شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٥

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

إلّا إذا دلّت القرينة عليه ، كما لو أمره بالبيع في سوقٍ بعيدٍ من بلدٍ آخَر يضيع الثمن بترك قبضه ، أو لا يتمكّن الموكّل من قبض الثمن ، أو يقول له : بِعْه على مَنْ كان من الغرباء ولا تصاحبه ، ففي مثل ذلك يكون مأذوناً له في القبض ، فإن دفع السلعة إلى المشتري ولم يقبض ، كان ضامناً ؛ لأنّ ظاهر حال الموكّل أنّه إنّما أمره بالبيع لتحصيل ثمنه ، ولا يرضى بتضييعه ، ولهذا يُعدّ مَنْ فَعَل ذلك مضيّعاً مفرّطاً.

وإن لم تدلّ القرينة عليه ، فإن دلّت على المنع ، لم يجز له القبض إجماعاً.

وإن لم تكن هناك قرينة تدلّ على أحدهما ، لم يملك القبض أيضاً ؛ لأنّ الوكالة بالبيع مغايرة للوكالة بالقبض ، وأحدهما غير الآخَر ، وغير دالٍّ عليه بإحدى الدلالات الثلاث ، فيكون القبض غيرَ مأذونٍ فيه ، والموكّل إنّما أذن بالبيع ، وقَبْضُ الثمن أمرٌ وراء البيع ، وليس كلّ مَنْ يرتضي للبيع يرتضي لقبض الثمن ، فقد لا يأتمنه عليه.

وأصحّهما عند الشافعيّة(١) : أنّه يملكه ؛ لأنّه من توابع البيع ومقتضياته ، فالإذن في البيع إذْنٌ فيه وإن لم يصرّح به(٢) .

مسألة ٦٩٩ : إذا وكّله في البيع ، فقد قلنا : إنّه لا يملك قبض الثمن ، لكن يملك تسليم المبيع إلى المشتري إن كان في يده - وهو قول أكثر الشافعيّة ٣ - لأنّ البيع يقتضي إزالة الملك ، فيجب التسليم. ولأنّ تسليم المبيع إلى المشتري من تمامه وحقوقه.

____________________

(١) كذا في النسخ الخطّيّة والحجريّة. والظاهر هكذا : « وهو أحد وجهي الشافعيّة ، وأصحّهما عندهم ».

(٢ و ٣) الوسيط ٣ : ٢٨٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٣٩.

وقال بعضهم : فيه وج هان هُما الوجهان في أنّه هل يملك قبض الثمن؟ فإنّهما جاريان في أنّه هل يملك تسليم المبيع(١) ؟.

واتّفقوا على أنّ الوكيل بعقد الصرف يملك القبض والإقباض ؛ لأنّه شرط صحّة العقد ، وكذا في السَّلَم يقبض وكيل المُسْلَم إليه رأس المال ، ووكيل المُسْلم يقبضه إيّاه لا محالة عندهم(٢) .

وعندي في ذلك كلّه نظر ، والوجه : أنّه لا يملك القبض بحالٍ.

مسألة ٧٠٠ : إذا وكّله في البيع ، لم يملك قبض الثمن على ما تقدّم(٣) ، ويملك تسليم المبيع إلى المشتري ، لكن لا يسلّم قبل أن يقبض الموكّل أو مَنْ يرتضيه الثمنَ ، فإن سلّمه قبل قبض الثمن ، كان ضامناً.

وقال بعض العامّة : إن قلنا : لا(٤) يملك قبض الثمن لو تعذّر قبضه من المشتري ، لم يكن ضامناً ، وإن قلنا : يملك قبض الثمن ، لم يملك تسليم المبيع قبل قبضه ، فإن سلّم قبل قبضه كان ضامناً(٥) .

والتقدير الأوّل يقتضي جواز أن يسلّم المبيع قبل إيفاء الثمن ، وهو ضعيف.

أمّا لو أذن له في البيع بثمن مؤجَّل ، فهنا يسلّم المبيع ؛ إذ لا يثبت للبائع هنا حقّ حبس المبيع على الثمن عند تأجيل الثمن.

ويجي‌ء للشافعيّة قول : إنّه لا يجوز له التسليم ، لا لغرض الحبس ، لكن لأنّه لم يفوّض إليه(٦) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٨ - ٢٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٣٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٠.

(٣) في ص ٧٩ ، المسألة ٦٩٨.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « لم » بدل « لا ».

(٥) المغني ٥ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٩.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٠.

ثمّ إذا حلّ الأجل ، لم يملك الوكيل قبض الثمن إلّا بإذنٍ مستأنف.

مسألة ٧٠١ : الوكيل في البيع يملك تسليم المبيع بعد الإيفاء على ما قلناه نحن ، ولا يملك قبض الثمن على ما اخترناه ، ولا يملك إبراء المشتري من الثمن ، عند علمائنا أجمع - وبه قال الشافعي وأحمد(١) - لأنّ إبراء الموكّل يصحّ ، فلا يصحّ إبراء وكيله بغير إذنه. ولأنّ الإبراء ليس من البيع ولا من تتمّته ، وهو مغاير للبيع وغير لازمٍ له ، فلا يكون التوكيل في البيع توكيلاً فيه. ولأنّ فيه إضراراً بالبائع ، والوكيل منصوب لمصلحته ، لا لفعل ما يتضرّر به. ولأنّه مغاير للبيع حقيقةً ، وغير مستلزمٍ له ولا لازم ، فكان كالإبراء من غير الثمن.

وقال أبو حنيفة : الوكيل في البيع إذا أبرأ المشتري من الثمن ، برئ ، وضمنه الوكيل ؛ لأنّ حقوق البيع تتعلّق بالوكيل ، فلمّا مَلَك المطالبة مَلَك الإسقاط(٢) .

وهو باطل ؛ فإنّه إنّما يتعلّق بالوكيل من الحقوق ما نصّ عليه الموكّل أو تضمّنه نصّه.

ويبطل ما قاله بأمين الحاكم والوصي والأب ، فإنّه يملك المطالبة بثمن المبيع ، ولا يملك الإبراء.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٥٨ ، بحر المذهب ٨ : ٢١٤ ، الوسيط ٣ : ٢٨٩ ، الإقناع في الفقه الشافعي : ١١٢ ، حلية العلماء ٥ : ١٢٤ ، البيان ٦ : ٣٧١ ، المغني ٥ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٩.

(٢) تحفة الفقهاء ٣ : ٢٣٥ - ٢٣٦ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٨ ، المبسوط - للسرخسي - ١٩ : ٣٣ و ٣٥ ، فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - ٣ : ٢١ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٣٨ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٥٥ ، بحر المذهب ٨ : ٢١٤ ، الوسيط ٣ : ٢٨٩ ، البيان ٦ : ٣٧١ ، المغني ٥ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٩.

مسألة ٧٠٢ : إذا وكّ له في البيع فباعه بثمنٍ حال وقلنا : له قبض الثمن أو جعل له الموكّل(١) ذلك ، فلا يسلّم المبيع حتى يقبض الثمن ، كما لو أذن فيهما.

ولكلٍّ من الوكيل والموكّل مطالبة المشتري بالثمن على كلّ حال - وبه قال الشافعي(٢) - لأنّ الموكّل يصحّ قبضه لهذا الدَّيْن ، فجاز له المطالبة به ، كسائر ديونه التي وكّل فيها.

وقال أبو حنيفة : ليس للموكّل المطالبة بالثمن ؛ لأنّ حقوق العقد تتعلّق بالوكيل ، دون الموكّل ، ولهذا يتعلّق مجلس الصرف والخيار به ، دون موكّله(٣) .

والفرق ظاهر ؛ لأنّ مجلس العقد من شروط العقد وهو العاقد ، فيتعلّق به ، وأمّا الثمن فهو حقّ الموكّل ومالٌ من أمواله ، فكان له المطالبة به.

مسألة ٧٠٣ : إذا وكّله في البيع ومَنَعه من قبض الثمن ، لم يكن للوكيل القبضُ إجماعاً.

ولو مَنَعه من تسليم المبيع ، فكذلك.

وقال بعض الشافعيّة : هذا الشرط فاسد ؛ فإنّ التسليم مستحقّ‌

____________________

(١) في « ج ، ر » : « الموكّل له » بدل « له الموكّل ».

(٢) بحر المذهب ٨ : ٢١٤ ، البيان ٦ : ٣٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٠ ، المغني ٥ : ٢٦٣ - ٢٦٤ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٨.

(٣) تحفة الفقهاء ٣ : ٢٣٥ ، بدائع الصنائع ٦ : ٣٣ ، المبسوط - للسرخسي - ١٩ : ٣٣ و ٣٥ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٣٧ - ١٣٨ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢٥٤ - ٢٥٥ ، بحر المذهب ٨ : ٢١٤ ، البيان ٦ : ٣٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٩ ، المغني ٥ : ٢٦٤ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٨.

بالعقد (١) .

ثمّ اختلف هؤلاء فقال بعضهم : إنّ الوكالة تفسد بهذا الشرط حتى أنّه يسقط الجُعْل المسمّى فيه ، ويرجع إلى أُجرة المثل ؛ لأنّ استحقاقه مربوط بالبيع ، والامتناع من التسليم ، فكان الجُعْل مقابلاً بشي‌ءٍ صحيح وشي‌ءٍ فاسد ، فليفسد المسمّى.

وقيل : المسألة مبنيّة على أنّ في صورة الإطلاق هل للوكيل التسليم ، أم لا؟ إن قلنا : لا ، فعند المنع أولى. وإن قلنا : نعم ، فكذلك ؛ لأنّه من توابع البيع وتمام العقد ، كالقبض ، لا لأنّ تسليمه مستحقّ بالعقد ، فإنّ المستحقّ هو التسليم لا تسليمه ، والممنوع منه تسليمه.

نعم ، لو قال : امنع المبيع ، فهذا الشرط فاسد ؛ لأنّه لا يجوز منع المالك عن ملكه حيث يستحقّ إثبات اليد عليه ، وفرقٌ بين أن يقول :

لا تسلّمه إليه ، وبين أن يقول : أمسكه وامنعه منه(٢) .

وأمّا الوكيل بالشراء فإن لم يسلّم الموكّل إليه الثمنَ واشترى في الذمّة ، فسيأتي الكلام في [ أنّ ](٣) المطالبة على مَنْ تتوجّه؟ وإن سلّمه إليه واشترى بعينه أو في الذمّة ، فالقول في أنّه هل يسلّمه؟ وهل يقبض المبيع بمجرّد التوكيل بالشراء؟ كالقول في أنّ وكيل البائع هل يسلّم المبيع ويقبض الثمن بمجرّد التوكيل بالبيع؟.

