكن ثقةً ، ردّه.

لا يقال : أليس إذا اتّفق الراهن والمرتهن على [ أن يبيع ] الرهنَ غيرُ ثقة(٢) ، لم يكن للحاكم الاعتراضُ عليهما؟

لأنّا نقول : الفرق أنّ الحاكم لا نظر له مع الراهن والمرتهن ، وفي‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ولا » بدل « إلّا ». والظاهر ما أثبتناه.

(٢) في « ج ، ر » : « على بيع الراهن غير ثقة ». وفي « ث » : « على بيع الرهن لغير ثقة ». وفي الطبعة الحجريّة : « على بيع الرهن من غير ثقة ». والظاهر أنّ الصحيح ما أثبتناه.

صورة المفلس له نظر واجتهاد في مال المفلس. ولأنّه قد يظهر غريم فيتعلّق حقّه ، فلهذا نظر فيه ، بخلاف الرهن.

فإن اختار المفلس رجلاً واختار الغرماء غيره ، نظر الحاكم فإن كان أحدهما غير ثقة دون الآخَر ، أقرّ الثقة منهما. وإن كانا ثقتين فإن كان أحدهما متطوّعاً دون الآخَر ، أقرّ المتطوّع ؛ لأنّه أوفر(١) عليهما. فإن كانا متطوّعين ، ضمّ أحدهما إلى الآخَر ؛ لأنّه أحوط. وإن كانا غير متطوّعين ، اختار أوثقهما وأعرفهما وأقلّهما أُجرةً.

فإن كان المبيع رهناً أو جانياً ، أمر بدفع الثمن إلى المرتهن أو وليّ المجنيّ عليه. وإن لم يتعلّق به إلّا حقّ الغرماء ، أمرهم باختيار ثقة يكون المال عنده مجموعاً ليقسّم بينهم على قدر حقوقهم.

تذنيب : ينبغي أن يرزق المنادي من بيت المال‌ ، وكذا مَنْ يلي حفظه ؛ لأنّ بيت المال مُعدٌّ للمصالح ، وهذا من جملتها. فإن لم يكن في بيت المال سعة أو كان يحتاج إليه لما هو أهمّ من ذلك ، فإن وجد متطوّع ثقة ، لم يدفع أُجرة. وإن لم يوجد ، دفع الأُجرة من مال المفلس ؛ لأنّ البيع حقٌّ عليه.

مسألة ٢٩٦ : ينبغي أن يُباع كلّ متاع في موضع سوقه‌ ، فتباع الكتب في سوق الورّاقين ، والبزّ في البزّازين ، والحديد في الحدّادين ، وما أشبه ذلك ؛ لأنّ بيعه في سوقه أحوط له وأكثر لطُلّابه ومعرفة قيمته.

فإن باع شيئاً منه في غير سوقه بثمن مثله ، جاز ، كما لو قال لوكيله : بِعْ هذا المتاع في السوق الفلاني بكذا ، فباعه بذلك الثمن في غير ذلك‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « وفر ». والصحيح ما أثبتناه.

السوق وكان غرض الموكّل تحصيل ذلك القدر من الثمن لا غير ، فإنّه يصحّ ، كذا هنا ، بخلاف ما لو قال له : بِعْ من فلان بكذا ، فباع من غيره بذلك الثمن ، فإنّه يكون قد خالف ؛ لأنّه قد يكون له غرض في بيعه من واحدٍ دون واحدٍ.

فإذا باع بثمن المثل ثمّ جاءته الزيادة ، فإن كان في زمن الخيار ، فسخ البيع احتياطاً للمفلس والغرماء.

وهل يجب ذلك؟ إشكال أقربه : الوجوب ، كما لو جاءت الزيادة على ثمن المثل قبل البيع.

وإن جاءت بعد لزوم البيع وانقطاع الخيار ، سئل المشتري الإقالة ، ويستحبّ له الإجابة إلى ذلك ؛ لتعلّقه بمصلحة المفلس والغرماء وقضاء دَيْن المحتاج. فإن لم يفعل ، لم يُجبر عليه.

مسألة ٢٩٧ : ويجب أن يبيع المتاع بثمن مثله حالّاً من نقد البلد‌ ، فإن كان بقُرْب بلدِ ملك المفلس بلدٌ فيه قوم يشترون العقار في بلد المفلس ، أنفذ الحاكم إليهم وأعلمهم ليحضروا للشراء ليتوفّر الثمن على المفلس ، فإذا بلغ ثمن مثله ، باعه ، ويبيع بنقد البلد وإن كان من غير جنس حقّ الغرماء ؛ لأنّه أوفر.

ثمّ إن كان الثمن من جنس مال الغرماء ، دفع إليهم. وإن كان من غير جنسه ، فإن لم يرض المستحقّون إلّا بجنس حقّهم ، صرفه إلى جنس حقّهم ، وإلّا جاز صَرفه إليهم.

ولو كان سَلَماً ومنعنا من المعاوضة عليه قبل قبضه ، اشترى الحاكم لهم من جنس حقّهم ، ودَفَعه إليهم.

ولو أراد الغريم الأخذ من المال المجموع ، وقال المفلس : لا أُوفيك‌

إلّا من جنس مالك ، قُدّم قول المفلس ؛ لأنّه معاوضة ، ولا يجوز إلّا بتراضيهما عليه.

مسألة ٢٩٨ : لا يدفع السلعة إلى المشتري حتى يقبض الثمن ؛ حراسةً لمال المفلس عن التلف.

وقد سبق(١) للشافعيّة أقوال ثلاثة في البداءة بالبائع أو لا؟ فقولٌ : إنّه يبدأ بالبائع ، فيسلّم المبيع ثمّ يقبض الثمن. وقولٌ : إنّهما يُجبران على التسليم إلى عَدْلٍ. والثالث : أنّهما لا يُجبران.

وهذا الأخير لا يتأتّى هنا ؛ لتعلّق حقّ الغرماء بالثمن وهو حالّ ، فلا سبيل إلى تأخيره ، بل إمّا يُجبر المشتري على التسليم أوّلاً ، أو يُجبران معاً ، ولا يجي‌ء جبر البائع أوّلاً ؛ لأنّ مَنْ يتصرّف للغير لا بُدَّ وأن يحتاط. فإن خالف الواجب وسلّم المبيع قبل قبض الثمن ، ضمن.

وما يقبضه الحاكم من أثمان المبيع من أموال المفلس على التدريج إن كان الغريم واحداً ، سلّم إليه من غير تأخير. وكذا إن أمكنت قسمته بسرعة ، لم يؤخّر. وإن كان يعسر قسمته ؛ لقلّته وكثرة الديون ، فله أن يؤخّر ليجتمع. فإن امتنعوا من التأخير ، قسّمه عليهم.

وقال بعض الشافعيّة : يُجبرهم الحاكم على التأخير(٢) .

وليس بجيّد.

وإذا تأخّرت القسمة فإن وجد الحاكم مَنْ يقترضه من الأُمناء ذوي اليسار أقرضهم إيّاه ، فإنّه أولى من الإيداع ؛ لأنّ القرض مضمون على‌

____________________

(١) في ج ١٠ ص ١٠٨ - ١٠٩ ( النظر الثاني في وجوب القبض ).

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٧ - ٣٧٨ ، وفيهما : « فإن أبوا التأخير ، ففي النهاية إطلاق القول بأنّه يجيبهم. والظاهر خلافه ».

المقترض ، بخلاف الوديعة ، فإنّها غير مضمونة على المستودع ، وهي أمانة في يده لا يؤمن تلفها ، فلا يرجع المفلس والغرماء إلى شي‌ء. فإن لم يجد مَنْ يُقرضه إيّاه ، جَعَله وديعةً عند أمين. ولو أودع مع وجود المقترض الأمين المليّ ، كان جائزاً ، لكنّه يكون قد ترك الأولى.

إذا ثبت هذا ، فإنّه يقرض المال من المليّ الثقة حالّاً غير مؤجَّل ؛ لأنّ الديون حالّة.

ولو أجّله بأن شرط الأجل في بيعٍ وشبهه عندنا ومطلقاً عند مالك(١) ، لم يجز.

قال الشافعي : مال الصبي يودع ولا يقرض(٢) .

وفرّق بعض أصحابه بأنّ مال الصبي يُعدّ لمصلحة تظهر له من شراء عقار ، أو تجارة ، وقرضه قد يتعذّر معه المبادرة إلى ذلك ، ومال المفلس مُعدٌّ للغرماء خاصّةً ، فافترقا(٣) .

