شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

تذكرة الفقهاء الجزء ١٧

هذا الكتاب نشر الكترونيا وأخرج فنيّا برعاية وإشراف شبكة الإمامين الحسنين (عليهما السلام) وتولَّى العمل عليه ضبطاً وتصحيحاً وترقيماً قسم اللجنة العلمية في الشبكة

المفاصلة إلى واحدٍ ، فيلزم المحذور الثاني.

وأمّا بطلان التالي(١) : فلأنّه منافٍ للمضاربة ؛ لأنّ مقتضاها أن يرجع إلى ربّ المال رأس ماله ثمّ يشتركان في الربح.

واعتُرض(٢) بأنّ لزوم أحد الأمرين مبنيٌّ على أنّ رأس المال قيمة(٣) يوم العقد ، وبتقدير جواز القراض على العرض يجوز أن يكون رأس المال ذلك العرض بصفاته من غير نظرٍ إلى القيمة ، كما أنّه المستحقّ في السَّلَم ، وحينئذٍ فإن ارتفعت القيمة فهو كخسرانٍ حصل في أموال القراض ، وإن انخفضت فهو كزيادة قيمةٍ فيها.

وادّعى بعض الشافعيّة الإجماعَ على اختصاص القراض بالنقدين(٤) .

والشيخرحمه‌الله استدلّ على الاختصاص : بأنّ ذلك مُجمع على جوازه ، بخلاف المتنازع(٥) .

وقال الأوزاعي وابن أبي ليلى : يجوز القراض بكلّ مالٍ ، فإن كان له مِثْلٌ أُعيد مثله عند المفاصلة ، وإن لم يكن له مِثْلٌ أُعيد قيمته - وبه قال طاوُس وحمّاد بن أبي [ سليمان ](٦) مسلم ، وعن أحمد روايتان - لأنّ ذلك يجوز أن يكون ثمناً ، فجاز أن يكون رأس مال المضاربة كالنقود(٧) .

____________________

(١) في « ث ، خ ، ر » : « الثاني » بدل « التالي ».

(٢) المعترض هو الرافعي في العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧.

(٣) في « ث ، ج ، ر » : « قيمته ».

(٤) البيان ٧ : ١٥٩ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٧.

(٥) الخلاف ٣ : ٤٥٩ ، المسألة ١ من كتاب القراض.

(٦) ما بين المعقوفين أثبتناه من الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٣٩ ، والمغني ٥ : ١٢٥ ، والشرح الكبير ٥ : ١١٣ ، وتهذيب التهذيب ٣ : ١٤ / ١٥.

(٧) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٣٩ ، الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٧ ، بحر المذهب =

والفرق ظاهر بما قدّمناه.

إذا ثبت هذا ، فلو دفع إليه كُرّاً من طعامٍ مضاربةً ، فباعه واتّجر بثمنه ، فإنّ القراض فاسد ، وكان البيع والتجارة صحيحين بالإذن ، والربح بأجمعه لصاحب المال ، وعليه أُجرة المثل للعامل ؛ لأنّه عمل على أن يكون شريكاً في الربح ، ولم يثبت له ذلك ؛ لفساد العقد ، فيكون له أُجرة المثل.

مسألة ٢٠٢ : لا تجوز المضاربة بالنقرة ولا بالتبر ؛ لأنّهما متقوّمان ، كسائر الأعيان ، ولهذا يضمن بالقيمة في الإتلاف.

وكذا لا يجوز القراض بالحُليّ وسائر المصوغات من النقدين وكلّ ما ليس بمضروبٍ بسكّة المعاملة حال العقد أو قبله.

وأمّا الفلوس فلا يجوز القراض بها عند علمائنا - وبه قال الشافعي وأبو حنيفة وأبو يوسف(١) - لأنّها ليست أثماناً غالباً ، فلا تصحّ المضاربة عليها ، كسائر الأعيان.

وقال محمّد بن الحسن : تجوز المعاملة على الفلوس ؛ استحساناً ؛ لأنّها ثمن في بعض البلاد(٢) .

____________________

= ٩ : ١٨٨ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣٠ ، البيان ٧ : ١٥٩ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٤٠ / ١١١١ ، الاستذكار ٢١ : ١٣٦ / ٣٠٧٩٤ ، بداية المجتهد ٢ : ٢٣٦ ، روضة القُضاة ٢ : ٥٨١ / ٣٤٢٢ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٢ : ٣٣ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٣٧ / ١٧٠٢.

(١) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٣٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٢ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٠ ، الوسيط ٤ : ١٠٦ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٨ ، البيان ٧ : ١٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٧ - ١٩٨ ، بدائع الصنائع ٦ : ٨٢ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٢ : ٢١ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٣٧ / ١٧٠٢ ، عيون المسائل : ١٨٥ ، فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - ٣ : ١٦١ ، عيون المجالس ٤ : ٧٨٩ / ١٢٥٦.

(٢) بدائع الصنائع ٦ : ٨٢ ، عيون المسائل : ١٨٥ ، فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى =

وهو ممنوع.

وأمّا الدراهم المغشوشة فلا تصحّ المعاملة عليها إذا لم تكن معلومةَ الصرف بين الناس ، سواء كان الغشّ أقلّ أو أكثر - وبه قال الشافعي(١) - لأنّها تتقوّم ، كالأعواض.

وقال أبو حنيفة : إن كان الغشّ أكثر من النصف لم يجز ، وإن كان أقلَّ جاز ؛ لأنّ الاعتبار بالغالب ، كما اعتُبر ذلك في كثيرٍ من الأُصول(٢) .

وهو ممنوع ؛ لأنّه يقول في الزكاة : إذا كانت الفضّة أقلَّ ، لم يسقط حكمها ، واعتبر بلوغها النصاب(٣) .

وحكى الجويني وجهاً عن الشافعيّة : إنّه يجوز القراض على المغشوش اعتباراً برواجه(٤) .

وحكى بعضهم أنّ بين الشافعيّة خلافاً في القراض بالفلوس(٥) .

تذنيب : ظهر من هذا أنّه لا يجوز أن يجعل المنافع - كسكنى الدار‌

____________________

= الهنديّة - ٣ : ١٦١ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٢ : ٢١ ، مختصر اختلاف العلماء ٤ : ٣٧ / ١٧٠٢ ، النتف ١ : ٥٣٨ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٣٨ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٠ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣١ ، البيان ٧ : ١٦١ ، الاستذكار ٢١ : ١٣٧ / ٣٠٧٩٧.

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٨ ، التنبيه : ١١٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٢ ، بحر المذهب ٩ : ١٨٩ ، الوسيط ٤ : ١٠٦ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٨ ، البيان ٧ : ١٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٧ ، منهاج الطالبين : ١٥٤ ، الذخيرة ٦ : ٣٣.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٨ ، بحر المذهب ٩ : ١٨٩ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣١ ، البيان ٧ : ١٦١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧ ، الإشراف على نكت مسائل الخلاف ٢ : ٦٤٠ / ١١١٢ ، الذخيرة ٦ : ٣٣.

(٣) راجع : ج ٥ - من هذا الكتاب - ص ١٢٦ ، الهامش (٣)

(٤ و ٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧.

وخدمة العبد - رأس مال القراض فإنّ العروض إذا لم يجز جَعْلها رأس المال له فالمنافع أولى بالمنع.

الشرط الثاني : أن يكون معلوماً ، فلا يصحّ القراض على الجزاف وإن كان مشاهداً ، مثل قبضةٍ من ذهبٍ أو فضّةٍ مجهولة المقدار ، أو كيس من الدراهم مجهول المقدار ، أو صُبرة مجهولة المقدار ، سواء شاهدها العامل والمالك ، أو لا - وبه قال الشافعي(١) - لعدم إمكان الرجوع إليه عند المفاصلة ، ولا بدّ من الرجوع إلى رأس المال عندها ، ولأنّ جهالة رأس المال تستلزم جهالة الربح.

وقال أبو حنيفة : يجوز أن يكون رأس المال مجهولاً ، ويكون القولُ قولَ العامل مع يمينه ، إلّا أن تكون لربّ المال بيّنةٌ ، فإن كانت لهما بيّنةٌ فبيّنة ربّ المال أولى ؛ لأنّ العامل أمينٌ لربّ المال ، وقوله مقبولٌ في ما في يده ، فقام ذلك مقام المعرفة(٢) .

وقد قال أبو حنيفة : يجب أن يكون رأس مال السَّلَم معلوماً(٣) ، وهو مذهبنا أيضاً ، وهو أحد قولَي الشافعي(٤) ؛ لأنّه قد يرجع إليه عند فساد السَّلَم ، فما لا بدّ من الرجوع أولى بأن يكون معلوماً.

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٢ ، التنبيه : ١١٩ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٢ ، الوسيط ٤ : ١٠٦ ، حلية العلماء ٥ : ٣٢٣ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٨ ، البيان ٧ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٨ ، منهاج الطالبين : ١٥٤ ، المغني ٥ : ١٩١ ، الشرح الكبير ٥ : ١٤١.

(٢) فتاوى قاضيخان - بهامش الفتاوى الهنديّة - ٣ : ١٦١ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٢ : ٢٧ ، المغني ٥ : ١٩١ ، الشرح الكبير ٥ : ١٤١ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٢ ، البيان ٧ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٨.

(٣) راجع : ج ١١ - من هذا الكتاب - ص ٣٣٣ ، الهامش (٣)

(٤) راجع : ج ١١ - من هذا الكتاب - ص ٣٣٣ ، الهامش (١)

وأجاب الشافعيّة : بأنّ المسلَم إليه القولُ قوله أيضاً في قدر رأس المال ، ولا يقوم ذلك مقام معرفته ، وفرّقوا بين السَّلَم على القول بجواز الجهالة فيه : بأنّ السَّلَم لا يعقد ليفسخ(١) ، والقراض يعقد ليفسخ(٢) ، ويميّز بين رأس المال والربح(٣) .

الشرط الثالث : أن يكون معيّنا ، فلو أحضر المالك ألفين وقال للعامل : قارضتك على إحدى هاتين الألفين ، أو على أيّهما شئت ، لم يصح ؛ لعدم التعيين ، وصار كما لو قال : قارضتك على هذه الدراهم ، أو على هذه الدنانير ، أو قال : بعتك أحد هذين العبدين ، وهو أصحّ وجهي الشافعيّة.

والثاني : إنّه يصحّ ؛ لتساويهما(٤) .

وينتقض بما تقدّم.

نعم ، يصحّ القراض بالمال المشاع ، فلو كان له نصف ألفٍ مشاعاً ، فقارض غيره على ذلك ، صحّ ؛ لأنّه معيّن.