وجزم بعض الشافعيّة هنا بتسليم الثمن وقبض المبيع ؛ لأنّ العرف يقتضي ذلك. ولأنّ الملك في الثمن لا يتعيّن إلّا بالقبض ، فيستدعي إذناً جديداً ، وأمّا المبيع فإنّه متعيّن للملك(٤) .

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٢٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٠.

(٣) ما بين المعقوفين يقتضيه السياق.

(٤) الوسيط ٣ : ٢٨٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤١.

ومَنْ طرد الخلاف مَ نَع العرف الفارق بين الطرفين. ولو كان المعنى الثاني معتبراً ، لوجب أن يجزم بقبض وكيل البائع الثمن إذا كان معيّناً ، ولم يفرّقوا بين أن يبيع بثمنٍ معيّن أو في الذمّة ، بل ذكروا الوجهين وأطلقوا فيهما(١) .

مسألة ٧٠٤ : إذا دفع المشتري الثمن إلى الموكّل أو إلى الوكيل المأذون له أو إلى المطلق إذا جوّزنا له قبض الثمن ، فالوكيل يسلّم المبيع ، سواء أذن له الموكّل أو لا ، أو مَنَعه ؛ لأنّ المشتري إذا دفع الثمن ، صار قبض المبيع مستحقّاً ، وللمشتري الانفراد بأخذه ، فإن أخذه المشتري فذاك ، وإن سلّمه الوكيل فالأمر محمول على أخذ المشتري ، ولا حكم للتسليم.

مسألة ٧٠٥ : قد بيّنّا أنّه ليس للوكيل أن يسلّم المبيع إلى المشتري قبل أن يستوفي الموكّل الثمن أو الوكيل إن أذن له أو لغيره ، فلو سلّمه إلى المشتري قبل ذلك ، غرّمه الموكّل قيمته إن كانت القيمة والثمن متساويين.

ولو كان الثمن أكثر ، لم يكن عليه إلّا القيمة ؛ لأنّه لم يقبض الثمن ، فلا يكون مضموناً عليه ، وإنّما يضمن ما فرّط فيه ، وهو العين حيث سلّمها قبل الإيفاء.

ولو كانت القيمة أكثر بأن باعه بغبنٍ محتمل يتغابن الناس بمثله ، فالأقوى أنّه يغرم جميع القيمة حيث فرّط فيها ، كما لو لم يبع بل أتلفها ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة. والثاني : أنّه يغرم القيمة ، ويحطّ قدر الغبن ؛ لصحّة البيع بذلك الثمن(٢) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٠.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢١٧ - ٢١٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤١.

ولو باع بغبْنٍ فاحش بإذن الموكّل ، احتُمل الوجهان.

أمّا الأوّل : فظاهر.

وأمّا الثاني : فقياسه أن لا يغرم إلّا قدر الثمن ؛ لصحّة البيع به بالإذن. فإن قبض الوكيل الثمن بعد ما غرم ، دفعه إلى الموكّل ، واستردّ ما غرمه.

البحث الثالث : فيما يملك الوكيل بالشراء

مسألة ٧٠٦ : الوكيل بالشراء إذا اشترى ما وُكّل فيه ، مَلَك تسليم ثمنه‌ ؛ لأنّه من تتمّته وحقوقه ، فهو كتسليم المبيع في الحكم ، والحكم في قبض المبيع كالحكم في قبض الثمن في البيع ، الوجه عندنا أنّه لا يملكه كما قلنا في البيع : لا يملك الوكيل فيه قبض الثمن. فإذا اشترى الوكيل بثمنٍ معيّن ، فإن كان في يده ، طالَبه البائع به ، وإلّا فلا.

فإن اشترى عبداً ونقد ثمنه ، فخرج العبد مستحقّاً ، لم يملك مخاصمة البائع في الثمن.

ولو اشترى شيئاً وقبضه وأخّر دفع الثمن إلى البائع لغير عذرٍ فهلك في يده ، ضمن. وإن كان لعذرٍ - مثل أن مضى لينقده فهلك ، أو نحو ذلك - فلا ضمان عليه ؛ لأنّه في الصورة الأُولى مفرّط ، دون الثانية.

مسألة ٧٠٧ : إذا وكّله في الشراء فإمّا أن تكون العين شخصيّةً(١) أو كلّيّةً.

فإن كانت كلّيّةً - مثل أن يقول : وكّلتُك في شراء عبدٍ هنديّ أو تركيّ ، أو يطلق على الأصحّ كما قلنا - اقتضى ذلك شراء السليم دون المعيب ، عند‌

____________________

(١) يأتي حكمها في ص ٩٢ ، المسألة ٧١١.

علمائنا أجمع - وبه قال الشافعي وأحمد(١) - لأنّ الإطلاق في الشراء يقتضي السلامة ، كما أنّ الإطلاق في البيع يقتضي سلامة المبيع ، حتى أنّ للمشتري الردَّ لو خرج معيباً.

وقال أبو حنيفة : يجوز أن يشتري العمياء والمقعدة والمقطوعة اليدين والرِّجْلين ؛ لعموم أمره ، كالمضارب(٢) .

وهو خطأ بما تقدّم. ولأنّه إذا أسلم في شي‌ء موصوف استحقّ السليم منه.

والفرق واقع بين الوكيل والمضارب حيث جوّزنا له أن يشتري الصحيح والمعيب ؛ لأنّ صاحب المال أمره أن يشتري ذلك للتجارة وطلب الربح ، وذلك قد يحصل بالمعيب كما يحصل بالسليم ، فلهذا كان له شراؤهما ، بخلاف الوكيل ؛ فإنّه يقتضي السلامة ؛ لجواز أن يريد المالك القنية والانتفاع ، والعيب قد يمنع بعض المقصود من ذلك ، وإنّما يقتنى ويدّخر السليم دون المعيب.

وقد ناقض أبو حنيفة نفسَه في أصله ؛ فإنّه قال في قوله تعالى :( فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ ) (٣) : لا تجوز العمياء ولا المقطوعة اليدين والرِّجْلين(٤) .

____________________

(١) الحاوي الكبير ٦ : ٥٥٦ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٥٩ ، بحر المذهب ٨ : ٢٠٨ ، حلية العلماء ٥ : ١٣٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٢٣ ، البيان ٦ : ٣٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣١ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢ ، المغني ٥ : ٢٦٠ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٣.

(٢) تحفة الفقهاء ٣ : ٢٣٣ ، بدائع الصنائع ٦ : ٢٩ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٧٦ / ١٧٥٥ ، المبسوط - للسرخسي - ١٩ : ٣٩ ، فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - ٣ : ٣٢ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٤٦٤ / ١٨٧١ ، بحر المذهب ٨ : ٢٠٨ ، حلية العلماء ٥ : ١٣٠ ، البيان ٦ : ٣٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٢ ، المغني ٥ : ٢٦٢ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٤.

(٣) النساء : ٩٢.

(٤) بدائع الصنائع ٥ : ١٠٨ ، الهداية - للمرغيناني - ٢ : ١٩ ، المبسوط - للسرخسي - =

مسألة ٧٠٨ : لو اشتر ى الوكيل المعيبَ جاهلاً بعيبه ، صحّ البيع ؛ لأنّه إنّما يلزمه الشراء الصحيح في الظاهر ، وليس مكلَّفاً بالسلامة في الباطن ؛ لأنّ ذلك لا يمكن الوقوف عليه ، فلا يجوز تكليفه به ، ويعجز عن التحرّز عن شراء معيبٍ لا يظهر عيبه.

ويقع البيع للموكّل - وهو قول أكثر الشافعيّة(١) - كما لو اشتراه بنفسه جاهلاً بعيبه.

وقال الجويني : لا يقع عن الموكّل ؛ لأنّ الغبن يمنع الوقوع عن الموكّل مع سلامة المبيع وإن لم يعرف الوكيل فعند العيب أولى(٢) .

ويفارق مجرّد الغبن ؛ لأنّه لا يُثبت الخيار عندهم(٣) ، فلو صحّ البيع ولزم الموكّل للزم ، ولحقه الضرر ، والعيب يُثبت الخيار ، فالحكم بوقوعه عنه لا يورّطه في الضرر.

وحيث يقع عن الموكّل وكان الوكيل جاهلاً بالعيب ، فللموكّل الردّ إذا اطّلع عليه ؛ لأنّه المالك.

وهل يملك الوكيل الردّ بالعيب؟

أمّا عندنا : فلا ؛ لأنّه إنّما وكّله في الشراء ، وهو مغاير للردّ ، فلا يملكه ، وهو قول بعض الشافعيّة(٤) .

وقال أكثرهم : إنّه يملك الردّ ، وينفرد الوكيل بالفسخ ؛ لأنّ الموكّل‌ أقامه مقام نفسه في هذا العقد ولواحقه. ولأنّه لو لم يكن له الردّ وافتقر إلى

____________________

= ٧ : ٢ ، الاختيار لتعليل المختار ٣ : ٢٣٤ ، المغني ٥ : ٢٦٢ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٥.

(١) الوجيز ١ : ١٩١ ، الوسيط ٣ : ٢٨٩ ، البيان ٦ : ٣٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢.

(٢ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٢.

استئذان الموكّل ، فربما لا يرضى الموكّل ، فيتعذّر الردّ حينئذٍ ؛ لكونه على الفور ، ويبقى المبيع في عهدة الوكيل ، وفيه ضرر عظيم(١) .

ونمنع إقامة الموكّل له مقامه في جميع الأشياء ، بل إنّما أقامه مقام نفسه في العقد ، وهو مضادٌّ للفسخ.

ونمنع كون الخيار على الفور.

سلّمنا ، لكن بالنسبة إلى المالك ، فإذا علم بالعيب ، اختار حينئذٍ على الفور إمّا الفسخ أو الإمضاء ، كما لو اشترى شيئاً فغاب ولم يعلم بعيبه إلّا بعد مدّةٍ ثمّ ظهر على العيب.

ولأنّا لو لم نُثبت الردَّ له ، لكان كسائر الأجانب عن العقد ، فلا أثر لتأخيره. ولأنّ مَنْ له الردّ قد يعذر في التأخير لأسبابٍ داعية إليه ، فهلاّ كانت مشاورة الوكيل(٢) عذراً؟!

وأيضاً فإنّه وإن تعذّر منه الردّ فلا يتعذّر نفس الردّ ؛ إذ الموكّل يردّ إذا كان قد سمّاه في العقد أو نواه ، على أنّ في كون المبيع للوكيل وفي تعذّر الردّ منه بتقدير كونه له خلافاً سيأتي.