مسألة ٢٩٩ : إذا لم يوجد المقترض ، أودعه الحاكم عند الثقة ، ولا يشترط فيه اليسار ، بل إن حصل كان أولى.

وينبغي أن يودع ممّن يرتضيه الغرماء ، فإن اختلفوا أو عيّنوا مَنْ ليس بعَدْلٍ ، لم يلتفت الحاكم ، وعيّن هو مَنْ أراد من الثقات ، ولا يودع مَنْ ليس بعَدْلٍ.

ولو تلف شي‌ء من الثمن في يد العَدْل ، فهو من ضمان المفلس ، وبه‌

____________________

(١) انظر : الحاوي الكبير ٦ : ٣١٨.

(٢) لم نعثر على نصّه ، وانظر : المهذّب - للشيرازي - ٣ : ٣٣٦ ، وحلية العلماء ٤ : ٥٢٩ ، والعزيز شرح الوجيز ٥ : ٨٣ ، وروضة الطالبين ٣ : ٤٢٦.

(٣) لم نعثر عليه فيما بين أيدينا من المصادر المتوفّرة.

قال الشافعي وأحمد(١) .

وقال مالك : العروض من ماله ، والدراهم والدنانير من مال الغرماء(٢) .

وقال المغيرة : الدنانير من مال أصحاب الدنانير ، والدراهم من مال أصحاب الدراهم(٣) .

وليس بشي‌ء ؛ لأنّ المال للمفلس ، وإنّما يملكه الغرماء بقبضه ، لكن تعلُّق حقِّهم به يجري مجرى الرهن حيث تعلّق حقّ المرتهن به ، وكما أنّ تلف الرهن من الراهن وإن كان في يد المرتهن ، كذا هنا.

واعلم أنّه لا فرق في ذلك بين أن يكون الضياع في حياة المفلس أو بعد موته ، وبه قال الشافعي(٤) .

وقال أبو حنيفة : ما يتلف بعد موته فهو من ضمان الغرماء(٥) .

مسألة ٣٠٠ : إذا ثبتت الديون عند الحاكم وطلب أربابها القسمةَ عليهم ، لم يكلّفهم الحاكمُ إقامةَ البيّنة‌ على أنّه لا غريم سواهم ، ويكتفي الحاكم في ذلك بالإعلان والإشهاد بالحجر عليه ؛ إذ لو كان هناك غريم لظهر وطالَب بحقّه.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٣١٧ و ٣٣٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٨ ، المغني ٤ : ٥٣٨ - ٥٣٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٣٩.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٠ ، المغني والشرح الكبير ٤ : ٥٣٩.

(٣) المغني ٤ : ٥٣٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٠.

(٤) الحاوي الكبير ٦ : ١٤١ و ٣٣٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ١٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٨.

(٥) الحاوي الكبير ٦ : ١٤١ و ٣٣٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٠.

ولا فرق بين القسمة على الغرماء والقسمة على الورثة ، إلّا أنّ الورثة يحتاجون إلى إقامة البيّنة على أنّه لا وارث غيرهم ، بخلاف الغرماء.

والفرق : أنّ الورثة أضبط من الغرماء ، وهذه شهادة على النفي يعسر تحصيلها ومدركها ، فلا يلزم من اعتبارها حيث كان الضبط أسهل اعتبارُها حيث كان أعسر(١) .

مسألة ٣٠١ : إذا قسّم الحاكمُ مالَ المفلس بين غرمائه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر ، احتُمل عدم نقض القسمة‌ ، بل يشاركهم الغريم الظاهر بالحصّة ؛ لأنّ المقصود يحصل به.

وقال الشافعي : تُنقض القسمة ، فيستردّ المال من الغرماء ، وتُستأنف القسمة ، كالورثة إذا قسّموا التركة ثمّ ظهر دَيْنٌ ، فإنّه تُنقض القسمة ؛ لأنّ الغريم لو كان حاضراً قاسَمهم ، فإذا ظهر بعد ذلك ، كان حقّه باقياً. ولا يلزم من ذلك نقض حكم الحاكم بالقسمة ؛ لأنّ ذلك ليس حكماً منه ، كما لو زوّج الصغيرة ، لم يصح نكاحه. ولو حكم بالتزويج حاكمٌ آخَر ، نفذ عند الشافعي(٢) .

وأمّا عندنا فالجواب أن نقول : إنّه قسّم على أنّه لا غريم هناك ، فإذا ظهر غريمٌ آخَر ، كان ذلك خطأً ، فلهذا نُقضت القسمة.

وعن مالك روايتان : إحداهما : تُنقض. والثانية : لا تُنقض ، ولا يخاصمهم الغريم الظاهر ؛ لأنّه نقضٌ لحكم الحاكم(٣) .

____________________

(١) أي : حيث كان الضبط أعسر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٠ ، و ٧ : ٥٣٣ و ٥٤٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٨ ، و ٥ : ٣٩٩ و ٤٣٦.

(٣) حلية العلماء ٤ : ٥٢٢ ، المغني ٤ : ٥٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٦.

ووافقنا أحمد(١) على أنّه يشارك.

مسألة ٣٠٢ : لو قسّم الغريمان المالَ - وهو خمسة عشر ، ولأحدهما عشرون ، وللآخَر عشرة - أثلاثاً ، فأخذ صاحبُ العشرين عشرةً‌ ، وصاحبُ العشرة خمسةً ، ثمّ ظهر غريمٌ ثالث وله ثلاثون ، فإن قلنا بالنقض ، نقضت القسمة ، وبُسط المال على نسبة ما لكلّ واحدٍ منهم. وإن قلنا بعدم النقض ، استردّ الظاهرُ من كلّ واحدٍ منهما نصفَ ما حصل له.

ولو كان [ دين كلّ واحدٍ منهما عشرة وقسّم المال بينهما نصفين وكان ](٢) الذي ظهر له عشرةٌ ، رجع على كلّ واحدٍ منهما بثلث ما أخذ. فإن أتلف أحدهما ما أخذ وهو معسر لا يحصل منه شي‌ء ، احتُمل أن يأخذ الغريم الذي ظهر من الآخَر شطر ما أخذ ، فكأنّه كلّ المال ، ثمّ إن أيسر المتلف ، أخذ منه ثلث ما أخذه وقسّماه بينهما. وأن لا يأخذ منه إلّا ثلث ما أخذه ، وثلث ما أخذه المتلف دَيْنٌ عليه له.

ولو أنّ الغريم الثالث ظهر وقد ظهر للمفلس مالٌ قديم أو حادث بعد الحجر ، صُرف منه إلى مَنْ ظهر بقسط ما أخذه الأوّلان ، فإن فضل شي‌ء ، قُسّم على الثلاثة.

وإنّما يشارك الغريم الظاهر لو كان حقّه سابقاً على الحجر ، أمّا لو كان حادثاً بعد الحجر ، فلا يشارك الأوّلين في المال القديم.

وإن ظهر مالٌ قديم وحدث مال باتّهابٍ(٣) أو احتطابٍ وشبهه ، فالقديم للقدماء خاصّةً ، والحادث للجميع.

____________________

(١) المغني ٤ : ٥٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٦.

(٢) ما بين المعقوفين يقتضيه السياق.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « اتّهاب ». والصحيح ما أُثبت.

مسألة ٣٠٣ : إذا باع المفلس شيئاً من ماله قبل الحجر وتلف الثمن في يده بإتلافه‌ أو بغير إتلافه ثمّ حَجَر عليه الحاكمُ ، كان ذلك كدَيْنٍ ظهر على المفلس ، والحكم ما تقدّم.

ولو باع الحاكمُ مالَه وظهر الاستحقاق بعد قبض الثمن وتلفه ، رجع المشتري في مال المفلس ، ولا يطالب الحاكم به. ولو نصب الحاكم أميناً حتى باعه ، ففي كونه طريقاً إشكال ، كما في العَدْل الذي نصبه القاضي لبيع الرهن.

ثمّ رجوع المشتري في مال المفلس ورجوع الأمين إن قلنا : إنّه طريقٌ للضمان وغرم ، للشافعي فيه قولان :

أحدهما : أنّه يضارب مع الغرماء ؛ لأنّه دَيْنٌ في ذمّة المفلس ، كسائر الديون.

