شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٤

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

(باب)

( أن أبا طالب عق عن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله )

١ ـ علي بن محمد بن بندار ، عن إبراهيم بن إسحاق الأحمر ، عن أحمد بن الحسن ، عن أبي العباس ، عن جعفر بن إسماعيل ، عن إدريس ، عن أبي السائب ، عن أبي عبد الله ، عن أبيهعليهما‌السلام قال عق أبو طالب عن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله يوم السابع ودعا آل أبي طالب فقالوا ما هذه فقال عقيقة أحمد قالوا لأي شيء سميته أحمد قال سميته أحمد لمحمدة أهل السماء والأرض

باب أن أبا طالب عق عن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله

الحديث الأول : ضعيف.

قوله عليه‌السلام : « لمحمدة » أقول : ذكر بعض علماء العامة أن لله تعالى ألف اسم وللنبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ألف اسم.

قال المازري : محمد تفضيل من حمدت الرجل مشددا إذا نسبت الحمد إليه ، كما يقال : شجعت الرجل وبخلته إذا نسبته إلى الشجاعة والبخل ، فهو بمعنى المحمود وهوصلى‌الله‌عليه‌وآله أحق بهذا الاسم ، فإن الله تعالى حمده بما لم يحمده به غيره ، وأعطاه من الحامد ما لم يعط غيره ، ويعطيه يوم القيمة ما لا يعطيه غيره.

وقال الآبي : رجل محمود ومحمد إذا بلغ في ذلك وتكاملت فيه الخصال المحمودة والمحاسن ، فيقال : محمد : أي تكاملت فيه كما يقال مذمم ، وقيل : إن البناء فيه للتكثير يقال فتحت الأبواب فهي مفتحة ، وأما أحمد كأفعل من الحمد أيضا.

وقال ابن قتيبة : ومن أعلام نبوتهصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه لم يسم أحد بهذا الاسم قبله ، صيانة من الله تعالى بهذا الاسم الكريم كما فعل بيحيىعليه‌السلام إذ لم يجعل له من قبل سميا.

(باب التطهير)

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن هارون بن مسلم ، عن مسعدة بن صدقة ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال اختنوا أولادكم لسبعة أيام فإنه أطهر وأسرع لنبات اللحم وإن الأرض لتكره بول الأغلف

وبهذا الإسناد قال قال أبو عبد اللهعليه‌السلام إن ثقب أذن الغلام من السنة وختانه لسبعة أيام من السنة

٢ ـ علي ، عن أبيه ، عن النوفلي ، عن السكوني ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله طهروا أولادكم يوم السابع فإنه أطيب وأطهر وأسرع لنبات اللحم وإن الأرض تنجس من بول الأغلف أربعين صباحا

باب التطهير

الحديث الأول : ضعيف.

ويدل على استحباب الختان في السابع للوالدين ، ولا خلاف فيه بين الأصحاب ولا في أنه يجب الختان عليه بعد البلوغ ، وإنما الخلاف في أول وقت وجوبه ، فذهب الأكثر إلى أنه لا يجب إلا بعد البلوغ كغيره من التكاليف.

وقال العلامة في التحرير : لا يجوز تأخيره إلى البلوغ ، وربما كان مستنده إطلاق الروايات المتضمنة لأمر الولي ، وهو ضعيف ، للتصريح في صحيحة ابن يقطين بأنه لا بأس بالتأخير ، وأنه يجب الختان أو يستحب إذا ولد المولود وهو مستور الحشفة كما هو الغالب ، فلو ولد مختونا خلقة سقط.

الحديث الثاني : ضعيف على المشهور.

قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « تنجس » قال الوالد العلامة (ره) في البالغ لمخالفته لله تعالى وفي الطفل لمخالفة أبويه لسنة رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله وكأنها تنجس ولا تطهر أربعين

٣ ـ محمد بن يحيى ومحمد بن عبد الله ، عن عبد الله بن جعفر أنه كتب إلى أبي محمدعليه‌السلام أنه روي عن الصادقينعليهما‌السلام أن اختنوا أولادكم يوم السابع يطهروا وإن الأرض تضج إلى الله من بول الأغلف وليس جعلت فداك لحجامي بلدنا حذق بذلك ولا يختنونه يوم السابع وعندنا حجام اليهود فهل يجوز لليهود أن يختنوا أولاد المسلمين أم لا إن شاء الله فوقععليه‌السلام السنة يوم السابع فلا تخالفوا السنن إن شاء الله

٤ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن محبوب ، عن محمد بن قزعة قال قلت لأبي عبد اللهعليه‌السلام إن من قبلنا يقولون إن إبراهيمعليه‌السلام ختن نفسه بقدوم على دن فقال سبحان الله ليس كما يقولون كذبوا على إبراهيمعليه‌السلام قلت وكيف ذاك فقال إن الأنبياءعليهم‌السلام كانت تسقط عنهم غلفتهم مع سررهم في اليوم السابع فلما ولد لإبراهيمعليه‌السلام

يوما.

الحديث الثالث : صحيح.

قوله عليه‌السلام : « السنة » لعل المعنى أن المهم فيه إنما هو وقوعه يوم السابع وأما إسلام الحجام فلا يعتبر.

الحديث الرابع : مجهول.

قوله عليه‌السلام : « بقدوم » أقول : هذا الخبر رواه المخالفون عن أبي هريرة « قال : قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : اختتن إبراهيم النبيعليه‌السلام وهو ابن ثمانين سنة بالقدوم ، واختلف علماؤهم في تفسيره فقيل : هو آلة النحر ، وقيل : اسم موضع على ستة أميال من المدينة ، وقيل : قرية بالشام.

قال في النهاية : فيه(١) « إن إبراهيمعليه‌السلام اختتن بالقدوم » قيل : هي قرية ويروى بغير ألف ولام ، وقيل : القدوم بالتخفيف والتشديد قدوم النجار.

قوله عليه‌السلام : « فلما ولد » في محاسن البرقي هكذا فلما ولد لإبراهيمعليه‌السلام إسماعيل بن هاجر سقطت عنه غلفته مع سرته وعيرت إلى آخره ويمكن أن يكون المراد بما تعير به الإماء ترك الخفض ، كأنهن كن يومئذ غير مخفوضات كذا قيل ، أو

__________________

(١) النهاية ج ٤ ص ٢٧.

من هاجر عيرت سارة هاجر بما تعير به الإماء فبكت هاجر واشتد ذلك عليها فلما رآها إسماعيل تبكي بكى لبكائها ودخل إبراهيمعليه‌السلام فقال ما يبكيك يا إسماعيل ـ فقال إن سارة عيرت أمي بكذا وكذا فبكت وبكيت لبكائها فقام إبراهيم إلى مصلاه فناجى فيه ربه وسأله أن يلقي ذلك عن هاجر فألقاه الله عنها فلما ولدت سارة إسحاق وكان يوم السابع سقطت عن إسحاق سرته ولم تسقط عنه غلفته فجزعت من ذلك سارة فلما دخل إبراهيمعليه‌السلام عليها قالت يا إبراهيم ما هذا الحادث الذي حدث في آل إبراهيم وأولاد الأنبياء هذا ابنك إسحاق قد سقطت عنه سرته ولم تسقط عنه غلفته فقام إبراهيمعليه‌السلام إلى مصلاه فناجى ربه وقال يا رب ما هذا الحادث الذي قد حدث في آل إبراهيم وأولاد الأنبياء وهذا ابني إسحاق قد سقطت عنه سرته ولم تسقط عنه غلفته فأوحى الله تعالى إليه أن يا إبراهيم هذا لما عيرت سارة هاجر فآليت أن لا أسقط ذلك عن أحد من أولاد الأنبياء لتعيير سارة هاجر فاختن إسحاق بالحديد وأذقه حر الحديد قال فختنه إبراهيمعليه‌السلام بالحديد وجرت السنة بالختان في أولاد إسحاق بعد ذلك

٥ ـ وعنه ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن محمد بن عيسى ، عن عبد الله بن سنان ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال ثقب أذن الغلام من السنة وختان الغلام من السنة

٦ ـ وعنه ، عن أحمد بن محمد ، عن الحسين بن سعيد ، عن فضالة بن أيوب ، عن القاسم بن بريد ، عن أبي بصير ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال من سنن المرسلين الاستنجاء والختان

عيرتها بالنتن الذي يكون فيهن أو بالرقية فأسقط الله عنها ذلك ، بأن حكم بحرية أمهات الأولاد أو بإظهار فضل إسماعيل ومن يحصل منه من أولاده المطهرين والله يعلم.

الحديث الخامس : صحيح.

الحديث السادس : صحيح.

٧ ـ وعنه ، عن أحمد بن محمد ، عن الحسن بن علي بن يقطين ، عن أخيه الحسين ، عن أبيه علي بن يقطين قال سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن ختان الصبي لسبعة أيام من السنة هو أو يؤخر وأيهما أفضل قال لسبعة أيام من السنة وإن أخر فلا بأس

٨ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن هشام بن سالم ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال من الحنيفية الختان

٩ ـ عدة من أصحابنا ، عن أحمد بن أبي عبد الله ، عن أبيه ، عن عبد الله بن المغيرة عمن ذكره ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال المولود يعق عنه ويختن لسبعة أيام

١٠ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن النوفلي ، عن السكوني ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قال أمير المؤمنينعليه‌السلام إذا أسلم الرجل اختتن ولو بلغ ثمانين

(باب)

( خفض الجواري)

١ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن محبوب ، عن ابن رئاب ، عن

الحديث السابع : صحيح.

الحديث الثامن : حسن.

الحديث التاسع : مرسل كالصحيح.

الحديث العاشر : ضعيف على المشهور. ولا خلاف فيه بين الأصحاب.

باب خفض الجواري

الحديث الأول : صحيح.