مسألة ٧٠٩ : لو كان الوكيل في الشراء وكيلاً في ردّ المعيب ، فاشترى معيباً جاهلاً بعيبه ، كان له الرد ، وللموكّل أيضاً الردّ ؛ لأنّ الملك له.

وإن حضر الموكّل قبل ردّ الوكيل ورضي بالعيب ، لم يكن للوكيل ردّه ؛ لأنّ الحقّ له ، بخلاف عامل المضاربة إذا اشترى المعيب جاهلاً بعيبه ، فإنّ له الردَّ وإن رضي ربّ المال بالعيب ؛ لأنّ له حقّاً في العين ، ولا يسقط حقّه برضا غيره.

____________________

(١) البيان ٦ : ٣٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٢.

(٢) أي : مشاورة الوكيل للموكّل.

وإن لم يحضر الموكّل وأراد الوكيل الردَّ ، فقال البائع : توقّف حتى يحضر الموكّل فربما يرضى بالمعيب ، لم يلزمه ذلك ؛ لأنّه لا يأمن فوات الردّ بهرب البائع وفوات الثمن بتلفه.

فإن أخّره بناءً على هذا القول فلم يرض به الموكّل ، لم يسقط الردّ وإن قلنا بأنّ الردّ على الفور ؛ لأنّه أخّره بإذن البائع.

وإن قال البائع : موكّلك قد علم بالعيب فرضيه ، لم يُقبل قوله إلّا ببيّنةٍ ، فإن لم تكن له بيّنة ، لم يستحلف الوكيل إلّا أن يدّعي علمه ، فيحلف على نفيه عند الشافعي(١) .

وقال أبو حنيفة : لا يستحلف ؛ لأنّه لو حلف كان نائباً في اليمين(٢) .

وفيه إشكال من حيث إنّه لا نيابة هنا ، وإنّما يحلف على نفي علمه ، وهذا لا ينوب فيه عن أحد.

وإن أقرّ بذلك ، لزمه - عندنا - في حقّ نفسه ، دون موكّله ، فيمينه في حقّه دونه.

وقال ابن أبي ليلى : إنّه لا يردّ حتى يحضر الموكّل ويحلف(٣) .

فإن ردّ الوكيل فحضر الموكّل ورضي بأخذه معيباً ، افتقر إلى عقدٍ جديد ؛ لخروجه عن ملكه بالردّ ، فلا يعود إلّا بالعقد.

ولو قال الموكّل : قد كان بلغني العيب ورضيت به ، فصدّقه البائع ، أو‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٥٩ ، بحر المذهب ٨ : ٢٠٩ ، حلية العلماء ٥ : ١٣٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٢٣ ، البيان ٦ : ٣٧٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٣ ، المغني ٥ : ٢٦١ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٤.

(٢) الأُم ٧ : ١٠٥ ، بحر المذهب ٨ : ٢٠٩ ، حلية العلماء ٥ : ١٣٣ ، المغني ٥ : ٢٦١ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٤.

(٣) الأُم ٧ : ١٠٥ ، بحر المذهب ٨ : ٢٠٩ ، حلية العلماء ٥ : ١٣٣.

قامت به بيّنة ، بطل الردّ ، وعلمنا أنّه لم يقع موقعه ، وكان للموكّل استرجاعه ، وعلى البائع ردّه عليه ؛ لأنّ رضاه به عزل للوكيل عن الردّ ؛ لأنّه لو علم لم يكن له الردّ ، إلّا أن نقول : إنّ الوكيل لا ينعزل حتى يعلم العزل.

وإن رضي الوكيل بالعيب أو أمسكه إمساكاً ينقطع به الردّ فحضر الموكّل فأراد الردّ ، فله ذلك إن صدّقه البائع على أنّ الشراء له ، أو قامت به بيّنة.

وإن كذّبه ولم تكن له بيّنة فحلف البائع أنّه لا يعلم أنّ الشراء له ، فليس له الردّ ؛ لأنّ الظاهر أنّ مَن اشترى شيئاً فهو له ، ويلزمه ، وعليه غرامة الثمن ، وبهذا قال الشافعي(١) .

وقال أبو حنيفة : للوكيل شراء المعيب ؛ عملاً بالإطلاق(٢) .

مسألة ٧١٠ : لو اشترى الوكيل المعيبَ مع علمه بالعيب ، فإن كان بإذن الموكّل ، فلا ردّ هنا لا للوكيل ولا للموكّل إجماعا ، كما لو باشر الموكّل العقد مع علمه بالعيب.

وإن لم يأذن له ، فهل للوكيل الردّ إن كان الموكّل قد جعل إليه ذلك ، أو قلنا : إنّه يملكه؟ يحتمل عدمه ؛ لإقدامه على شراء المعيب عالماً بعيبه ، فلا يكون له الردّ ، وبه قال الشافعي(٣) .

ويحتمل أن يكون له الردّ ؛ لأنّه نائب عن الموكّل ، وللموكّل الردّ ؛ لجهله ، فكذا للوكيل.

أمّا الموكّل فهل له الردّ؟ للشافعيّة وجهان :

____________________

(١) المغني ٥ : ٢٦٢ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٤.

(٢) راجع المصادر في الهامش (٢) من ص ٨٧.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢.

أحدهما : المنع ؛ لأ نّه نزّل الوكيل منزلة نفسه في العقد ولواحقه ، فيكون اطّلاعه على العيب كاطّلاع الموكّل ، كما أنّ رؤيته كرؤيته في إخراج العقد عن أن يكون على قولَي شراء الغائب.

وأصحّهما عندهم : أنّ له الردَّ - وهو المعتمد - لأنّ اطّلاعه ورضاه بعد العقد لا يُسقط حقَّ الردّ للموكّل ، فكذا اطّلاعه في الابتداء(١) .

وعلى هذا فينتقل الملك إلى الوكيل ، أو ينفسخ العقد من أصله؟ للشافعيّة وجهان(٢) .

والقائل بالانتقال إلى الوكيل كأنّه يقول بانعقاد العقد موقوفاً إلى أن يتبيّن الحال ، وإلّا فيستحيل ارتداد الملك من الموكّل إلى الوكيل.

وهذه الاختلافات متفرّعة على وقوع العقد للموكّل مع علم الوكيل بالعيب ، ومذهب الشافعيّة [ خلافه ](٣) (٤) .

والوجه : أن نقول : إنّه يقع عن الموكّل إن نسبه إليه أو نواه وصدّقه على ذلك ، لكن لا وقوعاً لازماً ، بل بمنزلة عقد الفضولي ؛ لأنّ الإطلاق إذا كان يقتضي شراء السليم فإذا اشترى المعيب يكون قد اشترى ما لم يوكّل فيه ، فيكون فضوليّاً ، ولا يقع العقد عن الوكيل ؛ لأنّ المالك لو رضي بالمعيب وأجاز عقد وكيله ، كان الملك له ، فدلّ على أنّه يقع عن الموكّل ، لكن للموكّل الفسخ حيث لم يأذن له فيه.

مسألة ٧١١ : إذا كانت العين شخصيّةً بأن وكّله في شراء عبدٍ بعينه أو سلعةٍ بعينها ، فاشتراها ثمّ ظهر أنّها معيبة ، فإن كان الوكيل جاهلاً بالعيب ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٢ - ٢٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢.

(٢ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢.

(٣) ما بين المعقوفين أضفناه من المصدر.

لم يكن له الردُّ با لاستقلال ؛ لأنّه لم يكن له الردُّ مع الإطلاق فمع التعيين أولى ، ولأنّ المالك قطع نظره بالتعيين ، وربما رضيه على جميع صفاته ، وربما كان قد اطّلع على عيبه.

وللشافعيّة وجهان :

هذا أحدهما ؛ لأنّه ربما يتعلّق غرضه بعينه فينتظر مشاورته.

والثاني - وهو الأصحّ عندهم - : إنّ له الردَّ ؛ لأنّ الظاهر أنّ الموكّل طلب السليم لا المعيب(١) .

فروع :

أ - لا استبعاد عندي في أنّه إذا أطلق بأن قال له : اشتر عبداً هنديّاً ، فاشترى معيباً جاهلاً بعيبه : أنّه يملك الرد ؛ لأنّه اشترى ما لم يؤذن له فيه.

لكن الأقرب : المنع ؛ لأنّا قد بيّنّا أنّ الشراء وقع عن الموكّل ، فلا ينتقل خيار الردّ إلى الوكيل.

ب - لم تذكر الشافعيّة فيما إذا وكّله في ابتياع عينٍ شخصيّة وظهر عيبها أنّه متى يقع عن الموكّل؟ ومتى لا يقع؟

والقياس عندهم يقتضي أنّه كما سبق في الحالة الأُولى.

نعم ، لو كان المبيع معيباً يساوي ما اشتراه به وهو عالم به ، فإيقاعه عن الموكّل هنا أولى ؛ لجواز تعلّق الغرض بعينه(٢) .

ج - لو وكّله في الشراء مطلقاً وعيّن له عيناً شخصيّة فوجدها الوكيل معيبةً قبل أن يعقد الشراء ، فهل للوكيل شراؤها؟ يحتمل ذلك والعدمُ.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢.

قال بعض العامّة : فیه وجهان مبنيّان على ما إذا علم عيبه بعد شرائه ، إن قلنا : يملك ردّه ، فليس له شراؤه ؛ لأنّ العيب إذا جاز به الردّ بعد العقد فلأن يمنع الشراء أولى. وإن قلنا : لا يملك الردّ هناك ، فله الشراء هنا ؛ لأنّ تعيين الموكّل قطع نظره واجتهاده في جواز الردّ [ فكذلك ](١) في الشراء(٢) .

والوجه عندي : أنّه يجوز له شراؤه ، فإن كان الموكّل قد علم بسبق العيب ، فلا ردّ. وإن لم يكن قد علم ، كان له الردّ ، ولا يضرّه علم الوكيل ؛ لأنّ الحقّ للموكّل لا للوكيل ، سواء قلنا : إنّه يملك الردّ لو علم بعد البيع ، أو لا.

ونمنع الملازمة بين جواز الردّ بعد العقد ومنع الشراء ؛ فإنّه يجوز أن يملك الردّ والشراء معاً.

مسألة ٧١٢ : جميع ما ذكرنا في الحالتين - أعني في كلّيّة العين أو شخصيّتها - مفروض فيما إذا اشترى الوكيل بمالٍ في الذمّة ، أمّا إذا اشترى بعين مال الموكّل ، فحيث قلنا هناك : لا يقع عن الموكّل ، فهنا لا يصحّ أصلاً ، وحيث قلنا : يقع ، فكذلك هنا.

