شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٥

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

وقال بعض الشافعيّة : لا يلزمه شي‌ء(١) .

وهو خطأ.

ولو قال : علَيَّ ألف أو على زيد أو على عمرو ، لم يلزمه شي‌ء.

وكذا لو قال على سبيل الإقرار : أنتِ طالق أوّلاً. وإن ذكره في معرض الإنشاء طُلّقت ، كما لو قال : أنتِ طالق طلاقاً لا يقع عليك.

ولو كان في يده عبد وجارية ، فقال : أحد هذين لزيدٍ(٢) ، صحّ الإقرار ، وطُولب بالتعيين ، فإن قال : له العبد ، نظرتَ في(٣) الـمُقرّ له ، فإن صدّقه سلّم العبد إليه. وإن قال : لي الجارية دون العبد ، كان القولُ قولَ الـمُقرّ مع يمينه في الجارية ، وأمّا العبد فقد ردّ إقراره ، وفيه وجهان :

أحدهما : يقرّ في يده.

والثاني : ينزعه الحاكم ، فيكون في يده.

مسألة ٩٤٢ : لو قال : غصبتُ هذا العبد من أحد هذين ، صحّ هذا الإقرار - وبه قال الشافعي(٤) - لأنّ الإقرار بالمجهول يصحّ ، كذا يصحّ الإقرار لمجهولٍ.

ثمّ يُطالب بالبيان ، فإن قال : لا أعرف عينه ، فإن صدّقاه على ذلك انتُزع العبد من يده ، وكانا خصمين فيه. وإن كذّباه وادّعى كلّ واحدٍ منهما أنّه يعلم أنّه غصبه منه ، كان القولُ قولَه مع يمينه ؛ لأنّه أعلم بما يعلمه ، فإذا حلف انتُزع منه ، وكانا خصمين فيه. وإن نكل حلف المدّعي ، وكان بمنزلة‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٣.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « لفلان » بدل « لزيد ».

(٣) الظاهر : « إلى » بدل « في ».

(٤) الأُم ٣ : ٢٤٣ ، الحاوي الكبير ٧ : ٤٠ ، بحر المذهب ٨ : ٢٥٩ ، البيان ١٣ : ٤٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٢.

الإقرار له.

إذا ثبت هذا ، فإذا كانا خصمين فيه فليس لأحدهما عليه يد. فإن أقام أحدهما البيّنةَ ، حُكم له به. وإن أقام كلّ واحدٍ منهما بيّنةً ، تعارضت البيّنتان. وإن لم يكن لكلّ واحدٍ منهما بيّنةٌ ، حلف كلّ واحدٍ منهما وقسّم ، أو وقف حتى يصطلحا. وإن حلف أحدهما ونكل الآخَر ، حُكم به للحالف.

هذا إذا لم يبيّن ، فأمّا إذا بيّن فقال : هو لهذا ، فإنّه يكون له ، ولا يغرم للآخَر قولاً واحداً ؛ لأنّه لم يقرّ به للآخَر ، بخلاف قوله : هذا لزيدٍ لا بل لعمرو.

فإن قال الآخَر : احلفوه أنّه ليس لي ، فإن قلنا : إنّه لو عاد وأقرّ(١) للآخَر لم يغرم له ، لم نحلفه ؛ لأنّه إذا نكل لم يلزمه شي‌ء. وإن قلنا : يغرم ، عرضنا عليه اليمين ، فإن حلف سقطت الدعوى ، وإن نكل حلف المدّعي وغرم.

مسألة ٩٤٣ : لو كان معه عشرة أعْبُد ، فقال : هؤلاء العبيد لفلان إلّا واحداً ، صحّ الاستثناء ؛ لأنّ الإقرار بالمجهول صحيح ، وكذا الاستثناء ؛ لأنّ مقتضاه تجهيل الـمُقرّ به ، وهو غير قادحٍ في الإقرار.

ثمّ يُطالَب بالبيان ، فإن عيّن الاستثناء في واحدٍ ، صحّ تعيينه ، وكان القولُ قولَه ، فإن عيّن الواحد الذي استثناه كان الباقي للمُقرّ له.

ولو عيّن ما للمُقرّ له جاز ، وكان الواحد الفاضل له.

فإن خالفه الـمُقرّ له وقال : ليس هذا الذي استثنيتَه ، كان القولُ قولَ الـمُقرّ مع يمينه ؛ لأنّ ذلك البيان لإقراره ، وهو أعلم بما أقرّ به واستثناه.

فإن هلك منها تسعة وبقي واحد ، فالوجه : إنّه يُقبل لو عيّن الاستثناء‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « فأقرّ ».

في الباقي - وهو أصح ّ وجهي الشافعيّة(١) - لأنّ التفسير يعتبر وقت الإقرار ، وتفسيره لا يرفع جميع ( ما أقرّ به )(٢) وإنّما تعذّر تسليم المُقرّ به إليهم لا لمعنى يرجع إلى التفسير ، وجرى ذلك مجرى ما لو قال : هؤلاء العبيد لفلان إلاّ غانماً ، ثمّ مات الكلّ إلّا غانماً ، كان غانم للمُقرّ ، ولم يُبطل ذلك إقراره ، كذا هنا.

والثاني لهم : لا يُقبل منه أن يدّعي أنّه له ؛ لأنّ تفسيره بذلك يؤدّي إلى أن لا يجعل للمُقرّ له شيئاً(٣) .

مسألة ٩٤٤ : إذا أقرّ بمالٍ لزيدٍ ، لزمه ، وكان مؤاخذاً بإقراره‌ - وهو المشهور من مذهب الشافعي(٤) - عملاً بمقتضى الإقرار.

