شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٧

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

العوض ولم يسلم له ، فكان له أُجرة مثله ، كالمضاربة الفاسدة.

والثانية : له الأقلّ من المسمّى أو أُجرة المثل ؛ لأنّه إن كان الأقلّ المسمّى فقد رضي به ، فلم يستحق أكثر منه ، وإن كان الأقلّ أُجرة المثل لم يستحق أكثر منه ؛ لأنّه لم يعمل ما رضي به(١) .

ولو قصد الشراء لنفسه ، فإن كان الشراء بعين المال لم يصح ، ولا أُجرة له.

وعن أحمد روايتان(٢) .

وإن كان اشترى في الذمّة ثمّ نقد المال ، فله الربح ، ولا أُجرة له.

مسألة ٣٠٤ : إذا اشترى العامل سلعةً للتجارة ، فقال ربّ المال : كنتُ نهيتُك عن ابتياعها وابتعتَها بعد النهي فليست للقراض ، فقال العامل : ما نهيتني قطّ ، قُدّم قول العامل ؛ لأنّه أمين ، وربّ المال يدّعي عليه الخيانة.

أمّا لو قال العامل : أذنتَ لي في شراء كذا ، فقال المالك : لم آذن فيه ، أو قال العامل : أذنتَ لي في البيع نسيئةً أو في الشراء بعشرةٍ ، فقال المالك : بل أذنتُ لك في البيع نقداً أو في الشراء بخمسةٍ ، قُدّم قول المالك - وبه قال الشافعي(٣) - لأصالة عدم الإذن ، ولأنّ القول قول المالك في أصل الإذن فكذا في صفته.

وقال أبو حنيفة وأحمد : يُقدّم قول العامل ؛ لأنّهما اتّفقا على الإذن واختلفا في صفته ، فكان القولُ قولَ العامل ، كما لو قال : كنتُ قد نهيتُك‌

____________________

(١ و ٢) المغني ٥ : ١٦٦ ، الشرح الكبير ٥ : ١٥٩.

(٣) المغني ٥ : ١٩٣ ، الشرح الكبير ٥ : ١٧٦.

عن شراء عبدٍ ، فأنكر النهي(١) .

والفرق ظاهر.

مسألة ٣٠٥ : إذا دفع المالك إلى العامل ألفاً قراضاً فاتّجر فيها ونضّ المال فخسر مائة ، فقال العامل لصديقٍ له : أقرضني مائةً أضمّها إلى المال ليرى ذلك ربّ المال فلا ينتزع المال من يدي ، فإذا استبقاه في يدي رددت المائة إليك ، ففَعَل ، فلـمّا حمل المال إلى صاحبه أخذه وفسخ المضاربة ، لم يكن للمُقرض الرجوع على ربّ المال ؛ لأنّ العامل قد مَلَك المائة بالقرض ، وإذا دفعها إلى المالك وقال : هذا مالك ، فلا يمكنه أن يرجع بعد ذلك ويُنكره ، والمُقرض لا يرجع على ربّ المال ؛ لأنّه ليس هو [ المقترض ](٢) منه [ وبه ](٣) قال الشافعي(٤) .

[ و ](٥) قال أبو القاسم : للمُقرض أن يرجع بالمائة على ربّ المال(٦) .

وغلط فيه ؛ لما تقدّم.

ولو دفع إليه ألفاً مضاربةً ، فاشترى متاعاً يساوي ألفين فباعه بهما ثمّ اشترى به جاريةً وضاع الثمن قبل دفعه ، رجع على المالك بألف وخمسمائة ، ودفع من ماله خمسمائة على إشكالٍ ، فإذا باعها بخمسة آلاف أخذ العامل ربعها ، وأخذ المالك من الباقي رأس ماله ألفين وخمسمائة ، وكان الباقي ربحاً بينهما على ما شرطاه.

____________________

(١) المغني ٥ : ١٩٣ ، الشرح الكبير ٥ : ١٧٦.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « المُقرض ». والمثبت هو الصحيح.

(٣ و ٥) ما بين المعقوفين يقتضيه السياق.

(٤) بحر المذهب ٩ : ٢٣٤ ، البيان ٧ : ٢٠٧.

(٦) لم نعثر عليه في مظانّه.

مسألة ٣٠٦ : عقد المضاربة قابل للشروط كغيره من العقود ، والشروط تنقسم إلى صحيحةٍ وفاسدةٍ.

فالصحيح مثل أن يشترط على العامل أن لا يسافر بالمال ، أو أن يسافر به ، أو لا يتّجر إلّا في بلدٍ بعينه أو نوعٍ بعينه ، أو لا يشتري إلّا من رجلٍ بعينه ، فهذا بأجمعه صحيح ، سواء كان النوع ممّا يعمّ وجوده أو لا يعمّ ، أو الرجل ممّا يكثر عنده المتاع أو يقلّ ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد(١) .

وقال مالك والشافعي : إذا شرط أن لا يشتري إلّا من رجلٍ بعينه ، أو سلعة بعينها ، أو ما لا يعمّ وجوده كالياقوت الأحمر والخيل البُلْق ، لم يصح(٢) . وقد تقدّم(٣) .

والفاسد ينقسم عند العامّة إلى ما ينافي مقتضى العقد ، أو يعود إلى جهالة الربح ، أو يشترط ما ليس فيه مصلحة العقد ولا مقتضاه.

فالأوّل : مثل أن يشترط لزوم المضاربة ، أو لا يعزله مدّة بعينها ، أو لا يبيع إلّا برأس المال أو أقلّ ، أو لا يبيع إلّا ممّن اشترى [ منه ](٤) أو شرط أن لا يشتري ولا يبيع ، فهذه الشروط تنافي مقتضى العقد ، وهو الاسترباح.

والثاني : مثل أن يشترط للمضارب جزءاً ما من الربح من غير تعيينٍ ، أو شرط له ربح أحد الكيسين أو أحد العبدين.

والثالث : مثل أن يشترط على العامل المضاربة له في مالٍ آخَر ، أو يأخذ له بضاعةً أو قرضاً ، أو يخدمه في شي‌ءٍ بعينه ، أو يرتفق بالسِّلَع ، مثل‌

____________________

(١) راجع : الهامش (١) من ص ٤١.

(٢) راجع : الهامش (٣) من ص ٤٢.

(٣) في ص ٤٢.

(٤) ما بين المعقوفين أثبتناه من المصدر.

أن يلبس الثوب ويستخدم العبد(١) .

وعندي لا بأس بذلك.

أمّا لو شرط على المضارب ضمان المال أو سهماً من الوضيعة ، أو أنّه متى باع السلعة فهو أحقّ بها بالثمن ، فهذه شروط باطلة.

وهل يبطل العقد ببطلان الشرط؟ الأقرب عندي : ذلك.

____________________

(١) المغني ٥ : ١٨٦ - ١٨٧.

المقصد الخامس : في اللّقطة‌

وفيه مقصدان :

المقصد الأوّل(١) : في لقطة الأموال‌

اللُّقطة هي المال الضائع عن صاحبه يلتقطه غيره.

قال الخليل بن أحمد : اللُّقَطة بفتح القاف : اسم للملتقط ؛ لأنّ ما جاء على « فُعَلة » فهو اسم للفاعل ، كقوله : « هُمَزة لُمَزة » ويقال : فلان هزأة.

وبسكون القاف هي المال الملقوط ، مثل الضَّحْكة - بسكون الحاء - هو الذي يضحك منه ، والهزأة - بفتح الزاء - هو الذي يهزأ به(٢) .

وقال الأصمعي وابن الأعرابي والفرّاء : اللّقَطة - بفتح القاف - : اسم للمال الملقوط أيضاً(٣) .

والأصل في اللّقطة : ما رواه العامّة عن زيد بن خالد الجهني قال : سئل رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله عن لقطة الذهب والورق ، فقال : « اعرف وكاءها وعفاصها ثمّ عرِّفها سنةً ، فإن جاء صاحبها وإلّا فشأنك بها » - وفي روايةٍ أُخرى : « ثمّ عرِّفها سنةً ، فإن لم تعرف فاستنفع بها ، ولتكن وديعةً عندك ، فإن جاء طالبها يوماً من الدهر فادفعها إليه » - قال : فضالّة الغنم؟ قال :

____________________

(١) كذا قوله : « وفيه مقصدان ، المقصد الأوّل » في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة ، ولم يُعنون المصنّفقدس‌سره « المقصد الثاني » فيما يأتي.

(٢) الزاهر ( مقدّمة الحاوي الكبير ) : ٣١٢ ، البيان ٧ : ٤٣٨ ، المغني والشرح الكبير ٦ : ٣٤٦.

(٣) الزاهر ( مقدّمة الحاوي الكبير ) : ٣١٢ - ٣١٣ ، البيان ٧ : ٤٣٨ ، المغني والشرح الكبير ٦ : ٣٤٦.

« خُذْها فإنّما هي لك أو لأخيك أو للذئب » قال : يا رسول الله فضالّة الإبل؟ فغضب حتى احمرّت وَجْنتاه وقال : « ما لَك ولها؟ معها حذاؤها وسقاؤها ترد المال وترعى الشجر حتى يجدها ربّها »(١) .

والوكاء : الخيط الذي يشدّ به المال في الخرقة. والعفاص : الوعاء الذي هي فيه من خرقةٍ أو قرطاسٍ أو غيره ، والأصل في العفاص أنّه الجلد الذي يلبسه رأس القارورة. وحذاؤها يعني به خُفّها ؛ لأنّه لقوّته وصلابته يجري مجرى الحذاء. وسقاؤها : بطنها ؛ لأنّها تأخذ فيه ماءً كثيراً فيبقى معها يمنعها العطش. وكونها ترد الماء وترعى الشجر ، أي : محفوظة بنفسها.