وهل للوكيل الردّ؟ أمّا عندنا : فلا ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة. والثاني : نعم(٣) .

ويمكن أن يكون الوجهان عندهم مبنيّين على المعنيين السابقين ، فإن علّلنا انفراد الوكيل بالردّ بأنّه أقامه مقام نفسه في العقد ولواحقه ، فنعم. وإن علّلنا بأنّه لو أخّر ربما لزمه العقد وصار المبيع كَلّاً عليه ، فلا ؛ لأنّ المشترى‌

____________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه من المصدر.

(٢) المغني ٥ : ٢٦٢ - ٢٦٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٣٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢.

بملك [ الغير ] (١) لا يقع له بحال(٢) .

مسألة ٧١٣ : إذا ثبت الردّ للوكيل في صورة الشراء في الذمّة لو اطّلع الموكّل على العيب قبل اطّلاع الوكيل أو بعده ورضيه ، سقط عن الوكيل ، بخلاف عامل القراض ؛ فإنّه يبقى له الردّ وإن رضي المالك لحظّه في الربح ، ولا يسقط خيار الموكّل بتأخير الوكيل وتقصيره ، فإذا أخّر أو صرّح بالتزام العقد ، فله الردّ ؛ لأنّ أصل الحقّ باقٍ بحاله ، على إشكالٍ من حيث إنّه نائب ، فكأنّه بالتزام العقد أو التأخير عزل نفسه عن العقد.

والأظهر عند الشافعيّة : المنع(٣) .

وإذا قلنا بأنّه ليس له العود إلى الردّ أو أثبتنا له العود ولم يعد ، فإذا اطّلع الموكّل عليه وأراد الردّ ، فله ذلك إن سمّاه الوكيل في الشراء ، أو نواه وصدّقه البائع عليه. وإن كذّبه ، ردّه على الوكيل ، ولزمه البيع ؛ لأنّه اشترى في الذمّة ما لم يأذن فيه الموكّل ، فينصرف إليه ، وهو أحد قولَي الشافعيّة.

والثاني : أنّ المبيع يكون للموكّل ، والردّ قد فات ؛ لتفريط الوكيل ، فيضمن للموكّل(٤) .

والذي يضمنه قدر نقصان قيمته من الثمن ، فلو كانت القيمة تسعين والثمن مائةً ، رجع بعشرة ، ولو تساويا فلا رجوع ، وهو قول بعض الشافعيّة(٥) .

وقال الأكثر منهم : يرجع بأرش العيب من الثمن ؛ لفوات الردّ بغير تقصيره ، فكان له الأرش ، كما لو تعذّر الردّ بعيبٍ حادث ، إلّا أنّ هناك‌

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « العين ». والصحيح ما أثبتناه من المصدر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٣.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٢ - ٥٤٣.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٣.

يؤخذ الأرش من البائع ؛ لتلبيسه ، وهنا من الوكيل ؛ لتقصيره(١) .

ولو التمس البائع من الوكيل تأخير الردّ حتى يحضر الموكّل ، فقد قلنا : إنّه لا تجب عليه الإجابة ؛ لأنّ الردّ حقٌّ ثبت له ، فلا يكلّف تأخيره.

فإن أخّر كما التمسه البائع ، فحضر الموكّل ولم يرض به ، قال بعض الشافعيّة : المبيع للوكيل ، ولا ردّ ؛ لتأخيره مع الإمكان(٢) .

وقال بعضهم : له الردّ ؛ لأنّه لم يرض بالعيب(٣) .

ولو ادّعى البائع رضا الموكّل بالعيب فأنكر الوكيلُ العلمَ ، ففي إحلافه خلاف سبق(٤) .

فإن قلنا بالحلف فعرضت اليمين على الوكيل ، فإن حلف ردّه ، ثمّ إن حضر الموكّل وصدّق البائع ، فله استرداد المبيع من البائع ؛ لموافقته إيّاه على الرضا قبل الردّ ، وبه قال بعض الشافعيّة(٥) .

وقال بعضهم : لا يستردّ ، وينفذ فسخ الوكيل(٦) .

وإن نكل ، حلف البائع ، وسقط ردّ الوكيل ، فإذا حضر الموكّل فإن صدّق البائع ، فذاك. وإن كذّبه ، قال بعض الشافعيّة : لزم العقد الوكيل ، ولا ردّ ؛ لإبطال الحقّ بالنكول(٧) .

مسألة ٧١٤ : هذا كلّه في طرف الشراء ، أمّا الوكيل بالبيع إذا باع فوجد المشتري عيباً ، ردّه عليه إن لم يعلمه وكيلا ، ثمّ هو يردّ على الموكّل. وإن علمه وكيلاً ، ردّه على الموكّل خاصّةً.

وقال بعض الشافعيّة : إن شاء ردّه على الوكيل ، وإن شاء ردّه على‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٣.

(٤) في ص ٩٠ ، ضمن المسألة ٧٠٩.

(٥ و ٦) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٣.

(٧) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٤.

الموكّل ، فإذا ردّه على الوكيل ردّه على الموكّل(١) .

وهو ممنوع ؛ لبراءة ذمّة الوكيل من العهدة.

وهل للوكيل حطّ بعض الثمن للعيب؟ للشافعيّة قولان(٢) .

ويحتمل أنّه ليس له ذلك ؛ لأنّه مأمور بالبيع ، وأن يكون له ؛ لأنّ الأمر بالبيع إنّما يتناول ثمن مثل السلعة ، وثمن مثل سلعته ما قبضه ثمناً بعد إسقاط الأرش.

ولو زعم الموكّل حدوث العيب في يد المشتري ، وصدّق الوكيل المشتري ، ردّ المشتري على الوكيل ، ولم يردّ الوكيل على الموكّل عند الشافعيّة(٣) .

والوجه : إنّه مع عدم البيّنة يحلّف المشتري البائعَ على عدم السبق ، ويستقرّ البيع للمشتري مجّاناً.

هذا إن علم المشتري بالوكالة. وإن لم يعلم ، ردّ على الوكيل.

تذنيب : هل لعامل القراض أن يشتري مَنْ ينعتق على المالك؟ سيأتي.

فإن قلنا : له ذلك فلو اشترى أباه فظهر معيباً ، فللوكيل ردّه إن جعلنا للوكيل الردَّ أو كان وكيلاً فيه ؛ لأنّه لا يعتق على الموكّل قبل الرضا بالعيب.

البحث الرابع : في تخصيصات الموكّل

مسألة ٧١٥ : يجب على الوكيل تتبّع تخصيصات الموكّل ، ولا يجوز له العدول عنها ولا التجاوز بها ، إلّا في صورة السُّوق على ما يأتي(٤) ، بل‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٤.

(٤) في ص ٩٨.

يجب النظر إلى تقييد ات الموكّل في الوكالة.

ويشترط على الوكيل رعاية المفهوم منها بحسب العرف ، فإذا عيّن الموكّل بالبيع شخصاً فقال : بِعْ على زيدٍ ، لم يجز له بيعه من غيره ؛ لاختلاف الأغراض في أعيان المشترين ، فقد يرغب إلى شخصٍ دون غيره إمّا لسهولة معاملته ، وإمّا لخلوّ ماله عن الشبهات ، فقد يكون أقرب إلى الحِلّ وأبعد عن الشبهة ، وإمّا لإرادة تخصيصه بذلك المبيع إمّا لإفادته إيّاه شيئاً ، أو لإمكان استرداده منه ، فإن باع الوكيل من غير مَنْ عيّن له الموكّل ، كان موقوفاً ، فإن أجازه الموكّل صحّ البيع ، وإلّا فلا.

تذنيب : لو قال : بِعْه من زيدٍ بمائة ، لم يجز بيعه على غيره بأزيد إلّا أن يجيز.

مسألة ٧١٦ : لو عيّن له زماناً ، لم يجز له التخطّي ولا العدول عنه‌ ، فإذا قال : بِعْه اليوم ، أو يوم كذا ، لم يجز له التقديم ولا التأخير ؛ لأنّه ربما يحتاج إلى البيع في ذلك الوقت ، دون ما قبله وما بعده ، فإن قدّم أو أخّر ، وقف على الإجازة.

ولو عيّن له مكاناً من سُوقٍ ونحوه ، فإن كان له في ذلك المكان غرضٌ صحيح بأن كان الراغبون فيه أكثر والنقد فيه أجود والمتعاملون فيه أسمح ، لم يجز له البيع في غيره.

وإن لم يكن له غرض ، فالأقرب : جواز بيعه في غيره ؛ لأنّ التعيين في مثل ذلك يقع اتّفاقاً من غير باعثٍ إليه ، وإنّما الغرض والمقصود تحصيل الثمن ، فإذا حصل في غيره ، جاز ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : لا يجوز التعدّي ؛ لجواز أن يكون له فيه غرض صحيح‌

لا يطّلع عليه (١) .

وهو غير محلّ النزاع ؛ لأنّا نفرض الكلام فيما لو انتفى الغرض بالكلّيّة ، أمّا لو جوّزنا حصول غرضٍ صحيح ، فإنّه لا يجوز له التعدّي.

ولو نهاه صريحاً عن البيع في غير السُّوق الذي عيّنه ، لم يجز له التعدّي إلى المنهيّ عنه إجماعاً.

ولو قال : بِعْه في بلد كذا ، احتُمل أن يكون كقوله : بِعْه في السُّوق الفلاني ، حتى لو باعه في بلدٍ آخَر ، جاء فيه التفصيل : إن كان له غرض صحيح في التخصيص ، لم يجز التعدّي ، وإلّا جاز ، لكن يضمن هنا الوكيل بالنقل إلى غير المعيّن ، وكذا الثمن يكون مضموناً في يده ، بل لو أطلق التوكيل في بلدٍ ، يبيعه في ذلك البلد ، فلو نقله صار ضامناً.

مسألة ٧١٧ : الموكّل إذا أذن للوكيل في البيع ، فإمّا أن يُطلق ، أو يُقيّد.

فإن أطلق ، فقد بيّنّا أنّه يُحمل على البيع بثمن المثل بنقد البلد حالّاً.

وإن قيّد فقال : بِعْه بمائة درهمٍ ، لم يجز له البيع بأقلّ ، فإن باع بالأقلّ ، كان موقوفاً ؛ لأنّه غير مأذون فيه ، ويكون الوكيل هنا فضوليّاً ، إن أجاز المالك البيعَ صحّ ، وإلّا فلا ، وكان للموكّل فسخ البيع.