وقال بعض الشافعيّة : إنّه لا يلزمه حتّى يُسأل الـمُقرّ عن سبب اللزوم ؛ لأنّ الأصل براءة الذمّة ، والإقرار ليس موجباً في نفسه ، وأسباب الوجوب مختلف فيها بين العلماء ، فربما توهّم ما ليس بموجبٍ موجباً ، وهذا كما أنّ الجرح المطلق لا يُقبل ، وكما لو أقرّ بأنّ فلاناً وارثه ، لا يُقبل حتى يبيّن جهة الوراثة(٥) .

ولو قال : علَيَّ ألف درهم وإلّا لفلان علَيَّ ألف دينار ، لزمه(٦) [ و ](٧) ‌

____________________

(١) التنبيه : ٢٧٦ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٠ ، بحر المذهب ٨ : ٢٥٦ ، الوجيز ١ : ٢٠١ ، الوسيط ٣ : ٣٥٥ ، حلية العلماء ٨ : ٣٥٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤٣ ، البيان ١٣ : ٤٣٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٦.

(٢) بدل ما بين القوسين في الطبعة الحجريّة : « الـمُقرّ به ».

(٣) نفس المصادر في الهامش (١) ما عدا التهذيب.

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٣.

(٦) في روضة الطالبين ٤ : ٤٣ هكذا : « لزمه ألف درهم ».

(٧) ما بين المعقوفين أضفناه للسياق.

هذا (١) للتأكيد.

ولو قال : وهبتُ منك كذا وخرجتُ منه إليك ، لم يكن مُقرّاً بالقبض ؛ لجواز أن يريد بالخروج منه الهبة.

وقال القفّال : إنّه يكون مُقرّاً بالقبض ؛ لأنّه نسب إلى نفسه ما يشعر بالإقباض بعد العقد المفروغ عنه(٢) .

ولو قال : وهبتُه ، ثمّ قال : لم أقبضه ، سُمع منه ذلك ، وكان دعوى ترك الإقباض مسموعةً ؛ لأنّ الهبة لا تستلزم الإقباض ، لكن لا تلزم إلّا به.

وكذا الرهن والوقف وكلّ ما يشترط فيه القبض.

ولو قال : وهبتُه وملّكته ، ثمّ ادّعى نفي الإقباض ، لم تُسمع منه ؛ لأنّ الهبة إنّما تُملك بالقبض ، إلّا أن يعتقد مذهب مالك ، فتُسمع منه هذه الدعوى ؛ لأنّه يعتقد الملكيّة بالهبة المجرّدة عن الإقباض(٣) .

مسألة ٩٤٥ : لو أقرّ الأب بعين ماله لولده ، لم يكن له الرجوعُ في إقراره‌ ، فإن رجع لم يُقبل منه ؛ لأنّ الأصل بقاء الملك للمُقرّ له ، وبه قال بعض الشافعيّة(٤) .

وقال بعضهم : له الرجوع ؛ لأنّه يمكن أن يكون مستند إقراره ما يمنع الرجوع ، ويمكن أن يكون مستنده ما لا يمنع ، كالهبة ، فيثبت له الرجوع ؛

____________________

(١) أي الكلام الأخير.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٣.

(٣) الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٧٣ / ١١٩٨ ، بداية المجتهد ٢ : ٣٢٩ ، التفريع ٢ : ٣١٢ ، التلقين : ٥٥٠ ، المعونة ٣ : ١٦٠٧ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٤٩ ، بحر المذهب ٨ : ٢٩٥ ، البيان ٨ : ٩٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣١٩ ، المغني ٦ : ٢٧٤ ، الشرح الكبير ٦ : ٢٧٦.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٣.

تنزيلاً للإقرار على أضعف المِلْكين وأدنى السببين ، كما يُنزّل على أقلّ المقدارين(١) .

وقال آخَرون : إن أقرّ بانتقال الملك منه إلى الابن ، فإنّه يثبت له الرجوع. وإن أقرّ بالملك المطلق ، لم يكن له الرجوع(٢) .

ولو أقرّ في وثيقةٍ بأنّه لا دعوى له على فلان ولا طلبة بوجهٍ من الوجوه ولا سببٍ من الأسباب ، ثمّ قال : إنّما أردت في عمامته أو في قميصه ، لا في داره وبستانه ، قال بعض الشافعيّة : إنّه يُقبل بمقتضى القياس ؛ لأنّ غايته تخصيص عمومٍ(٣) . وهو محتمل.

ويشكل بما إذا قال : كلّ هذه الدراهم لزيدٍ ، ثمّ قال : لم أُرِدْ هذا الدرهم منها.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٣.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٣ - ٤٤.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٢٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٤.

الفصل الرابع : في تعقيب الإقرار بما يرفعه‌

وفيه بحثان :

الأوّل : في الاستثناء.

مسألة ٩٤٦ : الاستثناء جائز في الإقرار وغيره‌ - والأصل فيه قوله تعالى :( فَسَجَدَ الْمَلائِكَةُ كُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ * إِلّا إِبْلِيسَ ) (١) وقوله تعالى :( فَلَبِثَ فِيهِمْ أَلْفَ سَنَةٍ إِلّا خَمْسِينَ عاماً ) (٢) وهو كثير في القرآن والسنّة ولسان العرب - بشرط اتّصاله بالمستثنى منه وعدم استغراقه له ، فإن سكت بعد الإقرار طويلاً أو شرع في كلامٍ أجنبيّ عمّا هو بصدده ثمّ استثنى ، لم يصح.

والرواية عن ابن عباس(٣) متأوّلة ، وكذا قولهعليه‌السلام : « إن شاء الله »(٤) .