وكذا لو كانت غائبةً عنهما وقت العقد ، وأشار ربّ المال إليها بما يميّزها عن غيرها حالة العقد ، صحّ.

أمّا لو قارضه على ألفٍ وأطلق ، ثمّ أحضر إليه ألفاً في المجلس وعيّنها ، فإنّه لا يصحّ - وهو أحد قولَي الشافعيّة(٥) - لعدم التعيين.

____________________

(١ و ٢) فيما عدا « ج » من النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « لينفسخ ».

(٣) التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٨ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٨.

(٤) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٨ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٢ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٣ ، الوسيط ٤ : ١٠٦ ، حلية العلماء ٥ : ٣٢٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٨ - ٣٧٩ ، البيان ٧ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩.

(٥) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٨.

والآخَر : إنّه يصحّ ، كما في الصرف ورأس مال السَّلَم(١) .

مسألة ٢٠٣ : ولا يجوز القراض على الديون ، ولا نعلم فيه خلافاً.

قال ابن المنذر : أجمع كلّ مَنْ نحفظ عنه من أهل العلم أنّه لا يجوز أن يجعل الرجل دَيْناً له مضاربةً ، و [ ممّن ](٢) حفظنا عنه ذلك : عطاء والحكم وحمّاد ومالك والثوري وإسحاق وأبو ثور وأصحاب الرأي ، وبه قال الشافعي(٣) .

فلو كان له في ذمّة غيره ألف فقارضه عليها أو قارض غيره وقال : قد قارضتك على الألف التي في ذمّة فلان فاقبضه واتّجر فيه ، لم يجز ؛ لأنّا منعنا من القراض على العروض لعسر التجارة والتصرّف فيها ، ومعلومٌ أنّ التصرّف في الدَّيْن أعسر ، فكان المنع منه فيه أولى ؛ لأنّ ما في الذمّة لا بدّ من تحصيله أوّلاً ، وسيأتي أنّه لا يجوز في القراض ضمّ عملٍ إلى التجارة ، لكن مثل هذا العمل يجوز أن يُعدّ من توابع التجارة ، فلا يمتنع ضمّه إلى عمل القراض ، كما أنّه لو كان له عند غيره وديعة دراهم أو دنانير فقال لثالثٍ : قارضتك عليها فخُذْها وتصرّف فيها ، فإنّه يجوز قطعاً ، فإذَنْ التعويل على ما تقدّم وعلى ما رواه السكوني - في الموثّق - عن الصادقعليه‌السلام قال : « قال أمير المؤمنينعليه‌السلام في رجلٍ له على رجلٍ مال فتقاضاه فلا يكون عنده ، فيقول : هو عندك مضاربة ، قال : لا يصلح حتى يقبضه »(٤) .

مسألة ٢٠٤ : لو دفع إليه ثوباً فقال له : بِعْه فإذا نضّ ثمنه فقد قارضتك‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٦ : ٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٨.

(٢) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « من ». والظاهر ما أثبتناه كما في المصادر.

(٣) الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٤٠ ، المغني ٥ : ١٩٠ ، الشرح الكبير ٥ : ١٤٠.

(٤) الكافي ٥ : ٢٤٠ / ٤ ، التهذيب ٧ : ١٩٢ / ٨٤٨.

عليه ، لم يصح عند علمائنا - وبه قال الشافعي(١) - لأنّه عقد لا يصحّ على المجهول ، فلم يجز تعليقه بالشرط ، كالبيع ، ولأنّ شرط مال القراض التعيينُ والتشخيصُ ، ولا يتحقّق ذلك في الثمن الذي يحصل بعد عقد القراض.

وقال أبو حنيفة : يصحّ ، فإذا باعه وقبض الثمن كان قراضاً ؛ لأنّ ذلك أمرٌ له بالتصرّف ، فجاز تعليقه على شرطٍ ، كالإمارة(٢) .

والفرق : إنّ الإمارة يجوز أن تكون شورى بين جماعةٍ ، ولا يجوز مثل ذلك في القراض.

مسألة ٢٠٥ : لو دفع إليه غزلاً وقال : انسجه ثوباً على أن يكون الفضل بيننا ، لم يصح ، وإذا نسجه كان الثوب لصاحب الغزل ، وعليه أُجرة الحائك ، وكذا إذا دفع إليه حنطةً ليطحنها ويبيعه على أنّ الفاضل بينهما ، لم يصح ؛ لأنّ القراض إنّما يجوز على النقدين على ما تقدّم(٣) ، فيكون الدقيق لصاحب الحنطة ، وعليه أُجرته.

ولو دفع إليه شبكةً ليصطاد بها ويكون ما يحصل من الصيد بينهما ، أو دفع إليه راويةً ليستقي عليها ويكون الماء أو ثمنه بينهما ، لم يصح ،

____________________

(١) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٩ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٠ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٩ ، البيان ٧ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٨ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٨ ، عيون المجالس ٤ : ١٧٨٣ / ١٢٤٧ ، روضة القُضاة ٢ : ٥٨٣ / ٣٤٣٤.

(٢) بدائع الصنائع ٦ : ٨٢ ، روضة القُضاة ٢ : ٥٨٣ / ٣٤٣٣ ، المبسوط - للسرخسي - ٢٢ : ٣٦ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٠٢ ، الإشراف على مذاهب أهل العلم ٢ : ٤٢ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٠ ، حلية العلماء ٥ : ٣٣١ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٩ ، البيان ٧ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٨.

(٣) في ص ١٨.

ويكون الصيد للصائد ، وعليه أُجرة الشبكة لصاحبها ، وكذا الماء الذي استقاه ، وثمنه له أيضاً ، وعليه أُجرة الراوية ، وقد تقدّم(١) .

مسألة ٢٠٦ : لو كان له عند رجلٍ وديعة ، فقارضه عليها ، صحّ القراض ؛ لأنّه متعيّن ، وهو في يد العامل أمانة ، فهو بمنزلة كونه في يد ربّ المال ، وكذا لو كان عنده عارية.

ويجوز أن يعامل غيرَ المستودع والمستعير بالوديعة والعارية.

ولو كان له مال عنده غصب ، فقارضه عليه وهو موجود معيّن ، صحّ عندنا أيضاً ؛ لاستجماع شرائط الصحّة ، مع أصالتها ، وهو أحد وجهي الشافعيّة.

والثاني : لا يصحّ ؛ لأنّ مال القراض أمانة ، وهذا المال في يده مضمون عليه ، فلا يوجد فيه معنى القراض(٢) .

والمذهب عندهم : الوجه الأوّل(٣) ، وهو الحقّ عندنا.

واجتماع ما أصله الضمان وما أصله الأمانة غير منافٍ ؛ فإنّ العامل إذا تعدّى في مال المضاربة ضمن ، والقراض بحاله ، وكذا إذا ارتهن ما هو مغصوب عنده ، مع أنّ مقتضى الرهن الأمانة.

إذا ثبت هذا ، فإذا اشترى شيئاً للقراض وسلّم المال المغصوب إلى البائع ، صحّ ، وبرئ من الضمان حيث سلّمه بإذن صاحبه ، فإنّ المضاربة‌

____________________

(١) في ج ١٦ ، ص ٣٤٣ ، المسألة ١٦٢.

(٢ و ٣) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٢ ، بحر المذهب ٩ : ١٩١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٢٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٩ ، البيان ٧ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩.

تضمّنت تسليم المال إلى البائع في التجارة.

وهل يزول عن الغاصب ضمان الغصب بعقد المضاربة عليه ، أو بدفعه إلى بائع السلعة للقراض؟ أبو حنيفة ومالك على الأوّل ؛ لأنّه ماسك له بإذن صاحبه(١) ، والشافعي على الثاني ؛ لعدم التنافي بين القراض وضمان الغصب ، كما لو تعدّى فيه(٢) .

والوجه عندي : الأوّل ؛ لأنّ ضمان الغصب يتبع الغصب ، والغصب قد زال بعقد القراض ، فيزول تابعه.

مسألة ٢٠٧ : لو كان له في ذمّة غيره مال فقال : اعزل المال الذي لي في ذمّتك وقد قارضتك عليه بالنصف ، مثلاً ، فعزل المال ، بطل القراض ؛ لأنّه قبل العزل دَيْنٌ عليه ، وقد قارضه على الدَّيْن وقلنا : إنّه لا يجوز.

وقال الشافعي : لا يصحّ تعيينه بالدَّيْن ؛ لأنّه لا يجوز أن يكون قابضاً لغيره من نفسه ، ولا تبرأ ذمّته منه ، ويكون الدَّيْن باقياً في ذمّته(٣) .

فإن اشترى شيئاً للقراض ، فإن كان بعين المال كان ملكاً له ، ولم يكن قراضاً ؛ لأنّ المال ملكه ، ونيّة القراض لا تؤثّر في الشراء به.

____________________

(١) بحر المذهب ٩ : ١٩١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، المغني ٥ : ١٩٢ ، الشرح الكبير ٥ : ١٣٩ - ١٤٠.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣٠٩ ، بحر المذهب ٩ : ١٩١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٢٩ ، البيان ٧ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩ ، المغني ٥ : ١٩٢ ، الشرح الكبير ٥ : ١٤٠.

(٣) بحر المذهب ٩ : ١٩١ ، حلية العلماء ٥ : ٣٤٩ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٩ ، البيان ٧ : ٢٠٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٨.

وإن اشترى شيئاً للقراض [ بثمنٍ مطلقٍ ](١) ودفع المال(٢) ، اختلفت الشافعيّة فيه :

فمنهم مَنْ قال : يكون المشترى للقراض ، ويكون قراضاً فاسداً ؛ لأنّه جعل له شرطاً ، وهو عزل المال الذي في ذمّته ، كما لو قال له : بِعْ هذا العبد ويكون ثمنه قراضاً ، وقد برئ من الدَّيْن بدفع ثمن الذي اشتراه ؛ لأنّه دَفَعه بإذن صاحبه ، ويكون له أُجرة المثل ، والربح لربّ المال.

ومنهم مَنْ قال : لا يكون قراضاً لا صحيحاً ولا فاسداً ، ويكون ما اشتراه له ، ولا يصحّ أن يشتري بنيّة القراض إلّا إذا كان في يده مال القراض ، وهذا المال الذي في يده ملكه ، فإذا اشترى وقع الشراء له ، ويكون الدَّيْن باقياً في ذمّته(٣) .