وقول الشيخرحمه‌الله : « إذا تعدّى الوكيل شيئاً ممّا رسمه الموكّل ، كان ضامناً لما تعدّى فيه »(٢) لا ينافي ما قلناه.

ولو باعه بأكثر من مائة درهمٍ ، فإن كانت الكثرة من غير الجنس‌ - مثل : أن يبيعه بمائة درهمٍ وثوبٍ - جاز عند علمائنا ، سواء كانت الزيادة قليلةً أو كثيرةً ، وسواء كانت الزيادة

____________________

(١) الوسيط ٣ : ٢٩٣ - ٢٩٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢١٨ ، البيان ٦ : ٣٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٣٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٤٦.

(٢) النهاية : ٣١٩.

مال الموكّل ، أو اغرمه إن كان تالفاً ، لكنّه قد تعذّر ذلك بسبب اليمين فيأخذ حقّه من الجارية التي هي ماله.

وإن كان الموكّل صادقاً ، ففيه الوجوه الثلاثة السابقة :

أحدها : إنّها تكون للوكيل ظاهراً وباطناً حتى يحلّ له الوطء وكلّ تصرّفٍ - وبه قال أبو حنيفة - بناءً على أنّ الملك يثبت للوكيل أوّلاً ثمّ ينتقل منه إلى الموكّل ، فإذا تعذّر نقله منه ، بقي على ملكه.

ومنهم مَنْ خصّ هذا الوجه بما إذا كان الشراء في الذمّة ولم يطّرده في الحالتين ، وإليه مال الجويني(١) .

وثانيها : إنّه إن ترك الوكيل مخاصمة الموكّل ، فالجارية له ظاهراً وباطناً ، وكأنّه كذّب نفسه ، وإلّا فلا.

وثالثها - وهو الأصحّ - : إنّه لا يملكها باطناً ، بل هي للموكّل ، وللوكيل الثمن عليه ، فهو كمن له على رجلٍ دَيْنٌ لا يؤدّيه فظفر بغير جنس حقّه من ماله ، فيجي‌ء خلافٌ للشافعيّة في أنّه هل له بيعه وأخذ الحقّ من ثمنه؟ والأصحّ عندهم : إنّ له ذلك(٢) ، كما اخترناه نحن.

ثمّ يباشر البيع أو يرفع الأمر إلى القاضي؟ فيه لهم وجهان ، أصحّهما هنا : إنّ له بيعها بنفسه ؛ لأنّ القاضي لا يجيبه إلى البيع ، ولأنّ المظفور بماله في سائر الصور يدّعي المال لنفسه فيسلّط غيره عليه ، وقد يستبعد ، وهنا الموكّل لا يدّعي المال لنفسه(٣) .

وإذا قلنا : إنّه ليس له أن يأخذ الحقّ من ثمنها فتوقف في يده حتى‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٢ - ٢٦٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٦.

يظهر مالكها ، أو يأ خذها القاضي فيحفظها؟ فيه للشافعيّة وجهان(١) .

مسألة ٧٨٠ : لو اشترى الوكيل جاريةً لموكّله ، فأنكر الموكّل الإذن في شرائها وقال : ما وكّلتُك في شراء هذه ، بل الجارية الأُخرى ، فالقول قول الموكّل على ما تقدّم ، فإذا حلف بقيت الجارية المشتراة في يد الوكيل ، والحكم على ما تقدّم في المسألة الأُولى ، فيرفق الحاكم ويتلطّف ، كما تقدّم.

مسألة ٧٨١ : لو باع الوكيل نسيئةً وادّعى إذن المالك فيه ، فإن صدّقه المالك صحّ البيع.

وإن كذّبه وقال : ما أذنتُ لك في بيعه نسيئةً ، بل في بيعه نقداً ، أو قلتُ لك : بِعْه ، ولم أذكر شيئاً [ فالقول قول المالك ](٢) لأنّ الإطلاق ينصرف إلى النقد.

ثمّ إن صدّقه الوكيل والمشتري جميعاً ، حكمنا بفساد البيع. فإن كانت السلعة قائمةً رجع بها ، وكان له أن يطالب أيّهما شاء ، وإلّا رجع بالقيمة على مَنْ شاء منهما.

وإن كذّباه ، فالقول قول المالك مع يمينه على القطع وعدم البيّنة.

فإن أنكر المشتري الوكالةَ وقال : إنّ البائع باع ملكه ، فالموكّل حينئذٍ يحتاج إلى إقامة البيّنة ، فإن لم تكن هناك بيّنة ، قُدّم قول المشتري مع يمينه على نفي العلم بالوكالة ؛ لأنّها يمين على نفي فعل الغير.

فإن حلف ، قُرّر المبيع في يده ، ويكون للمالك الرجوعُ على الوكيل إن كذّبه في عدم إذنه في النسيئة بعد حلف الموكّل له بالقيمة.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٣ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٦ - ٥٦٧.

(٢) ما بين المعقوفين أضفناه لأجل السياق.

وإن نكل المشتري عن اليمين على نفي علم الوكالة ، حلف الموكّل على ثبوتها ، فإذا حلف حُكم ببطلان البيع. وإن لم يحلف ونكل ، فهو كما لو حلف المشتري ، ونكول الموكّل عن يمين الردّ في خصومة المشتري لا يمنعه من الحلف على الوكيل ، فإذا حلف عليه فله أن يغرم الوكيل قيمة المبيع أو مثله إن كان مثليّاً.

والوكيل لا يطالب المشتري بشي‌ء حتى يحلّ الأجل مؤاخذةً له بموجب تصرّفه.

فإذا حلّ ، نُظر إن رجع عن قوله الأوّل وصدّقه(١) الموكّل ، فلا يأخذ من المشتري إلاّ أقلّ الأمرين من الثمن أو القيمة ؛ لأنّه إن كان الثمن أقلَّ ، فهو موجب عقده وتصرّفه ، فلا يُقبل رجوعه فيما يلزمه من زيادة على العين(٢) ، وإن كانت القيمة أقلَّ فهي التي غرمها ، فلا يرجع إلّا بما غرم ؛ لأنّه قد اعترف أخيراً بفساد العقد.

وإن لم يرجع وأصرّ على قوله الأوّل ، فيطالبه بالثمن بتمامه ، فإن كان مِثْلَ القيمة أو أقلَّ فذلك ، وإن كان أكثر فالزيادة في يده للموكّل بزعمه ، والموكّل ينكرها ، فيحفظها أو يلزمه دفعها إلى القاضي؟ فيه للشافعيّة خلاف(٣) .

اعترض بعض الفقهاء بأنّ الموكّل إذا أنكر التوكيل بالنسيئة ، كان ذلك عزلاً للوكيل على رأي ، فكيف يملك الوكيل بعده استيفاء الثمن!؟

وأُجيب : بأنّه إنّما يستوفي الثمن لأنّ الموكّل ظلمه بتغريمه في‌

____________________

(١) في النسخ الخطّيّة : « صدّق ».

(٢) في « ج » : « الغير. نسخة بدل ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٧.

زعمه ، وظفر بجنس حقّه من مال مَنْ ظلمه ، وإن كان من غير الجنس فيأخذه أيضاً(١) .

ولا يخرج على القولين في الظفر بغير جنس الحقّ في غير هذه الصورة ؛ لأنّ المالك يدّعيه لنفسه ، ويمنع الغير عنه ، والموكّل لا يدّعي الثمن هنا ، فأولى مصرفٍ يُفرض له التسليم إلى الوكيل الغارم.

مسألة ٧٨٢ : هذا كلّه إذا لم يعترف المشتري بالوكالة ، فإن اعترف بها فإن صدّق الموكّل ، فالبيع باطل ، وعليه ردّ المبيع إن كان باقياً. وإن تلف ، فالموكّل بالخيار إن شاء غرّم الوكيل ؛ لأنّه تعدّى ما أمره الموكّل ، وإن شاء غرّم المشتري ؛ لتفرّع يده على يدٍ مضمونة ، ولأنّه أتلف السلعة على الموكّل بشرائه من غير إذن مالكها ، وقرار الضمان على المشتري ؛ لحصول الهلاك في يده.

فإن رجع الموكّل عليه ، لم يرجع على الوكيل ؛ لحصول التلف في يده ، بل يرجع عليه بالثمن الذي سلّمه إليه ؛ لخروج المبيع مستحقّاً.

وإن صدّق الوكيل ، قُدّم قول الموكّل مع يمينه ، فإن حلف أخذ العين ، وإن نكل حلف المشتري وبقيت له.

وإن رجع على الوكيل ، لم يكن للوكيل أن يرجع في الحال ؛ لأنّه يُقرّ أنّه ظلمه بالرجوع عليه ، وإنّما يستحقّ عليه الثمن المؤجَّل.

فإذا حلّ الأجل ، كان للوكيل أن يرجع عليه بأقلّ الأمرين من القيمة والثمن ؛ لأنّ القيمة إن كانت أقلَّ ، فصاحب السلعة يقول : إنّه لا يستحقّ ذلك ولا يغرم إلّا القيمة. وإن كان الثمن المسمّى أقلَّ ، رجع به ؛ لأنّه‌

____________________

(١) المعترض والمجيب هو الإمام الجويني كما في العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٤.

معترف بأنّ صاحب الس لعة ظلمه بأخذ القيمة ، وأنّ الذي يستحقّه الثمن ، فلا يرجع بأكثر منه.

وإن كذّبه أحدهما دون الآخَر ، رجع على المصدِّق ، وحلف على المكذِّب ، ويرجع حسب ما ذكرناه في تكذيبهما.

البحث الثاني : في المأذون

مسألة ٧٨٣ : إذا وكّله في بيعٍ أو هبةٍ أو صلحٍ أو طلاقٍ أو عتقٍ أو إبراءٍ أو غير ذلك ، ثمّ اختلف الوكيل والموكّل ، فادّعى الوكيل أنّه تصرّف كما أذن له ، وأنكر الموكّل وقال : لم تتصرّف البتّة بَعْدُ ، فإن جرى هذا النزاع بعد عزل الوكيل ، لم يُقبل قوله إلّا ببيّنةٍ ؛ لأنّ الأصل العدم ، وبقاء الحال كما كان ، والوكيل غير مالكٍ للتصرّف حينئذٍ.