ولو كان الاستثناء مستغرقاً بطل ، فلو قال : له علَيَّ عشرة إلّا عشرة ، كان الاستثناء لغواً ، وتثبت العشرة ؛ لبطلان الاستثناء في لغة العرب ، وعدم انتظامه بين أرباب اللسان.

____________________

(١) الحجر : ٣٠ و ٣١ ، « ص » : ٧٣ و ٧٤.

(٢) العنكبوت : ١٤.

(٣) وهي تجويزه تأخير الاستثناء ، راجع : المعتمد ١ : ٢٤٢ ، وإحكام الفصول : ١٨٣ ، والمستصفى ٢ : ١٦٥ ، والمنخول : ١٥٧ ، والمحصول في علم الأُصول ١ : ٤٠٧ ، والإحكام في أُصول الأحكام ٢ : ٤٩٥ ، والتحصيل من المحصول ١ : ٣٧٣ - ٣٧٤.

(٤) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٣١ / ٣٢٨٦ ، سنن البيهقي ١٠ : ٤٧ و ٤٨.

والأصل فيه أنّه رجو ع وإبطال لما أقرّ به أوّلاً بالكلّيّة ، فكان باطلاً.

وقواعد الاستثناء خمس :

الأوّل : حكم الاستثناء والمستثنى منه متناقضان ، فالاستثناء من النفي إثبات ، وبالعكس.

الثاني : الاستثناء المتكرّر مع حرف العطف يعود إلى المستثنى منه.

ولو خلا عن حرف العطف ، فإن زاد الثاني على الأوّل أو ساواه عادا معاً إلى المستثنى منه ، كما في العطف ، وإن نقص عنه كان الاستثناء الثاني عائداً إلى الاستثناء الأوّل ، والاستثناء الأوّل إلى المستثنى منه ، وتناقضا.

الثالث : إذا ورد الاستثناء عقيب جُملٍ متعدّدة معطوف بعضها على البعض ، فالأقوى : عود الاستثناء إلى الجملة الأخيرة إلّا مع القرينة.

الرابع : الاستثناء من الجنس جائز إجماعاً ، ومن غيره جائز على الأقوى.

الخامس : الاستثناء المستوعب والزائد باطل إجماعاً ، وأمّا الأقلّ فإنّه جائز ، سواء زاد المستثنى على الباقي أو ساواه أو نقص عنه.

وقال ابن درستويه وأحمد بن حنبل : لا يجوز أن يستثنى إلّا الأقلّ من الباقي ؛ لأنّه لم يوجد في كلام العرب إلّا ذلك ، واللغة توقيف ، ولأنّ الاستثناء في الأصل استدراك لما غفل المتكلّم عنه ، ولا يتأتّى ذلك إلّا في القليل ، أمّا المساوي والأزيد فتبعد الغفلة عنه والنسيان له(١) .

____________________

(١) المغني ٥ : ٣٠٢ - ٣٠٣ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٠٣ ، الحاوي الكبير ٧ : ٢١ ، بحر المذهب ٨ : ٢٣٧ ، حلية العلماء ٨ : ٣٥٢ ، البيان ١٣ : ٤٢٦ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٣ ، الاستغناء في أحكام الاستثناء : ٥٣٦ ، إحكام الفصول : ١٨٧ ، الإحكام في أُصول الأحكام ٢ : ٥٠٢.

وهو يبطل بقوله تعالى :( إِنَّ عِبادِي لَيْسَ لَكَ عَلَيْهِمْ سُلْطانٌ إِلّا مَنِ اتَّبَعَكَ مِنَ الْغاوِينَ ) (١) وهو يقتضي كون الغاوين أقلَّ على ما ذهبوا إليه.

وقال في موضعٍ آخَر :( لَأُغْوِيَنَّهُمْ أَجْمَعِينَ * إِلّا عِبادَكَ مِنْهُمُ الْمُخْلَصِينَ ) (٢) وذلك يقتضي كون المخلصين أقلَّ ، وهو تناقض.

وقال الشاعر :

وهذا استثناء للتسعين من المائة ، أو هو في معنى الاستثناء.

مسألة ٩٤٧ : لا خلاف في أنّ الاستثناء من الإثبات نفي ؛ لأنّ الاستثناء مشتقّ من الثني ، وهو الصرف ، والصرف إنّما يكون من الإثبات إلى النفي ، وبالعكس ، ولأنّ الاستثناء في الحقيقة إخراج بعض ما تناوله اللفظ عن الحكم الثابت للمستثنى منه على وجهٍ لولاه لدخل فيه ، ولا ريب أنَّ الحكم بالإثبات مخالف للأصل ، وهو العدم في جميع الأشياء ، فإذا أخرج بعض الجملة من الحكم الإثباتي ، بقي على أصالة العدم ، فكان نفياً.

وأمّا الاستثناء من النفي فهو إثبات عند المحقّقين ؛ لأنّه إخراج من النفي ، ولا خروج عن النقيضين ، فيكون مثبتاً ، ولأنّه لو لا ذلك لم يكن قولنا : « لا إله إلّا الله » توحيداً ، ولما كان كافياً في الإسلام ، ولا خلاف في الاكتفاء به ؛ فإنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله كان إذا جاءه الأعرابي وتكلّم بهذه اللفظة وبالشهادة بالرسالة لهعليه‌السلام حكم بتمام إسلامه ، ولو لم يكن الاستثناء من‌

____________________

(١) الحجر : ٤٢.

(٢) الحجر : ٣٩ و ٤٠.