والثاني : أنّه يُقدَّم على الغرماء ؛ لأنّا لو قلنا بالضمان به ، لرغب الناس عن شراء مال المفلس ، فكان التقديم من مصالح الحَجْر ، كأُجرة الكيّال ونحوها من المـُؤن(١) .

والثاني عندي أقوى.

مسألة ٣٠٤ : يجب على الحاكم أن يُنفق على المفلس إلى يوم الفراغ من بيع ماله وقسمته‌ ، فيعطيه نفقة ذلك اليوم له ولعياله الواجبي النفقة من الزوجات والأقارب ؛ لأنّه موسر ما لم يزل ملكه. وكذا يكسوهم بالمعروف. وكلّ هذا إذا لم يكن له كسب يصرف إلى هذه الجهات.

وهل ينفق على الزوجات نفقة المعسرين أو الموسرين؟ الأقرب عندي : الأوّل.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٩.

ويُحتمل الثاني ؛ لأنّه لو أنفق نفقة المعسر لما لزمه نفقة الأقارب.

وللشافعي قولان(١) .

مسألة ٣٠٥ : لا يُباع على المفلس مسكنه ولا خادمه ولا فرس ركوبه ، وقد تقدّم(٢) ذلك في باب الدَّيْن.

وقد وافقنا على عدم بيع المسكن أبو حنيفة وأحمد وإسحاق ؛ لأنّه ممّا لا غنى للمفلس عنه ، ولا يمكن حياته بدونه ، فلم يصرف في دَيْنه ، كقوته وكسوته(٣) .

وقال الشافعي : يُباع جميع ذلك - وبه قال شريح ومالك - ويستأجر له بدلها - واختاره ابن المنذر - لقولهعليه‌السلام في المفلس : « خُذُوا ما وجدتم »(٤) وقد وجد عقاره(٥) .

وهو قضيّة شخصيّة جاز أن يقع في مَنْ لا عقار له ، مع أنّ الشافعي قال : إنّه يُعدل في الكفّارات المرتّبة إلى الصيام وإن كان له مسكن وخادم ، ولا يلزمه صرفهما إلى الإعتاق(٦) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٠.

(٢) في ج ١٣ ، ص ١٦ ، المسألة ١٣.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٨ ، المغني ٤ : ٥٣٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٣٦.

(٤) صحيح مسلم ٣ : ١١٩١ / ١٥٥٦ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٧٨٩ / ٢٣٥٦ ، سنن أبي داوُد ٣ : ٢٧٦ / ٣٤٦٩ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٥ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٥ ، و ٦ : ٥٠ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٧ : ٣١٩ / ٣٣٠٢ ، مسند أحمد ٣ : ٤٦١ / ١١١٥٧ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٤١.

(٥) الأُمّ ٣ : ٢٠٢ ، مختصر المزني : ١٠٤ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٦ ، الوسيط ٤ : ١٥ ، الوجيز ١ : ١٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٠ ، منهاج الطالبين : ١٢١.

(٦) الأُمّ ٥ : ٢٨٣ ، مختصر المزني : ٢٠٥ ، الحاوي الكبير ١٠ : ٤٩٦ ، الوجيز ١ : =

فبعض أصحابه خرّج منه قولين في الديون. وبعضهم قرّر القولين ، وفرّقوا من وجهين :

أحدهما : أنّ الكفّارة لها بدل ينتقل إليه ، والدَّيْن بخلافه.

وثانيهما : أنّ حقوق الله تعالى مبنيّة على المساهلة ، وحقوق الآدميّين على الشُّحّ والمضايقة.

ثمّ قالوا : المسكن أولى بالإبقاء من الخادم ، فينتظم أن يرتّب الخلاف ، فيقال : فيهما ثلاثة أوجُه ، في الثالث يبقى المسكن دون الخادم.

فإن قلنا بالإبقاء ، فذاك إذا كان الإبقاء لائقاً بالحال ، دون النفيس الذي لا يليق به ، ويشبه أن يكون المراد ذلك : أنّه إن كان ثميناً ، بِيع ، وإلّا فلا(١) .

مسألة ٣٠٦ : يجب على الحاكم أن يترك له دَسْت ثوبٍ يليق بحاله وقميص وسراويل ومنديل ومكعَّب‌(٢) ، ويزيد في الشتاء جبّة ، ويترك له العمامة والطيلسان والخُفّ ودراعة يلبسها فوق القميص إن كان لُبْسها يليق بحاله ؛ لأنّ حطّها عنه يزري بحاله.

وفي الطيلسان والخُفّ نظر.

والأولى الاعتبار بما يليق بحاله في إفلاسه ، لا في حال ثروته.

ولو كان يلبس قبل الإفلاس أزيد ممّا يليق بحاله ، رُدّ إلى اللائق. وإن كان يلبس دون اللائق تقتيراً ، لم يزد عليه في الإفلاس. ويترك لعياله من الثياب ما يترك له ، ولا تُترك الفُرُش والبُسُط ، بل يسامح باللبد والحصير القليل القيمة.

____________________

= ١٧١ ، و ٢ : ٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢ ، و ٩ : ٣١٤ - ٣١٥ ، الوسيط ٤ : ١٥ ، روضة الطالبين ٦ : ٢٧٠.

(١) الوسيط ٤ : ١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٠.

(٢) المكعَّب : البُرْدُ الموشى بوشْيٍ مربّع. ويقال : ثوبٌ مكعَّب : أي مطوي شديد الأدراج. شمس العلوم ٩ : ٥٨٥٢.

مسألة ٣٠٧ : يجوز أن يترك له نفقة يوم القسمة‌ ، وكذا نفقة مَنْ عليه نفقته ؛ لأنّه موسر في أوّل ذلك اليوم. ولا يزيد على نفقة ذلك اليوم ، فإنّه لا ضبط بعده. وكلّ ما يُترك له إذا لم يوجد في ماله ، اشتري له ؛ لقولهعليه‌السلام : « ابدأ بنفسك ثمّ بمَن تعول »(١) ومعلومٌ أنّ في مَنْ يعوله مَنْ تجب نفقته عليه ، ويكون دَيْناً عليه ، وهي الزوجة ، فإذا قدّم نفقة نفسه على نفقة الزوجة ، فكذا على حقّ الغرماء ؛ لأنّ حرمة الحيّ آكد من حرمة الميّت ؛ لأنّه مضمون بالإتلاف ، ويتقدّم تجهيز الميّت ومؤونته على دَيْنه ، فكذا نفقة الحيّ.

وتُقدّم أيضاً نفقة أقاربه ، كالوالدين والولد ؛ لأنّهم يجرون مجرى نفسه ؛ لأنّ النفقة لإحيائهم. ولأنّهم يعتقون عليه إذا ملكهم ، كما يعتق إذا ملك نفسه ، فكانت نفقتهم كنفقته.

وكذا زوجته تُقدّم نفقتها ؛ لأنّ نفقتها آكد من نفقة الأقارب ؛ لأنّها تجب على طريق المعاوضة ، ويجب قضاؤها ، بخلاف نفقة الأقارب ، وفيها معنى الإحياء ، كما في الأقارب.

وتجب كسوتهم أيضاً ؛ لأنّ البقاء لا يتمّ بدونه. فإن كان ممّن عادته الثياب الخشنة ، دُفع إليه من الخشن. وإذا كانت عادته الناعم ، دُفع إليه أوسط الناعم. وإن كان لباسه من فاخر الثياب الجيّدة ، اشتري له من ثمنها أقلّ ما يلبس أقصد مَنْ هو في مثل حاله.

ولو كان ذا كسب ، جُعلت نفقته في كسبه ، فإن فضل الكسب ، فالفاضل للغرماء. وإن أعوز ، أُخذ من ماله.

مسألة ٣٠٨ : ولو مات ، كُفّن من ماله‌ ؛ لأنّ نفقته كانت واجبةً في ماله حالة الحياة فوجب تجهيزه إذا مات ، كأقاربه.

____________________

(١) نوادر الأُصول في أحاديث الرسول ١ : ٢٤٦.

[ ويلزمه كفن الزوجة ](١) وهو أحد قولي الشافعي(٢) .

وقال في الآخَر : لا يلزمه كفنها - وبه قال أحمد - لأنّ النفقة وجبت في مقابلة الاستمتاع وقد فات بالموت ، فسقطت النفقة ، بخلاف الأقارب ، فإنّ قرابتهم باقية(٣) .

وينتقض بالعبد ؛ فإنّ النفقة وجبت بالملك وقد زال بموته ومع هذا يجب تجهيز العبد.