وإن جرى قبل العزل ، فالأقرب أنّه كذلك ، وأنّ القول قول الموكّل ؛ لأنّ الأصل العدم ، ولأنّ الوكيل يقرّ عليه بزوال الملك عن السلعة ، فوجب أن لا يُقبل ، بخلاف ما إذا ادّعى الردّ أو التلف ، فإنّه يبغي [ دفع ](١) الضمان عن نفسه ، لا [ إلزام ](٢) الموكّل شيئاً ، وهو أحد قولَي الشافعي.

والثاني : إنّ القول قول الوكيل ؛ لأنّه ائتمنه ، فعليه تصديقه ، ولأنّه مالك لإنشاء التصرّف ، ومَنْ مَلَك الإنشاء قُبِل إقراره ، كالوليّ الـمُجبَر إذا أقرّ بنكاح مولّيته(٣) .

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « رفع ». والصحيح ما أثبتناه.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « التزام ». والمثبت هو الصحيح.

(٣) الحاوي الكبير ٦ : ٥٢١ - ٥٢٢ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٦٤ ، بحر المذهب =

وبهذا القول قال أبو حنيفة إلّا في النكاح إذا اختلف فيه الوكيل والموكّل ، فإنّ القول قول الموكّل(١) .

واختلف أصحاب الشافعي فيما هو الأصحّ من القولين وما كيفيّتهما؟

أمّا [ الأوّل ](٢) : فكلام أكثر الشافعيّة ترجيح قول تصديق الموكّل حتى أنّ بعضهم لم يورد غيره.

وقال بعضهم : الأصحّ تصديق الوكيل من جهة القياس.

وأمّا [ الثاني ](٣) : فإنّ قول تصديق الموكّل منقول عن الشافعي في مواضع.

واختلف الناقلون في القول الآخَر :

فقال بعضهم : إنّه منصوص الشافعي.

وقال آخَرون : إنّه مخرَّج خرَّجه ابن سريج وغيره.

وفي المسألة وجهٌ ثالث للشافعيّة ، وهو : إنّ ما يستقلّ به الوكيل - كالطلاق والإعتاق والإبراء - يُقبل فيه قوله مع يمينه ، وما لا يستقلّ - كالبيع - لا بدّ فيه من البيّنة(٤) .

مسألة ٧٨٤ : لو صدّق الموكّل الوكيلَ في البيع ونحوه ، ولكن قال : كنتُ عزلتُك قبل التصرّف‌. وقال الوكيل : بل كان العزل بعد التصرّف ، فهو‌

____________________

= ٨ : ١٦٩ ، البيان ٦ : ٤١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٤ - ٢٦٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٨ ، المغني ٥ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٤٨.

(١) بحر المذهب ٨ : ١٦٩ ، البيان ٦ : ٤١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٥ ، المغني ٥ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٤٨.

(٢ و ٣) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « الثاني الأوّل ». والمثبت كما في « العزيز شرح الوجيز ».

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٨.

كما لو قال الزوج : راجعتكِ قبل انقضاء العدّة ، وقالت : انقضت عدّتي قبل أن تراجعني.

وحينئذٍ يحتمل تقديم قول الوكيل ؛ لأصالة صحّة تصرّفه ، وتقديم قول الموكّل ؛ لأصالة عدم سبق العقد.

والتحقيق أنّ كلّ واحدٍ منهما يدّعي التقديم ، والأصل عدمه ، فلا أولويّة من هذه الحيثيّة ، فتبقى أصالة بقاء الملك على صاحبه خاليةً عن المعارض.

ولو قال الموكّل : قد باع الوكيل ، وقال الوكيل : لم أبِعْ ، فإن صدّق المشتري الموكّل ، حُكم بانتقال الملك إليه ، وإلّا فالقول قوله ؛ لأصالة عدم البيع.

مسألة ٧٨٥ : إذا ادّعى الوكيل تلفَ المال الذي في يده للموكّل أو تلفَ الثمن الذي قبضه عن متاعه في يده‌ ، وأنكر المالك ، قُدّم قول الوكيل مع يمينه وعدم البيّنة ؛ لأنّه أمينه ، فكان كالمودع. ولأنّه قد تتعذّر إقامة البيّنة عليه ، فلا يكلَّف ذلك.

ولا فرق بين أن يدّعي التلف بسببٍ ظاهر ، كالحرق والنهب ، أو بسببٍ خفيّ ، كالسرقة والتلف.

وكذا كلّ مَنْ في يده شي‌ء لغيره على سبيل الأمانة ، كالأب والوصي والحاكم وأمينه والودعي والشريك والمضارب والمرتهن والمستأجر والأجير المشترك ؛ لأنّه لو لا ذلك لامتنع الناس من الدخول في الأمانات(١) مع الحاجة إليها.

____________________

(١) في « ج ، ر » : « الأمانة ».

وقال بعض العامّة : إذا ادّعى التلف بأمرٍ ظاهر - كالحرق والنهب - كان عليه إقامة البيّنة على وجود هذا الأمر في تلك الناحية ، ثمّ يكون القولُ قولَه في تلفها بذلك - وبه قال الشافعي أيضاً - لأنّ وجود الأمر الظاهر ممّا لا يخفى ، ولا تتعذّر إقامة البيّنة عليه(١) .

مسألة ٧٨٦ : إذا اختلفا في الردّ فادّعاه الوكيل وأنكره الموكّل ، فإن كان وكيلاً بغير جُعْلٍ ، احتُمل تقديم قول الوكيل ؛ لأنّه قبض المال لنفع مالكه ، فكان القولُ قولَه مع اليمين ، كالودعي.

ويحتمل العدم ؛ لأصالة عدم الردّ. والحكم في الأصل ممنوع.

وإن كان وكيلاً بجُعْلٍ ، فالوجه : أنّه لا يُقبل قوله ؛ لأنّه قبض المال لنفع نفسه ، فلم يُقبلْ قوله في الردّ ، كالمستعير ، وهو أحد قولَي العامّة.

والثاني : إنّ القولَ قولُ الوكيل ؛ لأنّه وكيل ، فكان القولُ قولَه ، كالوكيل بغير جُعْلٍ ؛ لاشتراكهما في الأمانة(٢) .

وسواء اختلفا في ردّ العين أو ردّ ثمنها.

وجملة الأُمناء على ضربين :

أحدهما : مَنْ قبض المال لنفع مالكه لا غير ، كالمودع والوكيل بغير جُعْلٍ ، فيُقبل قولهم في الردّ عند بعض الفقهاء من علمائنا وغيرهم(٣) ؛ لأنّه لو لم يُقبل قولهم لامتنع الناس من قبول الأمانات ، فيلحق الناسَ الضررُ.

والثاني : مَنْ ينتفع بقبض الأمانة ، كالوكيل بجُعْلٍ والمضارب والأجير‌

____________________

(١) المغني ٥ : ٢٢١ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٤٨ ، البيان ٦ : ٤١٩.

(٢) البيان ٦ : ٤١٩ ، المغني ٥ : ٢٢٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٤٩.

(٣) المبسوط - للطوسي - ٢ : ٣٧٢ ، و ٤ : ١٤١ ، المغني ٥ : ٢٢٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٤٩ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٥ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٨.

المشترك والمستأجر و المرتهن.

والوجه : إنّه لا يُقبل.

مسألة ٧٨٧ : لو أنكر الوكيلُ قبضَ المال ثمّ ثبت ذلك ببيّنةٍ أو اعترافٍ ، فادّعى الردَّ أو التلفَ ، لم يُقبل قوله‌ ؛ لثبوت خيانته بجحوده.

فإن أقام بيّنةً بما ادّعاه من الردّ أو التلف ، لم تُقبل بيّنته.

وللعامّة وجهان :

أحدهما : لا تُقبل - كما قلناه - لأنّه كذّبها بجحده ؛ فإنّ قوله : « ما قبضت » يتضمّن أنّه لم يردّ شيئاً.

والثاني : تُقبل ؛ لأنّه يدّعي الردّ والتلف قبل وجود خيانته(١) .

وإن كان صورة جحوده : أنّك لا تستحقّ علَيَّ شيئاً ، أو : ما لك عندي شي‌ء ، يُسمع قوله مع يمينه ؛ لأنّ جوابه لا يكذّب ذلك ، لأنّه إذا كان قد تلف أو ردّ ، فليس له عنده شي‌ء ، فلا تنافي بين القولين ، إلّا أن يدّعي أنّه ردّ أو تلف بعد قوله : « ما لك عندي شي‌ء » فلا يُسمع قوله ؛ لثبوت كذبه وخيانته.

هذا كلّه فيما إذا ادّعى الأمين الردَّ على مَن ائتمنه ، أمّا إذا ادّعى الردّ على غيره فلا.

ولو ادّعى القيّمُ الردَّ على اليتيم الذي كان يقوم بأمره ، فكذلك.

ولو ادّعى الوكيلُ الردَّ على رسول المالك لاسترداد ما عنده ، فلا خلاف في أنّ الرسول إذا أنكر القبضَ كان القولُ قولَه مع يمينه.

وأمّا الموكّل فإنّه لا يلزمه تصديق الوكيل ؛ لأنّه يدّعي الردّ على مَنْ‌

____________________

(١) المغني ٥ : ٢٢٣ - ٢٢٤ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٥٠.

لم يأتمنه فليُقم ال بيّنةَ ، وهو قول أكثر الشافعيّة(١) .

وفي وجهٍ : عليه تصديقه ؛ لأنّه معترف ، ويد رسوله يده ، فكأنّه يدّعي الردَّ عليه(٢) .

مسألة ٧٨٨ : إذا وكّل وكيلاً باستيفاء دَيْنٍ له على إنسان ، فقال له : قد استوفيتُه ، وأنكر الموكّل ، نُظر إن قال : استوفيتُه وهو قائم في يدي فخُذْه ، فعليه أخذه ، ولا معنى لهذا الاختلاف.

وإن قال : استوفيتُه وتلف في يدي ، فالقول قوله(٣) مع يمينه على نفي العلم باستيفاء الوكيل ؛ لأصالة بقاء الحقّ ، فلا يُقبل قول الوكيل والمديون إلّا ببيّنةٍ ؛ لأنّ قولهما على خلاف الأصل.

وهو الظاهر من مذهب الشافعي(٤) .

وجَعَله بعض الشافعيّة على الخلاف المذكور فيما إذا اختلفا في البيع ونحوه(٥) .

وعلى ما اخترناه إذا حلف الموكّل ، أخذ حقّه ممّن كان عليه ، ولا رجوع له على الوكيل ؛ لاعترافه بأنّه مظلوم.