أبي بصير قال سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن الجارية تسبى من أرض الشرك فتسلم فتطلب لها من يخفضها فلا نقدر على امرأة فقال أما السنة في الختان على الرجال وليس على النساء

٢ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن محمد بن عيسى ، عن عبد الله بن سنان ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال ختان الغلام من السنة وخفض الجواري ليس من السنة

٣ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن هارون بن مسلم ، عن مسعدة بن صدقة ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال خفض الجارية مكرمة وليست من السنة ولا شيئا واجبا وأي شيء أفضل من المكرمة

٤ ـ عدة من أصحابنا ، عن أحمد بن محمد ، عن الحسين بن سعيد ، عن بعض أصحابه ، عن عبد الله بن سنان ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال الختان في الرجل سنة ومكرمة في النساء

٥ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن علي بن أسباط ، عن خلف بن حماد

قوله عليه‌السلام : « وليس على النساء » أي لا يجب عليهن ، وليس سنة مؤكدة فيهن ، فلا ينافي استحبابه كما ذكره الأصحاب.

الحديث الثاني : صحيح.

الحديث الثالث : ضعيف.

قوله عليه‌السلام : « مكرمة » أي موجبة لحسنها وكرامتها عند زوجها ، والمعنى أنها ليست من السنن بل من التطوعات ، ويحتمل أن يكون من الآداب والأوامر الإرشادية للمصالح الدنيوية ، والأول أظهر موافقا لقول الأصحاب.

الحديث الرابع : مرسل.

الحديث الخامس : ضعيف على المشهور.

عن عمرو بن ثابت ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال كانت امرأة يقال لها أم طيبة تخفض الجواري فدعاها رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله فقال لها يا أم طيبة إذا أنت خفضت امرأة فأشمي ولا تجحفي فإنه أصفى للون وأحظى عند البعل

٦ ـ عدة من أصحابنا ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر ، عن هارون بن الجهم ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال لما هاجرن النساء إلى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله هاجرت فيهن امرأة يقال لها أم حبيب وكانت خافضة تخفض الجواري فلما رآها رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قال لها يا أم حبيب العمل الذي كان في يدك هو في يدك اليوم قالت نعم يا رسول الله إلا أن يكون حراما فتنهاني عنه قال لا بل حلال فادني مني حتى أعلمك قالت فدنوت منه فقال يا أم حبيب إذا أنت فعلت فلا تنهكي أي لا تستأصلي وأشمي فإنه أشرق للوجه وأحظى عند الزوج

قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « فأشمي » قال في النهاية(١) : في حديث أم عطية « أشمي ولا تنهكي » شبه القطع اليسير بإشمام الرائحة والنهك بالمبالغة فيه ، أي اقطعي بعض النواة ولا تستأصلها.

قوله صلى‌الله‌عليه‌وآله : « ولا تحجفي » في بعض النسخ « لا تحجي » قال الفيروزآبادي : حجاه كدعاه حجوا استأصله ، وقال في النهاية :(٢) حظيت المرأة عند زوجها أي سعدت به ودنت من قلبه وأحبها.

__________________

(١) النهاية ج ٢ ص ٥٠٣.

(٢) النهاية ج ١ ص ٤٠٥.

(باب)

( أنه إذا مضى السابع فليس عليه الحلق)

١ ـ محمد بن يحيى ، عن العمركي بن علي ، عن علي بن جعفر ، عن أخيه أبي الحسنعليه‌السلام قال سألته عن مولود يحلق رأسه بعد يوم السابع فقال إذا مضى سبعة أيام فليس عليه حلق

٢ ـ علي بن محمد ، عن صالح بن أبي حماد ، عن علي بن الحسن بن رباط ، عن ذريح المحاربي ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في العقيقة قال إذا جاوزت سبعة أيام فلا عقيقة له

(باب نوادر)

١ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن محمد بن خالد ، عن سعد بن سعد ، عن إدريس بن عبد الله قال سألت أبا عبد اللهعليه‌السلام عن مولود يولد فيموت يوم السابع هل يعق عنه قال إن كان مات قبل الظهر لم يعق عنه وإن مات بعد الظهر عق عنه

باب أنه إذا مضى السابع فليس عليه الحلق

الحديث الأول : صحيح.

الحديث الثاني : ضعيف.

وقال الشيخ في التهذيب بعد هذا الخبر : أراد نفي الفضل الذي كان يحصل له لو عق في يوم السابع ، لأنا قد بينا فيما تقدم أن العقيقة مستحبة وإن مضى للمولود أشهر أو سنون ، فلو لا أن المراد بهذا الخبر ما ذكرناه لتناقضت الأخبار.

باب نوادر

الحديث الأول : صحيح. وعليه عمل الأصحاب.

٢ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن سنان ، عن أبي هارون مولى آل جعدة قال كنت جليسا لأبي عبد اللهعليه‌السلام بالمدينة ففقدني أياما ثم إني جئت إليه فقال لي لم أرك منذ أيام يا أبا هارون فقلت ولد لي غلام فقال بارك الله فيه فما سميته قلت سميته محمدا قال فأقبل بخده نحو الأرض وهو يقول محمد محمد محمد حتى كاد يلصق خده بالأرض ثم قال بنفسي وبولدي وبأهلي وبأبوي وبأهل الأرض كلهم جميعا الفداء لرسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله لا تسبه ولا تضربه ولا تسئ إليه واعلم أنه ليس في الأرض دار فيها اسم محمد إلا وهي تقدس كل يوم ثم قال لي عققت عنه قال فأمسكت قال وقد رآني حيث أمسكت ظن أني لم أفعل فقال يا مصادف ادن مني فو الله ما علمت ما قال له إلا أني ظننت أنه قد أمر لي بشيء فذهبت لأقوم فقال لي كما أنت يا أبا هارون فجاءني مصادف بثلاثة دنانير فوضعها في يدي فقال يا أبا هارون اذهب فاشتر كبشين واستسمنهما واذبحهما وكل وأطعم

٣ ـ عدة من أصحابنا ، عن أحمد بن محمد بن خالد وعلي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن عثمان بن عيسى ، عن سماعة قال سألته عن رجل لم يعق عن ولده حتى كبر وكان غلاما شابا أو رجلا قد بلغ قال إذا ضحي عنه أو ضحى الولد عن نفسه فقد أجزأت عنه عقيقته وقال قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله المولود مرتهن بعقيقته فكه أبواه أو تركاه

الحديث الثاني : ضعيف على المشهور.

قوله عليه‌السلام : « كما أنت » أي كن كما أنت ، وفي القاموس :استسمن : طلب أن يوهب له السمين ، وفلانا وجده سمينا أو عده انتهى ويدل ظاهرا على استحباب العقيقة بأكثر من واحد.

الحديث الثالث : موثق.

(باب)

( كراهية القنازع)

١ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن النوفلي ، عن السكوني ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قال أمير المؤمنينعليه‌السلام لا تحلقوا الصبيان القزع والقزع أن يحلق موضعا ويدع موضعا

٢ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن جعفر بن محمد الأشعري ، عن ابن القداح ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام أنه كان يكره القزع في رءوس الصبيان وذكر أن القزع أن يحلق الرأس إلا قليلا ويترك وسط الرأس يسمى القزعة

٣ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن النوفلي ، عن السكوني ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال أتي النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله بصبي يدعو له وله قنازع فأبى أن يدعو له وأمر بحلق رأسه وأمر رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله بحلق شعر البطن

باب كراهية القنازع

الحديث الأول : ضعيف على المشهور.

وقد تقدم القول فيه في باب عقيقة الحسنينعليهما‌السلام ويدل على ما هو المشهور من كراهة القنازع.

الحديث الثاني : مجهول.

ويدل على أن القزع ما يكون في وسط الرأس ويمكن حمله على أنه أغلب.

الحديث الثالث : ضعيف على المشهور.

وقال الفيروزآبادي :القنزعة بضم القاف والزاي وفتحهما وكسرهما وكجندبة وقنفذ هي الشعر حوالي الرأس ، والجمع قنازع وقنزعات ، والخصلة من الشعر تترك على رأس الصبي ، أو هي ما ارتفع من الشعر وطال انتهى ، والمرادبشعر البطن ما نبت في بطن الأم.

(باب الرضاع)

١ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن يحيى ، عن طلحة بن زيد ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قال أمير المؤمنينعليه‌السلام ما من لبن يرضع به الصبي أعظم بركة عليه من لبن أمه

٢ ـ محمد بن يحيى ، عن سلمة بن الخطاب ، عن محمد بن موسى ، عن محمد بن العباس بن الوليد ، عن أبيه ، عن أمه أم إسحاق بنت سليمان قالت نظر إلي أبو عبد اللهعليه‌السلام وأنا أرضع أحد بني ـ محمدا أو إسحاق فقال يا أم إسحاق لا ترضعيه من ثدي واحد وأرضعيه من كليهما يكون أحدهما طعاما والآخر شرابا

٣ ـ محمد ، عن أحمد بن محمد بن عيسى ، عن محمد بن سنان ، عن عمار بن مروان ، عن

باب الرضاع

الحديث الأول : ضعيف كالموثق.

الحديث الثاني : ضعيف.

قوله عليه‌السلام : « أحدهما طعاما » يمكن أن يكون ما يخرج من اليمنى أغلظ وما يخرج من اليسرى أرق ، فتكون الأولى في التأثير في بدن الصبي بمنزلة الطعام والثانية بمنزلة الشراب ، وقيل : لما كان في الجديد لذة كان اللبن الجديد مما يسيغ القديم كما أن الشراب يسيغ الطعام فصح بهذا الاعتبار أن يكون أحدهما بمنزلة الطعام ، والآخر بمنزلة الشراب.

الحديث الثالث : ضعيف على المشهور.