إذا ثبت هذا ، فإنّه يكفّن الكفن الواجب ، وهو ثلاثة أثواب : مئزر ، وقميص ، وإزار عندنا.

ومَن اقتصر في الواجب على الواحد اقتصر عليه(٤) هنا.

ولا يجوز أن يكفّن أزيد ممّا تستحبّ زيادته ، إلّا بإذن الغرماء.

مسألة ٣٠٩ : لا يؤمر المفلس بتحصيل ما ليس بحاصلٍ له‌ وإن لم يُمكَّن من تفويت ما عنده حتى لو جنى على المفلس أو على عبده جانٍ ، فله القصاص ، ولا يلزمه أن يعفو على المال ؛ لأنّه اكتساب.

ولو أوجبت الجناية المالَ ، لم يكن له العفو مجّاناً ؛ لأنّه تفويت ، إلّا بإذن الغرماء.

وكذا لو قُتل المفلس ، لم يكن لوارثه العفوُ مجّاناً إن كان قُتل خطأً.

ولو أسلم في شي‌ء ، لم يكن له أن يقبض أدون صفةً أو قدراً ، إلّا بإذن الغرماء.

____________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٢) الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٧.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٧ ، المغني ٤ : ٥٣٤ - ٥٣٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٣٩.

(٤) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « عليها ». والصحيح ما أثبتناه.

فإذا قُسّم ماله وقصر عن الديون أو لم يكن له مالٌ ألبتّة ، لم يؤمر بالتكسّب ولا بأن يؤاجر نفسه ليصرف الأُجرة والكسب في الديون أو في نفقتها - وبه قال الشافعي ومالك وأحمد في إحدى الروايتين(١) - لقوله تعالى :( وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ) (٢) .

ولما رواه العامّة عن أبي سعيد الخدري : أنّ رجلاً أُصيب في ثمار ابتاعها فكثر دَيْنه ، فقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « تصدّقوا عليه » فتصدّقوا عليه فلم يبلغ وفاء دينه ، فقال النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « خُذُوا ما وجدتم [ و ](٣) ليس لكم إلّا ذلك »(٤) .

ولأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله لمـّا حجر على معاذ لم يزد على بيع ماله(٥) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه غياث بن إبراهيم عن الصادق عن الباقرعليهما‌السلام : « أنّ عليّاًعليه‌السلام كان يحبس في الدَّيْن ، فإذا تبيّن له إفلاس وحاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً »(٦) .

واستعدت امرأة على زوجها عند أمير المؤمنينعليه‌السلام أنّه لا ينفق عليها وكان زوجها معسراً ، فأبى أن يحبسه وقال : « إنّ مع العسر يسراً »(٧) ولو كان التكسّب واجباً لأمر به.

ولأنّ هذا تكسّب للمال ، فلا يُجبر عليه ، كما لا يُجبر على قبول الهبة‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٢ ، الكافي في فقه أهل المدينة : ٤٢٢ ، المعونة ٢ : ١١٨٣ ، المغني ٤ : ٥٣٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٧.

(٢) البقرة : ٢٨٠.

(٣) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٤) تقدّم تخريجه في ص ٥٧ ، الهامش (٤)

(٥) راجع : الهامش (٤) من ص (٧)

(٦) التهذيب ٦ : ٢٩٩ / ٨٣٤ ، الاستبصار ٣ : ٤٧ / ١٥٦.

(٧) التهذيب ٦ : ٢٩٩ - ٣٠٠ / ٨٣٧.

والصدقة ولا تُجبر المرأة على التزويج لتأخذ المهر ، كذا هنا.

وعن مالك رواية أُخرى : أنّه إن كان ممّن يعتاد إجارة نفسه ، لزمه(١) .

وقال أحمد - في الرواية الشهيرة عنه - وإسحاق : يؤاجر ، فإن امتنع أجبره القاضي - وبه قال عمر بن عبد العزيز وعبيد الله بن الحسن العنبري وسوار القاضي - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله باع سرقاً في دَيْنه ، وكان سرق رجلاً دخل المدينة وذكر أنّ وراءه مالاً ، فداينه الناس ، فركبته الديون ولم يكن وراءه مال ، فأُتي به النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فسمّاه [ سرقاً ](٢) وباعه بخمسة أبعرة. قالوا : والحُرّ لا يجوز بيعه ، فثبت أنّه باع منافعه. رواه العامّة(٣) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه السكوني عن الصادق عن الباقرعليهما‌السلام : « أنّ عليّاًعليه‌السلام كان يحبس في الدَّيْن ثمّ ينظر فإن كان له مالٌ أعطى الغرماء ، وإن لم يكن له مالٌ دَفَعَه إلى الغرماء ، فيقول لهم : اصنعوا به ما شئتم ، إن شئتم آجروه ، وإن شئتم استعملوه »(٤) وذكر الحديث.

ولأنّ المنافع تجري مجرى الأعيان في صحّة العقد عليها وتحريم أخذ الزكاة ، كالأعيان(٥) .

والحديث الذي رووه من طريق العامّة منسوخ بالإجماع ؛ لأنّ البيع وقع على رقبته ، ولهذا روي في الحديث أنّ غرماءه قالوا للّذي يشتريه :

____________________

(١) الوسيط ٤ : ١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣.

(٢) ما بين المعقوفين من المصدر.

(٣) المغني ٤ : ٥٤٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٨.

(٤) التهذيب ٦ : ٣٠٠ / ٨٣٨ ، الاستبصار ٣ : ٤٧ / ١٥٥.

(٥) المغني ٤ : ٥٤٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٨ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٢٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٧ ، الوسيط ٤ : ١٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٣.

ما تصنع به؟ فقال : أعتقه ، فقالوا : لسنا بأزهد منك في إعتاقه ، فأعتقوه(١) .

وحديث الخاصّة ضعيف السند ؛ لأنّه رواية السكوني ، وهو عامّيّ المذهب.

والمنافع لا تجري مجرى المال في جميع الأحكام ، فإنّه لا يجب عليه الحجّ لأجل المنافع ، ولا الزكاة.

مسألة ٣١٠ : لو كانت له أُمّ ولدٍ أو ضيعةٌ موقوفة عليه ، ففي وجوب مؤاجرتهما نظر‌ : من حيث إنّ المنافع وإن لم تكن مالاً فإنّها تجري مجراها ، فيجعل بدلها للدَّيْن ، ومن حيث إنّ المنافع لا تُعدّ أموالاً حاضرة حاصلة ، ولو كانت تُعدّ من الأموال ، لوجب إجارة المفلس نفسه ، ولوجب بها الحجّ والزكاة. والثاني أقرب.

وللشافعيّة وجهان(٢) كهذين.

فعلى الأوّل يؤاجره مرّةً بعد أُخرى إلى أن يفنى الدَّيْن ، فإنّ المنافع لا نهاية لها ، وقضيّته إدامة الحجر إلى قضاء الدَّيْن. لكنّه كالمستبعد.

وفي جواز بيع أُمّ الولد نظرٌ ، أقربه ذلك إن كانت قد رُهنت قبل الاستيلاد ، فإنّها تُباع في الرهن ، أو كان ثمنها دَيْناً على مولاها ولا وجه له سواها.

مسألة ٣١١ : إذا قسّم الحاكمُ مالَ المفلس بين الغرماء ، انفكّ حجره ، ولا حاجة إلى حكم الحاكم بذلك ؛ لأنّ الحجر لحفظ المال على الغرماء وقد حصل الغرض ، فيزول الحجر ، وهو أحد قولي الشافعي.

____________________

(١) المغني ٤ : ٥٤٠ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٤٩.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٨٢ ، منهاج الطالبين : ١٢١.

والأظهر عنده : أنّه لا بُدَّ من فكّ القاضي ؛ لأنّه حَجْرٌ لا يثبت إلّا بإثبات القاضي ، فلا يرفع إلّا برفعه ، كالسفيه. ولأنّه حجر يحتاج إلى نظر واجتهاد كحجر السفيه(١) .

ونمنع الملازمة الأُولى ؛ فإنّ الحجر هنا لمعنىً وقد زال ، بخلاف السفيه ، فإنّه لا يُعلم زواله إلّا بعد الاختيار المستند إلى الحاكم. ولأنّ هذا الحجر لتفريق ماله وقد حصل ، وذلك لحفظ ماله ، فتركه محجوراً عليه يزيد في الغرض. ولأنّه حجر للغرماء وقد اعترفوا بسقوطه.