مسألة ٧٨٩ : لو وكّله في البيع وقبض الثمن ، أو بالبيع مطلقاً وقلنا : إنّ الوكيل يملك بالوكالة في البيع قبضَ الثمن ، واتّفقا على البيع واختلفا في قبض الثمن ، فقال الوكيل : قبضتُه وتلف في يدي ، وأنكر الموكّل ، أو قال الوكيل : قبضتُه ودفعتُه إليك ، وأنكر الموكّل القبضَ ، فالأقوى : عدم قبول قول الوكيل في ذلك.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٨.

(٣) أي : قول الموكّل.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٨.

وللشافعيّة في ذلك طر يقان :

أحدهما : إنّه على الخلاف المذكور في البيع وسائر التصرّفات.

وأظهرهما عندهم : إنّ هذا الاختلاف إن كان قبل تسليم المبيع ، فالقول قول الموكّل ، كما في المسألة السابقة.

وإن كان بعد تسليمه ، فوجهان :

أحدهما : إنّ الجواب كذلك ؛ لأنّ الأصل بقاء حقّه.

وأصحّهما : إنّ القولَ قولُ الوكيل ؛ لأنّ الموكّل ينسبه إلى الخيانة بالتسليم قبل قبض الثمن ، ويلزمه الضمان ، والوكيل ينكره ، فأشبه ما إذا قال الموكّل : طالبتُك بردّ المال الذي دفعتُه إليك ، أو بثمن المبيع الذي قبضتَه فامتنعتَ مقصّراً إلى أن تلف ، وقال الوكيل : لم تطالبني بذلك ، أو لم أكن مقصّراً ، فإنّ القولَ قولُه.

وهذا التفصيل فيما إذا أذن في البيع مطلقاً أو حالّاً ، فإن أذن في التسليم قبل قبض الثمن ، أو أذن في البيع بثمنٍ مؤجَّل ، وفي القبض بعد الأجل ، فهنا لا يكون خائناً بالتسليم قبل القبض ، فالاختلاف كالاختلاف قبل التسليم(١) .

مسألة ٧٩٠ : إذا صدّقنا الوكيلَ فحلف ، فالأقوى : براءة ذمّة المشتري ؛ لأنّا قَبِلنا قول الوكيل في قبض الثمن فكيف نوجبه؟ وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : لا تبرأ ذمّة المشتري ؛ لأصالة عدم الأداء ، وإنّما قَبِلنا من الوكيل في حقّه ؛ لائتمانه إيّاه(٢) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٦ - ٢٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٩.

ولا بأس به.

فعلى الأوّل إذا حلف الوكيل وقلنا ببراءة ذمّة المشتري ثمّ وجد المشتري بالمبيع عيباً.

فإن ردّه على الموكّل وغرمه الثمن ، لم يكن له الرجوعُ على الوكيل ؛ لاعترافه بأنّ الوكيل لم يأخذ شيئاً.

وإن ردّه على الوكيل وغرمه ، لم يرجع على الموكّل ، والقول قوله مع يمينه في أنّه لم يأخذ منه شيئاً ، ولا يلزم من تصديقنا الوكيلَ في الدفع عن نفسه بيمينه أن نثبت بها حقّاً على غيره.

ولو خرج المبيع مستحقّاً ، يرجع المشتري بالثمن على الوكيل ؛ لأنّه دفعه إليه ، ولا رجوع له على الموكّل ؛ لما مرّ.

ولو اتّفقا على قبض الوكيل الثمنَ ، وقال الوكيل : دفعتُه إليك ، وقال الموكّل : بل هو باقٍ عندك ، فهو كما لو اختلفا في ردّ المال المسلَّم إليه.

والظاهر أنّ القول قول الوكيل.

ولو قال الموكّل : قبضتَ الثمن فادفعه إلَيَّ ، وقال الوكيل : لم أقبضْه بَعْدُ ، فالقول قول الوكيل ، وليس للموكّل طلب الثمن من المشتري ؛ لاعترافه بأنّ وكيله قد قبض.

نعم ، لو سلّم الوكيل المبيعَ حيث لا يجوز التسليم قبل قبض الثمن ، فهو متعدٍّ بفعله ، فللموكّل أن يغرمه قيمة المبيع.

البحث الثالث : في الوكالة بالقضاء

مسألة ٧٩١ : إذا دفع إليه مالاً ووكّله في قضاء دَيْنه ، ثمّ قال الوكيل : دفعتُه إلى ربِّ الدَّيْن ، فأنكر ربُّ الدَّيْن ، فالقول قوله مع يمينه ؛ لأنّه‌

لم يأتمن الوكيل حتى يلزمه تصديقه ، والأصل عدم الدفع ، فإذا حلف طالَب الموكّل بحقّه ، وليس له مطالبة الوكيل.

ولا يُقبل قول الوكي ل على الموكّل ، بل لا بدّ من البيّنة ؛ لأنّه أمره بالدفع إلى مَنْ لم يأتمنه ، فكان من حقّه الإشهادُ عليه ، فإذا لم يفعل ، كان مفرّطاً غارماً ، وهو أصحّ قولَي الشافعي.

والثاني : إنّه يُقبل - وبه قال أبو حنيفة - لأنّ الموكّل قد ائتمنه ، فأشبه ما إذا ادّعى الردَّ عليه(١) .

فعلى الأوّل إن ترك الإشهاد على الدفع ، فإن دفع بحضرة الموكّل ، فلا رجوع للموكّل عليه - وهو أصحّ وجهي الشافعيّة(٢) - وإن دفع في غيبته ، فله الرجوع.

ولا فرق بين أن يصدّقه الموكّل على الدفع ، أو لا يصدّقه.

وعن بعض الشافعيّة وجهٌ : إنّه لا يرجع عند التصديق(٣) .

وعلى الثاني يحلف الوكيل ، وتنقطع مطالبة المالك عنه ، ولا يغنيه تصديق المدفوع إليه عن اليمين.

وعلى قولنا لو اختلفا ، فقال الوكيل : دفعتُه بحضرتك ، فأنكر الموكّل ، فالقول قول الموكّل مع يمينه.

وإن كان قد أشهد عليه ولكن مات الشهود أو عرض لهم جنون أو فسق أو غيبة ، فلا رجوع.

وإن كان قد أشهد شاهداً واحداً أو مستورين فبانا فاسقين ، فالأقرب : عدم الرجوع.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٦٩.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧٠.

وللشافعيّة قولان (١) .

ولكن ذلك على ما تقدّم في رجوع الضامن على الأصيل.

ولو أمره بإيداع ماله ، ففي لزوم الإشهاد إشكال يأتي إن شاء الله تعالى.

مسألة ٧٩٢ : لو ادّعى قيّم اليتيم أو الوصي دَفْعَ المال إليه عند البلوغ ، لم يُقبل قوله‌ إلّا بالبيّنة ؛ لأصالة عدم الدفع ، وهو لم يأتمنه حتى يكلّف تصديقه.

ولقوله تعالى :( فَإِذا دَفَعْتُمْ إِلَيْهِمْ أَمْوالَهُمْ فَأَشْهِدُوا عَلَيْهِمْ ) (٢) أمر بالإشهاد ، ولو كان قوله مقبولاً ، لما أمر به ؛ لقوله تعالى :( فَلْيُؤَدِّ الَّذِي اؤْتُمِنَ أَمانَتَهُ ) (٣) ولم يأمره بالإشهاد.

ولأنّ الصبي لم يأتمنه عليه ، فلم يُقبل قوله عليه ، كما إذا ادّعى المودَع أو الوكيل التسليمَ إلى غير المستودع والموكّل ، لم يُقبل قولهما عليه ، كما يُقبل على المودِع والموكّل.

وهو أظهر مذهب الشافعي(٤) .

وله آخَر : إنّه يُقبل قوله مع اليمين ؛ لأنّه أمين. ولأنّه يُقبل قوله في النفقة عليه ، والإشهاد للإرشاد إلى التورّع عن اليمين(٥) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧٠.

(٢) النساء : ٦.

(٣) البقرة : ٢٨٣.

(٤) بحر المذهب ٨ : ١٦٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٢٦ - ٢٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧٠.

(٥) بحر المذهب ٨ : ١٦٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٢٧ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٨.

والأوّل أقوى.

والفر ق : إنّ النفقة تتعذّر عليه إقامة البيّنة عليها ، بخلاف الدفع.

إذا عرفت هذا ، فكلّ مَن ادّعى الردَّ على مَنْ لم يأتمنه ، لم يُقبل قوله عليه ، مثل أن يدّعي الأب والجدّ ردَّ المال إلى الصبي ، أو يدّعي المودع الردَّ على ورثة المستودع ، أو يدّعي الملتقط الردَّ على مالك اللقطة أو ورثته ، أو مَنْ أطارت الريح ثوباً إلى داره فادّعى ردَّه ، لم يُقبل قوله.

وكذا الشريك والمضارب إذا ادّعيا الردَّ على ورثة شريكه.

مسألة ٧٩٣ : كلّ مَنْ عليه حقٌّ أو في يده مالٌ لغيره يجب عليه ردّه إلى مالكه عند الطلب.

فلو قال مَنْ في يده المال أو عليه : لا أدفع المال إليه إلّا بالإشهاد ، فالأقرب : إنّ له ذلك ، سواء كان ممّا يُقبل قوله فيه ، كالوديعة وشبهها ، أو لم يكن ، كالدَّيْن والغصب وشبههما ، وسواء كان على مَنْ في يده المالُ بيّنةٌ بالمال أو لا بيّنة عليه ، احترازاً من لزوم اليمين ، وللإنسان غرض في التحرّز من الإقدام على اليمين وإن كان صادقاً ؛ لقوله تعالى :( وَلا تَجْعَلُوا اللهَ عُرْضَةً لِأَيْمانِكُمْ ) (١) وعادة الأُمناء التحرّز من الأيمان.

وللشافعيّة تفصيلٌ هنا واختلاف.

قال أكثرهم : ننظر في ذلك ، فإن كان الذي عنده المال أميناً لصاحب الحقّ إذا ادّعى الردَّ قُبل قوله ، كالوكيل والودعيّ ، كان عليه تسليم ما في يده من غير إشهادٍ ، فإن أخّر الدفع لأجل الإشهاد ، ضمن ؛ لأنّه لا ضرر عليه في التسليم ، لأنّ قوله مقبول في الردّ ، فلا حاجة به إلى البيّنة.

____________________

(١) البقرة : ٢٢٤.