ومن طريق الخاصّة : ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام قال : « جاء رجل إلى النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله فقال : يا رسول الله إنّي وجدتُ شاةً ، فقال : هي لك أو لأخيك أو للذئب ، فقال : إنّي وجدتُ بعيراً ، فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : خُفُّه حذاؤه ، وكرشه سقاؤه فلا تهجه »(٢) .

وعن داوُد بن سرحان عن الصادقعليه‌السلام أنّه قال في اللّقطة : « يُعرفها سنةً ثمّ هي كسائر ماله »(٣) .

ولا نعلم في ذلك خلافاً.

واعلم أنّ الملقوط إمّا إنسان أو غيره من الأموال ، والغير إمّا حيوان أو غيره ، فالفصول ثلاثة.

____________________

(١) صحيح البخاري ١ : ٣٤ ، و ٣ : ١٦٣ و ١٦٥ ، صحيح مسلم ٣ : ١٣٤٦ - ١٣٤٨ / ١٧٢٢ ، شرح معاني الآثار ٤ : ١٣٤ ، سنن البيهقي ٦ : ١٨٥ و ١٨٦ و ١٨٩ و ١٩٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٦ - ٣٣٧ ، المغني والشرح الكبير ٦ : ٣٤٦ بتفاوتٍ في بعض الألفاظ.

(٢) التهذيب ٦ : ٣٩٤ / ١١٨٤.

(٣) الكافي ٥ : ١٣٧ ( باب اللّقطة والضالّة ) ح ٢ ، التهذيب ٦ : ٣٨٩ / ١١٦١.

[ الفصل ] الأوّل : في لقطة الأموال غير الحيوان‌

وفيه مطالب :

المطلب الأوّل : في الأركان.

وهي ثلاثة :

الركن الأوّل : الالتقاط.

وهو معلوم في اللّغة ، وأمّا في الشرع : فهو أخصّ ، وهو عبارة عن أخذ مالٍ ضائعٍ ليعرّفه الآخذ سنةً ثمّ يتملّكه إن لم يظهر مالكه بشرط الضمان إذا ظهر ولم يكن في الحرم ، أو يحتفظه واجباً فيه ، ومستحبّاً في غيره.

واعلم أنّ الالتقاط إن كان في غير الحرم ، كان مكروهاً عند علمائنا ، سواء وثق الملتقط من نفسه أو لا ، وسواء خاف ضياعها أو لا - وبه قال ابن عباس وابن عمر وجابر بن زيد والربيع بن خثيم ، وهو مذهب عطاء ومالك وأحمد(١) - لما رواه العامّة عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أنّه قال : « لا يُؤوي الضالّةَ إلّا ضالٌّ »(٢) .

ومن طريق الخاصّة : ما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام في اللّقطة ، إلى أن قال : « وكان عليّ بن الحسينعليه‌السلام يقول لأهله :

____________________

(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٥١ ، بداية المجتهد ٢ : ٣٠٤ ، المغني ٦ : ٣٤٦ ، الشرح الكبير ٦ : ٣٦٠ ، المحلّى ٨ : ٢٦١ ، الحاوي الكبير ٨ : ١١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٢٥ ، البيان ٧ : ٤٤٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٩.

(٢) سنن ابن ماجة ٢ : ٨٣٦ / ٢٥٠٣ ، سنن أبي داوُد ٢ : ١٣٩ / ١٧٢٠ ، سنن البيهقي ٦ : ١٩٠ ، مسند أحمد ٥ : ٤٨١ / ١٨٧٠٢ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٢ : ٣٣٠ - ٣٣١ / ٢٣٧٦ و ٢٣٧٧ ، شرح معاني الآثار ٤ : ١٣٣.

لا تمسّوها »(١) .

وفي الصحيح عن الحسين بن أبي العلاء قال : ذكرنا للصادقعليه‌السلام اللّقطة ، فقال : « لا تعرّض لها ، فإنّ الناس لو تركوها لجاء صاحبها فأخذها »(٢) .

واختلف قول الشافعي.

فقال في موضعٍ : إذا عرف الآخذ من نفسه الأمانة ، أخذها(٣) .

وفي موضعٍ آخَر : ولا يحلّ ترك اللّقطة لمَن وجدها إذا كان أميناً عليها(٤) .

واختلف أصحابه في ذلك.

فمنهم مَنْ قال : ليست على قولين ، وإنّما هي على اختلاف حالين ، فالموضع الذي استحبّ أخذها ولم يوجبه إنّما أراد إذا وجدها في قريةٍ أو محلّةٍ يُعرف أهلها بالثقة والأمانة فالظاهر سلامتها فلا يجب أخذها ، والموضع الذي قال : يجب عليه أخذها إذا وجدها في موضعٍ لا يُعرف أهله بالثقة والأمانة ، أو كانت في مسلك أخلاط الناس وممرّ الفُسّاق والخَوَنة فإنّ‌

____________________

(١) التهذيب ٦ : ٣٨٩ / ١١٦٣ ، الاستبصار ٣ : ٦٨ / ٢٢٧.

(٢) التهذيب ٦ : ٣٩٠ / ١١٦٦.

(٣) مختصر المزني : ١٣٥ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٥١ ، الحاوي الكبير ٨ : ١٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٣٦ ، الوسيط ٤ : ٢٨١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٢٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٤٧ ، البيان ٧ : ٤٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٣٣٦ ، ذيل الرقم ٢٠٤٢ ، المغني ٦ : ٣٤٧ ، الشرح الكبير ٦ : ٣٦٠.

(٤) الأُم ٤ : ٦٦ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ١٥١ ، الحاوي الكبير ٨ : ١١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٣٦ ، الوسيط ٤ : ٢٨١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٢٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٤٧ ، البيان ٧ : ٤٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، المغني ٦ : ٣٤٧ ، الشرح الكبير ٦ : ٣٦٠.

الظاهر هلاكها فيجب عليه أخذها(١) .

ومنهم مَنْ قال : في المسألة قولان :

أحدهما : يستحبّ ؛ لأنّ ذلك أخذ أمانةٍ ، فلم يلزمه ، كقبول الوديعة.

والثاني : يجب ؛ لقوله تعالى :( وَالْمُؤْمِنُونَ وَالْمُؤْمِناتُ بَعْضُهُمْ أَوْلِياءُ بَعْضٍ ) (٢) وإذا كان وليّه وجب عليه حفظ ماله إذا خاف هلاكه ، كوليّ الصغير ، بخلاف الوديعة ، فإنّه لا يخاف هلاكها ، ولأنّ حرمة مال المسلم كحرمة دمه ، فيجب صونه عن الضياع(٣) .

وهو معارَض بقول ابن عباس وابن عمر ، ولم يُعرف لهما مخالف في الصحابة ، ولأنّه تعريض لنفسه لأكل الحرام وتضييع الواجب من تعريفها وأداء الأمانة فيها ، فكان تركه أولى وأسلم ، كولاية مال اليتيم.

وقد احتجّ الشافعي على الاستحباب : بحديث زيد بن خالد الجهني ، قال : جاء رجل إلى النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله فسأله عن اللّقطة ، فقال : « اعرف عفاصها ووكاءها »(٤) الحديث.

وبما رواه أُبيّ بن كعب قال : وجدتُ مائة دينار - وروي : ثمانين ديناراً(٥) - فأتيتُ بها النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فقال : « عرِّفها حولاً » فعرّفتُها حولاً فلم تُعرف ، فرجعتُ إليه ، فقال : « اعرف عدّتها ووعاءها ووكاءها واخلطها‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ١١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٣٦ ، الوسيط ٤ : ٢٨١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٢٤ - ٥٢٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٤٧ ، البيان ٧ : ٤٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٢.

(٢) سورة التوبة : ٧١.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ١١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٣٦ ، حلية العلماء ٥ : ٥٢٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٤٧ ، البيان ٧ : ٤٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٢ ، المغني ٦ : ٣٤٧ ، الشرح الكبير ٦ : ٣٦٠.

(٤) تقدّم تخريجه في ص ١٦٦ ، الهامش (١)

(٥) الأُم ٤ : ٦٧.

بمالك ، فإن جاء ربّها فأدِّها إليه »(١) .

ولأنّه أخذ أمانة ، فلم يكره ، كالوديعة(٢) .

ولا دلالة في الحديثين ؛ لأنّهما سألا عن اللّقطة إذا أخذها الملتقط ما حكمها؟

وللشافعيّة طريقة أُخرى : إنّ الواجد إن كان لا يثق بنفسه لم يجب الالتقاط قولاً واحداً ، والقولان في مَنْ يغلب على ظنّه أنّه لا يخون(٣) .

وطريقة رابعة قاطعة بنفي الوجوب مطلقاً ، وحمل قوله بالوجوب على تأكيد الأمر به(٤) .

وعلى القول بنفي الوجوب فإن كان الواجد غير أمينٍ لم يأخذها ؛ لأنّه يعرّضها للتلف.

وإن كان أميناً ، فإن لم يثق بنفسه وليس هو في الحال من الفسقة لم يستحب له الالتقاط قولاً واحداً.

وعن بعض الشافعيّة وجهان في الجواز ، أصحّهما عندهم : الثبوت(٥) .