(٣) لم نهتد لقائله ، وورد البيت بتفاوت يسير في الاستغناء في أحكام الاستثناء : ٥٣٨ ، والعُدّة في أُصول الفقه ٢ : ٦٧١ ، والحاوي الكبير ٧ : ٢١ ، والمغني ٥ : ٣٠٢ ، والشرح الكبير ٥ : ٣٠٣ ، والمبسوط - للطوسي - ٣ : ٨.

النفي إثباتاً لم يكن ذلك إثباتاً لله تعالى.

وقال أبو حنيفة : الاستثناء من النفي ليس بإثباتٍ ؛ لثبوت الواسطة بين الحكم بالثبوت والحكم بالنفي ، وهو نفي الحكم(١) .

وليس بصحيح ؛ لما تقدّم.

مسألة ٩٤٨ : إذا قال : له علَيَّ عشرة إلّا تسعة ، فقد بيّنّا أنّ الاستثناء يناقض المستثنى منه ، والمناقض للثبوت عدم.

ولو قال : له علَيَّ عشرة إلّا واحداً ، لزمه تسعة ، وهو قول أكثر العامّة(٢) .

وقال مالك منهم : لا يصحّ استثناء الآحاد من العشرات ولا المئين من الأُلوف ، وإنّما يصحّ استثناء الآحاد والعشرات من المئين والأُلوف(٣) .

ونُقل عنه أيضاً أنّه لا يصحّ الاستثناء في الإقرار أصلاً(٤) .

وكلاهما باطل ؛ لأنّه مخالف لمصطلح الفصحاء ولما ورد به الكتاب العزيز والسنّة المتواترة واستعمال أهل اللغة.

مسألة ٩٤٩ : لو قال : له علَيَّ عشرة إلّا تسعة إلّا ثمانية ، فهو إقرار بتسعة ، والمعنى : إلّا تسعة لا تلزم إلّا ثمانية تلزم ، فتلزم الثمانية والواحد الباقي من العشرة ، فإذا استثنى تسعةً من العشرة فقد نفى التسعة من العشرة المثبتة ، فيبقى المثبت واحداً ، فإذا استثنى من التسعة المسقَطة ثمانيةً ، بقي الساقط واحداً لا غير ، وعلى هذا.

والطريق فيه وفي نظائره أن يُجمع كلّ ما هو إثبات وكلّ ما هو نفي ،

____________________

(١) المحصول في علم الأُصول ١ : ٤١١ ، الاستغناء في أحكام الاستثناء : ٥٤٩ ، الإحكام في أُصول الأحكام ٢ : ٥١٢ ، التحصيل من المحصول ١ : ٣٧٧.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٠ ، البيان ١٣ : ٤٢٦ ، الشرح الكبير ٥ : ٣٠٥.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٣.

فيسقط المنفيّ من المثبت ، فيكون الباقي هو الواجب ، فالعشرة في الصورة المذكورة مثبتة وكذا الثمانية تجمعهما وتُسقط التسعةَ المنفيّة من المجموع ، تبقى تسعة.

ولو قال : عشرة إلّا تسعة إلّا ثمانية إلّا سبعة ، وهكذا إلى الواحد ، فعليه خمسة ؛ لأنّ الأعداد المثبتة ثلاثون ، والمنفيّة خمسة وعشرون.

وطريق تمييز المثبتة من المنفيّة أن يُنظر إلى العدد المذكور أوّلاً ، فإن كان زوجاً فالأوتار منفيّة والأزواج مثبتة ، وإن كان وتراً فبالعكس ، وذلك بشرط أن تكون الأعداد المذكورة على التوالي الطبيعي ، أو يتلو كلّ شفعٍ منها وتراً ، وبالعكس.

مسألة ٩٥٠ : لو قال : ليس لفلان علَيَّ شي‌ء إلّا خمسة ، لزمه خمسة.

ولو قال : ليس علَيَّ عشرة إلّا خمسة ، لم يلزمه شي‌ء عند الأكثر ؛ لأنّ « عشرة إلّا خمسة » عبارة عن خمسة ، فكأنّه قال : ليس له علَيَّ خمسة(١) .

وللشافعيّة وجهٌ آخَر : إنّه يلزمه خمسة ؛ بناءً على أنّ الاستثناء من النفي إثبات(٢) .

والتحقيق أن نقول : إنّ هذا القول صالح للأمرين ؛ لأنّه إن قصد بالنفي سلبَ المركّب - وهو : عشرة إلّا خمسة - لم يلزمه شي‌ء ، وإن قصد سلبَ العشرة لا غير ثمّ قصد بالأنقص ذلك السلب في الخمسة ، لزمه خمسة ، فحينئذٍ يرجع إليه في البيان ، ويُقبل تفسيره مع اليمين.

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

مسألة ٩٥١ : لو كرّر الاستثناء من غير عطفٍ وكان الثاني مستغرقاً ، صحّ الأوّل ، وبطل الثاني ، فلو(١) قال : له علَيَّ عشرة إلّا خمسة إلّا عشرة ، بطل ، ولزمه خمسة ؛ عملاً بالاستثناء الأوّل لا غير.

ولو قال : له علَيَّ عشرة إلّا خمسة إلّا خمسة ، بطل الاستثناء الثاني أيضاً ؛ إذ لا يمكن عوده إلى المستثنى منه الأوّل ، وإلّا لم يبق شي‌ء ؛ لخروج خمسةٍ بالاستثناء الأوّل وخمسةٍ بالثاني ، ولا إلى الاستثناء السابق عليه ؛ لأنّه مستوعب له ، فوجب الحكم ببطلان الاستثناء الثاني ، فيبقى(٢) اللازم في ذمّته خمسة.