هذا إذا اعترف الغرماء بأن لا مال له سواه ، ولو ادّعوا مالاً ، فسيأتي.

مسألة ٣١٢ : لو اتّفق الغرماء على رفع الحجر عنه ، فالأقوى رفعه‌ ؛ لأنّ الحجر لهم ، وهو حقّهم ، وهُمْ في أموالهم كالمرتهن في حقّ المرهون ، وهو أحد قولي الشافعي.

والآخَر : أنّه لا يرتفع ؛ لاحتمال أن يكون هناك غريمٌ آخَر - سواهم - غائب ، فلا بُدَّ من نظر الحاكم واجتهاده(٢) .

وإدامة العقوبة بالتجويز غير جائز ، ولهذا إذا قسّم المال ، لم يزل تجويز ورود غريمٍ.

ولو باع المفلس مالَه من غريمٍ بدَيْنه ولا يُعرف له غريمٌ سواه ، فالأقرب : صحّة البيع ؛ لأنّ الحجر عليه لدَيْن ذلك الغريم ، فإذا رضي وبرئت ذمّته ، وجب أن يصحّ ، وهو أحد قولي الشافعي(٣) .

____________________

(١) حلية العلماء ٤ : ٥١٩ ، الوسيط ٤ : ١٥ ، الوجيز ١ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٢.

(٢) الوسيط ٤ : ١٥ ، الوجيز ١ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٤ - ٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

(٣) الوجيز ١ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

والأظهر عنده(١) : أنّه لا يصحّ من غير مراجعة القاضي ؛ لأنّ الحجر على المفلس لا يقتصر على الغريم الملتمس ، بل يثبت على العموم ، ومن الجائز أن يكون له غريمٌ آخَر(٢) .

والوجهان مفرَّعان على أنّ بيع المفلس من الأجنبيّ لا يصحّ ، فإن صحّ ، فهذا أولى(٣) .

ولو حجر لديون جماعة وباع أمواله منهم بديونهم ، فعلى الخلاف(٤) .

ولو باع ماله من غريمه الواحد بعين أو ببعض دَيْنه ، فهو كما لو باع من الأجنبيّ ؛ لأنّ ذلك لا يتضمّن ارتفاع الحجر ، بخلاف ما إذا باع [ بكلّ الدَّيْن ، فإنّه يسقط الدَّين ، فإذا سقط الدَّيْن ارتفع الحجر.

ولو باع ](٥) من أجنبيّ بإذن الغرماء ، لم يصح(٦) .

والوجه : الصحّة - وهو أحد قولي الشافعي(٧) - كما يصحّ بيع المرهون بإذن المرتهن.

وإذا قلنا : إنّه إذا فُرّقت أمواله وقُضيت الديون ارتفع الحجر عنه ، صحّ البيع من الغريم بالدَّيْن ؛ لتضمّنه البراءة من الدَّيْن.

ويمكن أن يقال : لا نجزم بصحّة البيع.

وإن قلنا : إنّ سقوط الدَّيْن يُسقط الحجر ؛ لأنّ صحّة البيع إمّا أن تفتقر إلى ارتفاع الحجر أو لا ، فإن افتقرت ، وجب الجزم بعدم الصحّة ، وإلّا لزم‌

____________________

(١) في « ج ، ر » : « عندهم ».

(٢) الوجيز ١ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٥.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٥.

(٥) ما بين المعقوفين أثبتناه من « العزيز شرح الوجيز » و« روضة الطالبين ».

(٦ و ٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

الدور ؛ لأنّه لا يصحّ البيع ما لم يرتفع الحجر ، ولا يرتفع الحجر ما لم يسقط الدَّيْن ، ولا يسقط الدَّيْن ما لم يصحّ البيع.

وإن لم تفتقر ، فغاية الممكن اقتران صحّة البيع وارتفاع الحجر ، فلتخرج الصحّة على الخلاف فيما إذا قال : كلّما ولدت ولداً فأنت طالق ، فولدت ولداً بعد ولد هل تطلّق بالثاني؟ وفيما إذا قال العبد لزوجته : إن مات سيّدي فأنتِ طالق طلقتين ، وقال السيّد لعبده : إذا متُّ فأنت حُرٌّ ، فمات السيّد ، هل له نكاحها قبل زوج وإصابة؟(١) .

وهذا عندنا لا يتأتّى.

البحث الثالث : في حبسه

مسألة ٣١٣ : مَنْ وجب عليه دَيْنٌ حالّ فطُولب به ولم يؤدّه ، نظر الحاكم فإن كان في يده مالٌ ظاهر‌ ، أمره الحاكم بالقضاء ، فإن ذكر أنّه لغيره ، حكم عليه بإقراره إن صدّقه المـُقرّ له أو لم يُعلم منه تصديق ولا تكذيب.

فإن كذّبه ، لم يقبل منه إقراره ، وألزمه بالخروج من الديون ، فإن امتنع مع قدرته على القضاء، حبسه الحاكم.

ويحلّ لصاحب الدَّيْن الإغلاظ له في القول بأن يقول : يا ظالم ، يا معتدي ، ونحو ذلك ؛ لقولهعليه‌السلام : « ليّ الواجد يُحلّ عقوبتَه وعِرْضَه »(٢) .

والليّ : المطل. والعقوبة : حبسه. والعرض : الإغلاظ له في القول.

وقالعليه‌السلام : « إنّ لصاحب الحقّ مقالاً »(٣) .

ولو ظهر عناده بإخفاء ماله وعلم يساره وتمكّنه ، كان للحاكم ضربه.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٥.

(٢) صحيح البخاري ٣ : ١٥٥.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ١٥٥ ، صحيح مسلم ٣ : ١٢٢٥ / ١٦٠١.

ولو لم يكن في يده مالٌ ظاهر ، فإن كان أصل الدعوى مالاً أو كان قد عُرف له أصلُ مالٍ ثمّ خفي أمره ، طُولب بالبيّنة على الإعسار. وإن كانت الدعوى غرامةً عن إتلافٍ أو جناية ولم يُعرف له قبل ذلك أصلُ مالٍ ، حكم بقوله مع اليمين.

مسألة ٣١٤ : إذا ثبت إعسار المديون عند الحاكم بالبيّنة أو بإقرار الغريم ، لم يجز حبسه ولا ملازمته‌ ، ووجب إنظاره ؛ لقوله تعالى :( وَإِنْ كانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلى مَيْسَرَةٍ ) (١) .

ولما رواه العامّة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال لغرماء الذي كثر دَيْنه : « خُذُوا ما وجدتم ، وليس لكم إلّا ذلك »(٢) .

ومن طريق الخاصّة : قول الباقرعليه‌السلام : « إنّ عليّاًعليه‌السلام كان يحبس في الدَّيْن ، فإذا تبيّن له إفلاس وحاجة خلّى سبيله حتى يستفيد مالاً »(٣) .

ولأنّ الحبس إمّا لإثبات الإعسار أو لقضاء الدَّيْن ، والأوّل ثابت ، والقضاء متعذّر ، فلا فائدة في الحبس.

وقال أبو حنيفة : للغريم ملازمته ، لكن لا يمنعه من التكسّب(٤) .

مسألة ٣١٥ : إذا كان للمديون مالٌ ، أمره الحاكم ببيعه وإيفاء الدَّيْن من ثمنه مع مطالبة أربابها‌ ، فإن امتنع ، باع الحاكم متاعه عليه ، وقضى منه الدَّيْن ، وبه قال الشافعي وأحمد(٥) .‌

____________________

(١) البقرة : ٢٨٠.

(٢) تقدّم تخريجه في ص ٥٧ ، الهامش (٤)

(٣) تقدّم تخريجه في ص ٦١ ، الهامش (٦)

(٤) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٨٦ ، بدائع الصنائع ٧ : ١٧٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٦ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٣ ، المغني ٤ : ٥٤٣ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٠.

(٥) تقدّم تخريجه في ص ٤٥ ، الهامش (١)

وقال أبو حنيفة : لا يبيع الحاكم ، بل يحبس الغريم إلى أن يبيع هو بنفسه(١) .

وقد تقدّم(٢) البحث في ذلك.

وهل للحاكم أن يحجر عليه؟ الأقرب عندنا : المنع ؛ لأنّ التقدير أنّه متمكّن من الإيفاء ، فلا معنى للحجر ، بل يُحبس أو يُباع عليه ، وهو أحد وجهي الشافعي.