مسألة ٣٠٧ : الأمين إذا وجد اللّقطة ولم يأخذها لم يضمنها ، وهو على مذهبنا ظاهرٌ ؛ لأنّا نقول بكراهة الالتقاط.

أمّا الشافعي فكذلك عنده أيضاً ، سواء قال بوجوب الالتقاط أو‌

____________________

(١) صحيح البخاري ٣ : ١٦٢ و ١٦٦ ، صحيح مسلم ٣ : ١٣٥٠ / ١٧٢٣ ، سنن البيهقي ٦ : ١٨٦ و ١٩٢ - ١٩٤ ، وفيها التعريف لمدّة ثلاثة أحوال.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٣٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٤٧ ، البيان ٧ : ٤٤٣.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٢.

(٤) الوسيط ٤ : ٢٨١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٣.

(٥) الوسيط ٤ : ٢٨٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٣.

استحبابه ؛ لأنّها لم تحصل في يده ، وما لا يحصل في يده لا يضمنه ، كما لو حبس رجلاً عن ماله حتى هلك فإنّه لا يضمنه(١) .

وإن وجدها الخائن فأخذها ، لم يضمنها إلّا بالتعدّي أو نيّة التصرّف وعدم الردّ على المالك.

وأمّا إذا أخذها على وجه الالتقاط فلا يضمنها ، كما أنّ المستودع إذا كان خائناً وقَبِل الوديعة لم يضمنها إلّا بالتعدّي ، كذا هنا.

فإن ردّها الملتقط إلى الموضع الذي وجدها فيه ، لزمه ضمانها - وبه قال الشافعي(٢) - لأنّه لـمّا أخذها التزم بحفظها ، فإذا ردّها إلى الموضع فقد ضيّعها ، فلزمه الضمان ، كما لو رماها إلى موضعٍ آخَر.

وقال أبو حنيفة : لا يلزمه ضمانها ، ويبرأ بردّها إلى موضعها من الأمانة ؛ لأنّه مأذون له في أخذها منه ، وإذا ردّها إليه زال عنه الضمان ، كالمستودع إذا ردّ الوديعة إلى يد صاحبها(٣) .

والفرق ظاهر ؛ لأنّ الوديعة عادت إلى يد صاحبها ، ولهذا لو كان غصبها ثمّ ردّها إلى صاحبها زال الضمان ، كذا هنا ، ووزان المتنازع أن يردّ المستودع الوديعة إلى الموضع الذي أخذها منه بنيّة التعدّي ، وهناك لا يبرأ بالردّ إلى موضعها على ما تقدّم في باب الوديعة(٤) .

مسألة ٣٠٨ : الملتقط إذا علم الخيانة من نفسه ، فالأقرب : إنّه يحرم عليه أخذها - وبه قال بعض الشافعيّة(٥) - لأنّ نفسه تدعوه إلى كتمانها‌

____________________

(١) البيان ٧ : ٤٤٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٣.

(٢) حلية العلماء ٥ : ٥٤٩ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٥٥.

(٣) المبسوط - للسرخي - ١١ : ١٣ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٩ ، البيان ٧ : ٤٤٤ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٥٥.

(٤) راجع : ج ١٦ - من هذا الكتاب - ص ١٦٠ ، المسألة ١٤.

(٥) الوجيز ١ : ٢٥٠ - ٢٥١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٩.

وضياعها عن مالكها.

وقال الأكثر منهم : إنّه مكروه(١) .

وأمّا الأمين في الحال إذا علم أنّه لو أخذها لخان فيها وفسق ، فالأقرب : الكراهة الشديدة فيه ، دون التحريم ، وبه قال أكثر الشافعيّة(٢) .

إذا عرفت هذا ، فإنّه لا فرق بين الغني والفقير في اللّقطة وأحكامها ؛ لما رواه الحلبي - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام في اللّقطة يجدها الرجل الفقير أهو فيها بمنزلة الغني؟ قال : « نعم »(٣) .

مسألة ٣٠٩ : اللّقطة إمّا أن توجد في الحرم أو في غير الحرم. أمّا لقطة غير الحرم فإنّها مكروهة عند علمائنا على ما تقدّم(٤) . وأمّا لقطة الحرم فلعلمائنا قولان :

أحدهما : تحريم أخذها ؛ لقوله تعالى :( وَمَنْ دَخَلَهُ كانَ آمِناً ) (٥) وذلك يقتضي وجوب أمنه على نفسه وماله ، وإنّما يحصل الأمن في المال بعدم أخذه.

ولما رواه إبراهيم بن أبي البلاد عن بعض أصحابه عن الكاظمعليه‌السلام قال : « لقطة الحرم لا تمسّ بيدٍ ولا رِجْل ، ولو أنّ الناس تركوها لجاء صاحبها فأخذها »(٦) .

والثاني : الكراهة - وهو الأقوى عندي - للأصل ، ولما فيه من حفظها على مالكها ، فإنّه لا يجوز له تملّكها بوجهٍ من الوجوه ، فإذا أخذها بنيّة‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٣.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٩.

(٣) التهذيب ٦ : ٣٨٩ / ١١٦٣ ، الاستبصار ٣ : ٦٨ / ٢٢٧.

(٤) في ص ١٦٧.

(٥) سورة آل عمران : ٩٧.

(٦) التهذيب ٦ : ٣٩٠ / ١١٦٧.

الحفظ يكون مُحسناً إلى مالكها بحفظ ماله عليه.

ومنه يظهر الجواب عن الآية ؛ إذ نيّة الحفظ وفعله يقتضي أمن صاحبها عليها.

والرواية لا تقتضي التحريم ؛ فإنّ النهي لفظ يدلّ على معنى مشترك بين التحريم والكراهة ، ولا دلالة للعامّ على الخاصّ ، مع أنّ الرواية مرسلة.

إذا ثبت هذا ، فإنّه إذا التقط في الحرم لم يجز له أن يملكها لا قبل التعريف ولا بعده ، بل إمّا أن يحفظها أو يتصدّق بها بعد التعريف حولاً.

وفي الضمان قولان لعلمائنا.

مسألة ٣١٠ : يستحبّ لواجد اللّقطة الإشهاد عليها حين يجدها ، فإن لم يُشهد عليها لم يكن ضامناً.

وليس الإشهاد واجباً عند علمائنا - وبه قال مالك وأحمد والشافعي في أظهر قوليه(١) - لأصالة عدم الوجوب ، ولأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله لم يذكر الإشهاد في خبر زيد بن خالد ، ولا خبر أُبيّ بن كعب(٢) ، بل أمرهما بالتعريف ، ولو كان الإشهاد واجباً لبيّنه ؛ إذ لا يجوز تأخير البيان عن وقت الحاجة ، ولأنّه أخذ أمانة ، فلم يفتقر إلى الإشهاد ، كالوديعة.

وقال أبو حنيفة : يجب الإشهاد ، فإن أخلّ به ضمن - وبالوجوب قال الشافعي في القول الثاني - لما روي عن عياض بن حمار أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله قال : « مَن التقط لقطةً فليُشهد عليها ذا عَدْلٍ أو ذَوَي عَدْلٍ ، ولا يكتم‌

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ٣٠٨ ، التمهيد ٣ : ١٢١ ، المغني ٦ : ٣٦٢ ، الشرح الكبير ٦ : ٣٨٧ ، الحاوي الكبير ٨ : ١٢ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٣٧ ، الوسيط ٤ : ٢٨٢ ، الوجيز ١ : ٢٥١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٢٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٤٨ ، البيان ٧ : ٤٤٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٣.

(٢) تقدّم خبراهما في ص ١٦٥ - ١٦٦ و ١٦٩ - ١٧٠.

ولا يغيِّب »(١) وهذا أمر يقتضي الوجوب ، ولأنّه إذا لم يُشهد كان الظاهر أنّه أخذها لنفسه(٢) .

والحمل على الوجوب ممنوع ، بل الأصل عدمه ، فيُحمل على الاستحباب ؛ لوروده فيهما ، فيكون للقدر المشترك ، وإلّا لزم الاشتراك أو المجاز ، وكلاهما خلاف الأصل ، مع أنّ الظاهر أنّه للاستحباب ، وإلّا لما جاز لهعليه‌السلام أن يؤخّر بيانه في الخبرين السابقين.

والظاهر ممنوع ؛ لأنّه إذا أخذها وعرّفها لم يكن قد أخذها لنفسه.

وفائدة الإشهاد صيانة نفسه عن الطمع فيها ، وحفظها من ورثته لو مات ، ومن غرمائه لو أفلس.

إذا ثبت هذا ، فإنّه ينبغي له أن يُشهد على جنسها وبعض صفاتها من غير استقصاءٍ لئلّا يذيع خبرها فيدّعيها مَنْ لا يستحقّها فيأخذها إذا ذكر صفاتها إن اكتفينا بالصفة ، أو يواطئ الشهود الذين عرفوا صفاتها على التفصيل فيأخذها بشهادتهم ، أمّا إذا ذكر بعض صفاتها وأهمل الباقي انتفت هذه المخالفة.

ولا ينبغي الاقتصار في الإشهاد على الإطلاق بأن يقول : عندي لقطة ، ولا على ذكر الجنس من غير ذكر وصفٍ ما لئلّا يموت فيتملّكها الوارث ، بل ينبغي أن يذكر للشهود ما يذكره في التعريف من ذكر الجنس والنوع.

____________________

(١) سنن أبي داوُد ٢ : ١٣٦ / ١٧٠٩ ، سنن البيهقي ٦ : ١٨٧ و ١٩٣ ، مسند أحمد ٥ : ٣٣٠ / ١٧٨٧٢ ، و ٣٣١ / ١٧٨٧٩ ، مسند أبي داوُد الطيالسي : ١٤٦ / ١٠٨١.