ولو كان الاستثناء الأوّل مستغرقاً ، كما لو قال : له علَيَّ عشرة إلّا عشرة إلّا أربعة ، فالأقرب : إنّه يلزمه أربعة ، ويصحّ الاستثناءان معاً ؛ لأنّ الكلام إنّما يتمّ بآخره ، وآخره يُخرج الأوّلَ عن كونه مستغرقاً ، ويصير كأنّه استثنى من أوّل الكلام ستّةً ؛ لأنّ « عشرة إلّا أربعة » في تقدير « ستّة » فيصير قوله : « له علَيَّ عشرة إلّا عشرة إلّا أربعة » في تقدير « له علَيَّ عشرة إلّا ستّة » وهو أحد وجوه الشافعيّة(٣) .

والثاني : إنّه يلزمه عشرة ، ويبطل الاستثناء الأوّل ؛ لاستغراقه ، والثاني ؛ لبطلان المستثنى منه(٤) .

____________________

(١) في « ث ، خ » والطبعة الحجريّة : « فإذا » بدل « فلو ».

(٢) في « ج ، ر » : « فيكون » بدل « فيبقى ».

(٣) الحاوي الكبير ٧ : ٢٢ ، بحر المذهب ٨ : ٢٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤١ - ٢٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

(٤) الحاوي الكبير ٧ : ٢٢ ، بحر المذهب ٨ : ٢٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

وهو غلط ؛ إذ لا يمك ن العدول إلى الهذريّة في الكلام مع إمكان الحمل على الصواب.

والثالث لهم : إنّه يلزمه ستّة ؛ لأنّ الاستثناء الأوّل باطل ؛ لاستغراقه ، فيكون وجوده كعدمه ، ورجع الاستثناء إلى أوّل الكلام(١) .

ولو قال : له علَيَّ عشرة إلّا عشرة إلّا خمسة ، فعلى الوجه الثاني يلزمه عشرة ، وعلى الآخَرين خمسة.

ولو قال : له علَيَّ عشرة إلّا ثلاثة إلّا ثلاثة ، لزمه أربعة ؛ لأنّ الأصل التأسيس لا التأكيد ، ولا يمكن عود الثاني إلى الأوّل ؛ لأنّه مستوعب ، ولا إبطال أحدهما ؛ إذ الأصل الإفادة ، فيرجعان إلى المستثنى منه.

مسألة ٩٥٢ : إذا كرّر الاستثناء مع العطف ، رجعا جميعاً إلى المستثنى منه ، فإن استوعبا معاً بطل الثاني.

فلو قال : له علَيَّ عشرة إلّا خمسة وإلّا أربعة ، لزمه واحد.

وكذا لو قال : له علَيَّ عشرة إلّا خمسة وأربعة ، لزمه واحد ، وكانا جميعاً مستثنيين من العشرة.

ولا فرق بين أن يكون الاستثناء الثاني أكثرَ من الأوّل أو أقلَّ أو مساوياً.

فإذا قال : له علَيَّ عشرة إلّا أربعة وإلّا أربعة ، لزمه اثنان.

ولو قال : له علَيَّ عشرة إلّا أربعة وإلّا خمسة ، لزمه واحد.

ولو قال : له علَيَّ عشرة إلّا سبعة وإلّا ثلاثة ، لزمه العشرة ؛ لأنّ الواو‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٢٢ ، بحر المذهب ٨ : ٢٤١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤١ - ٢٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

تجمعهما وتوجب الاست غراق ، هذا عند بعض الشافعيّة(١) .

وعند بعضهم ما اخترناه أوّلاً من بطلان الثاني خاصّةً ؛ لأنّ الأوّل صحّ استثناؤه ، والثاني مثل العدد الباقي ، فهو المستغرق(٢) .

والأصحّ عندهم : الثاني ؛ لأنّه إذا قال : له عندي عشرة إلّا سبعة ، فقد بقي مُقرّاً بثلاثة ، فإذا قال : وإلّا ثلاثة ، أو قال : له علَيَّ عشرة إلّا سبعة وثلاثة ، كانت الثلاثة هي المستغرقة ، فوقعت باطلةً(٣) .

وفرّق بعضهم بين قوله : عشرة إلّا سبعة وثلاثة ، وبين قوله : عشرة إلّا سبعة وإلّا ثلاثة ، فقَطَع في الصورة الثانية بالبطلان ؛ لأنّهما استثناءان مستقلّان(٤) .

مسألة ٩٥٣ : إذا كان في الاستثناء أو المستثنى منه عددان عطف أحدهما على الآخَر ، ففي الجمع بينهما وجهان - كما في الصورة السابقة - أصحّهما : عدم الجمع - وهو الأصحّ عند الشافعيّة ، ونصّ عليه الشافعي(٥) - لأنّ الواو العاطفة وإن اقتضت الجمع لكنّها لا تُخرج الكلام عن كونه ذا جملتين من جهة اللفظ ، والاستثناء يدور على اللفظ ، مثلاً : لو قال : له علَيَّ درهمان ودرهم إلّا درهماً ، إن لم نجمع يلزمه ثلاثة ؛ لأنّه استثنى درهماً من درهمٍ ، وإن جمعنا لزمه درهمان ، وكان الاستثناء من ثلاثة.

ولو قال : له علَيَّ ثلاثة إلّا درهمين ودرهماً ، إن لم نجمع لزمه درهم ، وصحّ استثناء الدرهمين ، وإن جمعنا لزمه ثلاثة ، وكان الاستثناء مستغرقاً.

ولو قال : له ثلاثة إلّا درهماً ودرهمين ، فإن لم نجمع لزمه درهمان ،

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

(٣ و ٤) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

(٥) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤٢ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٤.