وإن كان لا يُقبل قو له في الردّ ، كالمرتهن والشريك والمضارب والوكيل بجُعْلٍ - في أحد الوجهين - والمستعير ، نُظر فإن كان الحقّ لا بيّنة لصاحبه به ، وجب عليه الدفع من غير إشهادٍ ؛ لأنّه إن ادّعاه عليه بعد ردّه ، أمكنه الجواب بأنّك لا تستحقّ علَيَّ شيئاً ، ويكون القولُ قولَه مع يمينه.

وإن كان لصاحبه به بيّنةٌ ، لم يجب عليه الردّ إلّا بعد الإشهاد ؛ لأنّه لا يأمن أن يطالبه به بعد الردّ وتقوم به عليه البيّنة ، ولا يُقبل قوله في الردّ ، فيلزمه غرمه(١) .

وللشافعيّة وجهٌ آخَر ، وهو : إنّه إن كان التوقّف إلى الإشهاد يورث تأخيراً أو تعويقاً في التسليم ، لم يكن له الامتناع ، وإلّا فله ذلك(٢) .

ولا فرق بين المديون والغاصب في هذا الباب.

ولو قال الموكّل للوكيل : إنّني طلبته منك فمنعتَني فأنت ضامن ؛ لأنّه كان يمكنك الردّ ، فأنكر الوكيل ولا بيّنة ، قُدّم قوله مع اليمين.

فإذا حلف ، كان على أمانته.

وهل يجب الردّ حينئذٍ؟ الأقرب ذلك.

وإن نكل ، حلف الموكّل بالله بأنّه لقد طالَبه فمنَعَه من غير عذرٍ ، وصار الوكيل ضامناً ، فإن كان المال قد تلف في يده ، وجب عليه ضمانه.

مسألة ٧٩٤ : إذا كان لرجلٍ على زيدٍ دَيْنٌ ، أو كان له في يده عين ، فجاء شخص إلى زيدٍ وقال : إنّ الرجل وكّلني في استيفاء دَيْنه منك ، أو في أخذ العين التي في يدك له ، فإن قامت للوكيل بيّنةٌ بذلك ثبتت وكالته ، واستحقّ المطالبة.

____________________

(١) بحر المذهب ٨ : ١٧٠ ، البيان ٦ : ٤٢٠.

(٢) بحر المذهب ٨ : ١٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٩ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧٠.

وإن لم تكن بيّنةٌ ، فإن صدّقه الغريم في دعوى الوكالة ، فإن كانت الدعوى عيناً ، لم يؤمر بالتسليم إليه ؛ لجواز كذبهما معاً ، ولصاحب العين تكذيبهما معاً ، لكن لو دفع لم يمنع منه أيضاً ؛ لأنّه إذا علم أنّه وكيله ، جاز له الدفع إليه.

وإن كان(١) دَيْناً ، احتُمل وجوب الدفع إليه ؛ لاعترافه بأنّه مستحقٌّ للمطالبة.

والفرق(٢) بين الدَّيْن والعين ظاهر ، فإنّ المدفوع في الدَّيْن ليس عين مال الموكّل ، وأمّا العين فإنّها عين مال الغير ، ولم يثبت عند الحاكم أنّه وكيل ، فلم يكن له أمره بالدفع.

قال(٣) بعض الشافعيّة : إن كان هناك بيّنة تثبت الوكالة ، وإن لم تكن فإنّه لا يجب على مَنْ عليه الدَّيْن تسليمه إليه ، سواء صدّقه أو كذّبه ، فإذا كذّبه لم يكن له إحلافه.

ثمّ قال : والذي يجي‌ء على أصلنا أنّه لا تُسمع دعواه عليه ؛ لأنّ عندنا أنّ الوكيل في الخصومة لا يصحّ أن يدّعي قبل ثبوت وكالته(٤) .

وقال أبو حنيفة : إذا صدّقه ، وجب عليه تسليم الدَّيْن.

وله في تسليم العين روايتان ، أشهرهما : إنّه لا يجب عليه تسليمها.

وإن كذّبه ، كان له إحلافه.

وعنده لا تُسمع بيّنة الوكيل إلّا بعد الدعوى.

____________________

(١) تذكير الفعل باعتبار الحقّ.

(٢) في النسخ الخطّيّة : « وفرق ».

(٣) في « ث ، ر ، خ » : « وقال ».

(٤) بحر المذهب ٨ : ٢٠٤.

واحتجّ بأنّه أقرّ بحقّ الاستيفاء ، فكان له مطالبته ، كما لو كان الحقّ عيناً ، وكما لو أقرّ بأنّ هذا وصيٌّ لصغيرٍ(١) .

مسألة ٧٩٥ : إذا دفع المديون الدَّيْنَ أو المستودع الوديعةَ إلى مدّعي الوكالة بعد أن صدّقه عليها ، فإذا حضر المستحقّ وأنكر الوكالة ، فالقول قوله مع يمينه.

فإن كان الحقّ عيناً أخذها إن كانت باقيةً. وإن تلفت فله إلزام مَنْ شاء منهما ، ولا رجوع للغارم منهما على الآخَر ؛ لأنّه مظلوم بزعمه ، والمظلوم لا يؤاخذ إلّا ظالمه.

هذا إذا تلف من غير تفريطٍ منهما ، فأمّا إذا تلف بتفريطٍ من القابض ، فيُنظر إن غرّم المستحقّ القابضَ فلا رجوع ، وإن غرّم الدافعَ فله الرجوع ؛ لأنّ القابض وكيل عنده ، والوكيل يضمن بالتفريط ، والمستحقّ ظلمه بأخذ القيمة منه ، وما لَه في ذمّة القابض فيستوفيه بحقّه.

مسألة ٧٩٦ : إذا كان الحقّ دَيْناً وكذّب الموكّلُ الوكيلَ في الوكالة بعد أن قبض الوكيل ، كان للموكّل مطالبةُ الدافع بحقّه.

وإذا غرمه فإن كان المدفوع باقياً ، فله استرداده وإن صار ذلك للمستحقّ في زعمه ؛ لأنّه ظلمه بتغريمه ، وذلك مالٌ له ظَفَر به ، فكان له أخذه قصاصاً.

وإن كان تالفاً فإن فرّط فيه ، غرمه ، وإلّا فلا.

وهل للمستحقّ مطالبة القابض؟ يُنظر إن تلف المدفوع عنده ،

____________________

(١) بدائع الصنائع ٦ : ٢٦ ، الحاوي الكبير ٦ : ٥٥٢ ، بحر المذهب ٨ : ٢٠٥ ، حلية العلماء ٥ : ١٢٢ و ١٥١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٣٠ ، البيان ٦ : ٤٠١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧١ ، المغني ٥ : ٢٣٤ ، الشرح الكبير ٥ : ٢٦١.

لم يكن له المطالبة ؛ لأنّ المال للدافع بزعمه ، وضمانه له.

وإن كان باقياً ، احتُمل ذلك أيضاً ؛ لأنّ الآخذ فضوليٌّ بزعمه ، والمأخوذ ليس حقّاً له ، وإنّما هو مال المديون ، فلا تعلّق للمستحقّ به ، وهو قول أكثر الشافعيّة(١) .

وقال بعضهم : إنّ له المطالبة بتسليمه إليه ؛ لأنّه إنّما دفعه إليه ليدفعه إلى المستحقّ ، وكأنّه انتصب وكيلاً في الدفع من جهته(٢) (٣) .

ولا بأس به.

وإن قلنا به فإذا أخذه المستحقّ ، برئ الدافع عن الدَّيْن.

وهل يلزم مَنْ عنده الحقّ دفعه إليه بعد التصديق ، أم له الامتناع إلى قيام البيّنة على الوكالة؟ الأقرب : الأوّل.

ونصّ الشافعي : إنّه لا يلزمه الدفع إلّا بعد البيّنة(٤) .

ونصّ فيما إذا أقرّ بدَيْنٍ أو عينٍ من تركة إنسانٍ وبأنّه مات ووارثه فلان : إنّه يلزمه الدفع إليه ، ولا يكلّف البيّنة(٥) .

ولأصحابه في ذلك طريقان :

أحدهما : إنّ المسألتين على قولين :

في قولٍ : يلزمه الدفع إلى الوكيل والوارث ؛ لأنّه اعترف باستحقاقه الأخذَ ، فلا يجوز له منع الحقّ عن المستحقّ.

وفي قولٍ : لا يلزمه الدفع إلى واحدٍ منهما إلّا بالبيّنة.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧١.

(٢) في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « حقه » بدل « جهته ». والمثبت من « العزيز شرح الوجيز ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٦٩ - ٢٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧١.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧١.

أمّا في الصورة الأُ ولى : فلاحتمال إنكار الموكّل الوكالة. وأمّا في الثانية : فلاحتمال استناد إقراره بالموت إلى ظنٍّ خطأً.

وأصحّهما عندهم : تقرير الحقّ للوارث ، وعدم اليأس عن إنكار الموكّل للوكالة وبقاء الحقّ له(١) .

مسألة ٧٩٧ : لو ادّعى الوكالة فكذّبه المديون أو مَنْ عنده الوديعة أو المال ، لم يكلّف المديون والودعيّ الدفع إليه‌ ؛ لتجرّد دعواه عن البيّنة ، وعدم اعتضادها بالتصديق.

فإن دفع ثمّ حضر الموكّل وأنكر الوكالة ، فالقول قوله مع اليمين.

فإذا حلف على نفي الوكالة وغرم الدافع ، كان له أن يرجع على القابض ، دَيْناً كان أو عيناً ؛ لأنّه لم يصرّح بتصديقه ، وإنّما دفع بناءً على الظاهر من قوله ، فإذا تبيّن خلافه غرم ما غرم.

ولو أنكر الوكالة أو الحقّ وكان الوكيل مأذوناً(٢) في إقامة البيّنة ، أو قلنا : إنّ الوكيل بالقبض مطلقاً يملك إقامة البيّنة ، فله أن يقيم البيّنة ويأخذ.

فإن لم تكن بيّنة ، فهل له التحليف؟ يبنى الأمر فيه على أنّه إذا صدّقه هل يلزمه الدفع إليه؟ إن قلنا : نعم ، فله تحليفه ، فلعلّه يصدق إذا عُرضت اليمين عليه.

وإن قلنا : لا ، فيبنى على أنّ النكول وردّ اليمين كإقامة البيّنة من المدّعي أو الإقرار من المدّعى عليه؟ إن قلنا بالأوّل فله تحليفه طمعاً في أن ينكل ، فيحلف الوكيل. وإن قلنا بالثاني فلا.

مسألة ٧٩٨ : لو جاء رجل إلى المديون وقال : قد أحالني عليك‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٢٧٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٥٧١.

(٢) في الطبعة الحجريّة زيادة : « له ».