(٢) بدائع الصنائع ٦ : ٢٠١ ، مضافاً إلى المصادر المزبورة في الهامش (١) من ص ١٧٣.

وللشافعي قولان :

أحدهما : إنّه يُشهد على أصلها دون صفاتها ، ويجوز أن يذكر جنسها خوف الإذاعة فيدّعيها الكاذب.

والثاني : يُشهد على صفاتها أيضاً لئلّا يأخذها الورثة(١) .

والأوسط ما قلناه.

الركن الثاني : الملتقط.

مقدّمة : اللّقطة تشتمل على نوع أمانةٍ وولايةٍ واكتسابٍ.

أمّا الأمانة والولاية ففي ابتداء أمرها ؛ لأنّ الملتقط يجب عليه التعريف حولاً ، فهو في مدّة الحول أمين سبيله سبيل سائر الأُمناء ، لا يضمن تلفها إلّا مع التعدّي أو التفريط ، وقد فوّض الشرع إليه حفظها ، كما فوّض إلى الوليّ حفظ مال الصبي.

وأمّا الاكتساب ففي انتهاء أمرها ؛ لأنّ له أن يتملّك اللّقطة بعد الحول.

وللشافعي(٢) قولان :

أحدهما : إنّ المغلَّب فيه معنى الأمانة والولاية ؛ لأنّها معجّلة في ابتداء الالتقاط ، والتملّك منتظَرٌ إلى أن ينتهي حول التعريف ، فيناط الحكم بالناجز الحاضر ، ويبنى الأخير على الأوّل.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٣٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٣.

(٢) في الطبعة الحجريّة : « للشافعيّة ».

والثاني : إنّ المغلَّب الاكتساب ؛ لأنّه مآل الأمر والقصد باللّقطة والغرض منها ، فالنظر إليه أولى ، فكونه مناط الحكم أولى ، ولأنّ الملتقط مستقلّ بالالتقاط ، وآحاد الناس لا يستقلّون بالأمانات إلّا بائتمان المالك ، ويستقلّون بالاكتساب(١) .

فإذا اجتمع في الشخص أربع صفات : الإسلام والحُرّيّة والعدالة والتكليف ، كان له أن يلتقط إجماعاً ، ويُعرّف ويتملّك ؛ لأنّه أهل للولاية والأمانة والاكتساب جميعاً.

وإن خلا عن البعض أو عن الجميع ، فله مسائل نذكرها الآن إن شاء الله تعالى.

مسألة ٣١١ : ليس للذمّيّ أن يلتقط في الحرم ؛ لأنّه ليس أهلاً للأمانة ، والاكتساب فيها منتفٍ ؛ إذ ليس للملتقط في الحرم التملّكُ مطلقاً ، وإنّما هو استئمان مجرّد ، والكافر ليس أهلاً له ، فلا يصحّ التقاطه فيه ، فإن التقط منه نزعه الحاكم من يده ، واستأمن عليه ثقةً يُعرّفه حولاً ، ثمّ إمّا أن يتصدّق به ، أو يستديم الحفظ على ما يأتي.

وأمّا لقطة غير الحرم فإنّه يجوز للكافر أخذها ، سواء كانت في دار الإسلام أو في دار الحرب.

وللشافعي قولان :

أحدهما : إنّه ليس للذمّيّ أن يلتقط في دار الإسلام ، كما أنّه ليس له أن يحيي شيئاً من أرضها ؛ لأنّ الالتقاط أمانة ، وهو ليس من أهلها.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٠ - ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٤.

والثاني - وهو الأصحّ عندهم - : إنّ له أن يلتقط - كما ذهبنا إليه - لأنّه من أهل الاكتساب ، وله ذمّة صحيحة ، ويملك القرض ، ويصحّ أن يصطاد ويحتطب ويحتش ، ويملك ذلك كلّه ، فكذا له أن يلتقط ؛ ترجيحاً لمعنى الاكتساب(١) .

وقطع بعض أصحابه بالجواز(٢) .

وشرط قوم في الجواز كونه عَدْلاً في دينه(٣) .

وشبه الالتقاط بالاصطياد والاحتطاب أقوى من شبهه بالإحياء.

وعلى قول الشافعي بالمنع من التقاط الذمّيّ في دار الإسلام لو التقط أخذه الإمام ، وحفظه إلى ظهور مالكه(٤) .

مسألة ٣١٢ : المرتدّ إن كان عن فطرةٍ زالت أمواله عنه ، فليس له أن يلتقط ، فإن التقط نُزع من يده ، كما لو احتطب يُنزع من يده.

وهل يكون ميراثاً لورثته؟ الأقرب : إنّه ليس كذلك ؛ لأنّه لا يصحّ أن يملك ؛ لأنّ وجوب قتله في كلّ آن ينافي جواز تملّكه لشي‌ءٍ من الأشياء في آن من الآنات ، فحينئذٍ لا حكم لالتقاطه ، بل تكون اللّقطة في يده كهي على الأرض لكلّ أحدٍ أخذها من يده ، فيكون هذا الأخذ منه التقاطاً من الآخذ ، وإنّما يورّث عنه ما يدخل في ملكه.

ويحتمل ضعيفاً دخوله في ملكه ، ولا ينافي خروجه عنه في ثاني‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ١٥ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، الوسيط ٤ : ٢٨٣ ، الوجيز ١ : ٢٥١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٣ ، البيان ٧ : ٤٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٤.

(٢ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٤.

الحال ، كما لو مَلَك الإنسان مَنْ ينعتق عليه ، فحينئذٍ يكون لورثته ، ويجري مجرى السيّد لو التقط عبده.

وعلى الوجه الأوّل لو أخذه إنسان من يده ، لم يكن للإمام نزعه منه.

وهل يكون لقطةً بالنسبة إلى الآخذ منه على معنى أنّ له أن يملكه بعد التعريف حولاً؟ إشكال من حيث إنّه يصدق عليه أنّه لقطة ، أم لا؟ فإن قلنا : يصدق اسم اللّقطة عليه ، كان له تملّكه بعد التعريف حولاً ، وإلّا دفعه إلى الحاكم.

أمّا الشافعيّة فاختلفوا في المرتدّ هل يزول ملكه أم لا؟ فإن قلنا : يزول ، نُزع من يده ، كما لو احتطب يُنزع من يده ، وإن قلنا : إنّ ملكه لا يزول ، يكون كالفاسق يلتقط(١) .

وقال بعضهم : إن قلنا : إنّ ملكه زائل ، فإنّ ما يحتطبه يُنزع من يده ، ويُحكم بكونه لأهل الفي‌ء ، فإن كانت اللّقطة كذلك ، فقياسه أن يجوز للإمام ابتداء الالتقاط لأهل الفي‌ء ولبيت المال ، وأن يجوز للوليّ الالتقاط للصبي ، وإن قلنا : إنّ ملكه غير زائلٍ ، فهو بالذمّيّ أشبه منه بالفاسق ، فليكن التقاطه كالتقاط الذمّيّ(٢) .

مسألة ٣١٣ : يكره للفاسق الالتقاط ؛ لأنّه لا يؤمن عليها ، ويُعرّض نفسه للأمانة وليس هو من أهلها.

فإن التقط ، صحّ التقاطه ؛ لأنّ الالتقاط جهة من جهات الكسب ، وهو من أهله ، ولأنّه إذا صحّ التقاط الكافر فالفاسق أولى ، وبه قال أحمد‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٤ - ٤٥٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤١ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

والشافعي في أحد القولين على تقدير ترجيح أصل الاكتساب على أصل الأمانة والولاية.

والثاني : ليس للفاسق أخذ اللّقطة ؛ ترجيحاً لطرف الأمانة والولاية ؛ لأنّه ليس من أهل ذلك ، فإن أخذه كان حكمه حكم الغاصب(١) .

والأوّل أغلب عند أكثر أصحابه(٢) .

إذا عرفت هذا ، فإذا التقط الفاسق ، أُقرّت اللّقطة في يده ، وضمّ الحاكم إليه مشرفاً يُشرف عليه ؛ لئلّا يتصرّف فيها ، ويتولّى تعريفها ؛ لئلّا يُخلّ به ؛ لأنّه لا أمانة له ، وبه قال أبو حنيفة وأحمد والشافعي في أحد القولين.

والثاني - وهو الأصحّ عندهم - : إنّه لا يُقرّ يده عليها ، بل ينتزعها الحاكم من يده ، ويضعها عند عَدْلٍ ؛ لأنّ مال أولاده لا يُقرّ في يده فكيف مال الأجانب(٣) .

والمعتمد : الأوّل ؛ لأنّه يخلّى بينه وبين الوديعة ، فكذا يخلّى بينه وبين اللّقطة ، كالعَدْل.

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، الوسيط ٤ : ٢٨٣ ، الوجيز ١ : ٢٥١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٣ ، البيان ٧ : ٤٧٦ - ٤٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٣) الحاوي الكبير ٨ : ٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٣ ، البيان ٧ : ٤٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥ ، الإفصاح عن معاني الصحاح ٢ : ٥٧ ، المغني ٦ : ٣٩٠ ، الشرح الكبير ٦ : ٣٩٨.

إذا عرفت هذا ، فإنّ ضمّ المشرف إليه على جهة الاستظهار والاستحباب ، دون الإيجاب ، وبه قال أبو حنيفة(١) .