ولو كان لرجلٍ في ذمّة غيره ألف ، فقال لثالثٍ : اقبضها منه وقد قارضتك عليها ، فقبضها منه ، لم يصح القراض ، وصحّ القبض ؛ لأنّه قبض بإذن صاحب الدَّيْن ، وإذا اشترى بها للقراض صحّ الشراء له ، إلّا أنّه يكون قراضاً فاسداً ؛ لأنّه علّقه بشرطٍ ، فيكون الربح والخسران لربّ المال ، وللعامل أُجرة المثل ، كما إذا قال : بِع الثوب وقد قارضتك بثمنه.

فأمّا إذا قال : قارضتك على ألف ، ثمّ قال له : خُذْها من فلان ، أو قال للّذي عليه الدَّيْن : احملها إليه ، ففَعَل ، صحّ إن وقع ذلك في الحال ؛ لأنّه لا فرق بين أن يدفعها بنفسه أو بغيره.

هذا إذا كانت معيّنةً - عندنا - شخصيّة ، ولو كانت دَيْناً عليه لم يجز.

____________________

(١) بدل ما بين المعقوفين في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة : « بطل ». والمثبت من « بحر المذهب » يقتضيه السياق.

(٢) في النُّسَخ الخطّيّة والحجريّة إضافة « و». وهي زائدة.

(٣) بحر المذهب ٩ : ١٩١ - ١٩٢ ، حلية العلماء ٥ : ٣٥٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٧٩ ، البيان ٧ : ٢٠٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٨ - ١٩٩.

مسألة ٢٠٨ : لو دفع إليه مائة دينار وألف درهم وقال : قارضتك على أحدهما بالنصف ، لم يصح ؛ لعدم التعيين ، والجهالة تمنع العقد ، كما لو قال : بعتك أحد هذين العبدين.

ولو دفع إليه ألف درهم وقال له : اعمل على هذه وربحها لي ، ودفع إليه ألفاً أُخرى وقال : اعمل على هذه ويكون ربحها لك ، كان القراض فاسداً ؛ لأنّه شرط أن يكون جميع الربح في إحداهما للمالك وجميع الربح في الأُخرى للعامل ، وذلك فاسد ؛ لأنّه لا يجوز أن ينفرد أحدهما بالربح ؛ لأنّ الربح يحصل بالمال والعمل ، فلا يصحّ عقد المضاربة.

أمّا لو دفع الألفين وقال : قارضتك على هذه على أن تكون الألف منهما ربحها لي والألف الأُخرى ربحها لك ، حكى ابن سريج عن أبي حنيفة وأبي ثور أنّهما قالا : يصحّ ، ويكون كأنّه قال : نصف الربح لي ونصفه لك ؛ لأنّ هذا معناه(١) .

قال ابن سريج : وهذا غلط ؛ لأنّ موضوع القراض على أن يكون كلّ جزءٍ من المال ربحه بينهما ، فإذا شرط ربح ألفٍ فقد شرط لنفسه الانفراد بربح جزءٍ منه ، فكان فاسداً ، ويفارق ما إذا شرط نصف الربح ؛ لأنّ شرطه لم يتضمّن الانفراد بجزءٍ منه(٢) .

قال الشيخرحمه‌الله : إذا أعطاه ألفين وقال : ما رزق الله تعالى من الربح كان لي ربح ألفٍ ولك ربح ألفٍ ، كان جائزاً ؛ لأنّه لا مانع منه ، والأصل جوازه.

وبه قال أبو حنيفة وأبو ثور(٣) .

____________________

(١) بحر المذهب ٩ : ١٩٨ ، وراجع : البيان ٧ : ١٦٧ ، وحلية العلماء ٥ : ٣٤٠.

(٢) الوسيط ٤ : ١١٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٧.

(٣) الخلاف ٣ : ٤٦٢ ، المسألة ٧ من كتاب القراض.

وهذا موافقة منهرحمه‌الله لهما.

والمعتمد أن نقول : إن قصد الإشاعة جاز ، وإن قصد المعيّن بطل.

ولو أنّ صاحب الدَّيْن قال : قارضتك عليه لتقبض وتتصرّف ، أو اقبضه فإذا قبضته فقد قارضتك عليه ، لم يصح أيضاً ، وإذا قبض وتصرّف فيه لم يستحق الربح المشروط ، بل الجميع لصاحب المال ، وعليه أُجرة المثل للعامل عن التصرّف وإن كان قد قال : إذا قبضتَ فقد قارضتُك ، وإن قال : قد قارضتك عليه لتقبض وتتصرّف ، استحقّ أُجرة مثل التقاضي والقبض أيضاً.

ولو قال : قارضتك على الدَّيْن الذي عليك ، لم يصح القراض أيضاً ؛ لأنّه إذا لم يصح والدَّيْن على الغير فلأن لا يصحّ والدَّيْن عليه كان أولى ؛ لأنّ المأمور لو استوفى ما على غيره ، مَلَكه الآمر ، وصحّ القبض ، وما على المأمور لا يصير للمالك بعزله من ماله وقبضه للآمر ، بل لو قال : اعزل قدر حقّي من مالك ، فعزله ، ثمّ قال : قارضتك عليه ، لم يصح ؛ لأنّه لم يملكه.

وإذا تصرّف المأمور في ما عزله ، فإن اشترى بعينه للقراض ، فهو كالفضولي يشتري لغيره بعين ماله.

وإن اشترى في الذمّة ونقد ما عزله ، فللشافعيّة وجهان :

أحدهما : إنّه للمالك ؛ لأنّه اشترى له بإذنه.

والثاني : إنّه للعامل ؛ لأنّه إنّما أذن في الشراء بمال القراض إمّا بعينه أو في الذمّة لينقده فيه ، فإذا لم يملكه فلا قراض(١) .

والأقوى : الأوّل ، فحيث كان المال المعزول للمالك فالربح ورأس‌

____________________

(١) راجع : الهامش (٣) من ص ٢٩.

المال له ؛ لفساد القراض ، وعليه الأُجرة للعامل.

ولو قال : خُذ المال الذي على فلان واعمل به مضاربةً ، فأخذه ثمّ جدّد عقد المضاربة بعد أخذه ، صحّ.

وكذا لو قال : بِعْ هذا الثوب فإذا نضّ ثمنه فهو قراض ، ثمّ جدّد عقد القراض بعد الإنضاض.

ولو قال : خُذْ هذا المال قرضاً شهراً ثمّ هو قراض بعد ذلك ، لم يصر قراضاً بذلك ، بل لا بدّ من تجديد عقدٍ بعد الشهر وقبضه من يد المقترض ، أمّا لو قال : خُذْه قراضاً شهراً ثمّ هو قرض بعد ذلك ، صحّ.

مسألة ٢٠٩ : الأقرب عندي : إنّه لا يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلَّماً إلى العامل بحيث تستقلّ يده عليه وينفرد بالتصرّف فيه عن المالك وغيره ، فلو شرط المالك أن يكون الكيس في يده يوفي الثمن منه إذا اشترى العامل شيئاً ، أو شرط أن يراجعه العامل في التصرّف ، أو يراجع مُشْرفاً نصبه ، جاز ذلك ، ولم يجز للعامل التجاوز ، وكان القراض صحيحاً ؛ لأنّه شرط سائغ لا يخالف الكتاب والسنّة ؛ إذ للإنسان التوثّق على ماله بحفظه في يده أو يد مَنْ يثق به ، وقد يستعان بالخائن في المعاملات لحذقه فيها ، فلو لم يشرع هذا الشرط لزم تضرّر المالك إمّا بتسليم ماله إلى مَنْ لا يوثق به وإمّا بترك التجارة ، وكلاهما باطل.

وقالت الشافعيّة : يشترط في القراض أن يكون رأس المال مسلَّماً إلى العامل ، ويستقلّ باليد عليه والتصرّف فيه ، فلو شرط أن يكون الكيس في يده ويوفي الثمن منه إذا اشترى العامل شيئاً ، أو شرط أن يراجعه العامل في‌

التصرّف ، أو يراجع مُشْرفاً نصبه ، فسد القراض ؛ لأنّه [ قد ](١) لا يجده عند الحاجة ، أو لا يساعده على رأيه ، فيفوت عليه التصرّف الرابح ، والقراض موضوع تمهيداً وتوسيعاً لطريق التجارة ، ولهذا الغرض احتُمل فيه ضروب من الجهالة ، فيُصان عمّا يخلّ به.

ولو شرط أن يعمل معه المالك بنفسه ، فسد أيضاً ؛ لأنّ انقسام التصرّف يفضي إلى انقسام اليد ، ويُبطل الاستقلال(٢) .

وهذا ضعيف ؛ لأنّه يجوز أن يشترط المالك عليه نوعاً من التجارة ، أو السفر إلى بلدٍ بعينه ، أو عدم السفر. وبالجملة ، له أن يخصّص تجارته بنوعٍ دون غيره ، وببلدٍ دون غيره ، وبزمانٍ دون غيره ، ولم يعتبر الشارع هذه التضييقات ، فما نحن فيه أولى بعدم الالتفات ؛ لما فيه من حفظ رأس المال على صاحبه والزيادة في الربح ، وقد وافقنا بعض الشافعيّة(٣) على ما قلناه.

مسألة ٢١٠ : يجوز أن يشترط المالك على العامل أو العامل على المالك أن يعمل معه عبد المالك - وهو ظاهر كلام الشافعي ، وبه قال أكثر الشافعيّة(٤) - لأنّ العبد مال يدخل تحت اليد ، ولمالكه إعارته وإجارته ، فإذا‌ دفعه إلى العامل فقد جعله معيناً وخادماً للعامل ، فوقع تصرّفه للعامل تبعاً

____________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه من « العزيز شرح الوجيز ».

(٢) الوجيز ١ : ٢٢١ ، الوسيط ٤ : ١٠٧ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩ ، المغني ٥ : ١٣٨ ، الشرح الكبير ٥ : ١٤١ - ١٤٢.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩.

(٤) الحاوي الكبير ٧ : ٣١١ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٩٩ ، الوسيط ٤ : ١٠٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩ ، المغني ٥ : ١٣٨ ، الشرح الكبير ٥ : ١٤٢.

لتصرّفه ، ولأنّ ذلك عقد على أصلٍ يشترك ربّ المال والعامل على فائدته ، فجاز أن يشترط فيه على ربّ المال عمل غلامه ، كالمساقاة.

والقول الثاني للشافعي : إنّه لا يجوز ، كما لو شرط أن يعمل بنفسه ؛ لأنّ يد عبده يده في الحقيقة(١) .

