چکيده

وضعيت طلاق در حقوق ايران، شايد مانند بسيارى از کشورها، فراز و نشيبهايى را طى کرده است و هنوز هم آن گونه که بايد و شايد، وضع تثبيت شده و کاملا مشخص و روشنى ندارد. بحث ما در اين بخش بررسى همه ابعاد و احکام طلاق نيست بلکه در مورد تفاوتهايى که در خصوص توسل به اين وسيله براى برهم زدن عقد نکاح در حقوق ايران وجود دارد و مبانى آن که همانا موازين اسلامى فقه جعفرى است مختصر بحث و تجزيه و تحليلى خواهيم داشت و شايد نتيجه گيرى و نظر قطعى هم ارائه ندهيم بلکه نفس شرح و تحليل و شکافتن موضوع را براى بهره گيرى خوانندگان و علاقمندان اين مباحث مفيد و مطلوب مى دانيم.
ابتدا سيرى اجمالى در قوانين مختلف موضوعه در حقوق ايران و ساير کشورهاى اسلامى در مورد طلاق خواهيم داشت و آنگاه به شرح چگونگى اختيار و حق مرد و زن در توسل به اين طريق پرداخته و مقدارى پيرامون مباحث فقهى آن بحث مى نماييم.

وضعيت زن و مرد نسبت به طلاق در قوانين موضوعه ايران

طبق قوانين موضوعه و معمول فعلى على الاصول اختيار طلاق در دست مرد است، يعنى مرد هر وقت بخواهد مى تواند اقدام به طلاق دادن زن خود بنمايد يعنى ملزم نيست جهت خاصى را براى تصميم خود نسبت به طلاق دادن ذکر کند ولى اين محدوديت براى مرد وجود دارد که اگر بخواهد طلاق دهد حتما بايد به دادگاه مراجعه نمايد و دادگاه به اميد رسيدن به سازش و منصرف کردن مرد از طلاق موضوع را به داورى ارجاع مى نمايد و طبعا براى مدتى مانع اجراى تصميم او مى شود; اما به هر حال اگر مرد مصمم بر طلاق باشد و کنار نيايد سرانجام دادگاه گواهى عدم امکان سازش صادر مى کند و با در دست داشتن آن مى تواند رسما طلاق را واقع و ثبت نمايد.
بنابراين اختيار مطلق و غير محدود مرد براى طلاق دادن طبق ماده 1133 قانون مدنى، مطابق آخرين قانون مصوب در مورد طلاق فقط از لحاظ شکلى تا اين حد محدود شده که مرد نمى تواند راسا اقدام به طلاق دادن همسر خود نمايد بلکه بايد به دادگاه رجوع کند و طبعا مدت اعمال اين اختيار اندکى به عقب افتد. همچنين با توجه به نحوه تعبير ماده واحده مصوب سال 1371 و مذاکرات جانبى هنگام بررسى و تصويب به نظر مى رسد اگر مردى ريسک واقع ساختن طلاق به صورت غير رسمى را بنمايد و بدون مراجعه به دادگاه با ملاحظه شروط ماهوى صحت طلاق طبق قانون مدنى زن خود را طلاق دهد; طلاقش صحيح و معتبر است. ولى البته امروزه کمتر کسى ريسک اين عمل و تبعات آن را مى پذيرد و حاضر به واقع ساختن طلاق به صورت غير رسمى مى شود.
با اين ترتيب مى توان گفت در حقوق ايران، عملا، محدوديتى در اعمال اختيار طلاق براى مرد ايجاد شده است، زيرا براى ثبت طلاق ناگزير بايد به دادگاه مراجعه و اجازه دادگاه را که همانا گواهى عدم امکان سازش است دريافت نمايد.