ولو علم الحاكم خيانته فيها ، فالأقرب : وجوب ضمّ مشرفٍ إليه ، فإذا انتهى التعريف حولاً مَلَكها ملتقطها ؛ لأنّ سبب الملك منه وُجد.

أمّا الشافعيّة فسواء قالوا : إنّه تُنتزع اللّقطة من يده أو يُضمّ إليه مشرف ففي التعريف لهم قولان :

أشبههما عندهم : إنّه لا يعتمد في التعريف عليه ؛ لأنّه ربما يخون فيه حتى لا يظهر المالك ، بل يضمّ إليه نظر العَدْل ومراقبته.

والثاني : إنّه يكتفى بتعريفه ؛ فإنّه الملتقط ، فإذا تمّ التعريف فللملتقط التملّك(٢) .

تذنيب : الأقرب : إنّ الفاسق يُمنع من لقطة الحرم ؛ لأنّها مجرّد أمانةٍ ، والفاسق ظالم ، فلا يُركن إليه في تركها معه ؛ لقوله تعالى :( وَلا تَرْكَنُوا إِلَى الَّذِينَ ظَلَمُوا ) (٣) فحينئذٍ لو التقط منه انتزعه الحاكم ، كما قلنا في الكافر.

وأكثر العامّة لم يفرّقوا بين اللّقطتين ، وسيأتي البحث فيه إن شاء الله تعالى.

مسألة ٣١٤ : التقاط العبد لا يخلو من أقسام ثلاثة : إمّا أن يكون السيّد‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٢.

(٢) الحاوي الكبير ٨ : ٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤١ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٧ - ٥٤٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٣ ، البيان ٧ : ٤٧٧ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٣) سورة هود : ١١٣.

قد أذن له فيه ، أو نهاه عنه ، أو لم يأذن فيه ولا نهى عنه.

فإن كان المولى قد أذن له في الالتقاط - مثل أن يقول : مهما وجدتَ ضالّةً فخُذْها وائتني بها - جاز ذلك عند علمائنا - وبه قال أبو حنيفة وأحمد(١) - كما لو أذن له المولى في قبول الوديعة ، فإنّه يصحّ منه قبولها ، ولعموم الخبر(٢) ، ولأنّ الالتقاط سبب يملك به الصبي ويصحّ منه ، فصحّ من العبد ، كالاحتطاب والاحتشاش والاصطياد ، ولأنّ مَنْ جاز له قبول الوديعة صحّ منه الالتقاط ، كالحُرّ.

وللشافعيّة فيه طريقان :

أحدهما : القطع بالصحّة ؛ لما تقدّم.

والثاني : إنّ فيه قولين ، أحدهما : المنع ؛ لما في اللّقطة من معنى الولاية ، والإذن لا يفيده أهليّة الولاية.

وفي رواية الخاصّة عن أبي خديجة عن الصادقعليه‌السلام : إنّه سأله ذريح عن المملوك يأخذ اللّقطة ، فقال : « ما للمملوك واللّقطة؟ والمملوك لا يملك من نفسه شيئاً ، فلا يُعرّض لها المملوك ، فإنّه ينبغي للحُرّ أن يعرّفها سنةً في مجمعٍ ، فإن جاء طالبها دفعها إليه ، وإلّا كانت في ماله ، فإن مات كانت ميراثاً لولده ولمن ورثه ، فإن جاء طالبها بعد ذلك دفعوها إليه »(٣) .

ولأنّ الالتقاط أمانةٌ وولايةٌ في السنة الأُولى ، وتملّكٌ بعوضٍ في السنة‌

____________________

(١) المغني ٦ : ٣٨٧ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٠ ، البيان ٧ : ٤٧٠.

(٢) تقدّم تخريجه في ص ١٧٤ ، الهامش (١)

(٣) الكافي ٥ : ٣٠٩ / ٢٣ ، الفقيه ٣ : ١٨٨ / ٨٤٥ ، التهذيب ٦ : ٣٩٧ / ١١٩٧ بتفاوتٍ.

الأُخرى ، والعبد ليس من أهل الولايات ، ولا يملك المال ، ولا له ذمّة يستوفى منها(١) .

والرواية لا تعطي التحريم ، فيحتمل الكراهة ، والولاية قد ثبتت له مع إذن مولاه ، والتملّك لمولاه.

وإن كان المولى قد نهاه عن الالتقاط ، حرم عليه ؛ لأنّه محجور عليه في التصرّف ، إلّا بإذن المولى ، فإن التقط والحال هذه كان للمولى انتزاعها من يده.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : القطع بمنع العبد مع نهي مولاه من الالتقاط.

والثاني : طرد القولين(٢) .

وإن كان المولى لم يأمره بالالتقاط ولا نهاه عنه ، فإنّه يصحّ التقاطه عندنا - وبه قال أبو حنيفة وأحمد والشافعي في أحد القولين(٣) - لأنّ يد العبد يد سيّده ، فكأنّ السيّد هو الملتقط ، وكما أنّه يعتبر اصطياده واحتطابه ، كذا يعتبر التقاطه ، ويكون الحاصل للسيّد ، ولا عبرة بقصده.

وهذا القول نقله المزني عمّا وضعه بخطّه ، قال : ولا أعلمه سُمع منه(٤) .

____________________

(١) البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

(٣) المغني ٦ : ٣٨٧ ، الشرح الكبير ٦ : ٤٠٠ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٢ ، البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٤) مختصر المزني : ١٣٥ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣.

والثاني - نصّ عليه في الأُم ، واختاره المزني - : إنّه لا يصحّ ؛ لأنّ اللّقطة أمانة وولاية في الابتداء ، وتملّكٌ في الانتهاء ، والعبد لا يملك ، ولا هو من أهل الأمانة والولاية(١) .

قال ابن سريج : القولان مبنيّان على أنّ العبد يملك ، فأمّا إذا فرّعنا على الجديد - وهو أنّه لا يملك - فليس له الالتقاط بحالٍ(٢) .

وقال بعضهم : في هذا التباس من جهة أنّه ليس القولان في أنّ العبد هل يملك مطلقاً؟ وإنّما هُما في أنّه هل يملك بتمليك السيّد؟ ولا تمليك هنا من جهة السيّد(٣) .

مسألة ٣١٥ : قد بيّنّا أنّ العبد يصحّ التقاطه ، فإذا التقط شيئاً صحّ منه أن يُعرّفه ، كما صحّ التقاطه - وهو أحد قولَي الشافعي(٤) - كالحُرّ ، فإذا كمل حول التعريف لم يكن للعبد أن يتملّكها لنفسه ؛ لأنّه ليس أهلاً للتملّك مطلقاً عندنا - وهو الجديد للشافعي(٥) - وبدون تمليك السيّد على قول بعض علمائنا(٦) والشافعي في القديم(٧) ، وهنا لم يُملّكه السيّد.

____________________

(١) الأُم ٤ : ٦٨ ، مختصر المزني : ١٣٥ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٢ ، البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣.

(٤) البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

(٥) الحاوي الكبير ٥ : ٢٦٥ - ٢٦٦ ، الوجيز ١ : ١٥٢ ، الوسيط ٣ : ٢٠٤ ، حلية العلماء ٥ : ٣٦٠ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٦٧ ، البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٧٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣٠.

(٦) لم نتحقّقه.

(٧) الحاوي الكبير ٥ : ٢٦٥ - ٢٦٦ ، الوجيز ١ : ١٥٢ ، الوسيط ٣ : ٢٠٤ ، حلية العلماء ٥ : ٣٦٠ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٤٦٧ ، البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٧٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٣٠.

فإن اختار العبد التملّكَ على الوجه الذي لو فَعَله الحُرّ مَلَك به ، لم يملك به ؛ لأنّ التملّك على وجه الاقتراض ، واقتراضه بغير إذن سيّده لا يصحّ ، إلّا أنّها تكون في يده مضمونةً ؛ لأنّها في يده بقرضٍ فاسد ، فإذا تلفت ضمنها في ذمّته يتبع بها بعد العتق.

وله التملّك للسيّد بإذنه.

ولو لم يأذن السيّد ، فالأقوى : إنّه لا يدخل في ملك السيّد بنيّة العبد التملّك له.

وللشافعيّة طريقان :

أحدهما : إنّه على الوجهين في أنّه هل يصحّ اتّهاب العبد بدون إذن السيّد؟ أو على القولين في شرائه بغير إذنٍ.

والثاني : القطع بالمنع ، بخلاف الهبة ؛ لأنّ الهبة لا تقتضي عوضاً ، وبخلاف الشراء ؛ فإنّا إن صحّحناه علّقنا الثمن بذمّة العبد ، وهنا يبعد أن لا يطالب مالك اللّقطة السيّدَ المتملّك ؛ لأنّه لم يرض بذمّة العبد(١) .

والأصحّ عندهم : المنع ، سواء ثبت الخلاف أم لا(٢) .

وعلى هذا فقد قال بعض الشافعيّة : إنّه لا يصحّ تعريفه دون إذن السيّد أيضاً(٣) .

لكنّ الأصحّ عندهم : إلحاق التعريف بالالتقاط(٤) .

قال الجويني : نعم ، إن قلنا : انقضاء مدّة التعريف يوجب الملك ، فيجوز أن يقال : لا يصحّ تعريفه ، ويجوز أن يقال : يصحّ ، ولا يثبت الملك‌

____________________

(١ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

في هذه الصورة ، كما لا يثبت إذا عرف من قصده الحفظ أبداً(١) .

وعلى القول الثاني للشافعي بأنّه لا يصحّ التقاط العبد لا يعتدّ بتعريفه(٢) .