والفرق : إنّ تصرّف العبد للعامل يقع تابعاً لتصرّف العامل ، بخلاف ما إذا شرط المالك أن يعمل بنفسه ، فإنّه لا وجه لجَعْله تابعاً ؛ لأنّ عمل ربّ المال لا يجوز أن يكون تابعاً لعمل العامل ، ولا يصحّ ضمّه إليه ، وعمل غلامه يصحّ أن يقع تابعاً لعمل العامل ، ولأنّ عمل غلامه مالٌ له ، فصحّ ضمّه إليه ، كما يصحّ أن يضمّ إليه بهيمة يعمل عليها ، فافترقا.

وموضع الخلاف بين الشافعيّة : ما إذا لم يحجر على العامل ، فأمّا إن صرّح بالحجر عليه بأن قال : على أن يعمل معك غلامي ولا تتصرّف دونه ، أو يكون بعض المال في يده ، فإنّه يفسد عندهم لا محالة(٢) .

ونحن نقول بالصحّة ؛ عملاً بالشرط.

ولو كان الغلام حُرّاً ، فإن شرط عليه العمل مع العامل جاز ، وكانا جميعاً عاملين.

وإن لم يشترط عليه عملاً ، لم يصح القراض ؛ لأنّ الربح لا يستحقّ إلّا بالمال أو العمل ، فكان الشرط فاسداً.

ولو شرط أن يكون الربح أثلاثاً : ثلث للمالك ، وثلث لعبده ، وثلث للعامل ، ولم يشرط عمل الغلام مع العامل ، صحّ شرطه له ؛ لأنّ ما شرطه للعبد فإنّما يكون مشروطاً لسيّده ، فكأنّهما شرطا لربّ المال الثلثين ،

____________________

(١) نفس المصادر في الهامش (٤) من ص ٣٣ ، ما عدا المغني والشرح الكبير.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٠٠.

وللعامل الثلث ، وبه قال الشافعي(١) أيضاً.

وكذا يجوز عندنا أن يشترط عمل الغلام وأن يكون له نصيب من الربح ؛ لأنّه في الحقيقة للسيّد ، خلافاً للشافعي في أحد القولين(٢) .

مسألة ٢١١ : لو شرط في المضاربة أن يعطيه بهيمةً يحمل عليها ، جاز ؛ لأنّه شرط سائغ لا ينافي الكتاب والسنّة ، فوجب الوفاء به ؛ عملاً بقولهعليه‌السلام : « المسلمون عند شروطهم »(٣) وهو أصحّ قولَي الشافعيّة.

والثاني : المنع ؛ حملاً على المنع لو شرط أن يعمل معه غلام المالك(٤) ، وقد سبق(٥) .

مسألة ٢١٢ : قد بيّنّا أنّه يجوز القراض بالمال المشاع ، فلو كان بينه وبين غيره دراهم مشتركة فقال لشريكه : قارضتك على نصيبي منها ، صحّ ؛ إذ ليس فيه إلّا الإشاعة ، وأنّها لا تمنع صحّة التصرّفات.

فلو مزج ألفين له بألفٍ لغيره ثمّ قال صاحب الألفين للآخَر : قارضتك على أحدهما وشاركتك في الآخَر ، فإن قصد بالتجزية الإشاعةَ صحّ ، وإلّا فلا.

وعند الشافعيّة : يصحّ ، وانفرد العامل بالتصرّف في ألف القراض ،

____________________

(١) مختصر المزني : ١٢٢ ، الحاوي الكبير ٧ : ٣١٠ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٣ ، البيان ٧ : ١٧١ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٠ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٠٠.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣١٠ ، البيان ٧ : ١٧١.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ١٢٠ ، سنن الدار قطني ٣ : ٢٧ / ٩٨ و ٩٩ ، سنن البيهقي ٧ : ٢٤٩ ، المستدرك - للحاكم - ٢ : ٤٩ و ٥٠ ، المصنّف - لابن أبي شيبة - ٦ : ٥٦٨ / ٢٠٦٤ ، المعجم الكبير - للطبراني - ٤ : ٢٧٥ / ٤٤٠٤.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٠.

(٥) في المسألة السابقة.

ويشتركان في التصرّف في [ باقي ](١) المال ، ولا يُخرّج على الخلاف في الصفقة الواحدة تجمع عقدين مختلفين ؛ لأنّهما جميعاً يرجعان إلى التوكيل بالتصرّف(٢) ، مع أنّ أصحّ القولين عندهم : إنّه لو دفع إليه كيسين في كلّ واحدٍ منهما ألف وقال : قارضتك على أحدهما : البطلان ؛ لعدم التعيين(٣) .

البحث الرابع : العمل.

العمل من العامل عوض ربح رأس المال المختصّ بالعامل ، وشرطه أن يكون تجارةً ، فلا يصحّ على الأعمال ، كالطبخ والخبز وغيرهما من الصنائع ؛ لأنّ هذه أعمال مضبوطة يمكن الاستئجار عليها ، فاستغني به عن القراض فيها ، وإنّما يسوغ القراض فيما لا يجوز الاستئجار عليه ، وهو التجارة التي لا يمكن ضبطها ولا معرفة قدر العمل فيها ولا قدر العوض ، والحاجة داعية إليها ، ولا يمكن الاستئجار عليها ، فللضرورة مع جهالة العوضين شُرّع عقد المضاربة.

وأمّا ما يتبع التجارة - كالنقل والكيل والوزن والنقد ونشر القماش وطيّه وغير ذلك - فإنّها لواحق التجارة وتابعة لها ، والتجارة إنّما هي الاسترباح بالبيع والشراء ، لا بالحِرَف والصنائع.

مسألة ٢١٣ : لو دفع إليه مالاً على أن يقارضه عليه وشرط أن يشتري - مثلاً - حنطةً يطحنها ، أو دقيقاً يخبزه ، أو طعاماً يطبخه ، أو غزلاً ينسجه ،

____________________

(١) ما بين المعقوفين أضفناه من المصدر.

(٢) العزيز شرح الوجيز ٦ : ١١ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٠٠.

(٣) بحر المذهب ٩ : ١٩٣ ، الوسيط ٤ : ١٠٦ - ١٠٧ ، البيان ٧ : ١٦٣ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ٩ ، روضة الطالبين ٤ : ١٩٩.

أو ثوباً يقصره أو يصبغه ثمّ يبيع ذلك ويقسّم الربح بينهما ، لم يصح ؛ لما تقدّم من أنّ الاسترباح بالقراض إنّما هو بالتجارة لا بالصنعة والحرفة.

أمّا لو اشترى العامل هذه الأعيان وفَعَل فيها هذه الصنائع من غير شرطٍ ، فإنّه يصحّ ، ولا يخرج الدقيق ولا الخبز ولا المطبوخ ولا الثوب المنسوج أو المقصور أو المصبوغ عن كونه رأس مال القراض - وهو أحد قولَي الشافعيّة(١) - ويكون القراض بحاله ، كما لو زاد عبد القراض بِكبَرٍ أو بسمنٍ أو تعلّم صنعةٍ ، فإنّه لا يخرج بذلك عن كونه مالَ القراض ، كذا هنا.

والقول الثاني للشافعيّة : إنّه تخرج هذه الأعيان عن كونها مالَ القراض ، فلو لم يكن في يده غير ذلك انفسخ القراض ؛ لأنّ الربح حينئذٍ لا يحال على البيع والشراء فقط ، بل على التغيير الحاصل في مال القراض بفعله ، وغير التجارة لا يُقابَل بالربح المجهول(٢) .

وما ذكرناه أصحّ ، وهذه الصفات لا تُخرج الأعيان عن كونها مالَ قراضٍ ، كسمن العبد وكِبَره.

وعلى قولهم هذا لو أمر المالك العاملَ بأن يطحن حنطة مال القراض ، كان فاسخاً للعقد(٣) .

والحقّ ما قلناه من عدم الفسخ ، لكنّ العامل إذا اشتغل بالطحن صار ضامناً ، وعليه غرم ما ينقص من قيمةٍ وعينٍ إن وُجد نقصٌ في الدقيق ، فإن باعه لم يكن الثمن مضموناً عليه ؛ لأنّه لم يتعدّ فيه ، ولا يستحقّ العامل بهذه الصناعات أُجرةً على المالك ، ولو استأجر عليه أجيراً فالأُجرة عليه ، والربح بينه وبين المالك كما شرطا.

____________________

(١ - ٣) العزيز شرح الوجيز ٦ : ١١ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٠٠.

مسألة ٢١٤ : لو دفع إليه دراهم قراضاً على أن يشتري بها نخيلاً أو دوابّ أو مزارع ويمسك رقابها لثمارها أو نتاجها أو غلّاتها ، وتكون الفوائد بينهما ، بطل القراض - وبه قال الشافعي(١) - لأنّه ليس استرباحاً بالتجارة ؛ لأنّ التجارة قد بيّنّا أنّها التصرّف بالبيع والشراء ، وهذه الفوائد تحصل من عين المال ، لا من تصرّف العامل ، ولأنّ عقد المضاربة يقتضي التصرّف في رقبة المال ؛ لأنّه مضاربة بالمال ، بخلاف المساقاة ؛ لأنّ عقدها [ لا ] يقتضي ذلك ، فحينئذٍ يصحّ الشراء بالإذن ، ويكون الحاصل بأجمعه للمالك ؛ لأنّه نماء عينه ، وعليه أُجرة المثل للعامل.

هذا في النخل والشجر والدوابّ ، أمّا المزارع فإن كان البذر من مال القراض أو من المالك فكذلك ، وإن كان من غيره فالنماء لذلك الغير ، وعلى ذلك الغير أُجرة الأرض.

ولو دفع إليه بهيمةً وقال : تكريها وتنقل عليها والحاصل بيننا ، لم يصح ، ولم يكن ذلك قراضاً ؛ لأنّ القراض يقتضي تصرّف العامل في رقبة المال ، فيكون ما حصل من المنفعة لصاحب البهيمة ، وعليه أُجرة المثل للعامل.

ولو دفع إلى صيّادٍ شبكةً وأمره بالاصطياد بها ، وما يحصل يكون بينهما ، لم تصح هذه المعاملة أيضاً - وبه قال الشافعي(٢) - لأنّها ليست بشركةٍ ولا قراضٍ ولا إجارةٍ ، فإن اصطاد بها شيئاً مَلَكه الصائد ، دون صاحب الشبكة ، وعليه أُجرة الشبكة لصاحبها.

____________________

(١) بحر المذهب ٩ : ١٩٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣٨٥ ، البيان ٧ : ١٧٤ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٠١.

(٢) الحاوي الكبير ٧ : ٣١٠ ، بحر المذهب ٩ : ١٩٠ ، البيان ٧ : ١٦٢ ، العزيز شرح الوجيز ٦ : ١٢ ، روضة الطالبين ٤ : ٢٠١.