وإن جمعنا فثلاثة.

و لو قال : له درهم فدرهم ودرهم إلّا درهماً ودرهماً ودرهماً ، لزمه ثلاثة على الوجهين ؛ لأنّا إن جمعنا ، جمعنا في الطرفين : الاستثناء والمستثنى منه ، وإن لم نجمع كان مستثنياً درهماً من درهمٍ.

مسألة ٩٥٤ : لو قال : له علَيَّ عشرة إلّا خمسة أو ستّة ، قال بعض الشافعيّة : يلزمه أربعة ؛ لأنّ الدرهم الزائد مشكوك فيه ، فصار كما لو قال : علَيَّ خمسة أو ستّة ، لم يلزمه إلّا خمسة(١) .

والوجه : إنّه يلزمه خمسة ؛ لأنّه حَكَم بإثبات العشرة في ذمّته ، واستثنى خمسةً ، واستثناء الدرهم الزائد مشكوك فيه ، فيبقى الأصل على الثبوت.

ولو قال : له علَيَّ درهم غير دانق ، فإن نصب « غيراً » كان استثناءً للدانق من الدرهم ، ولزمه خمسة دوانيق ، وإن لم ينصبه كان عليه درهم تامّ ؛ لأنّ معناه : علَيَّ درهم لا دانق.

وحَكَم أكثر الشافعيّة بأنّه استثناء ، سواء نصب أو رفع ؛ لأنّ السابقَ إلى الفهم الاستثناء ، فيُحمل عليه وإن أخطأ في الإعراب(٢) .

مسألة ٩٥٥ : الاستثناء حقيقة في الجنس ، مجاز في غيره‌ ؛ لتبادر الأوّل إلى الفهم ، دون الثاني ، ولأنّ الاستثناء إخراج ، وإنّما يتحقّق في الجنس ، وفي غيره يحتاج إلى تقديرٍ ، ومع هذا إذا استثنى من غير الجنس ، سُمع منه وقُبِل ، وكان عليه ما بعد الاستثناء.

فإذا قال : له علَيَّ ألف درهم إلّا ثوباً ، أو : إلّا عبداً ، صحّ عند علمائنا‌

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٥.

- وبه قال الشافعي و مالك(١) - لوروده في القرآن العزيز :

قال الله تعالى :( فَسَجَدَ الْمَلائِكَةُ كُلُّهُمْ أَجْمَعُونَ * إِلّا إِبْلِيسَ ) (٢) استثناه من الملائكة ، ولم يكن منهم ؛ لقوله تعالى :( إِلّا إِبْلِيسَ كانَ مِنَ الْجِنِّ ) (٣) .

وقال تعالى :( لا يَسْمَعُونَ فِيها لَغْواً إِلّا سَلاماً ) (٤) و( لا تَأْكُلُوا أَمْوالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْباطِلِ إِلّا أَنْ تَكُونَ تِجارَةً ) (٥) وأمثال ذلك كثيرة.

وقال النابغة :

وقال الشاعر :

واليعافير : ذكور الظباء ، والعيس : الجِمال. والأواريّ : المعالف.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ١٩ ، المهذّب - للشيرازي - ٢ : ٣٥٠ ، بحر المذهب ٨ : ٢٣٨ ، الوجيز ١ : ٢٠١ ، الوسيط ٣ : ٣٥٤ ، حلية العلماء ٨ : ٣٥٢ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤٢ ، البيان ١٣ : ٤٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٥ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦١٦ / ١٠٤٨ ، التلقين : ٤٤٨ - ٤٤٩ ، الذخيرة ٩ : ٢٩٧ - ٢٩٨ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٠٩ / ١٢٠٣ ، المعونة ٢ : ١٢٥٢ ، تحفة الفقهاء ٣ : ١٩٩ ، بدائع الصنائع ٧ : ٢١٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٨٤ ، المبسوط - للسرخسي - ١٨ : ٨٧ ، المغني ٥ : ٢٧٧ ، الشرح الكبير ٥ : ٣١٠.

(٢) الحجر : ٣٠ و ٣١ ، « ص » : ٧٣ و ٧٤.

(٣) الكهف : ٥٠.

(٤) مريم : ٦٢.

(٥) النساء : ٢٩.

(٦) ديوان النابغة الذبياني : ١٤ - ١٥.

(٧) ورد البيت في تهذيب اللغة ١٥ : ٤٢٦ ، والكتاب - لسيبويه - ٢ : ٣٢٢.

وقال أبو حنيفة : إن استثنى مكيلاً أو موزوناً جاز ، وإن استثنى عبداً أو ثوباً من مكيلٍ أو موزونٍ لم يجز.

وبالجملة ، لا يصحّ عنده الاستثناء من غير الجنس ، إلّا في المكيل والموزون والمعدود ، فيستثنى بعضها من بعضٍ مع اختلاف الجنس(١) .

وقال محمّد بن الحسن وزفر : لا يجوز الاستثناء من غير الجنس - مطلقاً - بحال - وبه قال أحمد بن حنبل - لأنّ الاستثناء إخراج بعض ما تناوله اللفظ ، ولم يتناول اللفظ إلّا جنسه ، فلم يصح استثناؤه منه(٢) .

والمرجع في ذلك إلى اللغة ، دون ما ذكروه.

ونمنع أنّ الاستثناء مطلقاً ما حدّوه ، فقد قيل : معنى الاستثناء أن ينبئ خبراً بعد خبرٍ(٣) ، وذلك حاصل في غير الجنس.