وقال في النافع : مدة الرضاع حولان ، ويجوز الاقتصار على أحد وعشرين شهرا لا أقل ، والزيادة شهرا وشهرين لا أكثر ، ولا يلزم الوالد أجرة ما زاد على الحولين وقال السيد في شرحه : هذا مشهور ، وقيل : إنه مروي ولم نقف على الرواية ،

سماعة ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال الرضاع واحد وعشرون شهرا فما نقص فهو جور على الصبي

٤ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه وعلي بن محمد القاساني ، عن القاسم بن محمد الجوهري ، عن سليمان بن داود المنقري قال سئل أبو عبد اللهعليه‌السلام عن الرضاع فقال لا تجبر الحرة على رضاع الولد وتجبر أم الولد

٥ ـ علي ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن بعض أصحابنا ، عن ابن أبي يعفور ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قضى أمير المؤمنينعليه‌السلام في رجل توفي وترك صبيا فاسترضع له فقال أجر رضاع الصبي مما يرث من أبيه وأمه

٦ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن إسماعيل والحسين بن سعيد جميعا ، عن محمد بن الفضيل ، عن أبي الصباح الكناني ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال سألته عن قول الله عز وجل : «لا تُضَارَّ والِدَةٌ بِوَلَدِها وَلا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ »(١) فقال كانت المراضع مما يدفع

ويستفاد من رواية سعد الأشعري جواز الزيادة على الحولين ، ولا يقتضي منع الزائد انتهى ، وجوز مع الضرورة الاقتصار على أقل من ذلك أيضا ، ومال بعض المتأخرين : إلى الجواز مطلقا وإن لم يكن ضرورة مع رضا الوالدين كما هو ظاهر الآية.

الحديث الرابع : ضعيف.

ويدل على عدم إجبار الحرة على الرضاع ، وجواز إجبار المولى أمته عليه ، ولا خلاف فيهما بين الأصحاب وقالوا : للحرة الأجرة على الأب إن اختارت إرضاعه ، وكذا لو أرضعته خادمها ، ولو كان الأب ميتا فمن مال الرضيع ، وكذا لو كان في حياة الأب أيضا للطفل مال فمن مال الطفل أيضا.

الحديث الخامس : حسن.

الحديث السادس : مجهول.

قوله تعالى : «لا تُضَارَّ » قال بعضهم : تقديره على البناء للفاعل والغرض

__________________

(١) سورة البقرة الآية ٢٣٢.

إحداهن الرجل إذا أراد الجماع تقول لا أدعك إني أخاف أن أحبل فأقتل ولدي هذا الذي أرضعه وكان الرجل تدعوه المرأة فيقول أخاف أن أجامعك فأقتل ولدي فيدعها ولا يجامعها فنهى الله عز وجل عن ذلك أن يضار الرجل المرأة والمرأة الرجل

علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن حماد ، عن الحلبي ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام نحوه وزاد :

وأما قوله «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ » فإنه نهى أن يضار بالصبي أو يضار أمه في رضاعه وليس لها أن تأخذ في رضاعه فوق حولين كاملين «فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَتَشاوُرٍ » قبل ذلك كان حسنا والفصال هو الفطام.

٧ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن الحسن بن محبوب ، عن ابن سنان ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في رجل مات وترك امرأة ومعها منه ولد فألقته على خادم لها فأرضعته

نهي الوالدين عن الإضرار بولدهما لتقصير في حقه ، والأكثر على أنه للبناء للمفعول فالباء للسببية ، وفسرها بعضهم على ما في الخبر. وقيل : لا يضر الوالد بالوالدة بأن لا يعطيها أجرة مثلها أو يدفعه إلى غيرها مع رضاها بالأجرة ، ولا الوالدة بالوالد بأن يكلفها أزيد من الأجرة أو لا ترضعه لمعاندة الزوج ، وعليه أيضا يدل بعض الأخبار.

قوله تعالى : «وَعَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِكَ » قيل : المراد بالوارث وارث الأب الصبي بأن يقوم الوصي أو الحاكم بمؤنتها عوضا عن إرضاعها من مال يرثه من أبيه ، وإنما خص هذا الفرد لندرة كون الطفل ذا مال في غير إرث وقيل : الوارث هو الباقي من الأبوين يجب عليه مؤنة إرضاعه ، وقيل : المراد الوارث للصبي أو الوارث للأب ، وهو مذهب العامة ، ويمكن حمله على مذهب الشيعة فيما إذا كان وصيا أو قيما ، ومع عدمهما يلزمه ذلك حسبة في مال الطفل ، ولعل الخبر ألصق بالأخير على هذا التأويل ، ويمكن حمله على الأول بأن يكون فاعل « يضار » في كلامهعليه‌السلام « الحاكم أو الوصي » لا الوارث ، وفيه بعد.

الحديث السابع : صحيح.

ثم جاءت تطلب رضاع الغلام من الوصي فقال لها أجر مثلها وليس للوصي أن يخرجه من حجرها حتى يدرك ويدفع إليه ماله

٨ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن خالد ، عن سعد بن سعد الأشعري ، عن أبي الحسن الرضاعليه‌السلام قال سألته عن الصبي هل يرضع أكثر من سنتين فقال عامين قلت فإن زاد على سنتين هل على أبويه من ذلك شيء قال لا

(باب)

( في ضمان الظئر)

١ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن محبوب ، عن جميل بن دراج وحماد ، عن سليمان بن خالد قال سألت أبا عبد اللهعليه‌السلام عن رجل استأجر ظئرا فدفع إليها ولده فانطلقت الظئر فدفعت ولده إلى ظئر أخرى فغابت به حينا ثم إن الرجل طلب ولده من

ويدل على ما هو المشهور من أنه إذا مات الأب فالأم أحق بالطفل مطلقا من الوصي وقال العلامة في الإرشاد : وإن تزوجت.

الحديث الثامن : صحيح.

قوله : « هل على أبويه » مثل ذلك الشيء أي إثم ، وقيل : أجرة وهو بعيد.

باب في ضمان الظئر

في بعض النسخ المصححة مكان هذا الباب باب النشوء وهذا الباب بعد باب من يكره لبنه.

الحديث الأول : صحيح.

وقال المحقق في الشرائع : إذا أعارت الظئر الولد فأنكر صدقت ما لم يثبت كذبها ، فيلزمها الدية أو إحضاره بعينه أو من يحتمل أنه هو ، ولو استأجرت أخرى

الظئر التي كان أعطاها إياه فأقرت أنها استأجرته وأقرت بقبضها ولده وأنها كانت دفعته إلى ظئر أخرى فقال عليها الدية أو تأتي به

٢ ـ ابن محبوب ، عن جميل بن صالح ، عن سليمان بن خالد ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في رجل استأجر ظئرا فغابت بولده سنين ثم إنها جاءت به فأنكرته أمه وزعم أهلها أنهم لا يعرفونه قال ليس عليها شيء الظئر مأمونة

(باب)

( من يكره لبنه ومن لا يكره)

١ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن فضال ، عن ابن بكير ، عن عبيد الله الحلبي قال قلت لأبي عبد اللهعليه‌السلام امرأة ولدت من الزنا أتخذها ظئرا قال لا تسترضعها ولا ابنتها

٢ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن علي بن الحكم ، عن عبد الله بن يحيى الكاهلي

ودفعته بغير إذن أهله فجهل خبره ضمنت الدية.

الحديث الثاني : صحيح.

باب من يكره لبنه ومن لا يكره

الحديث الأول : موثق.

قوله : « ولدت » الظاهر أنه على بناء الفاعل أي أتت بولد من الزنا فيدل على كراهة اللبن الحاصل من الزنا ، وكراهة لبن امرأة ولدت من الزنا ، والأول مشهور بين الأصحاب ، ويدل على الأخير روايات أخر أيضا.

الحديث الثاني : مجهول.

ويدل على حرمة استرضاع المجوسية ، وحمله الأصحاب على الكراهة الشديدة

عن عبد الله بن هلال ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال سألته عن مظائرة المجوسي فقال لا ولكن أهل الكتاب

٣ ـ وعنه ، عن الكاهلي ، عن عبد الله بن هلال قال قال أبو عبد اللهعليه‌السلام إذا أرضعن لكم فامنعوهن من شرب الخمر

٤ ـ حميد بن زياد ، عن الحسن بن محمد بن سماعة ، عن غير واحد ، عن أبان بن عثمان ، عن عبد الرحمن بن أبي عبد الله قال سألت أبا عبد اللهعليه‌السلام هل يصلح للرجل أن ترضع له ـ اليهودية والنصرانية والمشركة قال لا بأس وقال امنعوهن من شرب الخمر

٥ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن حماد ، عن حريز ، عن محمد بن مسلم ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال لبن اليهودية والنصرانية والمجوسية أحب إلي من لبن ولد الزنا وكان لا يرى بأسا بلبن ولد الزنا إذا جعل مولى الجارية الذي فجر بالجارية في حل

٦ ـ عدة من أصحابنا ، عن سهل بن زياد ، عن أحمد بن محمد بن أبي نصر ، عن حماد بن عثمان ، عن إسحاق بن عمار قال سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن غلام لي وثب على جارية لي

ويشكل الحمل من غير ضرورة. ويدل عن جواز استرضاع اليهودية والنصرانية ولذا حملوا أخبار النهي على الكراهة ، وهو حسن.

وقال في النافع : ولو اضطر إلى الكافرة استرضع الذمية ، ويمنعها من شرب الخمر ولحم الخنزير ، ويكره تمكينها من حمل الولد إلى منزلها ، ويكره استرضاع المجوسية ومن لبنها من زناء.

الحديث الثالث : مجهول.

الحديث الرابع : مرسل كالموثق.

الحديث الخامس : حسن.

والظاهر أن المرادبلبن ولد الزنا لبن الزانية الذي حصل من الزنا ، وقيل : أريد به المرضعة بقرينة اقترانه باليهودية والنصرانية ، وقال الشيخ في الاستبصار : إنما يؤثر التحليل في تطييب اللبن فحسب ، لا في تحسين الزنا القبيح لأنه قد تقضى.