والفرق بين الشبكة والدابّة ظاهر ؛ لأنّ العمل في الدابّة حاصل من الدابّة ؛ لأنّ العمل والحمل منها ، فكانت الأُجرة لصاحبها ، وأمّا الاصطياد فالعمل فيه للصائد ، والشبكة تبع لعمله ؛ لأنّها آلة له ، فكان الحاصل له ، دون صاحب الشبكة.

مسألة ٢١٥ : لو دفع إلى رجلٍ أرضاً وقال له : اغرسها كذا وكذا على أن يكون الغرس بيننا نصفين والأرض بيننا نصفين ، لم تصح هذه المغارسة ؛ لأنّها ليست بشركةٍ ولا قراضٍ ، وليست بيعاً لنصف الأرض بنصف الغراس ؛ لأنّه إنّما شرط ذلك إذا ثبت غراساً وقراضاً ، وذلك مجهول ، ولأنّه يشتمل على تعليق البيع بشرطٍ ، وهو باطل.

أمّا لو باعه نصف الغرس قبل أن يغرسه أو بعد ما غرسه بنصف الأرض ، جاز ، وكانت الأرض والغراس بينهما.

إذا ثبت هذا ، فالغرس في الصورة الأُولى لصاحبه ، ويكون عليه أُجرة الأرض للمالك ؛ لأنّه بذل له نصف الأرض بعوضٍ ، فإذا لم يثبت له العوض وجب له أُجرة المثل.

ثمّ يُنظر فإن لم يكن في قلع الغراس ضرر بأن لا ينقص بالقلع ، كان لصاحب الأرض مطالبته بقلعه.

وإن كان ينقص بالقلع ، لم يكن له مطالبته بقلعه ، إلّا أن يضمن له أرش ما ينقص بالقلع ؛ لأنّه غرسه فيه بإذنه ، فلم يكن له مطالبته بإزالته مع الإضرار به ، بخلاف الزرع إذا كان في أرضه بإذنه حيث قال بعض الشافعيّة : ليس له مطالبته بقلعه ؛ لأنّ الزرع له أمد ينتهي إليه لا يطول بقاؤه فيها ، بخلاف الغرس ، ولأنّ الزرع إذا قُطع لم يمكن زرعه في موضعٍ آخَر ،

ولو انفصل الولد ميّتاً ، لم تجب قيمته ؛ لأنّا لا نعلم حياته قبل ذلك. ولأنّه لم يحل بينه وبينه ، وإنّما يجب التقويم لأجل الحيلولة.

إذا ثبت هذا ، فإنّ المشتري إن كان عالماً بالغصبيّة ، فالولد رقٌّ لمولاه ، ولا يرجع بالثمن على البائع ولا بما غرمه.

ويحتمل عندي رجوعه بالثمن إن(١) كان باقياً ، أمّا إذا تلف فلا.

وإن كان جاهلاً ، فإنّه يرجع بالثمن الذي دفعه وبما غرمه ممّا لا نفع في مقابلته ، كقيمة الولد.

وهل يرجع بما حصل له في مقابلته نفع ، كاُجرة الخدمة والسكنى والعقر؟ إشكال ينشأ من إباحة البائع له بغير عوض ، ومن استيفاء عوضه.

وتفصيل هذا أن يقال : إن علم المشتري بالغصب ، لم يرجع ؛ لأنّه قد أباح البائع إتلاف ماله بغير عوض ، وبه قال الشافعي(٢) .

والتحقيق ما قلناه من الرجوع مع قيام العين لا مع التلف.

وأمّا إذا لم يعلم المشتري بالغصب ، فعلى ثلاثة أضرب.

ضَرْبٌ : لا يرجع به عليه قولا واحدا ، وهو قيمتها إن تلفت في يده ، أو أرش البكارة إن تلفت في يده ، أو بدل جزء منها إن تلف في يده ، لأنّ المشتري دخل مع الغاصب على أن يكون ضامنا لذلك بالثمن ، فإذا ضمنه ، لم يرجع به ، وبه قال الشافعي(٣) .

و ضَرْبٌ : يرجع به قولاً واحداً ، وهو ما إذا ولدت في يده منه ورجع‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : « إذا » بدل « إن ».

(٢) الوسيط ٣ : ٤١٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠.

(٣) الوسيط ٣ : ٤١٩ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣١٦ - ٣١٧.

عليه بقيمة الولد ، فإنّه يرجع به على الغاصب ؛ لأنّه دخل معه على أن لا يكون الولد مضموناً عليه ، ولم يحصل من جهته إتلاف ، بل المتلف الشرع بحكم بيع الغاصب منه ، وبه قال الشافعي(١) .

الثالث : ما اختلف فيه ، وهو مهرها واُجرة منفعتها ، فهنا إشكال‌ تقدّم.

وللشافعي قولان :

ففي القديم : يرجع ؛ لأنّه دخل في العقد على أن يتلفه بغير عوض فقد غرّه.

وقال في الجديد : لا يرجع - وبه قال أبو حنيفة وأصحابه - لأنّه غرم ما استوفى به له ، فلم يرجع به(٢) .

ولو أمسكها ولم يستخدمها وتلفت المنفعة تحت يده ، ففي الرجوع للشافعي وجهان :

أحدهما : أنّه يرجع باُجرتها ؛ لأنّه لم يستوف بدل ما غرم ، ودخل في العقد على أن لا يضمنها.

والثاني : لا يرجع ؛ لأنّ تلفها تحت يده بمنزلة إتلافها(٣) .

مسألة ١٥٣ : يصحّ بيع الحامل بحُرٍّ ؛ لأنّها مملوكة‌ ، وحُرّيّة الحمل لا تُخرج الرقّيّة عن الملكيّة ، فيصحّ بيعها ؛ لوجود المقتضي السالم عن المعارض.

____________________

(١) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٣٨٠ ، حلية العلماء ٥ : ٢٤٣ - ٢٤٤ ، الحاوي الكبير ٧ : ١٥٥ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٧ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.

(٣) الوسيط ٣ : ٤٢٠ ، العزيز شرح الوجيز ٥ : ٤٧٨ ، التهذيب - للبغوي - ٤ : ٣١٦ ، روضة الطالبين ٤ : ١٥١.

مسألة ١٥٤ : العبد المرتدّ إمّا أن يرتدّ عن فطرة أولا‌ ، فإن لم يكن عن فطرة ، صحّ بيعه ؛ لأنّه مملوك لا يجب قتله في الحال ، ويمكن بقاؤه بردّه إلى الإسلام ، فصحّ(١) بيعه ، كالقاتل.

وأمّا إن كانت عن فطرة ، ففي جواز بيعه إشكال ينشأ من تضادّ الأحكام ؛ إذ وجوب القتل ينافي جواز البيع ، ومن بقاء الملكيّة.

أمّا المرتدّة فإنّه يجوز بيعها مطلقاً ، سواء كانت عن غير فطرة أو عنها ؛ لعدم وجوب قتلها بالارتداد. ووجوب الحبس - إن أثبتناه في حقّها - لا ينافي الملكيّة والانتفاع.

وكذا يجوز بيع المريض المأيوس من بُرْئه لفائدة الإعتاق ، أمّا ما لا يستقرّ فيه الحياة فالأقوى بطلان بيعه وعتقه.

مسألة ١٥٥ : من اشترى جاريةً من وليّ اليتيم ، صحّ الشراء‌ ، وجاز له نكاحها واستيلادها عملاً بالمقتضي السالم عن المعارض ، وقول الكاظمعليه‌السلام وقد سُئل في رجل ترك أولاداً صغاراً ومماليك غلماناً وجواري ولم يُوص فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية يتّخذها اُمّ ولد؟ وما ترى في بيعهم؟

فقال : « إن كان لهم وليّ يقوم بأمرهم باع عليهم وينظر لهم كان مأجوراً فيهم » قلت : فما ترى فيمن يشتري منهم الجارية فيتّخذها اُمّ ولد؟ قال : « لا بأس بذلك إذا باع عليهم القيّم لهم الناظر لهم فيما يصلحهم فليس لهم أن يرجعوا فيما صنع القيّم لهم الناظر فيما يصلحهم »(٢) .

مسألة ١٥٦ : إذا اشترى الإنسان ثلاث جوارٍ ثمّ دفعهنّ إلى البيّع‌ وقوّم‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : فيصحّ.

(٢) الكافي ٥ : ٢٠٨ / ١ ، الفقيه ٤ : ١٦١ - ١٦٢ / ٥٦٤ ، التهذيب ٧ : ٦٨ - ٦٩ / ٢٩٤ بتفاوت وزيادة فيها.

عليه كلّ جارية بقيمة معيّنة ، وقال له : بع هؤلاء الجواري ولك نصف الربح ، فباع البيّع جاريتين وأحبل المالكُ الثالثةَ ، لم يكن عليه شي‌ء فيما أحبل ، وكان عليه للبيّع اُجرة مثل عمله فيما باع.

وقال الشيخ في النهاية : يكون عليه فيما باع نصف الربح(١) ؛ تعويلاً على رواية أبي علي بن راشد ، قال : قلت له : إنّ رجلاً اشترى ثلاث جوارٍ قوّم كلّ واحدة بقيمة فلمـّا صاروا إلى البيّع جعلهنّ بثمنٍ ، فقال للبيّع : لك عليَّ نصف الربح ، فباع جاريتين بفضل على القيمة وأحبل الثالثةَ ، قال : « يجب عليه أن يعطيه نصف الربح فيما باع ، وليس عليه فيما أحبل شي‌ء »(٢) .

وهذه الرواية غير مسندة إلى إمام.

وتُحمل هذه الرواية على ما إذا عيّن قدر الربح ، وكان القول على سبيل الجعالة.

____________________

(١) النهاية : ٤١٤.

(٢) التهذيب ٧ : ٨٢ / ٣٥٢.

الفصل الثاني

في الثمار‌

وفيه مطلبان :

الأوّل : في أنواعها. وهي ثلاثة :

الأوّل : في ثمرة النخل.

إذا باع ثمرة النخل ، فلا يخلو إمّا أن يكون قبل ظهورها أو بعده. فإن كان قبل ظهورها فلا يخلو إمّا أن يبيعها منفردةً أو منضمّةً إلى الغير إمّا الاُصول أو ثمرة سنة اُخرى ، أو غيرهما.

فإن باعها منفردةً ، لم يصحّ إجماعاً ؛ لأنّه غير موجود ولا معلوم الوجود ، ولا يمكن تسليمه ، ولا يُعلم حقيقته ولا وصفه ، فكان كبيع الملاقيح والمضامين ، بل هو هو في الحقيقة.