والثاني : أنّه يحجر عليه إذا التمسه الغرماء ؛ لئلّا يتلف ماله(٣) .

ولو أخفى ماله ، حبسه القاضي حتى يُظهره.

روي أنّهعليه‌السلام قال : [ « ليّ الواجد يُحلّ عِرْضَه وعقوبته »(٤) .

قال المفسّرون : أراد بالعقوبة الحبس و ](٥) الملازمة ، فإن لم ينزجر [ بالحبس ](٦) زاد في تعزيره بما يراه من ضرب وغيره.

ولو كان له مالٌ ظاهر ، فهل يحبسه لامتناعه؟ الأولى ذلك ؛ لأنّهصلى‌الله‌عليه‌وآله حبس رجلاً أعتق شقصاً له من عبد في قيمة الباقي(٧) .

فإن ادّعى أنّه قد تلف ماله وصار معسراً ، فعليه البيّنة ، فإن شهدوا على التلف ، قُبلت شهادتهم ولم يُعتبر فيهم الخِبْرة الباطنة. وإن شهدت على إعساره ، قُبلت إن كانوا من أهل الخِبْرة الباطنة.

____________________

(١) تقدّم تخريجه في ص ٤٦ ، الهامش (٥)

(٢) في ص ٤٥ ، المسألة ٢٩١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٢.

(٤) صحيح البخاري ٣ : ١٥٥.

(٥ و ٦) ما بين المعقوفين أضفناه من العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦ ، وروضة الطالبين ٣ : ٣٧٢.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦ ، وراجع سنن البيهقي ٦ : ٤٩.

ويُحمل قولهم : « إنّه(١) معسر » على أنّهم وقفوا على تلف المال.

فإن ادّعى المديون أنّه معسر لا شي‌ء له ، أو قُسّم مال المحجور على الغرماء وبقي بعض الدَّيْن فزعم أنّه لا يملك شيئاً آخَر وأنكر صاحب الدَّيْن أو الغرماء إعسارَه ، فإن كان الدَّيْن لزمه في مقابلة مالٍ - كما إذا ابتاع أو استقرض ، أو باع سَلَماً - فهو كما لو ادّعى هلاك المال ، فعليه البيّنة. وإن لزم لا في مقابلة مالٍ ، قُبل قوله مع اليمين ؛ لأنّ الأصل العدم ، وهو أصحّ وجوه الشافعيّة.

والثاني : أنّه لا يُقبل ، ويحتاج إلى البيّنة ؛ لأنّ الظاهر من حال الحُرّ أنّه يملك شيئاً ، قلّ أم كثر.

والثالث : أنّه إن لزمه باختياره - كالصداق والضمان - لم يُقبل قوله ، وعليه البيّنة. وإن لزمه لا باختياره - كأرش الجناية وغرامة المتلف - قُبل قوله مع اليمين ؛ لأنّ الظاهر أنّه لا يشغل ذمّته اختياراً ، ولا يلتزم بما لا يقدر عليه(٢) .

مسألة ٣١٦ : إذا ادّعى المديون الإعسار وكان أصل الدعوى مالاً‌ ، أو كان له مالٌ فادّعى تلفه ، افتقر إلى البيّنة ؛ لأنّ الأصل بقاء المال في يده ، فإذا ادّعى خلاف الأصل ، كان عليه البيّنة. فإن لم تكن بيّنة ، حلف الغرماء على عدم التلف. فإذا حلفوا ، حُبس.

قال ابن المنذر : أكثر مَنْ يُحفظ عنه العلم من علماء الأمصار وقُضاتهم يرون الحبس في الدَّيْن ، منهم : مالك والشافعي وأبو عبيد‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « ويُحمل على قولهم : إنّهم ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٣.

والنعمان وسوار وعبيد الله بن الحسن وشريح والشعبي(١) .

وقال عمر بن عبد العزيز : يُقسّم ماله بين الغرماء ، ولا يُحبس. وبه قال [ عبيد الله بن أبي ](٢) جعفر والليث بن سعد(٣) .

وإن شهدت البيّنة بتلف ماله ، سُمعت. فإن طلب الغرماء يمينه على ذلك مع البيّنة ، لم يُجابوا؛ لأنّ ذلك تكذيب للشهود.

وإن شهدت البيّنة بالإعسار وقد كان له مالٌ ، لم تُسمع إلّا أن تكون البيّنة من أهل الخِبْرة الباطنة ؛ لأنّ الإعسار أمر خفيّ ، فافتقرت الشهادة به إلى العِشرة الطويلة والاختبار في أكثر الأوقات.

فإن شهدت بذلك وكانت من أهل الخِبْرة الباطنة ، سُمعت الشهادة ، وثبت الإعسار عندنا - وبه قال الشافعي وأحمد(٤) - لأنّ النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال لقبيصة بن المخارق : « يا قبيصة إنّ المسألة لا تحلّ إلّا لأحد ثلاثة : رجل تحمّل حمالةً فحلّت له المسألة حتى يؤدّيها ثمّ يمسك ، ورجل أصابته جائحة فاجتاحت ماله فحلّت له المسألة حتى يصيب قواماً من عيش - أو‌

____________________

(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ١٤٥ - ١٤٦ ، المغني ٤ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٧ ، المدوّنة الكبرى ٥ : ٢٠٤ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٩٣ ، التفريع ٢ : ٢٤٧ ، التلقين ٢ : ٤٢٩ ، الذخيرة ٨ : ٢٠٤ ، المعونة ٢ : ١١٨٢ ، النوادر والزيادات ١٠ : ١٥ ، التنبيه : ١٠١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٧ ، الوسيط ٤ : ١٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١٠٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦ - ٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٢ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٠٤ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ١٤١.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « عبد الله بن ». وما أثبتناه كما في الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ١٤٦ ، وتاريخ مدينة دمشق ٣٧ : ٤٠٨.

(٣) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ١٤٦ ، المغني ٤ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٧.

(٤) المغني ٤ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٧.

قال : سداداً من عيش - ورجل أصابته فاقة حتى يقول ثلاثة من ذوي الحجى من قومه : لقد أصاب فلاناً فاقة ، فحلّت له المسألة حتى يصيب قواماً من عيش - أو قال : سداداً من عيش »(١) .

وقال مالك : لا تُسمع البيّنة على الإعسار ؛ لأنّها شهادة على النفي ، فلا تُسمع ، كما لو شهدت أنّه لا حقّ لزيد على عمرو(٢) .

وهو غلط ؛ لأنّ هذه الشهادة وإن تضمّنت النفي إلّا أنّها تشهد بثبوت حال تظهر ويوقف عليها ، كما لو شهد أن لا وارث غير هذا ، فإنّه تُسمع شهادته ، بخلاف الشهادة بأنّه لا حقّ عليه ؛ لأنّ ذلك ممّا لا يوقف عليه ولا يشهد به حال يتوصّل بها إلى معرفته ، بخلاف صورة النزاع.

مسألة ٣١٧ : تُسمع بيّنة الإعسار في الحال‌ - وبه قال الشافعي وأحمد(٣) - لأنّ كلّ بيّنةٍ جاز سماعها بعد مدّة جاز سماعها في الحال ، كسائر البيّنات.

وقال أبو حنيفة : لا تُسمع في الحال ، ويُحبس المفلس. واختلف أصحابه في الضابط لمدّة الحبس. فقال بعضهم : يُحبس المفلس شهرين ثمّ تُسمع البيّنة. وقال الطحاوي : يُحبس شهراً. وروي ثلاثة أشهر. وروي أربعة أشهر حتى يغلب على ظنّ الحاكم أنّه لو كان له مال لأظهره(٤) .

____________________

(١) صحيح مسلم ٢ : ٧٢٢ / ١٠٤٤ ، سنن أبي داوُد ٢ : ١٢٠ / ١٦٤٠ ، سنن النسائي ٥ : ٨٩ ، ولا يخفى أنّ الحديث ورد في النسخ الخطّيّة والحجريّة بتفاوت وتقديمٍ وتأخيرٍ في بعض الكلمات والجملات. والمثبت قريب لما في المصادر.

(٢) النوادر والزيادات ١٠ : ١٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧ ، المغني ٤ : ٥٤٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٨.

(٣) حلية العلماء ٤ : ٤٨٦ ، الوسيط ٤ : ١٧ ، الوجيز ١ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٣ ، المغني ٤ : ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٨.