الحديث السادس : ضعيف على المشهور.

فأحبلها فولدت واحتجنا إلى لبنها فإن أحللت لهما ما صنعا أيطيب لبنها قال نعم

٧ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي عمير ، عن هشام بن سالم وجميل بن دراج وسعد بن أبي خلف ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام في المرأة يكون لها الخادم قد فجرت فنحتاج إلى لبنها قال مرها فلتحللها يطيب اللبن

٨ ـ علي بن إبراهيم ، عن أبيه ، عن ابن أبي نجران ، عن عاصم بن حميد ، عن محمد بن قيس ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يعدي وإن الغلام ينزع إلى اللبن يعني إلى الظئر في الرعونة والحمق

٩ ـ علي ، عن هارون بن مسلم ، عن مسعدة ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال كان أمير المؤمنين صلوات الله عليه يقول لا تسترضعوا الحمقاء فإن اللبن يغلب الطباع وقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله لا تسترضعوا الحمقاء فإن الولد يشب عليه

١٠ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن يحيى ، عن غياث بن إبراهيم ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال قال أمير المؤمنينعليه‌السلام انظروا من ترضع أولادكم فإن الولد يشب عليه

١١ ـ محمد بن يحيى ، عن العمركي بن علي ، عن علي بن جعفر ، عن أخيه أبي الحسنعليه‌السلام قال سألته عن امرأة ولدت من زنى هل يصلح أن يسترضع بلبنها قال لا يصلح ولا لبن ابنتها التي ولدت من الزنا

الحديث السابع : حسن.

الحديث الثامن : حسن.

وقال الفيروزآبادي :نزع إليه : أشبهه ، وقال الجوهري :الرعونة : الحمق والاسترخاء.

الحديث التاسع : ضعيف.

الحديث العاشر : موثق.

الحديث الحادي عشر : صحيح.

١٢ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن العباس بن معروف ، عن حماد بن عيسى ، عن الهيثم ، عن محمد بن مروان قال قال لي أبو جعفرعليه‌السلام استرضع لولدك بلبن الحسان وإياك والقباح فإن اللبن قد يعدي

١٣ ـ أحمد بن محمد ، عن العباس بن معروف ، عن صفوان بن يحيى ، عن ربعي ، عن فضيل ، عن زرارة ، عن أبي جعفرعليه‌السلام قال عليكم بالوضاء من الظؤرة فإن اللبن يعدي

١٤ ـ أبو علي الأشعري ، عن محمد بن عبد الجبار ، عن صفوان ، عن سعيد بن يسار ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال لا تسترضعوا للصبي المجوسية واسترضع له اليهودية والنصرانية ولا يشربن الخمر ويمنعن من ذلك

(باب)

( من أحق بالولد إذا كان صغيرا)

١ ـ الحسين بن محمد ، عن معلى بن محمد ، عن الحسن بن علي الوشاء ، عن أبان ، عن

الحديث الثاني عشر : مجهول.

الحديث الثالث عشر : صحيح.

وقال الفيروزآبادي :الوضاءة : الحسن والنظافة ، وقد وضؤ ككرم فهو وضيء من أوضياء ووضاء كرمان من وضائين.

الحديث الرابع عشر : صحيح.

باب من أحق بالولد إذا كان صغيرا

الحديث الأول : ضعيف على المشهور.

وقال الشهيد الثاني (ره) : لا خلاف في أن الأم أحق بالولد إذا كانت حرة مسلمة مدة الرضاع إذا كانت متبرعة ورضيت بما يأخذ غيرها من الأجرة ، لكن

فضل أبي العباس قال قلت لأبي عبد اللهعليه‌السلام الرجل أحق بولده أم المرأة قال لا بل الرجل فإن قالت المرأة لزوجها الذي طلقها أنا أرضع ابني بمثل ما تجد من ترضعه ـ فهي أحق به

٢ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن محمد بن إسماعيل ، عن محمد بن الفضيل ، عن أبي الصباح الكناني ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال إذا طلق الرجل امرأته وهي حبلى أنفق عليها حتى تضع حملها وإذا وضعته أعطاها أجرها ولا يضارها إلا أن يجد من هو

قال ابن فهد : إن الإجماع واقع على اشتراك الحضانة بين الأبوين مدة الحولين ، ويدل عليه رواية داود بن الحصين ، ويمكن حملها بأن الاشتراك باعتبار وجوب النفقة على الأب ، وأن له أخذه مع عدم رضا الأم بما ترضى غيرها ، واختلف في أنها إذا تركت الرضاع وأرضعته أخرى هل تسقط حضانتها أم لا؟ وظاهر رواية داود السقوط ، واختلف في الحضانة بعد ذلك ، فالأشهر أن بعد الرضاع ، الأم أحق بالبنت إلى سبع سنين ، والأب أحق بالابن ، وقيل : الأم أحق بالولد ما لم تتزوج ، وقيل : هي أحق بالبنت ما لم تتزوج ، وبالصبي إلى سبع سنين ، وقيل : الأم أحق بالذكر مدة الحولين ، وبالأنثى إلى تسع.

قوله عليه‌السلام : « بل الرجل » قال بعض الأفاضل : يعني أن الرجل أحق بالولد مع الطلاق والنزاع ، إلا في الصورة المذكورة ، وفي مدة الرضاع كما يدل عليه سياق الكلام ، وإن لم يكن هناك تنازع وتشاجر فالأم أحق به إلى سبع سنين ، كما يدل عليه خبر الآتي ما لم تتزوج ، كما تدل عليه الأخبار ، لأن هذه المدة التربية البدنية والزمان اللعب والدعة ، والأمهات أحق بهم في ذلك ، ويدل عليه أيضا الأخبار الآتية في باب التأديب حيث قيل فيها « دع ابنك سبع سنين ، وألزمه نفسك سبعا ». وفي خبر آخر « يربي سبعا ، ويؤدب سبعا » فإن التربية إنما تكون للأم والتأديب للأب ، وبهذا يجمع بين الأخبار المختلفة بحسب الظاهر في هذا الباب.

الحديث الثاني : مجهول.

أرخص أجرا منها فإن هي رضيت بذلك الأجر فهي أحق بابنها حتى تفطمه

٣ ـ علي بن إبراهيم ، عن علي بن محمد القاساني ، عن القاسم بن محمد ، عن المنقري عمن ذكره قال سئل أبو عبد اللهعليه‌السلام عن الرجل يطلق امرأته وبينهما ولد أيهما أحق بالولد قال المرأة أحق بالولد ما لم تتزوج

٤ ـ أبو علي الأشعري ، عن الحسن بن علي ، عن العباس بن عامر ، عن داود بن الحصين ، عن أبي عبد اللهعليه‌السلام قال «وَالْوالِداتُ يُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَ » قال ما دام الولد في الرضاع فهو بين الأبوين بالسوية فإذا فطم فالأب أحق به من الأم فإذا مات الأب فالأم أحق به من العصبة فإن وجد الأب من يرضعه بأربعة دراهم وقالت الأم لا أرضعه إلا بخمسة دراهم فإن له أن ينزعه منها إلا أن ذلك خير له وأرفق به أن يترك مع أمه

٥ ـ محمد بن يحيى ، عن أحمد بن محمد ، عن ابن محبوب ، عن داود الرقي قال سألت أبا عبد اللهعليه‌السلام عن امرأة حرة نكحت عبدا فأولدها أولادا ثم إنه طلقها فلم تقم مع ولدها وتزوجت فلما بلغ العبد أنها تزوجت أراد أن يأخذ ولده منها وقال أنا أحق بهم منك إن تزوجت فقال ليس للعبد أن يأخذ منها ولدها وإن تزوجت حتى يعتق هي أحق بولدها منه ما دام مملوكا فإذا أعتق فهو أحق بهم منها

الحديث الثالث : ضعيف.

وقيل : إنها أحق به في مدة الرضاع مع النزاع ، وإلى سبع بدونه ما لم تتزوج في تلك المدة ، أو وجدت من هي أرخص أجرا في إرضاعه من أمه :

الحديث الرابع : موثق.

الحديث الخامس : مختلف فيه.

وعليه فتوى الأصحاب وفي بعض النسخ أورد هذا الخبر في باب الرضاع أيضا

بعينه ، قال : « لا يحاصّه الغرماء »(١) .

ولأنّ هذا العقد يلحقه الفسخ بتعذّر العوض ، فكان له الفسخ ، كما لو تعذّر المـُسْلَم فيه. ولأنّه لو شرط في البيع رهناً فعجز عن تسليمه ، استحقّ البائع الفسخ وهو وثيقة بالثمن ، فالعجز عن تسليم الثمن إذا تعذّر أولى.

وقال أبو حنيفة : ليس للحاكم أن يحجر عليه ، وليس للبائع الرجوع في عينه ، بل يكون أُسوة الغرماء ؛ لتساويهم في سبب الاستحقاق ، فيتساوون في الاستحقاق. ولأنّ البائع كان له حقُّ الإمساك لقبض الثمن فلمّا سلّمه قبل قبضه فقد أسقط حقّه من الإمساك ، فلم يكن له أن يرجع في ذلك بالإفلاس ، كالمرتهن(٢) .

والبائع وإن ساوى الغرماء في السبب لكن اختلفوا في الشرط ، فإنّ بقاء العين شرط لملك(٣) الفسخ ، وهو موجود في حقّ مَنْ وجد متاعه دون مَنْ لم يجده.

والفرقُ : أنّ الرهن مجرّد الإمساك على سبيل الوثيقة وليس ببدلٍ ، وهنا(٤) هو(٥) بدل عنها(٦) ، فإذا تعذّر استيفاؤه ، رجع إلى المـُبدل(٧) .