وروت العامّة أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن بيع الثمار حتى تزهي ، قيل : يا رسول الله وما تزهي؟ قال : « حتى تحمّر »(١) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادقعليه‌السلام وقد سُئل عن رجل اشترى بستاناً فيه نخل ليس فيه غير بُسْر أخضر ، فقال : « لا ، حتى يزهو » قلت : وما الزهو؟ قال : « حتى يتلوّن »(٢) .

وإن باعها منضمّةً إلى الأصول ، فالوجه عندي : البطلان ، إلّا أن يجعل‌

____________________

(١) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٤ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٠ ، الموطّأ ٢ : ٦١٨ / ١١.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٦ / ٨ ، التهذيب ٧ : ٨٤ / ٣٥٩ ، الاستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٤.

انضمامها على سبيل التبعيّة فلا يضرّ فيها الجهالة ، كأساسات الحيطان واُصول الأشجار ، أمّا إذا جُعلت جزءاً مقصوداً من المبيع ، ففيه الإشكال ، يقتضي النصّ الجواز.

وإن باعها منضمّةً إلى شي‌ء غير الثمرة ، فإنّه يجوز. وينبغي أن يكون ذلك على سبيل التبعيّة لا الأصالة ؛ لما تقدّم ، لكنّ إطلاق النصّ يقتضي إطلاق الجواز.

روى سماعة قال : سألته عن بيع الثمرة هل يصلح شراؤها قبل أن يخرج طلعها؟ فقال : « لا ، إلّا أن يشتري معها شيئاً غيرها رطبةً أو بقلاً ، فيقول : أشتري منك هذه الرطبة وهذا النخل وهذا الشجر بكذا وكذا ، فإن لم تخرج الثمرة كان رأس مال المشتري في الرطبة والبقل »(١) .

والوجه عندي : المنع. وهذه الرواية مع ضعف سندها لم تُسند إلى إمامٍ ، فلا تعويل عليها.

وإن باعها منضمّةً إلى ثمرة سنة اُخرى ، فلا يخلو إمّا أن تكون السنة الاُخرى سابقةً ثمرتها موجودة أو لا حقة ، فإن كانت سابقةً ، صحّ إجماعاً.

وإن كانت لا حقةً أو كانت سابقةً لم تخرج ، جاز أيضاً ؛ لما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سُئل عن شراء النخل والكرم والثمار ثلاث سنين أو أربع سنين ، قال : « لا بأس به يقول : إن لم يخرج في هذه السنة أخرج في قابل »(٢) .

وفي الصحيح عن يعقوب بن شعيب أنّه سأل الصادقَعليه‌السلام عن شراء‌

____________________

(١) الكافي ٥ : ١٧٦ / ٧ ، الفقيه ٣ : ١٣٣ / ٥٧٨ ، التهذيب ٧ : ٨٤ / ٣٦٠ ، الإستبصار ٣ : ٨٦ - ٨٧ / ٢٩٥.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٢ ، الفقيه ٣ : ١٣٢ / ٥٧٦ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٤ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٩.

النخل ، فقال : « كان أبي يكره شراء النخل قبل أن تطلع ثمرة السنة ، ولكن السنتين والثلاث ، كان يقول : إن لم يحمل في هذه السنة حمل في السنة الاُخرى »(١) .

ويحتمل قويّاً : المنع ؛ لأنّه مبيع غير مشاهد ولا معلوم الوصف والقدر ، فيكون باطلاً ؛ للغرر. ولأنّه كبيع الملاقيح والمضامين. ويُحمل قولهعليه‌السلام : « إن لم يخرج في هذه السنة » أي إن لم تدرك ، أو أراد إن لم تخرج في بعض السنة المتأخّرة عن سنة البيع.

ويؤيّد هذا : ما رواه أبو الربيع الشامي عن الصادقعليه‌السلام قال : « كان الباقرعليه‌السلام يقول : إذا بِيع الحائط فيه النخل والشجر سنة واحدة فلا يباعنّ حتى تبلغ ثمرته ، وإذا بِيع سنتين أو ثلاثاً فلا بأس ببيعه بعد أن يكون فيه شي‌ء من الخضرة »(٢) وتعليق الحكم على وصفٍ يقتضي نفيه عند عدمه.

مسألة ١٥٧ : ولو باع الثمرة بعد ظهورها قبل بدوّ صلاحها‌ ، فإمّا أن يبيعها منفردةً أو منضمّةً ، فإن باعها منفردةً ، فإمّا أن يبيعها بشرط القطع أو بشرط التبقية أو مطلقاً.

فإن باعها بشرط القطع ، صحّ البيع إجماعاً ؛ لأنّ مع شرط القطع يظهر أنّ غرض المشتري هو الحِصْرم والبلْح وأنّه حاصل.

وإن باعها بشرط التبقية ، فالأقوى عندي : الجواز ؛ لعموم( وَأَحَلَّ اللهُ الْبَيْعَ ) (٣) السالم عن صلاحيّة المعارض للمعارضة ؛ لأنّ المعارض ليس إلّا تجويز العاهة والتلف عليها ، لكن ذلك التجويز متطرّق إلى غير الثمار ،

____________________

(١) التهذيب ٧ : ٨٧ / ٣٧٣ ، الاستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٢.

(٢) الفقيه ٣ : ١٥٧ - ١٥٨ / ٦٩٠ ، التهذيب ٧ : ٨٧ / ٣٧٢ ، الإستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٣.

(٣) البقرة : ٢٧٥.

كالحيوان وشبهه ، فلو كان مانعاً من بيع الثمرة ، لكان مانعاً من بيع الحيوان ؛ والتالي باطل بالإجماع ، فالمقدّم مثله. ولأنّه مال مملوك طاهر منتفع به فجاز بيعه. ولأنّه يجوز بيعه بشرط القطع إجماعاً ، فجاز بشرط التبقية ، كما لو باعه بعد بدوّ الصلاح بشرط التبقية.

ولما رواه الحلبي - في الحسن - عن الصادقعليه‌السلام ، قال : سُئل عن الرجل يشتري الثمرة المسمّاة من أرض فتهلك تلك(١) الأرض كلّها ، فقال : « اختصموا في ذلك إلى رسول الله ٦ فكانوا يذكرون ذلك فلمـّا رآهم لا يدعون الخصومة نهاهم عن ذلك البيع حتى تبلغ الثمرة ولم يحرّمه ، ولكن فعل ذلك من أجل خصومتهم »(٢) .

وعن الباقرعليه‌السلام قال : « خرج رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله فسمع ضوضاء(٣) ، فقال : ما هذا؟ فقيل : تبايع الناس بالنخل فقعد(٤) النخل العام ، فقالصلى‌الله‌عليه‌وآله : أما إذا فعلوا فلا تشتروا النخل العام حتى يطلع فيه شي‌ء. ولم يحرّمه »(٥) .

ومَنَع جماعة(٦) من علمائنا هذا البيع - وهو مذهب الفقهاء الأربعة(٧) -

____________________

(١) في الكافي والفقيه : ثمرة تلك.

(٢) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٢ ، الفقيه ٣ : ١٣٢ / ٥٧٦ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٤ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٩.

(٣) الضوضاة : أصوات الناس وجلبتهم. الصحاح ٦ : ٢٤١٠ « ضوا ».

(٤) في « ق ، ك » : ففقد. وقعدت النخلة : حملت سنة ولم تحمل اُخرى. القاموس المحيط ١ : ٣٢٨ « قعد ».

(٥) الكافي ٥ : ١٧٤ - ١٧٥ / ١ ، التهذيب ٧ : ٨٦ / ٣٦٦ ، الاستبصار ٣ : ٨٨ / ٣٠١.

(٦) منهم : الشيخ الطوسي في النهاية : ٤١٤ - ٤١٥ ، والمبسوط ٢ : ١١٣ ، والخلاف ٣ : ٨٥ ، المسألة ١٤٠ ، والمحقّق الحلّي في شرائع الإسلام ٢ : ٥٢ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٢٥٠.

(٧) بداية المجتهد ٢ : ١٤٩ ، المعونة ٢ : ١٠٠٥ ، التلقين ٢ : ٣٧٣ ، الحاوي الكبير ٥ : =

للحديث(١) الذي رواه العامّة أوّلاً ، وما رواه الخاصّة أيضاً ، وقد سبق(٢) .

وأيضاً ما رواه سليمان بن خالد عن الصادقعليه‌السلام قال : « لا يشترى(٣) النخل حولاً واحداً حتى يطعم إن كان يطعم ، وإن شئت أن تبتاعه سنتين فافعل »(٤) .

وسأل الحسنُ بن علي الوشّاء الرضاعليه‌السلام : هل يجوز بيع النخل إذا حمل؟ فقال : « لا يجوز بيعه حتى يزهو » قلت : وما الزهو جعلت فداك؟

قال : « يحمرّ ويصفرّ وشبه ذلك »(٥) .

والجواب : حمل النهي على الكراهة ؛ جمعاً بين الأدلّة خصوصاً وقد نصّ الإمامعليه‌السلام على ذلك.

وإن باعها مطلقاً ولم يشترط القطع ولا التبقية ، فالأقوى عندي : الجواز - وبه قال أبو حنيفة(٦) - لأنّه لو شرط القطع ، جاز إجماعاً ، ولو شرط التبقية ، جاز على الأقوى ، والإطلاق لا يخلو عنهما ، فكان الجواز أقوى. ولما تقدّم من الأدلّة. ولأنّ القطع تفريغ ملك البائع ونقل المبيع‌

____________________

= ١٩٠ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩ ، الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ و ٣٤٧ ، الوسيط ٣ : ١٨١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠ ، المغني ٤ : ٢١٨ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١.

(١) تقدّمت الإشارة إلى مصادره في ص ٣٤٥ ، الهامش (١).

(٢) في ص ٣٤٥.

(٣) في المصدر : « لا تشتر ».

(٤) التهذيب ٧ : ٨٨ / ٣٧٤ ، الاستبصار ٣ : ٨٥ / ٢٩٠.

(٥) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٣ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٣ ، الإستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٨.

(٦) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، بداية المجتهد ٢ : ١٤٩ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، المغني ٤ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١.

عنه ، وليس ذلك شرطاً في البيع.

ومَنَع جماعة(١) من أصحابنا إطلاقَ البيع هنا - وبه قال الشافعي ومالك وأحمد وإسحاق(٢) - لأنّ الإطلاق يقتضي التبقية ، وهو منهيّ عنها.

ولأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله أطلق النهي عن بيع الثمرة قبل بدوّ صلاحها(٣) ، وهذا يقتضي النهي عن بيع مطلق. ولأنّ النقل في الثمار إنّما يكون عند بلوغ الثمرة في العرف والعادة ، فينصرف إليه مطلق البيع كإطلاق الثمن مع العرف في نقد(٤) البلد ، فإنّه ينصرف إليه.

والجواب : لا نسلّم النهي عن التبقية. وما ورد(٥) عن النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله في ذلك فقد بيّنّا أنّه للكراهة. ونحن نسلّم عود الإطلاق إلى التبقية ، ونمنع التحريم فيها ؛ لما بيّنّا من جواز اشتراطها.

تذنيب : إذا باعها مطلقاً ، وجب على البائع الإبقاء مجّاناً إلى حين أخذها عرفاً‌ ، كما فيما بعد بدوّ الصلاح.

وقال أبو حنيفة : المطلق يقتضي القطع في الحال ، فهو بمنزلة ما لو شرط القطع عنده ، ولهذا جوّز المطلق ؛ لأنّ بيعه قبل بدوّ الصلاح بشرط‌

____________________

(١) منهم : الشيخ الطوسي في المبسوط ٢ : ١١٣ ، والخلاف ٣ : ٨٥ ، المسألة ١٤٠ ، وابن حمزة في الوسيلة : ٢٥٠.

(٢) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠ ، الوسيط ٣ : ١٨١ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩١ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٢ - ٢١٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ و ٣٤٧ ، بداية المجتهد ٢ : ١٤٩ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، التلقين ٢ : ٣٧٣ ، المغني ٤ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١.

(٣) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، صحيح مسلم ٣ : ١١٦٧ / ٥٤ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٢ - ٢٦٣ ، الموطّأ ٢ : ٦١٨ / ١٠ ، مسند أحمد ٢ : ٧٠ ، ٤٥١١ ، و ١٧٠ / ٥٢٧٠.

(٤) في الطبعة الحجريّة : « إطلاق » بدل « نقد ».

(٥) في الطبعة الحجريّة : وما روي.

التبقية عنده باطل(١) .

وإن باعها قبل بدوّ الصلاح منضمّةً إلى شي‌ء أو إلى ثمرة سنة اُخرى ، فإنّه يجوز إجماعاً منّا ؛ لرواية يعقوب بن شعيب - الصحيحة - عن الصادقعليه‌السلام قال : « إذا كان الحائط فيه ثمار مختلفة فأدرك بعضها فلا بأس ببيعه جميعاً »(٢) .

مسألة ١٥٨ : لو باع بستاناً بدا صلاح بعضه ولم يَبْدُ صلاح الباقي‌ ، فعلى ما اخترناه نحن يجوز ؛ لأنّا جوّزنا بيع ما لم يَبْدُ صلاحه منفرداً فمنضمّاً إلى ما بدا صلاحه أولى.

أمّا القائلون بالمنع من علمائنا فإنّه يجوز عندهم أيضاً ؛ لأنّ العاهة قد اُمنت فيما بدا صلاحه ، فجاز بيعه ، وما لم يَبْدُ صلاحه يجوز بيعه منضمّاً إليه تبعاً ، كما لو باعه مع الزرع.

ولما رواه يعقوب بن شعيب - في الصحيح - عن الصادقعليه‌السلام : « إذا كان الحائط فيه ثمار مختلفة فأدرك بعضها فلا بأس ببيعه جميعاً »(٣) .

وهل يشترط اتّحاد البستان؟ قال الشيخ : نعم ، بمعنى أنّه لو كان بستان قد بدا صلاحه والبستان الآخر لم يَبْدُ صلاح شي‌ء منه ، لم يجز بيعهما صفقةً واحدة. ولو كان بعض نخل البستان الواحد قد بدا صلاحه والبعض الآخر لم يَبْدُ صلاحه ، جاز بيعه أجمع في عقدٍ واحد(٤) .

وهذا القول لا اعتبار به عندنا.

والشافعي فصّل هنا ، فقال : إن كانت النخلة واحدةً بأن بدا صلاح‌

____________________

(١) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، الاختيار لتعليل المختار ٢ : ٩ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩١ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، التهذيب - للبغوي - ٣ : ٣٨٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، المغني ٤ : ٢١٩ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٣١ - ٢٣٢.

(٢و٣) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٥ ، التهذيب ٣ : ٨٥ / ٣٦٢ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٧.

(٤) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١١٤.

بعض طلعها وبعضه لم يَبْدُ صلاحه ، جاز بيع ثمرتها أجمع صفقةً واحدة ؛ لعسر التمييز والفرق بينهما. وإن تعدّد النخل وكان بعضه قد بدا صلاحه دون البعض ، فإن كان البستان واحدا وضمّ أحدهما إلى الآخر في الصفقة ، جاز ، كما في النخلة الواحدة وإن كان ما بدا صلاحه نخلة واحدة.

وإن أفرد ما بدا صلاحه بالبيع ، صحّ إجماعاً. وإن أفرد ما لم يَبْدُ صلاحه بالبيع ، ففي اشتراط شرط القطع وجهان ، سواء اتّحد نوع النخل أو اختلف :

أحدهما : أنّه يشترط ، إذ ليس في المبيع شي‌ء قد بدا صلاحه ، فيتبعه في عدم شرط القطع.

والثاني : أنّه لا يشترط ، ويكون ما لم يَبْدُ صلاحه تابعاً لما بدا ؛ لدخول وقت بدوّ الصلاح ، فكأنّه موجود بالفعل.

ولو اختلف نوع الثمرة - كالبرني والمعقلي - في البستان الواحد فأدرك نوع دون آخر وباعهما صفقةً واحدة ، ففي الجواز وجهان أحدهما : أنّه يجوز ؛ لأنّه إذا كان يضمّ بعضٍ النوع إلى بعض آخر ضمّ نوعٍ إلى نوع آخر من جنسه كالزكاة. والثاني : لا يضمّ ؛ لأنّه قد يتباعد إدراكهما ، فصارا كالجنسين.

ولو اختلف جنس الثمرة فكان أحدهما رطباً والآخر عنبا وبدا صلاح أحد الجنسين وضمّهما في البيع ، وجب شرط القطع فيما لم يَبْدُ صلاحه منهما ، ولا يتبع أحد الجنسين الآخرَ. وإن تعدّد البستان فبدا صلاح أحدهما دون الآخر ، فإنّه لا يتبع أحدهما الآخر(١) ، بل يجب شرط القطع فيما لم يَبْدُ صلاحه - وبه قال أحمد - لأنّه إنّما جعل ما لم يَبْدُ صلاحه تابعاً في‌

____________________

(١) في الطبعة الحجريّة : فإنّه لا يتبعه أحدهما.

البستان الواحد ؛ لما فيه من اشتراك الأيدي والتضرّر به ، أمّا ما كان في قراح آخر فوجب أن يعتبر بنفسه(١) .

وقال مالك : يجوز ضمّ أحد البستاين إلى الآخر وإن أدرك أحدهما خاصّة دون البستان الآخر من غير شرط القطع إذا كان مجاوراً له وكان الصلاح معهوداً لا منكراً(٢) .

وربما نُقل(٣) عنه الضبط في المجاور ببساتين البلدة الواحدة ؛ لأنّ الغرض الأمن من العاهة ، وما جاوره بمنزلة ما في هذا القراح.

مسألة ١٥٩ : لو كان الذي بدا صلاحه من النخل لواحدٍ وما لم يَبْدُ صلاحه لآخر‌ ، فباع مالك ما لم يَبْدُ صلاحه ثمرة ملكه ، جاز عندنا مطلقاً وعند جماعة من علمائنا والجمهور بشرط القطع.

وللشافعي قول آخر ، وهو : أنّه فصّل فقال : لا يخلو إمّا أن يكونا معاً في بستانٍ واحد أو نخل كلّ واحد منهما في بستان منفرد.

فإن كانا في بستان واحد ، فوجهان مع اتّحاد المالك على ما تقدّم.

وأمّا مع تعدّده فقولان :

أحدهما : طرد الوجهين هنا.

والثاني : القطع بالمنع ؛ إذ لا يتعدّى حكم أحد المالكين إلى الآخر ، فيجب شرط القطع.

وإن كانا في بستانين ، فقولان :

____________________

(١) اُنظر العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٩ ، وروضة الطالبين ٣ : ٢١١ - ٢١٢.

(٢) بداية المجتهد ٢ : ١٥٢ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٩ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٥ ، المغني ٤ : ٢٢٣.

(٣) كما في العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٩.

أحدهما : القطع بأنّه لا عبرة به ، ولا نظر إلى بدوّ الصلاح في بستان غير البائع.

والثاني : أنّه إذا لم يفرق فيما إذا بدا فيه الصلاح من ذلك البستان ولم يدخل في البيع بين أن يكون ملك البائع أو ملك غيره ، فقياسه أن لا يفرق فيما بدا فيه الصلاح في بستانٍ آخر أيضاً إذا لم يشترط اتّحاد البستان(١) .

مسألة ١٦٠ : إذا باعه الثمرة قبل بدوّ الصلاح بشرط القطع ، جاز‌ إجماعاً على ما تقدّم ، ويجب الوفاء به على المشتري ( إذا لم يشترطه )(٢) على البائع.

ولو تراضيا على الترك جاز إجماعاً منّا ، وبه قال الشافعي(٣) ، وكان بدوّ الصلاح بمنزلة كبر العبد الصغير.

وقال أحمد : يبطل البيع وتعود الثمرة إلى البائع(٤) . وليس(٥)

ولو أبقاه المشتري ولم ينكر البائع أو أنكر ، فعلى المشتري اُجرة المثل عن مدّة الإبقاء.

تذنيب : لا فرق بين ما إذا اشترط القطع في مقطوع ينتفع به أو لا ينتفع به‌ ؛ عملاً بالأصل ، فلو شرط القطع فيما لا منفعة فيه - كالجوز والكُمَّثْرى - جاز.

وقال بعض الشافعيّة : لا يجوز البيع بشرط القطع إلّا إذا كان المقطوع‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٠ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٢.

(٢) بدل ما بين القوسين في « ق ، ك » : إلّا أن يشترطه.

(٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠.

(٤) المغني ٤ : ٢٢١ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٢٣ - ٢٢٤ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧.

(٥) كذا في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة. والظاهر : « ليس بجيّد ».

ممّا ينتفع به ، كالحِصْرم واللوز(١) .