(٤) فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - ٥ : ٢٢٦ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧ ، المغني ٤ : ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٨.

وليس بصحيح ، وإلّا لاستُغني بذلك عن البيّنة.

مسألة ٣١٨ : إذا أقام مدّعي الإعسار البيّنةَ ، شرط فيها أن يكونوا من أهل الخِبْرة الباطنة‌ والعشرة المتقادمة وكثرة الملابسة سرّاً وجهراً وكثرة المجالسة وطول الجوار ، فإنّ الأموال قد تخفى ولا يُعرف تفصيلها إلّا بأمثال ذلك. فإن عرف القاضي أنّهم من أهل الخِبْرة ، فذاك ، وإلاّ جاز له أن يعتمد على قولهم إذا كانوا بهذه الصفة.

ويكفي شاهدان على ذلك ، كما في سائر الأموال.

وقال بعض الشافعيّة : لا تُقبل هذه الشهادة إلّا من ثلاثة(١) ؛ لأنّ رجلاً ذكر لرسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّ جائحة أصابت مالَه ، وسأله أن يُعطيه من الصدقة ، فقالصلى‌الله‌عليه‌وآله : « حتى يشهد ثلاثة من ذوي الحجى من قومه »(٢) .

وهو محمول على الاحتياط والاستظهار.

وإذا لم يُعرف له أصل مالٍ ولم يكن أصل الدعوى مالاً ، قُدّم قوله فيحلف وتسقط عنه المطالبة.

وإن أقام بيّنةً بالإعسار ، قُبلت.

فإن طلب غريمه يمينه مع البيّنة ، لم يُجب إليه ؛ لقولهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « البيّنة على المدّعي واليمين على المنكر »(٣) .

وقال الشافعي : يحلف(٤) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٣.

(٢) كما في العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧ ، وراجع المصادر في الهامش (١) من ص ٧١.

(٣) سنن البيهقي ١٠ : ٢٥٢ ، وفيه : « على مَنْ أنكر ».

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٧ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٣٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٦ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٤ ، المغني ٤ : ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٩.

وهل الإحلاف واجب أو مستحبّ؟ قال في حرملة : إنّه واجب ؛ لجواز أن يكون له مال لم تقف عليه البيّنة ، فإذا ادّعى ذلك ، حلف له(١) .

وقال في الأُمّ : إنّه مستحبّ ؛ لأنّ ذلك قدح في الشهادة فلم يُسمع ، كما إذا شهد شاهدان على رجل أنّه أقرّ لزيد بكذا ، فقال المـُقرّ له : احلفوا لي المـُقرّ أنّني أقررت له ، لم يلزم ؛ لأنّه قدح في الشهادة ، كذا هنا(٢) .

مسألة ٣١٩ : صورة الشهادة بالإعسار يجب أن تكون على الإثبات المتضمّن للنفي‌ ، ولا يجعل الشهادة على النفي صرفة خالصةً عن الإثبات ، فيقول الشهود : إنّه معسر لا يملك إلّا قوت يومه وثياب بدنه. وإن قالوا مع ذلك : « إنّه ممّن تحلّ له الصدقة » كان جيّداً ، وليس شرطاً.

ولا يقتصرون على قولهم : لا شي‌ء له ، لئلّا تتمحّض شهادتهم نفياً لفظاً ومعنى. فإن طلب الغرماء إحلافه مع البيّنة ، لم يلزم ، خلافاً للشافعي في أحد قوليه. وفي الثاني : أنّه مستحبّ(٣) .

نعم ، لو ادّعى أنّ له مالاً لا يعرفه الشاهد ، فالأقوى عندي أنّ له إحلافه على ذلك ؛ لإمكان صدقه في دعواه ، وحينئذٍ تتوقّف اليمين على استدعاء الخصم ؛ لأنّها حقّه :

ويجوز أن يعفو عنها ، فلا يتبرّع الحاكم بإحلافه.

والشافعي لمـّا أثبت اليمين مطلقاً إمّا على سبيل الوجوب أو على سبيل الاستحباب - على اختلاف قوليه - تردّد في أنّه هل يتوقّف الحلف‌

____________________

(١) لاحظ : التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٦ ، والعزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٨ ، وروضة الطالبين ٣ : ٣٧٤.

(٢) لاحظ الأُمّ ٣ : ٢١٢ ، والتهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٦ ، والعزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٨ ، وروضة الطالبين ٣ : ٣٧٤.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٤.

على استدعاء الخصم؟ على وجهين :

أحدهما : لا ، كما لو كانت الدعوى على ميّت أو غائب ، وعلى هذا فهو من آداب القضاء.

وأظهرهما : نعم ، كيمين المدّعى عليه(١) .

مسألة ٣٢٠ : قد بيّنّا أنّه يُقبل قوله في الإعسار إذا لم يُعرف له سابقة مال‌ ، مع يمينه ، فحينئذٍ نقول : إنّه يُقبل في الحال ، كما لو أقام البيّنة تُسمع في الحال ، وهو قول أكثر الشافعيّة(٢) .

وقال بعضهم : يتأنّى القاضي ويبحث عن باطن حاله ، ولا يقنع بقوله ، بخلاف ما إذا أقام البيّنة(٣) .

وحيث قلنا : إنّه لا يُقبل قوله إلّا بالبيّنة لو ادّعى أنّ الغرماء يعرفون إعساره ، كان له إحلافهم على نفي المعرفة ، فإن نكلوا ، حلف ، وثبت إعساره. وإن حلفوا ، حُبس. وكلّما ادّعى ثانياً وثالثاً وهلُمّ جرّاً أنّه قد ظهر لهم إعساره ، كان له تحليفهم ، إلّا أن يعرف القاضي أنّه يقصد الإيذاء واللجاج. فإذا حبسه فلا يغفل عنه بالكلّيّة.

ولو كان غريباً لا يتمكّن من إقامة البيّنة ، وكّل به القاضي مَنْ يبحث عن منشئه ومنتقله ويفحص عن أحواله بقدر الطاقة ، فإذا غلب على ظنّه إفلاسه ، شهد به عند القاضي ؛ لئلّا تتخلّد عليه عقوبة السجن.

مسألة ٣٢١ : إذا ادّعى الإعسار وأقام البيّنة عليه ، لم يكن للغرماء مطالبته باليمين مع البيّنة على ما تقدّم‌(٤) ، سواء شهدت البيّنة بالإعسار أو‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٤.

(٤) في ص ٧٢ ، ضمن المسألة ٣١٨.

بتلف المال الذي كان في يده ، وهو أحد قولي الشافعي ، وظاهر كلام أحمد(١) .

ولهما قولٌ آخَر : إنّه يستحلف ؛ لاحتمال أن يكون له مالٌ لا يعرفه الشهود(٢) .

ويُحتمل قويّاً إلزامه باليمين على الإعسار إن شهدت البيّنة بتلف المال ، وسقوطها عنه إن شهدت بالإعسار ؛ لأنّها إذا شهدت بالتلف ، صار كمن ثبت له أصل مالٍ واعترف الغريم بتلفه وادّعى مالاً غيره ، فإنّه يلزمه اليمين ، كذا هنا إذا قامت البيّنة بالتلف ، فإنّها لا تزيد على الإقرار.

مسألة ٣٢٢ : لو ثبت الإعسار ، خلّاه الحاكم على ما تقدّم‌(٣) ، فإن عاد الغرماء بعد أوقات وادّعوا أنّه استفاد مالاً ، وأنكر ، قُدّم قوله مع اليمين وعدم البيّنة ، وعليهم إقامة البيّنة ، فإن جاؤا بشاهدَيْن شهدا بأنّهما رأيا في يده مالاً يتصرّف فيه ، أخذه الغرماء.

فإن قال : أخذته من فلان وديعةً أو مضاربةً ، وصدّقه المـُقرّ له ، حُكم عليه بذلك ، وليس للغرماء فيه حقٌّ.

وهل للغرماء إحلافه على عدم المواطأة مع المـُقرّ له وأنّه أقرّ عن تحقيقٍ؟ الأقرب : المنع ؛ لأنّه لو رجع عن إقراره لم يُقبل ، فلا معنى لتحليفه.

ويُحتمل إحلافه ؛ لجواز المواطأة ، فإذا امتنع من اليمين ، حُبس حتى يسلّم المال ، أو يحلف. ولأنّه لو أقرّ بالمواطأة ، حُبس على المال مع تصديق الغير.