قال أحمد : لو أنّ حاكماً حكم أنّه(٨) أُسوة الغرماء ثمّ رفع(٩) إلى‌

____________________

(١) التهذيب ٦ : ١٩٣ / ٤٢٠ ، الاستبصار ٣ : ٨ / ١٩.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٨٥ و ٢٨٧ ، المغني ٤ : ٤٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٣.

(٣) في « ث ، ر » والطبعة الحجريّة : « تملّك » بدل « لملك ».

(٤) في « ث ، ج » والطبعة الحجريّة : « رهنا ». والصحيح ما أثبتناه.

(٥) هو ، أي الثمن.

(٦) أي : عن العين.

(٧) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « في البدل » بدل « إلى المبدل ». والظاهر ما أثبتناه.

(٨) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « له » بدل « أنّه ». والصحيح ما أثبتناه كما في المصدر.

(٩) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « رجع » بدل « رفع ». وما أثبتناه كما في المصدر.

حاكمٍ يرى العمل بالحديث(١) ، جاز له نقض حكمه(٢) .

إذا عرفت هذا ، فلو مات المفلس قبل القسمة ، فإن كان في التركة وفاء للديون ، اختصّ صاحب العين بماله ، وإلّا كان أُسوةَ الغرماء ؛ لما رواه العامّة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « أيّما رجل باع متاعاً فأفلس الذي ابتاعه ولم يقبض البائع من ثمنه شيئاً فوجده بعينه فهو أحقّ به ، وإن مات فهو أُسوة الغرماء »(٣) وغالب الإفلاس إنّما يكون مع قصور المال عن الديون على ما سلف(٤) .

ومن طريق الخاصّة : رواية أبي ولّاد عن الصادقعليه‌السلام ، وقد سلفت(٥) .

ومالكُ لم يفصّل ، بل أطلق القول بأنّ الغريم لا يختصّ بعين ماله في صورة الميّت ، بل يشارك الغرماء ؛ لما تقدّم(٦) من الرواية.

وقد بيّنّا أنّ الإفلاس إنّما يكون مع القصور.

ولأنّه إذا مات انتقل الملك إلى الورثة فمَنَع ذلك الرجوعَ ، كما لو باعه المشتري ثمّ أفلس(٧) .

وهو ممنوع ؛ لأنّ الوارث يقوم مقام المورّث ، ولهذا تتعلّق به ديونه ،

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « بالرجوع » بدل « بالحديث ». وما أثبتناه كما في المصدر. والمراد بالحديث حديث ابن خلدة الزرقي ، المتقدّم في ص ٧٩.

(٢) المغني ٤ : ٤٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٤.

(٣) تقدّم تخريجه في ص ٨ ، الهامش (٣)

(٤) في ص (٦)

(٥) في ص ٨.

(٦) آنفاً.

(٧) راجع : الهامش (١) من ص ٨ ، المسألة ٢٥٩.

بخلاف ما لو باعه.

مسألة ٣٢٧ : وهذا الخيار يثبت للبائع والمـُقرض والواهب بشرط الثواب‌. وبالجملة ، كلّ معاوضة ، سواء وجد غير هذه العين ، أو لم يوجد سواها ؛ للعموم(١) .

والأقرب : أنّ هذا الخيار على الفور - وهو أحد قولي الشافعي ، وإحدى الروايتين عن أحمد(٢) - لأنّ الأصل عدم الخيار ، فيكون الأصل عدم بقائه لو وُجد. ولأنّه خيار يثبت في البيع لنَقْصٍ في العوض ، فكان على الفور ، كالردّ بالعيب والخلف(٣) والشفعة. ولأنّ القول بالتراخي يؤدّي إلى الإضرار بالغرماء من حيث إنّه يؤدّي إلى تأخير حقوقهم.

والثاني : أنّه على التراخي ؛ لأنّه حقّ رجوع لا يسقط إلى عوض ، فكان على التراخي ، كالرجوع في الهبة(٤) .

وما قلناه أشبه من خيار الهبة.

فعلى ما اخترناه من الفوريّة لو علم بالحجر ولم يفسخ ، بطل حقّه من الرجوع.

وقال بعض الشافعيّة : يتأقّت بثلاثة أيّام ، كما هو أحد أقوال الشافعي في خيار المعتقة تحت الرقيق وفي الشفعة(٥) .

____________________

(١) راجع : الهامش (٤) من ص ٧٩.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٩ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٧٠ ، حلية العلماء ٤ : ٤٩٦ ، الوسيط ٤ : ٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣ ، منهاج الطالبين : ١٢٢ ، المغني ٤ : ٤٩٥ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٤.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « الحلب » بدل « الخلف ». والصحيح ما أثبتناه.

(٤) نفس المصادر في الهامش (٢)

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

مسألة ٣٢٨ : لا يفتقر هذا الخيار إلى إذن الحاكم‌ ، بل يستبدّ به الفاسخ من غير الحاجة إلى حكم الحاكم ؛ لأنّه ثابت بالسنّة الصحيحة ، فصار كخيار المرأة فسخَ النكاح ، والعتق.

ولوضوح الحديث ذهب بعض الشافعيّة إلى أنّه لو حكم حاكمٌ بالمنع من الفسخ ، نقض حكمه(١) .

وهو أحد وجهي الشافعيّة. والثاني : أنّه يفتقر إلى حكم الحاكم وإذنه ؛ لأنّه فسخٌ مختلفٌ فيه ، كالفسخ بالإعسار(٢) .

مسألة ٣٢٩ : الفسخ قد يحصل بالقول ، كما ينعقد البيع به. وصيغة الفسخ : فسخت البيع ، ونقضته ، ورفعته.

ولو اقتصر على قوله : رددت الثمن ، أو : فسخت البيع ، فيه إشكال أقربه : الاكتفاء به ، وهو أصحّ قولي الشافعي.

والثاني : لا يكتفى بذلك ؛ لأنّ حقّ الفسخ أن يضاف إلى العقد المرسل ، ثمّ إذا انفسخ العقد ، ثبت مقتضاه(٣) .

وقد يحصل بالفعل ، كما لو باع صاحب السلعة سلعتَه ، أو وهبها ، أو دفعها.

وبالجملة ، إذا تصرّف فيها تصرّفاً يدلّ على الفسخ ، كوطئ الجارية المبيعة ، على الأقوى ؛ صوناً للمسلم عن فاسد التصرّفات ، وتكون هذه التصرّفات تدلّ على حكمين : الفسخ ، والعقد ، وهو أحد قولي الشافعي.

والأصحّ عنده : أنّه لا يحصل الفسخ بها ، وتلغو هذه التصرّفات(٤) .

____________________

(١ و ٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٨٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٩٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٩ - ٣٣٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٨٦ ، الحاوي =

واعلم أنّ حقّ الرجوع للبائع لا يثبت على الإطلاق بالإجماع ، بل هو مشروط بأُمور يأتي ذكرها إن شاء الله تعالى.

ولا يختصّ الرجوع بالبيع على ما تقدّم(١) ، بل يثبت في غيره من المعاوضات ، وإنّما يظهر الغرض بالنظر في أُمور ثلاثة : العوض المتعذّر تحصيله ، والعرض(٢) المسترجع ، والمعاوضة التي بها انتقل الملك إلى المفلس.

النظر الأوّل : في العوض

يشترط في العوض أمران : الحلول ، وتعذّر استيفائه بسبب الإفلاس ، فلو كان الثمن مؤجَّلاً ، لم يكن له الرجوع ؛ لأنّه لا مطالبة له في الحال ، فكيف يفسخ البيع اللازم بغير موجب!؟ وإلّا لحلّ الأجل بالفلس على ما تقدّم(٣) .

ولو حلّ الأجل قبل انفكاك الحجر ، فالأقرب : أنّه لا يشارك صاحبه الغرماء ؛ لسبق تعلّق حقّهم بالأعيان ، بخلاف ما لو ظهر دَيْنٌ حالّ سابق ، فإنّه يشارك الغرماء ، فعلى هذا ليس لصاحب الدَّيْن الذي قد حلّ الرجوعُ في عين ماله ، سواء كان الحاكم قد دفعها في بعض الديون أو لا.

مسألة ٣٣٠ : لو كانت أمواله وافيةً بالديون ، لم يجز الحجر عندنا ،

____________________

= الكبير ٦ : ٢٧٠ ، حلية العلماء ٤ : ٤٩٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٣.

(١) في ص ٨٢ ، المسألة ٣٢٧.

(٢) أي المعوّض.

(٣) في ص ١٦ ، المسألة ٢٦٣.

وهو الظاهر من مذهب الشافعي(١) .

وله قولٌ آخَر : إنّه يجوز الحجر عليه(٢) .

فعلى تقدير جواز الحجر لو حجر ، فهل لصاحب العين الرجوع في عينه؟ للشافعي وجهان :

أحدهما : أنّه لا يرجع ؛ لأنّه يصل إلى الثمن.

والثاني : أنّه يرجع ؛ لأنّه لو لم يرجع لما أمن أن يظهر غريمٌ آخَر فيزاحمه فيما أخذه(٣) .

وهذان الوجهان عندنا ساقطان ؛ لأنّهما فرع الحجر وقد منعناه.

مسألة ٣٣١ : لو ترك الغرماء لصاحب السلعة الثمن ليتركها ، قال الشيخرحمه‌الله : لم يلزمه القبول‌ ، وكان له أخذ عينه(٤) - وبه قال الشافعي وأحمد(٥) - لما فيه من تحمّل المنّة ، ولعموم الخبر(٦) ، ولأنّه ربما يظهر غريمٌ آخَر فيزاحمه فيما أخذ.

