وقال أبو بكر وابن أبي موسى : لا يجوز(١) . وليس بمعتمد.
وكذا يجوز أن يستثني المشاع من الحيوان ، كثُلْثه أو ربعه ؛ لوجود المقتضي وانتفاء المانع.
وقال بعض الحنابلة : لا يجوز ؛ قياساً على استثناء الشحم(٢) .
وهو خطأ ؛ لجهالة الشحم.
ولو قال : بعتك قفيزاً من هذه الصبرة إلّا مكّوكاً(٣) ، صحّ.
فروع :
أ - لو باع قطيعاً واستثنى شاةً معيّنة ، صحّ البيع ، وإن لم تكن معيّنةً ، بطل - وهو قول أكثر العلماء(٤) - لأنّ النبيّصلىاللهعليهوآله نهى عن الثُّنْيا إلّا أن تعلم(٥) . ونهى عن الغرر(٦) . ولأنّه مبيع مجهول فلم يصحّ ، كما لو قال : إلّا شاة مطلقة.
وقال مالك : يصحّ أن يبيع مائة شاة إلّا شاة يختارها ، أو يبيع ثمرة حائطه ويستثني ثمرة نخلاتٍ يعدّها(٧) .
ب - لو قال : بعتك هذا بأربعة دراهم إلّا بقدر درهم ، أو : إلّا ما يخصّ درهماً ، صحّ ؛ لأنّ قدره معلوم من المبيع وهو الربع ، فكأنّه قال : بعتك ثلاثة أرباعه بأربعة. ولو قال : إلّا ما يساوي درهماً ، صحّ مع العلم
____________________
(١ و ٢) المغني ٤ : ٢٣١ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٥.
(٣) المكّوك : ميكال معروف لأهل العراق. لسان العرب ١٠ : ٤٩١ « مكك ».
(٤) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٣.
(٥) سنن أبي داوُد ٣ : ٢٦٢ / ٣٤٠٥ ، سنن الترمذي ٣ : ٥٨٥ / ١٢٩٠ ، سنن النسائي ٧ : ٢٩٦.
(٦) تقدّم تخريجه في ص ٤٨ ، الهامش (٢).
(٧) المغني ٤ : ٢٣٢ ، الشرح الكبير ٤ : ٣٣.