____________________

(١) تحفة الفقهاء ٣ : ١٩٩ ، بدائع الصنائع ٧ : ٢١٠ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٨٤ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢١٢ ، المبسوط - للسرخسي - ١٨ : ٨٧ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢١٤ / ١٩١٣ ، الحاوي الكبير ٧ : ١٩ ، بحر المذهب ٨ : ٢٣٧ ، الوسيط ٣ : ٣٥٤ ، حلية العلماء ٨ : ٣٥٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤٢ ، البيان ١٣ : ٤٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٥ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦١٦ / ١٠٤٨ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٠٩ - ١٧١٠ / ١٢٠٣ ، المعونة ٢ : ١٢٥٢ ، المغني ٥ : ٢٧٧ ، الشرح الكبير ٥ : ٣١٠.

(٢) تحفة الفقهاء ٣ : ١٩٩ ، بدائع الصنائع ٧ : ٢١٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٢١٢ ، المبسوط - للسرخسي - ١٨ : ٨٧ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ١٨٤ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٢١٥ / ١٩١٣ ، المغني ٥ : ٢٧٧ ، الشرح الكبير ٥ : ٣١٠ ، الحاوي الكبير ٧ : ١٩ ، بحر المذهب ٨ : ٢٣٧ ، حلية العلماء ٨ : ٣٥٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٢٤٢ ، البيان ١٣ : ٤٢٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٦ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦١٦ / ١٠٤٨ ، عيون المجالس ٤ : ١٧١٠ / ١٠٤٨ ، المعونة ٢ : ١٢٥٢ - ١٢٥٣.

(٣) انظر : التبصرة في أُصول الفقه : ١٦٥ ، واللمع في أُصول الفقه : ٩٥.

مسألة ٩٥٦ : إذا ثبت صحّة الاستثناء من غير الجنس كما إذا قال : له علَيَّ ألف درهم إلّا ثوبا ، أو : إلّا عبداً ، وشبهه ، وجب عليه أن يبيّن قيمة الثوب والعبد بما لا يستغرق ، فإن فسّره بالمستغرق بطل التفسير ، كما لو قال : له علَيَّ ألف درهم إلّا ثوباً وقيمته ألف درهم ؛ لأنّه رجوع ونقض لما اعترف به أوّلاً.

وهل يبطل الاستثناء؟ إشكال ينشأ من أنّه بيّن ما أراد باللفظ ، فكأنّه تلفّظ به ، ولا ريب في أنّه لو قال : له علَيَّ ألف إلّا ألفاً ، بطل الاستثناء ، وكذا لو قال : له علَيَّ ألف إلّا ثوباً قيمته ألف ، فكذا إذا استثنى الثوب ثمّ فسّره بالمستوعب ، فيبطل الاستثناء ، ويلزمه الألف ، ومن أنّه استثناء صحيح من جهة اللفظ ، وإنّما الخلل فيما فسّر به اللفظ ، فيقال له : هذا التفسير غير صحيحٍ ، ويُطالب بتفسيرٍ صحيحٍ.

وللشافعيّة وجهان(١) كهذين ، والأوّل أصحّ عند الجويني(٢) .

مسألة ٩٥٧ : إذا قال : له علَيَّ ألف إلّا درهماً ، فقد استثنى المعيّن من المبهم.

فإن قلنا بأنّ الاستثناء من غير الجنس باطل ، اقتضى كون الألف دراهمَ ؛ لصحّة الإقرار والاستثناء ، وإنّما يصحّان لو كانت الألف دراهمَ.

وإن قلنا بالجواز سواء كان الاستثناء من غير الجنس حقيقةً أو مجازاً ، طُولب بتفسير الألف ؛ لأنّ المجاز قد يراد خصوصاً في هذا الموضع ، فإنّ التعيين يقتضي إثبات شي‌ء في الذمّة بالإجمال ، فإن فسّر الألف بما يساوي الدرهم أو يقلّ عنه ، بطل التفسير ؛ لاشتماله على الاستثناء المستوعب ،

____________________

(١) بحر المذهب ٨ : ٢٣٨ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٥.

(٢) الوسيط ٣ : ٣٥٥ ، الوجيز ١ : ٢٠١ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٦.

ويقال له : الاستثنا ء قد صحّ بحكم الإطلاق ، ففسّر ذلك بما يبقى بعد الدرهم منه شي‌ء.

ويحتمل إلزامه بما فسّر به الألف ، فيبطل الاستثناء ؛ لأنّه إذا بيّن المـُقرّ به ، كان الاستثناء رافعاً لجميعه ، فيبطل.

ولو استثنى المجهول من المعلوم ، صحّ ، وطُولب بالبيان ، كما إذا قال : له علَيَّ عشرة دراهم إلّا شيئاً ، فيُطالَب بتفسير الشي‌ء ، ويُقبل تفسيره بمهما كان إذا قلّ عن العشرة ، فإن استوعب أو زاد بطل التفسير. وفي الاستثناء الوجهان.

ولو استثنى المجهول من المجهول ، صحّ الإقرار والاستثناء ، وطُولب بالتفسير فيهما على وجهٍ لا يستوعب ، فإن استوعب فالوجهان ، كما لو قال : له علَيَّ ألف إلّا شيئاً ، طُولب بتفسير الألف والشي‌ء ، فيبيّن جنس الألف أوّلاً ثمّ يفسّر الشي‌ء بما لا يستغرق الألف من الجنس الذي بيّنه.

ولو قال : له علَيَّ شي‌ء إلّا درهماً ، فقد استثنى المعلوم من المجهول ، فيفسّر الشي‌ء بما يزيد على الدرهم وإن قلّ ، كما تقدّم في قوله : علَيَّ ألف إلّا درهماً ، ولا يلزم من استثناء الدرهم أن تكون الألف دراهمَ.