وللشافعيّة فيه وجهٌ آخَر : أنّه لا يبقى له الرجوع في العين ، تخريجاً‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٨٥ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٦٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧ - ٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٦٥.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٢٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٨٥ ، الحاوي الكبير ٦ : ٢٦٥ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٨ - ٤٨٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٧ - ٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٦٥.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٢٦٥ - ٢٦٦ ، حلية العلماء ٤ : ٤٨٩ - ٤٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٤.

(٤) الخلاف ٣ : ٢٦٥ ، المسألة (٤)

(٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٤ ، المغني ٤ : ٤٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٥.

(٦) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٨٦ - ٢٨٧ / ٣٥٢٠ و ٣٥٢٢.

ممّا إذا حجر عليه الحاكم وفي ماله وفاء(١) .

وقال مالك : ليس له الرجوع في العين ؛ لأنّ ذلك إنّما جُعل له لما يلحقه من النقص في الثمن ، فإذا بذل له ، لم يكن له الرجوع ، كما إذا زال العيب من المبيع ، لم يكن له ردّه(٢) .

ويمكن أن نقول : إن كان المدفوع من مال المفلس ، لم يجب القبول ؛ لإمكان تجدّد غريمٍ آخَر ، فلا يأمن من مزاحمته ، فكان له الرجوعُ في العين.

وإن كان من مال الغرماء أو تبرّع به أجنبيٌّ ، فإنّه لا يجب عليه الإجابة أيضاً ؛ لأنّه تبرّع بدفع الحقّ غير مَنْ هو عليه ، فلم يُجبر صاحب الحقّ على قبضه ، كما لو أعسر الزوج بالنفقة فبذل غيره النفقة ، أو عجز المكاتب فبذل عنه متبرّعٌ ما عليه لسيّده.

والوجه أن نقول : إذا دفع الغرماء من خالص أموالهم ثمن السلعة وكان في السلعة زيادة بأن غلا سعرها أو كثر الراغبون إليها ويرجى لها صعود سعرٍ ، كان على صاحب السلعة أخذ ما بذله الغرماء ؛ لما فيه من انتفاعهم بالسلعة ، بخلاف التبرّع عن الزوج والمكاتب ؛ إذ لا حقّ لهم في المعوّض ، والغرماء لهم حقٌّ في المعوّض ، فكان لهم ذلك ؛ لما في منعهم من الإضرار بالمفلس ، وهو منفيّ.

مسألة ٣٣٢ : إذا أوجبنا عليه أخذ ما بذله الغرماء من مالهم(٣) ، أو أجابهم إليه تبرّعاً منه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر‌ ، لم يشارك صاحب السلعة فيما‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣١.

(٢) المدوّنة الكبرى ٥ : ٢٣٧ ، الذخيرة ٨ : ١٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣١ ، المغني ٤ : ٤٩٦ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٥.

(٣) في « ج » : « أموالهم ».

أخذه منهم ، أمّا لو كان المدفوع من مال المفلس وخصّوه ثمّ ظهر غريمٌ آخَر ، شاركه فيما أخذه.

ولو دفع الغرماء الثمن إلى المفلس من مالهم فبذله للبائع ، لم يكن له الفسخُ ؛ لأنّه زال العجز عن تسليم الثمن فزال ملك الفسخ ، كما لو أسقط سائر الغرماء حقوقهم عنه ، ملك الثمن.

ولو أسقط الغرماء حقّهم عنه فتمكّن من الأداء ، أو وُهب له مالٌ فأمكنه الأداء منه ، أو غلت أعيان أمواله فصارت قيمتها وافيةً بحقوق الغرماء بحيث يمكن أداء الثمن كلّه ، لم يكن للبائع الفسخُ ؛ لزوال سببه ، ولأنّه أمكنه الوصول إلى ثمن سلعته من المشتري ، فلم يكن له الفسخ ، كما لو لم يفلس.

ولو دفع الغرماء إلى المفلس من عين ماله قدر الثمن ليدفعه إلى البائع ، لم يجب على البائع القبول حذراً من ظهور آخَر.

مسألة ٣٣٣ : لو مات المشتري المفلس ، لم يزل الحجر عن المال ، بل يتأكّد‌ ، فإنّه لو مات غير محجور عليه ، حُجر عليه ، فلو قال وارثه للبائع والسلعة باقية : لا ترجع حتى أُقدّمك على الغرماء ، لم يلزمه القبول أيضاً ؛ لما ذكرناه من محظور ظهور غريمٍ آخَر.

ولو قال : أُؤدّي الثمن من مالي ، فالوجه : أنّ عليه القبول ، ولم يكن له الفسخ ؛ لأنّ الوارث خليفة المورّث ، فله تخليص المبيع ، وكما أنّ المديون لو دفع الثمن إلى [ البائع ](١) ، لم يكن له الفسخ ، كذا وارثه.

هذا على تقدير أن يكون المديون قد خلّف وفاءً ، أمّا إذا لم يخلّف‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « المشتري ». والظاهر أنّ الصحيح ما أثبتناه.

وفاءً ، فإنّه لا اختصاص له بالعين على ما بيّنّاه.

مسألة ٣٣٤ : لو امتنع المشتري من تسليم الثمن مع يساره ، أو هرب أو مات وهو مليٌّ‌ فامتنع الوارث من دفع الثمن ، فإن كان الثمن حالّاً ولم تُسلّم السلعة إلى المشتري ، فإنّه يتخيّر البائع بعد ثلاثة أيّام في الفسخ والصبر عندنا خاصّةً.

ولو كان البائع قد سلّم السلعة إلى المشتري ، لم يكن له الفسخ وإن تعذّر عليه ثبوته(١) أو مطله أو شبه ذلك - وهو أصحّ وجهي الشافعي(٢) - لأنّه لم يوجد عيب الإفلاس ، ويمكن التوصّل إلى الاستيفاء بالسلطان ، فإن فُرض عجْزٌ ، كان نادراً لا عبرة به.

والثاني : أنّ له الفسخ ؛ لتعذّر الوصول إلى الثمن(٣) .

مسألة ٣٣٥ : لو باع السلعة وضمن المشتري ضامنٌ بالثمن‌ ، فإن كان البائع قد رضي بضمانه ، انتقل حقّه عن المشتري إلى الضامن ؛ لأنّ الضمان عندنا ناقل وقد رضي بانتقال المال من ذمّة المشتري إلى ذمّة الضامن ، فبرئت ذمّة المشتري ، ولم يكن للبائع الرجوعُ في العين ، سواء تعذّر عليه الاستيفاء من الضامن أو لا.

ولو لم يرض البائع بضمانه ، لم يكن بذلك الضمان اعتبارٌ.

إذا عرفت هذا ، فإنّه لا اعتبار لإذن المشتري في الضمان عندنا ، بل متى ضمن ورضي البائع صحّ الضمان ، سواء ضمن بإذن المشتري أو تبرّع بالضمان عنه.

____________________

(١) أي : ثبوت التسليم. والظاهر : « إثباته ».

(٢ و ٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٨٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣١ - ٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٤.

وقال الشافعي : إن ضمن بإذن المشتري ، فلا رجوع للبائع في العين ؛ لأنّه ليس بمتبرّعٍ على المشتري ، والوصول من يده كالوصول من يد المشتري. وإن ضمن بغير إذنه ، فوجهان :

أحدهما : أنّه يرجع ، كما لو تبرّع متبرّعٌ بالثمن.

والثاني : أنّه لا يرجع ؛ لأنّ الحقّ قد تقرّر في ذمّته ، وتوجّهت المطالبة عليه ، بخلاف المتبرّع(١) .

تذنيب : لو أُعير [ من ](٢) المشتري ما يرهنه بالثمن ، صحّ‌ ، ولم يكن له الرجوعُ في العين ؛ لإمكان إيفائه من الدَّيْن بالرهن.

وللشافعي الخلافُ السابق في الضمان(٣) .

مسألة ٣٣٦ : لو انقطع جنس الثمن ، فإن جوّزنا الاعتياضَ عنه إذا كان في الذمّة والاستبدالَ ، فلا تعذّر في استيفاء عوضٍ عنه ، ولم يكن للبائع فسخ البيع.

وإن منعنا من الاعتياض ، فهو كانقطاع المـُسْلَم فيه ، والمـُسْلَم فيه إذا انقطع ، كان أثره ثبوت حقّ الفسخ - وهو أصحّ قولي الشافعي. وفي الثاني : الانفساخ ، وهو أضعف قوليه(٤) - فكذا هنا.

النظر الثاني : في المعاوضة.

يُعتبر في المعاوضة - التي يملك فيها المفلس - شرطان : سَبْقُ المعاوضة على الحَجْر ، وكونها محضَ معاوضةٍ ، فلو باع من المفلس شيئاً بعد الحجر عليه ، فالأقرب : الصحّة على ما تقدّم(٥) .

____________________

(١ و ٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٥.

(٢) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

(٥) في ص ٢٧ ، المسألة ٢٧٣.

وهل يثبت له حقّ الفسخ والرجوع في العين؟ خلافٌ سبق(١) . فإن قلنا : لا رجوع ، تحقّق شرط سَبْق المعاوضة على الحجر ، وإلّا فلا.

ولو آجر الإنسان دارَه وسلّمها إلى المستأجر وقبض الأُجرة ثمّ أفلس وحُجر عليه ، فالإجارة مستمرّة بحالها لا سبيل للغرماء عليها ، كالرهن يختصّ به المرتهن.

فإن انهدمت الدار في أثناء المدّة وفُسخت الإجارة فيما بقي منها ، ضارَب المستأجر مع الغرماء بحصّة ما بقي منها إن كان الانهدام قبل قسمة المال بينهم.

وإن كان بعد القسمة ، فالأقوى : أنّه يضارب أيضاً - وهو أصحّ وجهي الشافعي(٢) - لأنّه دَيْنٌ أُسند إلى عقدٍ سابق على الحجر ، وهو الإجارة ، فصار كما لو انهدمت(٣) قبل القسمة.