____________________

(١ و ٢) المغني ٤ : ٥٤٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٤٩٨ - ٤٩٩.

(٣) في ص ٦٧ ، المسألة ٣١٤.

ولو طلب الغرماء يمين المـُقرّ له ، فالأقرب : أنّ لهم إحلافَه ؛ لأنّه لو كذّب المـُقرّ ثبت المال لهم ، فإذا صدّقه ، حلف.

وللشافعي الوجهان(١) .

وإن كذّبه المـُقرّ له ، صرف إليهم ، ولم يُفدْ إقراره شيئاً.

ولو أقرّ به ثانياً لغير الأوّل ، لم يلتفت إليه.

ولو أقرّ به لغائبٍ ، وقف حتى يحضر الغائب ، فإن صدّقه ، أخذه ، ولا حقّ فيه للغرماء. وإن كذّبه ، أخذه الغرماء ، أو يحلف بأنّه للغائب ، وتسقط المطالبة عنه ؛ لأصالة العسرة ، وإمكان صدقه.

مسألة ٣٢٣ : لو ادّعى الغرماء بعد فكّ الحجر أنّه قد استفاد مالاً ، كان القولُ قولَه مع اليمين وعدم البيّنة‌ ؛ لأنّ الأصل بقاء العسرة.

وإن أقرّ بالمال أنّه استفاده وطلب الغرماء الحَجْرَ عليه ، نظر الحاكم فإن كان ما حصل له يفي بالديون ، لم يحجر عليه. وإن كان أقلّ ، حجر عليه ، وقسّم ماله بين الغرماء.

وإن كان قد تجدّد له غرماء قبل الحجر الثاني ، قسّم بينهم وبين الأوائل - وبه قال الشافعي(٢) - لاستواء حقوقهم في الثبوت في الذمّة حال الحجر ، فأشبه غرماء الحجر الأوّل.

وقال مالك : يختصّ به الغرماء المتأخّرون ؛ لأنّه استفاده من جهتهم(٣) .

وهو غلط ؛ لأنّا لا نعلم ذلك. ولأنّا نقسّم مال المفلس بين غرمائه‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٥.

(٢) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ١٥٢.

(٣) الإشراف على مذاهب أهل العلم ١ : ١٥١.

وزوجته وإن كان حقّها ثبت لا بمعاوضةٍ.

مسألة ٣٢٤ : لو ثبت للولد على والده مالٌ وكان الأب معسراً ، لم تحلّ مطالبته‌. وإن كان موسراً ، كان له مطالبته إجماعاً.

فإن امتنع من الأداء ، فالأقرب عندي : أنّه لا يُحبس لأجل ولده ؛ لأنّ الحبس نوع عقوبةٍ ، ولا يعاقب الوالد بالولد.

ولأنّ الله تعالى قد بالغ في الوصيّة في الأبوين حتى أنّهما لو أمراه بالكفر لم يُطعهما ومع ذلك يقول لهما قولاً حسناً(١) .

ولقولهعليه‌السلام : « أنت ومالك لأبيك »(٢) أي في حكم مال الأب ، فكما أنّه لا يُحبس في ماله ، كذا في مال ولده الذي هو في حكم ماله.

ولما رواه الحسين بن أبي العلاء عن الصادقعليه‌السلام ، قال : قلت له : ما يحلّ للرجل من مال ولده؟ قال : « قوته بغير سرف إذا اضطرّ إليه » قال : فقلت له : فقول رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله للرجل الذي أتاه فقدّم أباه فقال : « أنت ومالك لأبيك » فقال : « إنّما جاء بأبيه إلى النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله فقال له : يا رسول الله هذا أبي قد ظلمني ميراثي من أُمّي ، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه عليه وعلى نفسه ، فقال : أنت ومالك لأبيك ، ولم يكن عند الرجل شي‌ء ، أفكان رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله يحبس الأب للابن؟ »(٣) وهذا استفهام في معرض الإنكار ، وهو يدلّ على المراد.

____________________

(١) العنكبوت : ٨.

(٢) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٦٩ / ٢٢٩١ و ٢٢٩٢ ، سنن سعيد بن منصور ٢ : ١١٥ / ٢٢٩١ و ٢٢٩٢ ، سنن البيهقي ٧ : ٤٨١ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٧ : ١٥٨ / ٢٧٣٦ و ٢٧٤٢ و ٢٧٥٠.

(٣) الكافي ٥ : ١٣٦ / ٦ ، الفقيه ٣ : ١٠٩ / ٤٥٦ ، التهذيب ٦ : ٣٤٤ / ٩٦٦ ، الاستبصار ٣ : ٤٩ / ١٦٢.

وهو أحد قولي الشافعي(١) .

وله قولٌ آخَر : إنّه يُحبس ، وإلّا لعجز الابن عن الاستيفاء ، ويضيع حقّه(٢) .

وهو ممنوع ، بل إذا أثبت الابن الدَّيْنَ عند القاضي ، أخذه القاضي منه قهراً من غير حبس ، وصرفه إلى دَيْنه. ولأنّه قد يتمكّن من أخذه غيلةً ، فلا يكون عاجزاً.

ولا فرق بين دَيْن النفقة وغيرها ، ولا بين أن يكون الولد صغيراً أو كبيراً ، وبه قال الشافعي(٣) .

وقال أبو حنيفة : إنّه لا يُحبس ، إلّا في نفقة الولد إذا كان صغيراً أو زَمِناً(٤) .

مسألة ٣٢٥ : لو استؤجر المديون إجارة متعلّقة بعينه ووجب حبسه ، ففي منع الإجارة المتعلّقة بعينه نظر‌ ينشأ : من جواز الحبس مطلقاً ؛ عملاً بإطلاق الأمر ، ومن كون عينه مستحقّةَ المنافع للغير ، فلا يجوز حبسه ؛ لئلّا يتعطّل شغل الغير.

والأقرب : الأوّل.

هذا فيما إذا لم يمكن الجمع بين الحبس واستيفاء المنافع ، أمّا لو لم يمتنع الجمع ، فإنّه يجوز حبسه قطعاً.

____________________

(١ و ٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٧ ، الوسيط ٤ : ١٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٥.

(٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٧٥.

(٤) التهذيب - للبغوي - ٤ : ١١٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٠.

البحث الرابع : في الاختصاص

مسألة ٣٢٦ : مَنْ أفلس وحجر عليه الحاكم وكان من جملة ماله عينٌ اشتراها من غيره ولم يُقبضه الثمن فوجدها بائعها ، كان بالخيار‌ بين أن يفسخ البيع ويأخذ عينه بالشرائط الآتية ، وبين الضرب مع الغرماء بالثمن - وبه قال في الصحابة : عليّعليه‌السلام وعثمان وأبو هريرة ، وفي التابعين : عروة ابن الزبير ، ومن الفقهاء : مالك والأوزاعي والشافعي والعنبري وأحمد وإسحاق(١) - لما رواه العامّة عن أبي هريرة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « إذا أفلس الرجل ووجد البائع سلعته بعينها فهو أحقّ بها من الغرماء »(٢) .

وعن ابن خلدة الزرقي(٣) قاضي المدينة قال : أتينا أبا هريرة في صاحبٍ لنا أفلس ، فقال أبو هريرة : هذا الذي قضى فيه رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : « أيّما رجل مات أو أفلس فصاحب المتاع أحقّ بمتاعه إذا وجده بعينه »(٤) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه عمر بن يزيد - في الصحيح - عن أبي الحسنعليه‌السلام ، قال : سألته عن رجل يركبه الدَّيْن فيوجد متاع رجل عنده‌

____________________

(١) المغني ٤ : ٤٩٣ - ٤٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٦٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

(٢) صحيح مسلم ٣ : ١١٩٤ / ٢٥ ، سنن ابن ماجة ٢ : ٧٩٠ / ٢٣٥٨ ، سنن البيهقي ٦ : ٤٦ بتفاوت.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « أبي حلوة الفروفي ». وفي « ث ، ج » : « البروقي ». وفي « ر » : « حلوة البروقي ». وكلّها خطأ ، والصحيح ما أثبتناه كما في المصادر. واسمه : عمر بن خلدة ، كما في المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٠ ، وتهذيب التهذيب ٧ : ٣٨٨ / ٧٢٩.

(٤) سنن ابن ماجة ٢ : ٧٩٠ / ٢٣٦٠ ، سنن الدار قطني ٣ : ٢٩ / ١٠٧ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٥٠ - ٥١.