قال بعض الشافعيّة : مهما بطل التفسير في هذه الصورة ففي بطلان الاستثناء وجهان(١) .

ويشكل في استثناء المعلوم من المجهول.

مسألة ٩٥٨ : لو اتّفق اللفظ في المستثنى منه والاستثناء ، كما لو قال : له علَيَّ شي‌ء إلاّ شيئاً ، أو : له علَيَّ مالٌ إلّا مالاً ، فالأقوى : صحّة الإقرار‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٦.

والاستثناء ؛ لوقوعه على القليل والكثير ، فلا يمتنع حمل الثاني على أقلّ ما يتموّل ، وحمل المستثنى منه على الزائد على أقلّ ما يتموّل ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : إنّه يبطل الاستثناء ، كما لو قال : له علَيَّ عشرة إلّا عشرة(١) .

ولا معنى لهذا التردّد ؛ فإنّ فيه غفلةً ؛ لأنّا إذا ألغينا استثناءه اكتفينا بأقلّ ما يتموّل ، وإن صحّحناه ألزمناه [ أيضاً أقلّ ما يتموّل ، فيتّفق ](٢) الجوابان.

قيل : يمكن أن يقال : حاصل الجواب لا يختلف ، لكنّ التردّد غير خالٍ عن فائدةٍ ، فإنّا إذا أبطلنا الاستثناء لم نطالبه إلّا بتفسير اللفظ الأوّل ، وإن لم نبطله طالبناه بتفسيرهما. وله آثار في الامتناع من التفسير ، وكون التفسير الثاني غير صالحٍ للاستثناء من الأوّل ، وما أشبه ذلك(٣) .

مسألة ٩٥٩ : قد بيّنّا أنّه إذا فسّر المجهول بالمستوعب ، بطل التفسير.

مثلاً : إذا قال : له علَيَّ ألف درهم إلّا ثوباً ، أو : ألف إلّا درهماً ، ثمّ فسّر الثوب بما يزيد قيمته على ألف درهم أو يساويه ، فإنّ التفسير يبطل.

وهل يُطالب بتفسيرٍ آخَر ممكن يبقى معه شي‌ء من الألف ، أو لا؟ مبنيّ على بطلان الاستثناء ببطلان التفسير ، إن قلنا : يبطل ، لزمه الألف ، ولم يُطالَب بتفسيرٍ آخَر ، وإن قلنا : لا يبطل الاستثناء ، طُولب بتفسيرٍ يُسمع ، فإذا قال : له علَيَّ ألف درهم إلّا ثوباً ، صحّ الاستثناء على ما تقدّم ؛ لأنّه يحتمل أن يكون أتلف عليه ثوباً ، فتكون قيمته مستثناةً من الألف.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٦.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النسخ الخطّيّة والحجريّة : « إبقاء ما يتموّل فسبق ». وذلك تصحيف ، والمثبت من « العزيز شرح الوجيز » و« روضة الطالبين ».

(٣) العزيز شرح الوجيز ٥ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٥٦.

مسألة ٩٦٠ : إذا قال : له علَيَّ درهم ودرهم إلّا درهما ، قال بعض(١) علمائنا : إن قلنا : إنّ الاستثناء المتعقّب للجُمل يعود إلى الجميع ، صحّ ، ولزمه درهم واحد ؛ لأنّ الواو تقتضي الجمع ، لأنّها للعطف ، فتجمع بين المتفرّقين ، كما تجمع واو الجمع في الأسماء المتفرّقة ، فيصير كأنّه قال : له علَيَّ درهمان إلّا درهماً ، وبه قال بعض الشافعيّة(٢) .

والحقّ : بطلان الاستثناء ، سواء قلنا بعود الاستثناء المتعقّب إلى الجُمل السابقة أو إلى الأخيرة ؛ لأنّ الاستثناء إخراج ، وإنّما احتمل مع اشتماله على التناقض في الجمع ؛ لجواز إرادة الأكثر ، فإذا قال : جاء المسلمون إلّا زيداً ، كان لفظ المسلمين صالحاً لما عدا زيدٍ ، كما صلح لذلك ، فجاز الاستثناء ، ويكون(٣) بالاستثناء قد بيّن مراده.

أمّا إذا جاء بلفظٍ يدلّ بالنصوصيّة على كلّ فردٍ فردٍ ، فإنّه لا يصحّ الاستثناء ، كما لو قال : جاء زيد المسلم وعمرو المسلم وخالد المسلم إلّا زيداً ؛ لاشتماله على التناقض الصريح ، بخلاف ما لو قال : جاء المسلمون إلّا زيداً ، كذا هنا إذا قال : له درهم ودرهم إلّا درهماً ، فقد أخرج أحدهما بعد أن نصّ على ثبوته ، وهو تناقضٌ صريح.

مسألة ٩٦١ : قد بيّنّا أنّه يجوز الاستثناء من الاستثناء ، فإذا قال : له علَيَّ عشرة إلّا ثلاثة إلّا اثنين ، لزمه تسعة.

والأصل في جواز الاستثناء من الاستثناء قوله تعالى :( قالُوا إِنّا أُرْسِلْنا إِلى قَوْمٍ مُجْرِمِينَ * إِلّا آلَ لُوطٍ إِنّا لَمُنَجُّوهُمْ أَجْمَعِينَ * إِلَّا

____________________

(١) الشيخ الطوسي في المبسوط ٣ : ١٠.

(٢) التنبيه : ٢٧٦.

(٣) في الطبعة الحجريّة : « فيكون » بدل « ويكون ».