وفي الآخَر : أنّه لا يضارب ؛ لأنّه دَيْنٌ حدث بعد القسمة ، فصار كما لو استقرض(٤) .

ويضعَّف بأنّ السبب متقدّم ، فيكون مسبَّبه كالمتقدّم.

مسألة ٣٣٧ : لو باعه جاريةً بعبدٍ وتقابضا ثمّ أفلس مشتري الجارية‌ وحُجر عليه وهلكت الجارية في يده ثمّ وجد بائعها بالعبد عيباً فردّه ، فله طلب قيمة الجارية قطعاً.

والأقرب في الطلب : أنّه يضارب كسائر أرباب الديون ، وهو أصحّ‌

____________________

(١) في ص ٣٣ ، ضمن المسألة ٢٨٠.

(٢ و ٤) الحاوي الكبير ٦ : ٣١٠ ، حلية العلماء ٤ : ٥١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٠.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « انهدم ». والظاهر ما أثبتناه.

وجهي الشافعيّة.

والثاني : أنّه يقدّم على سائر الغرماء بقيمتها ؛ لأنّه أدخل في مقابلتها عبداً في مال المفلس(١) .

وهذان الوجهان يخالفان الوجهين في رجوع مَنْ باع منه بعد الحجر عليه(٢) شيئاً بالثمن إذا قلنا : لا يتعلّق بعين متاعه ، فإنّا في وجهٍ نقول : يضارب. وفي وجهٍ نقول : يصبر إلى أن يستوفي الغرماء حقوقهم ، ولا نقول بالتقدّم بحال.

والفرق : أنّ الدَّيْن هناك حادث بعد الحجر ، وهنا مستند إلى سببٍ سابق على الحجر ، فإذا انضمّ إليه إدخال شي‌ء في ملك المفلس ، أثّر في التقديم على أحد القولين(٣) .

مسألة ٣٣٨ : قد بيّنّا اشتراط التمحّض للمعاوضة فيها‌ ، فلا يثبت الفسخ في النكاح والخلع والصلح بتعذّر استيفاء العوض ، وهو ظاهر على معنى أنّ المرأة لا تفسخ النكاح بتعذّر استيفاء الصداق ، ولا الزوج الخلعَ ولا العافي عن القصاص الصلحَ بتعذّر استيفاء العوض.

وللشافعي قولٌ بتسلّط المرأة على الفسخ بتعذّر استيفاء الصداق(٤) وسيأتي إن شاء الله تعالى.

وكذا ليس للزوج فسخُ النكاح إذا لم تسلّم المرأة نفسَها ، وتعذّر الوصول إليها.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٩٠.

(٢) كلمة « عليه » من « ث ، ج ، ر ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٠.

(٤) الأُم ٥ : ٩١ ، مختصر المزني : ٢٣٢ ، الحاوي الكبير ١١ : ٤٦١ ، التهذيب - للبغوي - ٦ : ٣٥٩ ، العزيز شرح الوجيز ١٠ : ٥٣ ، روضة الطالبين ٦ : ٤٨٣.

أمّا إذا انفسخ النكاح من جهتها فسقط صداقها ، أو طلّقها قبل الدخول فسقط نصفه وبقي نصفه فاستحقّ الزوج الرجوعَ بما دفعه أو بنصفه فأقلّ وعين الصداق موجودة ، فهو أحقّ بعين ماله ؛ لقولهعليه‌السلام : « مَنْ أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحقّ به »(١) .

مسألة ٣٣٩ : إذا أفلس المـُسْلَم إليه قبل توفية مال السَّلَم ، فأقسامه ثلاثة :

أ : أن يكون رأس المال باقياً بحاله‌ ، فللمُسْلِم فسخُ العقد والرجوع إلى رأس ماله ، كما في البائع. وإن أراد أن يضارب مع الغرماء بالمـُسْلَم فيه ولا يفسخ ، أُجيب إليه.

ب : أن يكون بعض رأس المال باقياً وبعضه تالفاً‌ ، وحكمه حكم ما لو تلف بعض المبيع دون بعضٍ ، وسيأتي.

ج : أن يكون رأس المال تالفاً‌ ، فالأقرب أنّه لا ينفسخ السَّلَم بمجرّد ذلك ، كما لو أفلس المشتري بالثمن والمبيع تالف ، بخلاف الانقطاع ؛ فإنّه هناك إذا فسخ ، رجع إلى رأس المال بتمامه، وهنا إذا فسخ ، لم يكن له [ إلّا ](٢) المضاربة برأس المال. ولو لم يفسخ ، لضارَب بالمـُسْلَم فيه ، وهذا [ أنفع ؛ إذ الغالب ](٣) زيادة قيمة المـُسْلَم فيه على رأس المال ، فحينئذٍ‌

____________________

(١) ورد نصّه في المغني ٤ : ٤٩٧ ، والشرح الكبير ٤ : ٥٠٧ ، وبتفاوت يسير في صحيح البخاري ٣ : ١٥٥ - ١٥٦ ، وصحيح مسلم ٣ : ١١٩٣ / ١٥٥٩ ، وسنن البيهقي ٦ : ٤٥.

(٢) الزيادة يقتضيها السياق ، وكما هي مقتضى قول المصنّفقدس‌سره في قواعد الأحكام ٢ : ١٤٨.

(٣) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « يقع إذا تعالت ». وهي تصحيف ، والصحيح ما أثبتناه.

[ يُقوَّم ](١) المـُسْلَم فيه ، ويضارب المُسْلِم بقيمته مع الغرماء ، فإذا عُرفت حصّته ، نُظر إن كان في المال من جنس الـمُسْلَم فيه ، أخذ منه بقدر نصيبه ، وإن لم يكن ، اشتري له من جنس حقّه ، ويبقى له الباقي في ذمّة المفلس ، وليس له أن يأخذ القيمة إذا لم يكن من جنس الحقّ ؛ لأنّه يأخذ بدل المـُسْلَم فيه. وهو(٢) أصحّ وجهي الشافعيّة.

والثاني : أنّ للمُسْلِم فسخَ العقد والمضاربة(٣) مع الغرماء برأس المال ؛ لأنّه تعذّر عليه الوصول إلى تمام حقّه ، فليمكَّن من فسخ السَّلَم ، كما لو انقطع جنس المـُسْلَم فيه(٤) .

وليس عندي بعيداً من الصواب.

وعلى هذا فهل يجي‌ء قول بانفساخ السَّلَم كما لو انقطع جنس المُسْلَم فيه؟

قال بعض الشافعيّة : نعم ، إتماماً للتشبيه(٥) .

وقال بعضهم : لا ؛ لإمكان حصوله باستقراضٍ وغيره ، بخلاف الانقطاع(٦) .

وإذا كان رأس المال تالفاً وانقطع جنس الـمُسْلَم فيه ، فالأقوى أنّه‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « يقدم ». وهي تصحيف ، والمثبت هو الصحيح.

(٢) في « ر » والطبعة الحجريّة : « وهذا ».

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « المعاوضة » بدل « المضاربة ». وما أثبتناه من المصادر.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٣٣ ، الحاوي الكبير ٦ : ٣٠٨ ، حلية العلماء ٤ : ٥١٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٦.

(٥ و ٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٦.

يثبت له حقّ الفسخ ؛ لأنّ سببه ثابت ، وهو الانقطاع ، فإنّه سبب للفسخ في حقّ غير المحجور عليه ففي حقّه أولى ، ولأنّ ما يثبت في حقّ غير المحجور عليه يثبت في حقّ المحجور عليه كالردّ بالعيب.

وله فائدة هنا ؛ فإنّ ما يخصّه لو فسخ ، لصُرف إليه في الحال عن جهة رأس المال ، وما يخصّه لو لم يفسخ ، لم يُصرف إليه ، بل يُوقف إلى أن يعود المُسْلَم فيه فيشتري به.

مسألة ٣٤٠ : لو قُوِّم الـمُسْلَم فيه فكانت قيمته - مثلاً - عشرين ، فأفرزنا(١) من المال للمُسْلِم(٢) عشرةً ؛ لكون الديون ضِعْف المال ، ثمّ رخص السعر قبل الشراء فكانت العشرة تفي بثمن جميع الـمُسْلَم فيه ، فالأقرب : أنّه يشترى به جميع حقّه ويسلّم إليه ؛ لأنّ الاعتبار إنّما هو بيوم(٣) القسمة.

والموقوف وإن لم يملكه المُسْلِم لكنّه صار كالمرهون بحقّه وانقطع حقّه عن غيره من الحصص حتى لو تلف قبل التسليم إليه لم يتعلّق بشي‌ء ممّا عند الغرماء ، فكان حقّه في ذمّة المفلس.

ولا خلاف في أنّه لو فضل الموقوف عن جميع حقّ الـمُسْلِم ، كان الفاضل للغرماء ، وليس له أن يقول : الزائد قد زاد لي ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : أنّا نردّ الموقوف إلى ما يخصّه باعتبار قيمة الأجزاء فتُصرف إليه خمسة ، والخمسة الباقية تُوزّع عليه وعلى باقي الغرماء ؛ لأنّ الموقوف لم يدخل في ملك الـمُسْلِم ، بل هو باقٍ على ملك المفلس ، وحقّ الـمُسْلِم‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة والحجريّة إضافة « له » وحذفناها لزيادتها.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « المسلم ». والمثبت هو الصحيح.

(٣) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « يوم ». والمثبت هو الصحيح.

في الحنطة(١) ، لا في ذلك الموقوف ، فإذا صارت القيمة عشرةً ، فليس دَيْنه إلّا ذلك(٢) .

ولا استبعاد فيه.

ولو غلا السعر وكُنّا قد أوقفنا العشرة ولم يوجد القدر الذي أسلم فيه إلّا بأربعين ، فعلى الأوّل لا يزاحمهم ، وليس له إلّا ما وقف له ، وهو العشرة يشتري له بها ربع حقّه ، ويبقى الباقي في ذمّة المفلس. وعلى الوجه [ الثاني ](٣) ظهر أنّ الدَّيْن أربعون ، فيسترجع من سائر الحصص ما تتمّ به حصّة الأربعين.