مسألة ١٦١ : لو كانت الأشجار للمشتري فباع الثمرة عليه بأن يبيع الشجرة من إنسان بعد ظهور الثمرة‌ ويُبقي الثمرة له ثمّ يبيع الثمرة من مشتري الشجرة ، أو يوصي بالثمرة لإنسان ثمّ يبيع الموصى له الثمرة من الوارث ، لم يشترط اشتراط القطع عندنا ؛ لما مرّ.

وأمّا المشترطون فقد اختلفوا هنا.

فقال أكثر الشافعيّة : إنّه يشترط شرط القطع في صحّة البيع ؛ لشمول الخبر ، وللمعنى أيضاً ؛ فإنّ المبيع هو الثمرة ، ولو تلفت لم يبق في مقابلة الثمن شي‌ء لكن يجوز له الإبقاء ، ولا يلزمه الوفاء بالشرط هنا ؛ إذ لا معنى لتكليفه قطع ثماره من أشجاره(٢) .

وقال بعضهم : لا حاجة إلى شرط القطع ؛ لأنّه يجمعهما ملك مالكٍ واحد ، فأشبه ما لو اشتراهما معاً(٣) .

ولو باع الشجرة وعليها ثمرة مؤبّرة ، بقيت للبائع ، فلا حاجة إلى شرط القطع ؛ لأنّ المبيع هو الشجرة وليست متعرّضةً للعاهات ، والثمرة مملوكة بحكم الدوام.

ولو كانت الثمرة غير مؤبّرة فاستثناها البائع لنفسه ، صحّ عندنا ، ولم يجب شرط القطع.

وللشافعيّة وجهان :

أحدهما : نعم ؛ لأنّ الثمار والحال هذه مندرجة لو لا الاستثناء ، فكان كملكٍ مبتدأ.

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٧ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠.

(٢و٣) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١٠.

وأصحّهما عندهم : أنّه لا يجب ؛ لأنّه في الحقيقة استدامة ملك ، فعلى هذا له الإبقاء إلى وقت الجذاذ. ولو صرّح بشرط الإبقاء ، جاز ، وعلى الأوّل لا يجوز(١) .

مسألة ١٦٢ : لو باع الثمار مع الاُصول قبل بدوّ الصلاح من غير شرط القطع ، جاز إجماعاً ؛ لقولهعليه‌السلام : « مَنْ باع نخلاً بعد أن تؤبّر فثمرتها للبائع إلّا أن يشترط المبتاع »(٢) دلّ على أنّه لو اشترطها ، كانت للمشتري ، وذلك هو بيع الثمرة مع الاُصول. ولأنّ الثمرة هنا تتبع الأصل ، والأصل غير معرّض للعاهة. ويحتمل في التابع(٣) ما لا يحتمل في غيره إذا اُفرد بالتصرّف ، كالحمل في البطن ، واللبن في الضرع ، والسقف مع الدار وأساسات الحيطان.

ولو شرط بائع الأصل والثمرة قطع الثمرة قبل بدوّ الصلاح ، لم يجز ؛ لتضمّنه الحجر عليه في ملكه.

مسألة ١٦٣ : لو باع الثمرة بعد بدوّ صلاحها ، جاز مطلقاً وبشرط القطع إجماعاً‌ ؛ للأصل السالم عن معارضة تطرّق الآفة.

ولو باعها حينئذٍ بشرط التبقية ، جاز عند علمائنا أجمع - وبه قال الشافعي ومالك وأحمد(٤) - لأنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن بيع الثمرة حتى‌

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٨ ، روضة الطالبين ٣ : ٢١١.

(٢) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٦٨ / ٣٤٣٣ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٤٦ / ١٢٤٤ ، سنن النسائي ٧ : ٢٩٧ ، مسند الحميدي ٢ : ٢٧٧ / ٦١٣.

(٣) في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة : البائع. والصحيح ما أثبتناه.

(٤) المهذّب - للشيرازي - ١ : ٢٨٨ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩٣ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ ، التلقين ٢ : ٣٧٢ ، المعونة ٢ : ١٠٠٦ ، المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣.

تزهي(١) ، وقد ثبت أنّه إنّما نهى عنه قبل أن تزهي عن بيعٍ يتضمّن التبقية ؛ لأنّه يجوز شرط القطع عند أبي حنيفة مطلقاً(٢) ، فثبت أنّ الذي أجازه هو الذي نهى عنه(٣) .

ولأنّ النقل والتحويل يجوز في البيع بحكم العرف ، فإذا شُرط جاز ، كما لو شرط أن ينقل الطعام من ملك البائع حسب الإمكان ، فإنّه يجوز.

ولأنّ النهي عن بيع الثمار حتى يبدو صلاحها ، والحكم بعد الغاية يخالف الحكم قبلها.

ثمّ عند الإطلاق يجوز الإبقاء [ إلى ](٤) أوان الجذاذ ؛ للعرف. وشرط التبقية تصريح بما هو من مقتضيات العقد.

وقال أبو حنيفة وأصحابه : لا يجوز بشرط التبقية ، ويجب القطع في الحال في صورة الإطلاق ، إلّا أنّ محمّداً يقول : إذا تناهى عظم الثمرة ، جاز فيها شرط التبقية ؛ لأنّ هذا شرط الانتفاع بملك البائع على وجه لا يقتضيه العقد ، كما لو شرط تبقية الطعام في منزله(٥) .

والجواب : نسلّم الملازمة ، ونمنع بطلان التالي ، وما لا يقتضيه العقد يجوز اشتراطه إذا لم يُناف العقد ولا الشرع. وشَرْطُ تبقية الطعام في منزله جائز عندنا.

____________________

(١) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، سنن النسائي ٧ : ٢٦٤ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٠ ، الموطّأ ٢ : ٦١٨ / ١١.

(٢) الهداية - للمرغيناني - ٣ : ٢٥ ، المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣ - ٢٦٤.

(٣) كذا ورد قوله : « وقد ثبت نهى عنه » في « ق ، ك » والطبعة الحجريّة ، فلا حظ.

(٤) أضفناها لأجل السياق.

(٥) المغني ٤ : ٢٢٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٦٣ - ٢٦٤ ، الحاوي الكبير ٥ : ١٩٣ ، حلية العلماء ٤ : ٢١٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦.

مسألة ١٦٤ : يجوز عندنا بيع الثمار بعد بدوّ صلاحها مع ما يحدث بعدها في تلك السنة أو سنة أخرى‌ - وبه قال مالك(١) - لما تقدّم(٢) من قول الصادقعليه‌السلام وقد سُئل عن شراء النخل والكرم والثمار ثلاث سنين أو أربع سنين : « لا بأس به » وإذا جاز(٣) ذلك قبل بدوّ الصلاح فبعده أولى.

ومَنَع الشافعي منه(٤) وليس بجيّد.

مسألة ١٦٥ : حدّ بدوّ الصلاح في ثمرة النخل تغيّر اللون من الخضرة‌ - التي هي لون البَلَح - إلى الحمرة أو الصفرة - وهو قول أكثر الجمهور(٥) - لما رواه العامّة من قول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله : « حتى تزهي » قيل : يا رسول الله وما تزهي؟ قال : « حتى تحمرّ أو تصفرّ »(٦) .

وفي حديثٍ آخر : « حتى تحمارّ أو تصفارّ »(٧) .

ومن طريق الخاصّة : قول الصادقعليه‌السلام : « حتى يزهو » قلت : وما الزهو؟ قال : « حتى يتلوّن »(٨) .

وعن الرضاعليه‌السلام : « حتى يزهو » قال الراوي : قلت : وما الزهو جُعلت فداك؟ قال : « يحمرّ ويصفرّ وشبه ذلك »(٩) .

____________________

(١) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦.

(٢) في ص : ٣٤٦.

(٣) في « ق ، ك » : أجاز.

(٤) العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٤٦ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٠٩.

(٥) المغني ٤ : ٢٢٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٠١ - ٣٠٧.

(٦) أورده الماوردي في الحاوي الكبير ٥ : ١٩٤ ، والرافعي في العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٥٠.

(٧) صحيح البخاري ٣ : ١٠١ ، المغني ٤ : ٢٢٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٣١٠.

(٨) الكافي ٥ : ١٧٦ / ٨ ، التهذيب ٧ : ٨٤ / ٣٥٩ ، الاستبصار ٣ : ٨٦ / ٢٩٤.

(٩) الكافي ٥ : ١٧٥ / ٣ ، الفقيه ٣ : ١٣٣ / ٥٨٠ ، التهذيب ٧ : ٨٥ / ٣٦٣ ، الاستبصار ٣ : ٨٧ / ٢٩٨.

وحكي عن بعض الفقهاء أنّه قال : بدوّ الصلاح في الثمار بطلوع الثريّا(١) ؛ لأنّ ابن عمر روى أنّ النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله نهى عن بيع الثمار حتى تذهب العاهة ، فقال له عثمان بن عبد الله بن سراقة : متى ذلك؟ قال : إذا طلع الثريّا(٢) .

والجواب : هذه التتمّة من قول ابن عمر لا من قول النبيّصلى‌الله‌عليه‌وآله ، فلا عبرة به ، وإنّما قال ذلك بناء على عادة أهل تلك البلاد أنّ طلوع الثريّا إنّما يكون عند بلوغ الثمرة ، وإلّا فهو مختلف في البلاد. والغرض ببلوغ الثمرة زوال الغرر الحاصل من تطرّق العاهة ، وذلك يحصل ببلوغها لا بطلوع الثريّا.

الثاني : في ثمرة الأشجار.

مسألة ١٦٦ : لا يجوز بيع ثمرة الشجرة(٣) قبل ظهورها عاماً واحداً‌ إجماعاً ، لأنّها معدومة ، فكانت كبيع الملاقيح والمضامين ، إذ لا فرق بينهما ، فإنّ كلّ واحد منهما نماء وثمرة مستكنّ في أصله لم يبرز إلى الخارج.

وهل يجوز بيعها قبل ظهورها عامين؟ الأقوى عندي : المنع ، وقد تقدّم البحث فيه في ثمرة النخل ، والخلاف هنا كما هو ثمّ.

وكذا لو باع الثمرة قبل ظهورها منضمّة إلى شي‌ء آخر.

مسألة ١٦٧ : ويجوز بيع ثمرة الشجرة(٤) بعد ظهورها وإن لم يَبْدُ صلاحها سنة‌ ، وبعده بشرط القطع ومطلقاً وبشرط التبقية ؛ لما مرّ.

____________________

(١) بداية المجتهد ٢ : ١٥١.

(٢) مسند أحمد ٢ : ١٤٦ / ٥٠٨٦ ، سنن البيهقي ٥ : ٣٠٠.

(٣و٤) في « ق ، ك ‍» : الشجر.