وهو خطأ ؛ لأنّه مجهول ، فأشبه بيع اللبن في الضرع.
ولو ضمّه مع القصب ، فأقوى الوجهين لنا : البطلان ، إلّا مع العلم بهما وإمكان التسليم.
وروي لنا : الجواز(١) .
مسألة ٢٨ : لا يصحّ بيع الطير في الهواء ، سواء كان مملوكاً أو غيره إجماعاً ؛ لأنّه في المملوك وغيره غرر وقد نهى النبيّصلىاللهعليهوآله عن الغرر(٢) ، وفُسِّر بأنّه بيع السمك في الماء والطير في الهواء(٣) .
ولو باع الحمام المملوك وهو طائر ، فإن كان يألف الرجوع ، فالأقوى : الجواز - وهو أضعف وجهي الشافعي(٤) - للقدرة على التسليم ، كالعبد المنفذ في شغلٍ.
والأقوى عنده : المنع - وبه قال أحمد - إذ لا قدرة في الحال ، وليس له وازع يوثق به(٥) .
وينتقض بالغائب ؛ فإنّه غير مقدور عليه في الحال.
وإن كان في البُرْج ، قال الشيخ : إن كان مفتوحاً ، لم يصحّ بيعه ؛ لأنّه إذا قدر على الطيران لم يمكن تسليمه - وبه قال الشافعي وأحمد(٦) - وإن كان مغلقاً ، جاز(٧) إجماعاً.
____________________
(١) كما في المبسوط - للطوسي - ٢ : ١٥٧ ، والسرائر : ٢٣٣.
(٢) اُنظر : المصادر في الهامش (٢) من ص ٤٨.
(٣) كما في المغني ٤ : ٢٩٤ ، والشرح الكبير ٤ : ٢٧.
(٤ و ٥) الحاوي الكبير ٥ : ٣٢٦ ، المجموع ٩ : ٢٨٤ ، روضة الطالبين ٣ : ٢٥ ، العزيز شرح الوجيز ٤ : ٣٦ ، المغني ٤ : ٢٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧.
(٦) المجموع ٩ : ٢٨٤ ، الكافي في فقه الإمام أحمد ٢ : ٨ ، المغني ٤ : ٢٩٤ ، الشرح الكبير ٤ : ٢٧.
(٧) المبسوط - للطوسي - ٢ : ١٥٧.