مسألة ٣٤١ : إذا ضرب الغرماء على قدر رؤوس أموالهم وأخذ الـمُسْلِم ممّا خصّه قدراً من الـمُسْلَم فيه‌ وارتفع الحَجْر عنه ثمّ حدث له مالٌ وأُعيد الحَجْر واحتاجوا إلى الضرب ثانياً ، قوّمنا الـمُسْلَم فيه ، فإن اتّفقت قيمته الآن والقيمة السابقة ، فذاك ، وإلّا فالتوزيع الآن يقع باعتبار القيمة الزائدة.

وإن نقصت ، فالاعتبار بالقيمة الثانية أو بالأقلّ؟ الأقرب : الأوّل ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٤) .

ولو كان الـمُسْلَم فيه ثوباً أو عبداً ، فحصّة الـمُسْلِم يشترى به شقصٌ منه ، للضرورة ، فإن لم يوجد ، فللمُسْلِم الفسخُ.

مسألة ٣٤٢ : الإجارة نوعان :

الأوّل : ما تتعلّق بالأعيان‌ ، كالأرض المعيّنة للزرع ، والدار للسكنى ،

____________________

(١) ذكر الحنطة من باب المثال ، حيث لم يسبق لها ذكر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٦.

(٣) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « الأوّل ». والصحيح ما أثبتناه.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٧.

والعبد للخدمة ، والدابّة للحمل.

ثمّ في كلّ واحدٍ من القسمين(١) إمّا أن يفلس المستأجر أو المؤجر.

فلو استأجر(٢) أرضاً أو دابّةً ثمّ أفلس قبل تسليم الأُجرة وقبل مضيّ شي‌ء من المدّة ، كان للمؤجر فسخ الإجارة ، تنزيلاً للمنافع في الإجارة منزلة الأعيان في البيع ، وهو المشهور عند الشافعيّة(٣) .

وحكى الجويني قولاً آخَر للشافعي : إنّه لا يثبت الرجوع بالمنافع ، ولا تُنزّل منزلة الأعيان القائمة ؛ إذ ليس لها وجود مستقرّ(٤) .

إذا عرفت هذا ، فنقول : للمؤجر الخيار في فسخ الإجارة والرجوع بالعين والمنافع ، وفي إمضاء الإجارة والضرب مع الغرماء بالأُجرة.

فإن كانت العين المستأجرة فارغةً ، آجرها الحاكم على المفلس ، وصرف الأُجرة إلى الغرماء.

ولو كان التفليس بعد مضيّ بعض المدّة ، فللمؤجر فسخ الإجارة في المدّة الباقية ، والمضاربة مع الغرماء بقسط المدّة الماضية من الأُجرة المسمّاة ، بناءً على أنّه إذا باع عبدين فتلف أحدهما ثمّ أفلس ، يفسخ البيع في الباقي ، ويضارب بثمن التالف ، وبه قال الشافعي(٥) ، خلافاً لأحمد حيث يذهب أنّه إذا تلف بعض المبيع ، لم يكن للبائع الرجوعُ في البعض الباقي ، كذا هنا إذا مضى بعض المدّة ، كان بمنزلة تلف بعض المبيع(٦) .

____________________

(١) كذا ، والظاهر : « من النوعين ».

(٢) من هنا شرع المصنّفقدس‌سره فيما يتعلّق بالقسم الأوّل. ويأتي القسم الثاني في ص ١٠١.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٧.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٦.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٩٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٣٨٧ ، المغني ٤ : ٤٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٦ - ٥٠٧.

(٦) المغني ٤ : ٤٩٧ ، الشرح الكبير ٤ : ٥٠٦.

ويُحتمل فسخ العقد في الجميع إذا مضى بعض المدّة ، ويضرب بقسط ما حمل من أُجرة المثل.

مسألة ٣٤٣ : لو أفلس مستأجر الدابّة وحُجر عليه في خلال الطريق ففسخ المؤجر ، لم يكن له طرح متاعه في البادية المهلكة‌ ، ولا في موضعٍ غير محترز ، بل يجب عليه نقله إلى مأمن بأُجرة المثل لذلك النقل من ذلك المكان ، ويقدّم به على الغرماء ؛ لأنّه لصيانة المال وحفظه وإيصاله إلى الغرماء ، فأشبه أُجرة الكيّال والحمّال وأُجرة المكان المحفوظ فيه ، فإذا وصل إلى المأمن ، وَضَعه عند الحاكم.

ولو وَضَعه على يد عَدْلٍ من غير إذن الحاكم ، فوجهان.

وكذا لو استأجر لحمل متاع فحمل بعضه.

فروع :

أ - لو كان المأمن في صوب المقصد ، وجب المضيّ إليه.

وهل للمؤجر تعجيل الفسخ في موضع العلم بالحجر ، أو يجب عليه الصبر إلى المأمن؟ الأقرب : الأوّل ؛ لأنّ الحجر سبب في تخييره بين الفسخ والإمضاء ، وقد وُجد السبب ، فيوجد المسبّب.

ويُحتمل الثاني ؛ لأنّه يجب عليه المضيّ إلى المأمن ، سواء فسخ أو لا ، فلا وجه لفسخه.

ب - تظهر الفائدة فيما لو كان الأجر(١) في نقله من موضع الحجر إلى موضع المأمن مخالفاً لما يقع له بعد التقسيط من المسمّى‌ ، فإن قلنا : له الفسخ ، ففسخ ، كان له أُجرة المثل إلى المأمن ، سواء زادت عن القسط من المسمّى أو نقصت أو ساوته. وإن قلنا : ليس له الفسخ ، فله القسط من‌

____________________

(١) في « ث » والطبعة الحجريّة : « الأُجرة ».

المسمّى.

ج - لو قلنا : ليس له الفسخ ، أو قلنا : له الفسخ ، ولم يفسخ ، هل يقدّم بقسط النقل من موضع الحجر إلى المأمن من المسمّى؟ إشكال‌ ينشأ : من أنّه مستمرّ على الإجارة السابقة التي يجب الضرب بمسمّاها مع الغرماء ، فلم يقدّم على باقي الغرماء في هذا القسط ، كما لم يقدّم في القسط للنقل من مبدأ المسافة إلى موضع الحجر ، ومن أنّ له النقل من المخافة إلى المأمن بأُجرة مقدّمة ، فيجب تقديم هذا القسط من المسمّى.

د - لو كان النقل إلى المأمن إنّما هو في منتهى مسافة الإجارة ، وجب النقل إليه.

ويجي‌ء الاحتمالان في أنّ المؤجر هل له الفسخ أم لا؟ لكن احتمال عدم الفسخ هنا أقوى منه في الأوّل.

ه- لو كان النقل إلى المأمن إنّما يحصل بأُجرة مساوية للنقل إلى المقصد أو أكثر ، فالأولى وجوب النقل إلى المقصد‌ ، وعدم تخييره في الفسخ ، بل يجب عليه إمضاء العقد.

وهل يقدّم بالقسط للنقل من موضع الحجر إلى المقصد من المسمّى أم لا؟ إشكال.

و - لو كان المأمن في صوب المقصد وصوب مبدأ المسافة على حدٍّ واحد‌ أو تعدّدت مواضع الأمن وتساوت قُرْباً وبُعْداً ، فإن كانت أُجرة الجميع واحدةً ، نُظر إلى المصلحة ، فإن تساوت ، كان له سلوك أيّها شاء ، لكنّ الأولى سلوك ما يلي المقصد ؛ لأنّه مستحقّ عليه في أصل العقد. وإن اختلفت الأُجرة ، سلك أقلّها أُجرةً.

وإن تفاوتت المصلحة ، فإن اتّفقت مصلحة المفلس والغرماء في‌

شي‌ء واحد ، تعيّن المصير إليه. وإن اختلفت ، فالأولى تقديم مصلحة المفلس.

مسألة ٣٤٤ : لو فسخ المؤجر للأرض إجارتها ؛ لإفلاس المستأجر ، فإن كانت فارغةً ، أخذها ، فإن كان قد مضى من المدّة شي‌ء ، كان كما تقدّم(١) ، وينبغي أن يكون الماضي من الزمان له وَقْعٌ بحيث يقسط المسمّى عليه ، فيرجع في الباقي من المدّة بقسطه.

وإن كانت الأرض مشغولةً بالزرع ، فإن كان الزرع قد استُحصد ، فله المطالبة بالحصاد وتفريغه(٢) .

وإن لم يكن استُحصد ، فإن اتّفق الغرماء والمفلس على قطعه ، قُطع. وإن اتّفقوا على التبقية إلى الإدراك ، فلهم ذلك بشرط أن يقدّموا المؤجر بأُجرة المثل لبقيّة المدّة - محافظةً للزرع - على الغرماء.

وإن اختلفوا فأراد بعضُهم القطعَ وبعضُهم التبقيةَ ، فالأولى مراعاة ما فيه المصلحة حتى لو كانت الأُجرة تستوعب الحاصل وتزيد عليه ، قُطع ، وإلّا فلا ، وهو أحد قولي الشافعي.

وفي الآخَر يُنظر إن كانت له قيمة لو قُطع ، أُجيب مَنْ يريد القطع من المفلس والغرماء ؛ إذ ليس عليه تنمية ماله لهم ، ولا عليهم الصبر إلى أن ينمو.

ولا بأس به عندي.

فعلى هذا لو لم يأخذ المؤجر أُجرة المدّة الماضية ، فهو أحد الغرماء ، فله طلب القطع.

____________________

(١) في ص ٩٦ ، ضمن المسألة ٣٤٢.

(٢) كذا ، والظاهر : « تفريغها ». أي تفريغ الأرض.