ثمّ إن لم يعلم السيّد بالتقاطه ، فالمال مضمون في يد العبد ، والضمان يتعلّق برقبته ، سواء أتلفه أو تلف بتفريطه أو بغير تفريطٍ ، كما في المغصوب.

وإن علم السيّد ، فأقسامه ثلاثة :

أحدها : أن يأخذه من يده.

وينبغي أن يُقدَّم عليه مقدّمة هي : إنّ الحاكم لو أخذ المغصوب من الغاصب ليحفظه للمالك هل يبرأ الغاصب من الضمان؟ فيه للشافعيّة وجهان ، ظاهر القياس منهما البراءة ؛ لأنّ يد الحاكم نائبة عن يد المالك.

فإن قلنا : لا يبرأ ، فللقاضي أخذها منه.

وإن قلنا : يبرأ ، فإن كان المال عرضةً للضياع والغاصب بحيث لا يبعد أن يفلس أو يغيب وجهه ، فكذلك ، وإلّا فوجهان :

أحدهما : إنّه لا يأخذ ، فإنّه أنفع للمالك.

والثاني : يأخذ ؛ نظراً لهما جميعاً(٣) .

وليس لآحاد الناس أخذ المغصوب إذا لم يكن في معرض الضياع ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٥ - ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

(٢) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٠ ، البيان ٧ : ٤٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ - ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥ - ٤٥٦.

ولا الغاصب بحيث تفوت مطالبته ظاهراً.

وإن كان كذلك ، فوجهان :

أظهرهما عندهم : المنع ؛ لأنّ القاضي هو النائب عن الناس ، ولأنّ فيه ما يؤدّي إلى الفتنة وشهر السلاح.

والثاني : الجواز احتساباً ونهياً عن المنكر.

فعلى الأوّل لو أخذ ضمن ، وكان كالغاصب من الغاصب.

وعلى الثاني لا يضمن ، وبراءة الغاصب على الخلاف السابق ، وأولى بأن لا يبرأ(١) .

وفصّل قومٌ بين أن يكون هناك قاضٍ يمكن رفع الأمر إليه فلا يجوز ، وبين أن لا يكون فيجوز(٢) .

إذا عرفتَ ذلك ، فقد قال أكثر الشافعيّة : إذا أخذ السيّد اللّقطة من العبد صار هو الملتقط ؛ لأنّ يد العبد إذا لم تكن يدَ التقاطٍ كان الحاصل في يده ضائعاً بَعْدُ ، ويسقط الضمان عن العبد ؛ لوصوله إلى نائب المالك ، فإن كان أهلاً للالتقاط كان نائباً عنه(٣) .

وبمثله أجابوا فيما لو أخذه أجنبيٌّ ، إلّا أنّ بعضهم جعل أخذ الأجنبيّ على الخلاف فيما لو تعلّق صيدٌ بشبكة إنسانٍ فجاء غيره وأخذه(٤) .

واستبعد الجويني قولَهم : « إنّ أخذ السيّد التقاطٌ » لأنّ العبد ضامن بالأخذ ، ولو كان أخذ السيّد التقاطاً لسقط الضمان عنه ، فيتضرّر به المالك(٥) .

وقال بعضهم : إنّ السيّد ينتزعه من يده ، ويسلّمه إلى الحاكم ليحفظه‌

____________________

(١ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٦.

للمالك أبداً(١) .

وأمّا الجويني فإنّه قال : إذا قلنا : إنّه ليس بالتقاطٍ فأراد أخْذَه بنفسه وحِفْظه لمالكه ، ففيه وجهان مرتَّبان على أخذ الآحاد المغصوبَ للحفظ ، وأولى بعدم الجواز ؛ لأنّ السيّد ساعٍ لنفسه غير محتسبٍ ، ثمّ يترتّب على جواز الأخذ حصول البراءة ، كما قدّمناه.

وإن استدعى من الحاكم انتزاعه ، فهذه الصورة أولى بأن يزيل الحاكم فيها اليد العادية ، وإذا أزال فأولى بأن تحصل البراءة ؛ لتعلّق غرض السيّد بالبراءة وكونه غير منسوبٍ إلى العدوان حتى يغلظ عليه(٢) .

الثاني : أن يُقرّه في يده ويستحفظه عليه ليعرّفه.

فإن كان العبد أميناً جاز ، كما لو استعان به في تعريف ما التقطه بنفسه.

والأقرب عندهم : عدم سقوط الضمان ، وقياس كلام جمهورهم سقوطه(٣) .

وإن لم يكن أميناً فالمولى متعدٍّ بإقراره عليه ، وكأنّه أخذه منه وردّه إليه.

الثالث : أن يُهمله ، فلا يأخذه ولا يُقرّه ، بل يعرض عنه ، فللشافعي قولان :

ففي رواية المزني : إنّ الضمان يتعلّق برقبة العبد كما كان ، ولا يُطالَب به السيّد في سائر أمواله ؛ لأنّه لا تعدّي منه ، ولا أثر لعلمه ، كما لو رأى عبده يُتلف مالاً فلم يمنعه منه.

____________________

(١ و ٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٤ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٦.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٤ - ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٦ - ٤٥٧.

وفي رواية الربيع : تعلّقه بالعبد وبجميع أموال السيّد ؛ لأنّه متعدٍّ بتركه في يد العبد(١) .

ثمّ اختلفوا فيهما على أربعة طُرقٍ :

قال الأكثر : المسألة على قولين ، أظهرهما : تعلّقه بالعبد وبسائر أموال السيّد ، حتى لو هلك العبد لا يسقط الضمان ، ولو أفلس السيّد قُدّم صاحب اللّقطة في العبد على سائر الغرماء. ومَنْ قال به لم يُسلّم عدمَ وجوب الضمان فيما إذا رأى عبده يُتلف مالاً فلم يمنعه.

وبعضهم حَمَل منقولَ المزني على ما إذا كان العبد مميّزاً ، وحَمَل منقول الربيع على ما إذا كان غير مميّزٍ.

وقطع بعضهم بما رواه المزني ، وبعضهم بما رواه الربيع ، وغلّطوا المزني في النقل ، واستشهدوا بأنّه روى في الجامع الكبير كما رواه الربيع ، فأشعر بغفلته هنا عن آخر الكلام(٢) .

وهذا كلّه ساقط عندنا حيث قلنا : إنّ للعبد الالتقاط.

مسألة ٣١٦ : إذا التقط العبد ولم يأمره السيّد به ولا نهاه عنه ، صحّ التقاطه.

ثمّ لا يخلو إمّا أن يعلم السيّد بالالتقاط أو لا يعلم.

فإن لم يعلم ، فالمال أمانة في يد العبد.

فإن أعرض عن التعريف ، ضمن ، وهو أحد وجهي الشافعيّة ،

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٠ ، البيان ٧ : ٤٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٤ ، البيان ٧ : ٤٧٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٥ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

كالحُرّ ؛ فإنّ فيه وجهين لهم لو أعرض عن التعريف(١) .

ولو أتلفه العبد بعد مدّة التعريف أو تملّكه لنفسه فهلك عنده ، تعلّق المال بذمّة العبد ، كما لو استقرض قرضاً فاسداً واستهلكه ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : إنّه يتعلّق برقبته ، كما لو غصب شيئاً فتلف عنده ، وليس كالقرض ، فإنّ صاحب المال سلّمه إليه(٢) .

والحكم في الأصل عندنا ممنوع.

ولو أتلفه في المدّة ، تعلّق بذمّته عندنا يُتبع به بعد العتق.

وأكثر الشافعيّة قالوا : يتعلّق برقبته(٣) .

وكذا لو تلف بتقصيرٍ منه عندنا ، ويتعلّق بذمّته.

وعندهم يتعلّق برقبته ، وفرّقوا بينه وبين الإتلاف بعد المدّة - حيث كان على الخلاف السابق - بأنّ الإتلاف في السنة خيانة محضة ؛ لأنّه لم يدخل وقت التملّك ، وأمّا بعدها فالوقت وقت الارتفاق والإنفاق ، فاستهلاك العبد يشابه استقراضاً فاسداً(٤) .

وحكى بعض الشافعيّة أنّ المسألة على قولين :

أحدهما : التعلّق بالرقبة.

والثاني : التعلّق بالذمّة ؛ لأنّا إذا جوّزنا له الالتقاط فكان المال قد حصل في يده برضا صاحبه ، وحينئذٍ فالإتلاف لا يقتضي إلّا التعلّق بالذمّة ، كما لو أُودع العبد مالاً فأتلفه ، يكون الضمان في ذمّته(٥) .

ولمانعٍ أن يمنع ذلك ؛ لأنّ الضمان في الوديعة أيضاً يتعلّق برقبته عند‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٧.

(٢ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٨.

بعض الشافعيّة(١) .

وأمّا عندنا فيتعلّق بذمّته أيضاً.

وإن علم به السيّد ، فله انتزاعها من يده ، كالأموال التي يكتسبها العبد ؛ فإنّ اللّقطة نوعٌ منها ، ثمّ يصير السيّد كالملتقط بنفسه إن شاء حفظها على مالكها ، وإن شاء عرّفها وتملّكها ، ولو كان العبد قد عرّف بعضَ الحول احتسب به وأكمل الحول.

وإن أقرّه في يد العبد ، فإن كان خائناً ضمن بإبقائه في يده عند الشافعيّة(٢) .

والأقوى ذلك إن كان قد قبضه المولى ثمّ دفعه إليه ، وإلّا فلا.

ولو كان أميناً ، لم يضمن ، سواء قبضها ثمّ دفعها إليه ، أو أقرّها في يده من غير قبضٍ.

ولو تلف المال في يد العبد في مدّة التعريف ، فلا ضمان.

وإن تلف بعدها ، فإن أذن السيّد في التملّك وجرى التملّكُ ضمن.

وإن لم يَجْر التملّك بَعْدُ ، فالأقوى : تعلّق الضمان بالسيّد ؛ لأنّه أذن في سبب الضمان ، فأشبه ما لو أذن له في أن يسوم شيئاً فأخذه وتلف في يده ، وهو أظهر وجهي الشافعيّة.

والثاني : إنّه لا يضمن ، كما لو أذن له في الغصب فغصب(٣) .

فإن قلنا بالثاني ، تعلّق الضمان برقبة العبد عندهم(٤) .

وإن قلنا بالأوّل ، تعلّق بذمّة العبد يتبع به بعد العتق ، كما أنّ السيّد مطالب به.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٦.

(٢ - ٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٨.

وإن كان السيّد لم يأذن له في التملّك ، تعلّق الضمان بذمّة العبد - وهو أظهر وجهي الشافعيّة(١) - لأنّه دَيْنٌ لزم لا برضا مستحقّه ، ولا يتعلّق الضمان بالسيّد بحالٍ ؛ لعدم الإذن.

والثاني للشافعيّة : إنّه يتعلّق برقبته(٢) .

ولو أتلفه العبد بعد المدّة ، تعلّق بذمّته.

وللشافعيّة قولان(٣) .

وهل يثبت الفرق بين أن يقصد العبد الالتقاط لنفسه أو لسيّده؟

الأقرب : انتفاء الفرق ؛ فإنّ كلّ واحدٍ منهما يقع الالتقاط فيه(٤) للسيّد.

واختلفت الشافعيّة.

فقال بعضهم : إنّ القولين في المسألة مفروضان فيما إذا نوى بالالتقاط نفسَه ، فأمّا إذا نوى سيّدَه فيحتمل أن يطّرد القولان ، ويحتمل القطع بالصحّة(٥) .

وعكس بعضهم ، فقال : القولان فيما إذا التقط ليدفعها إلى سيّده ، فأمّا إذا قصد نفسَه فليس له الالتقاط قولاً واحداً ، بل هو متعدٍّ بالأخذ(٦) .

مسألة ٣١٧ : قد بيّنّا أنّه يجوز التقاط العبد.

وللشافعي قولٌ آخَر : إنّه لا يجوز ، فإذا التقطها ضمنها في رقبته عنده ، سواء أتلفها ، أو تلفت في يده بتفريطٍ أو بغير تفريطٍ ؛ لأنّه أخذ مال غيره على وجه التعدّي ، وسواء كان قبل الحول أو بعده ؛ لأنّ تعريفه‌

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٨.

(٤) في « ج » : « منه » بدل « فيه ».

(٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٨ - ٤٥٩.

(٦) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

لا يصحّ ، لأنّه ليس من أهل الالتقاط عنده(١) .

فإن علم به سيّده ، فإن انتزعها من يده كان له ذلك ، وسقط عن العبد الضمان ، وكانت أمانةً في يد السيّد ؛ لأنّه يأخذها على سبيل الالتقاط.

وهذا بخلاف ما لو غصب العبد شيئاً فأخذه سيّده منه ، فإنّه لا يزول عن العبد الضمان ؛ للفرق بينهما ، فإنّ السيّد لا ينوب عن المغصوب منه ، فلا يزول الضمان بأخذه ، وهنا ينوب عن صاحبها ، وله حفظها عليه.

وينبغي أن يكون لو أخذها من العبد غيرُ سيّده من الأحرار جاز ، وزال الضمان عنه ؛ لأنّ كلّ مَنْ هو مِنْ أهل الالتقاط نائب عن صاحبها.

إذا ثبت هذا ، فإن أخذها سيّده كان كما لو ابتدأ التقاطها إن شاء حفظها لصاحبها ، وإن شاء تملّكها بعد التعريف ، ولا يعتدّ بتعريف العبد عنده(٢) .

وإن أقرّها في يد العبد ، ضمن إن لم يكن أميناً ، وإلّا فلا.

فإذا قلنا : لا ضمان على المولى ، تعلّق الضمان برقبة العبد خاصّةً ، فإن تلف سقط الضمان.

وإن قلنا : يضمن السيّد ، تعلّق الضمان بمحلّين : رقبة العبد ، وذمّة السيّد.

فإن أفلس السيّد ، كان صاحب اللّقطة أحقَّ باستيفاء عوضها من العبد ؛ لأنّ حقّه تعلّق برقبته عنده(٣) .

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٠ ، البيان ٧ : ٤٧٠ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٣ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٥.

(٢) راجع : الهامش (٢) من ص ١٨٥.

(٣) راجع : الهامش (١) من ص ١٨٨.

وإن مات العبد ، تعلّق بذمّة سيّده يدفعه من سائر أمواله.

مسألة ٣١٨ : إذا التقط العبد لقطةً ثمّ أعتقه السيّد قبل علمه باللّقطة ، أو بعد علمه وقبل أن يأخذها منه ، كان السيّد أحقَّ بأخذها من يده ؛ لأنّ التقاط العبد قد صحّ ، وكان كسباً له ، وما كسبه العبد قبل عتقه يكون للسيّد ، فيُعرّفها السيّد ويتملّكها ، فإن كان العبد قد عرّف ، اعتدّ به ، وهذا ظاهر مذهب الشافعي(١) .

وعن بعض الشافعيّة وجهان في أنّ السيّد أحقّ بها ؛ اعتباراً بوقت الالتقاط ، أو العبد ؛ اعتباراً بوقت الملك؟ وشبّهه بما إذا أُعتقت الأمة تحت عبدٍ ولم تفسخ حتى تحرّر العبد(٢) .

وعلى القول الثاني للشافعي من منع التقاط العبد للشافعيّة قولان ، أحدهما : إنّه ليس للسيّد أخذها من يد العبد ؛ لأنّه قبل أن يعتق لم يتعلّق بها حقُّ السيّد ؛ لكون العبد متعدّياً ، وقد زالت ولايته بالعتق ، فإذا أُعتق صار كأنّه اكتسبها بعد عتقه ، وصار كأنّه التقطها بعد حُرّيّته ، فلم يكن للسيّد فيها حقٌّ(٣) .

وهل للعبد تملّكها؟ الوجه ذلك ، ويجعل كأنّه التقطه بعد الحُرّيّة ، وهو أظهر وجهي الشافعيّة ، والثاني : المنع ؛ لأنّه لم يكن أهلاً للأخذ ، فعليه تسليمها إلى الإمام(٤) .

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٤ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦١ ، البيان ٧ : ٤٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

(٣) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦١ - ٥٦٢ ، البيان ٧ : ٤٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٥٩.

تذنيب : للعبد أخذ لقطة الحرم ، كما له أخذ لقطة الحِلّ ، ولا يجوز له التملّك لا له ولا لسيّده على ما يأتي(١) ، والمدبَّر وأُمّ الولد كالقِنّ ، ولا نعلم فيه خلافاً.

مسألة ٣١٩ : المكاتَب إن كان مشروطاً فكالقِنّ ، يجوز له الالتقاط ، لكن ليس للمولى انتزاعها من يده ؛ لأنّها كسب له إذا لم يكن لقطة الحرم.

نعم ، لو عجز فاستُرقّ كان للمولى انتزاعها من يده ، كالقِنّ.

وللشافعيّة في المكاتَب طريقان مبنيّان على اختلاف قولَي الشافعي ، فإنّه قال في الأُم : المكاتَب كالحُرّ(٢) ، وقال في موضعٍ آخَر : إنّه كالعبد(٣) .

واختلف أصحابه :

فقال بعضهم : إنّ المكاتَب كالحُرّ قولاً واحداً ، وقطع بصحّة التقاطه ؛ لأنّه مستقلّ بالتملّك والتصرّف كالحُرّ ، وله ذمّة يمكن استيفاء الحقوق منها ، ثمّ تأوّلوا قوله : « كالعبد » بأنّه أراد به إذا كانت الكتابة فاسدةً(٤) .

وقال بعضهم : فيه قولان :

أحدهما : إنّه كالحُرّ ؛ لأنّه ماله ، كذا قال الشافعي في الأُم(٥) ، ونقل المزني أنّ ماله يسلم له(٦) ، والأوّل أولى ؛ لأنّ المال في الحال له ، وقد يسلم له بتمام الكتابة ، وقد لا يسلم بفسخها.

والثاني : إنّه كالعبد ، وفي التقاطه قولان ؛ لتعارض معنى الولاية والاكتساب ، فإنّ الملك موجود في العبد ، وهو ينافي الولاية ، ولهذا‌

____________________

(١) في ص ٢٤٥ ، المسألة ٣٥٤ ، وص ٢٥١ ، المسألة ٣٥٦.

(٢) الأُم ٤ : ٦٨ ، مختصر المزني : ١٣٦.

(٣) قاله في الإملاء على ما في الحاوي الكبير ٨ : ٢١.

(٤) الحاوي الكبير ٨ : ٢١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٤ و ٥٤٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨.

(٥ و ٦) راجع : الهامش (٢)

لا تصحّ الوصيّة إليه ، فجرى مجرى العبد(١) .

وللشافعيّة هنا أُمور غريبة.

أ : عن ابن القطّان رواية قاطعة بالمنع من التقاط المكاتَب ، بخلاف القِنّ ؛ لأنّ سيّده ينتزعه من يده ، وأمّا المكاتَب فقد انقطعت ولاية السيّد عنه على نقصانه(٢) .

ب : حكى القاضي ابن كج خلافاً في أنّ الخلاف المذكور في المكاتَب سواء صحّت الكتابة أو فسدت ، أو في المكاتَب كتابةً صحيحةً؟

وأمّا المكاتَب كتابةً فاسدةً فهو كالقِنّ لا محالة ، والصحيح عندهم : الثاني(٣) .

ج : نقل الجويني عن تفريع العراقيّين على القطع بالصحّة أنّ في إبقاء اللّقطة في يده قولين على قياس ما مرّ في الفاسق ، وكتبهم ساكتة عن ذلك ، إلّا ما شاء الله(٤) .

ونحن قد قلنا : إن التقاط المكاتَب صحيح ، فحينئذٍ يُعرّف اللّقطة ويتملّكها إن شاء ، وبدلها في كسبه ، وليس للمالك(٥) انتزاعها من يده ، وهو قول الشافعي(٦) على تقدير قوله بصحّة التقاطه.

وهل يُقدَّم صاحب اللّقطة بها على الغرماء؟ الأقرب عندي ذلك.

وللشافعيّة وجهان(٧) .

وعلى القول للشافعي بأنّ المكاتَب كالحُرّ لا بحث ، وبأنّه كالعبد إن قلنا : إنّه لا يصحّ التقاط العبد لا يصحّ التقاط المكاتَب ، ويكون متعدّياً‌

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٢١ ، الوسيط ٤ : ٢٨٧ ، البيان ٧ : ٤٧٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨.

(٢ و ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٨ - ٣٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٠.

(٥) أي : المولى.

(٦ و ٧) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٠.

بأخذها ، وعليه ضمانها ، وليس للسيّد انتزاعها من يده ؛ لانتفاء ولاية السيّد عن المكاتَب ، وإنّما يسلّمها إلى الحاكم ليُعرّفها ، فإذا مضى الحول تملّكها المكاتَب ؛ لأنّه من أهل التملّك ، هكذا قال بعض الشافعيّة(١) .

وليس بجيّدٍ ؛ لأنّه إذا فسد الالتقاط لم يجز له الالتقاط ، فلا يملكها بالحول والتعريف ، وإنّه إذا أخذها من يده مَنْ هو من أهل الالتقاط وإن كان أجنبيّاً يكون ملتقطاً ، ولم يعتبروا الولاية ، وليس السيّد في حقّ المكاتَب بأدنى حالاً من الأجنبيّ في القِنّ أن يجوز ذلك ، وبرئ من ضمانها كما قلنا في العبد إذا أخذها سيّده منه.

لا يقال : للسيّد يدٌ على العبد وعلى ما في يده ، دون المكاتَب.

لأنّا نقول : إنّما له ذلك فيما هو كسب للعبد ويُقرّ يده عليه ، وأمّا هذه اللّقطة فلا يُقرّ يد العبد عليها ، ولا له فيها كسب.

وقال بعض الشافعيّة : إنّه يسلّمها إلى الحاكم ليحفظها ، ولا يعرّفها(٢) .

والكلّ عندنا غلط.

مسألة ٣٢٠ : لو التقط المكاتَب ، صحّ عندنا ، فإذا اشتغل بالتعريف فأُعتق ، أتمّ التعريف وتملّك.

وإن عاد إلى الرقّ قبل تمام التعريف ، كان حكمه حكمَ القِنّ ، للمولى انتزاعها من يده وتقرير يده عليها.

وقال بعض الشافعيّة : يأخذها القاضي ويحفظها للمالك ، وإنّه ليس للسيّد أخذها وتملّكها ؛ لأنّ التقاط المكاتَب لا يقع للسيّد ابتداءً فلا ينصرف‌

____________________

(١) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٢ ، البيان ٧ : ٤٧٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٠.

(٢) حلية العلماء ٥ : ٥٤٥.

إليه انتهاءً(١) .

وليس بجيّدٍ ؛ لأنّ الالتقاط اكتسابٌ ، واكتساب المكاتَب عند عجزه للسيّد.

ولو مات المكاتَب أو العبد قبل التعريف ، وجب أن يجوز للسيّد التعريف والتملّك ، كما أنّ الحُرّ إذا التقط ومات قبل التعريف ، يُعرّف الوارث ويتملّك.

مسألة ٣٢١ : مَنْ نصفه حُرٌّ ونصفه رقيقٌ يصحّ التقاطه ؛ لأنّ القِنّ عندنا يجوز التقاطه ، فالمعتق بعضه أولى.

وقال الشافعي : إنّه كالمكاتَب(٢) .

وللشافعيّة طريقان :

منهم مَنْ قال : يصحّ التقاطه قولاً واحداً ؛ لاستقلاله بالملك والتصرّف وقوّة ذمّته(٣) .

ومنهم مَنْ قال : فيه قولان ، كالعبد(٤) .

وقال بعضهم بالتفصيل ، وهو : إنّه يصحّ التقاطه بقدر الحُرّيّة قولاً واحداً ، والطريقان إنّما هُما في نصيب الرقّيّة(٥) .

فعلى القول بمنع الالتقاط يكون متعدّياً بالأخذ ، ضامناً بقدر الحُرّيّة في ذمّته يؤخذ منه إن كان له مال ، وبقدر الرقّ في رقبته ، بناءً على أنّ إتلافه متعلّق برقبته(٦) .

وعندنا أنّه متعلّق بذمّته أيضاً يُتبع به بعد العتق لو تعدّى في اللّقطة ،

____________________

(١) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٠.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩.

(٣ و ٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٦ ، البيان ٧ : ٤٧٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦١.

(٥ و ٦) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦١.

ولا يؤخذ نصيب الرقّيّة من نصيب الحُرّيّة.

وذكر بعض الشافعيّة وجهين في أنّه ينتزع منه ، أو يبقى في يده ويُضمّ إليه مُشرف؟ والظاهر عندهم : الانتزاع(١) .

ثمّ بعد الانتزاع وجهان في أنّه يُسلّم إلى السيّد ، أو يحفظه الحاكم إلى ظهور مالكه؟ والأظهر عندهم : الثاني(٢) .

فإن سلّم إلى السيّد ، قال بعضهم : إنّ السيّد يُعرّفه ويتملّكه(٣) .

وقال بعضهم : يكون بينهما بحسب الرقّ والحُرّيّة ، ويصيران كشخصين التقطا مالاً(٤) .

وقال بعضهم : بل يختصّ السيّد بها ؛ إلحاقاً للقطته بلقطة القِنّ(٥) .

مسألة ٣٢٢ : مَنْ نصفه حُرٌّ ونصفه عبدٌ يصحّ التقاطه على ما تقدّم ، وهو أحد قولَي الشافعي(٦) .

ثمّ لا يخلو إمّا أن يكون بينه وبين سيّده مهايأة ، أو لا.

فإن لم يكن هناك مهايأة ، كان ما يكتسبه بينهما على النسبة ، ومن جملته الالتقاط.

وإن كان بينهما مهايأة ، فاللّقطة من الاكتسابات النادرة ، فعندنا أنّها تدخل في المهايأة - وهو أحد قولَي الشافعي - لأنّ هذا كسب ، فكان حكمه حكمَ سائر الاكتسابات.

والثاني : لا تدخل ؛ لأنّ الالتقاط نادر غير معلوم الوجود ولا مظنونه ،

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٤٩ - ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦١.

(٢ - ٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦١.

(٦) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، الوسيط ٤ : ٢٨٧ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٦ ، البيان ٧ : ٤٧٤.

فلا تدخل تحت المهايأة(١) .

والمعتمد ما قلناه.

فعلى ما اخترناه إن وقعت اللّقطة في نوبة المولى كانت للمولى ، وإن وقعت في نوبة العبد كانت له ، وأيّهما وقعت له فإنّه يُعرّفها ويتملّكها.

والاعتبار بيوم الالتقاط ؛ لأنّه وقت حصول الكسب ، لا بوقت الملك ، وهو قول أكثر الشافعيّة(٢) .

ولهم وجهٌ آخَر ، وهو : اعتبار وقت التملّك(٣) .

ولو وقع الالتقاط في نوبة أحدهما وانقضاء مدّة التعريف في نوبة الآخَر ، فعندنا الحكم بنوبة الالتقاط.

وعند مَن اعتبر التملّك ألحقه به ، وعلى القول بعدم دخول النادر في المهايأة يكون الحكم فيه كما لو لم يكن بينهما مهايأة(٤) .

مسألة ٣٢٣ : قد بيّنّا أنّ المدبَّر والمعتق بصفةٍ(٥) عند مَنْ جوّزه وأُمّ الولد حكمهم حكم القِنّ يصحّ التقاطهم عندنا - وللشافعي قولان(٦) - كالقِنّ أيضاً ، إلّا أنّ أُمّ الولد إذا التقطت فأتلفت اللّقطة أو تلفت في يدها يكون حكمها عندنا حكمَ القِنّ من أنّها تُتبع بعد العتق.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٨ : ٢٢ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، الوسيط ٤ : ٢٨٨ ، حلية العلماء ٥ : ٥٤٦ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٢ - ٥٦٣ ، البيان ٧ : ٤٧٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦١ - ٤٦٢.

(٢ و ٣) الوسيط ٤ : ٢٨٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٢.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٤٤٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٢.

(٥) في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة بدل « بصفة » : « نصفه ». وهو تصحيف.

(٦) البيان ٧ : ٤٧٥ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٥٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٤٦٢.