ولى زن اگر متقاضى طلاق باشد، علاوه بر آن که بايد به دادگاه مراجعه نمايد، درخواست طلاق خود را نيز بايد در قالب يکى از موارد خاص پيش بينى شده در قانون مدنى، يعنى ترک انفاق يا عسر و حرج مطرح نمايد و آن را ثابت کند يا در ضمن عقد بر شوهر شرط يا شروطى کرده و وکالت گرفته که در صورت تخلف از آن شروط خود را مطلقه نمايد و در دادگاه، گرفتن وکالت و تخلف از شرط را اثبات نمايد تا موفق به اخذ گواهى عدم امکان سازش شود.
همچنين زن مى تواند با بخشيدن مهريه يا بذل مال ديگرى به شوهر، موافقت او را براى طلاق جلب کند و در اين صورت با توافق از دادگاه درخواست طلاق نمايند.
بررسى فقهى - حقوقى وضعيت متفاوت ...
به هر حال، در اصل درخواست طلاق، اين تفاوت بين زن و مرد، در حال حاضر وجود دارد. تفاوت ديگر اين که پس از گرفتن گواهى عدم امکان سازش نيز اگر زن به موقع در دفترخانه حاضر نشد، مرد مى تواند با حضور در دفتر طلاق، صيغه طلاق را جارى و آن را به ثبت برساند. ولى اگر مرد حاضر نشد، زن بايد روند جديدى را طى کند و به دادگاه مراجعه نمايد و از نو حکم دادگاه را بر اجراى صيغه طلاق بگيرد.
تفاوت ديگر بين زن و مرد در مورد طلاق، مساله حق رجوع است که همچنان طبق ماده واحده قانون طلاق مصوب سال 1371 نيز براى مرد شناخته شده است و جز در موارد طلاق بائن، مرد اين حق را دارد که در ايام عده يک طرفه تصميم به برگرداندن وضع به حال اول يعنى برقرارى وضع نکاح نمايد و در واقع طلاق را منتفى سازد و موافقت زن هم شرط نيست.
تقريبا مى توان به اين نتيجه رسيد که در حقوق ايران و طبق مقررات موجود فعلى اگر مردى از زن خود به هر علت و جهتى خوشش نيايد و مايل به ادامه زندگى زناشويى با او نباشد، مى تواند با طرح درخواست خود در دادگاه و مؤثر واقع نشدن نصايح دادگاه و مساعى داوران، گواهى عدم امکان سازش دريافت و زن را مطلقه نمايد. فقط طبق تبصره 6 ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق سال 1371 اگر وقوع طلاق به خاطر سوء رفتار و قصور زن نبود شوهر به حکم دادگاه ملزم است به تناسب سنوات زندگى زناشويى و وضع مالى شوهر و نوع خانه دارى زن، مبلغى را به زن بپردازد.
ولى اگر زن از شوهرش کراهت دارد و خوشش نمى آيد، در صورتى مى تواند از دادگاه، گواهى عدم امکان سازش دريافت کند که يا بتواند ثابت کند وضعيت به گونه اى است که ادامه زندگى زناشويى با شوهر عادتا غير قابل تحمل است و طبعا براى اين کار بايد امورى از قبيل بيمارى خطرناک، يا اعتياد مضر يا سوء رفتار غير عادى شوهر و امثال آنها را ثابت نمايد. و يا بايد با دادن مالى به شوهر نظر و موافقت او را جلب کند و در واقع شوهر را حاضر به دادن طلاق بنمايد (از طريق خلع يا مبارات) و طبعا اگر شوهر حاضر نشد با گرفتن مال، زن را طلاق دهد، گواهى عدم امکان سازش صادر نخواهد شد. اين معنى در قانون پيش بينى نشده که اگر زن به هر علت از شوهر، خوشش نيامد و با انصراف از مهريه خود، خواستار طلاق بود، دادگاه بتواند گواهى عدم امکان سازش صادر کند و به تعبيرى مرد را ملزم به طلاق نمايد. البته اگر مبناى فقهى اين مساله حل شود، شايد بتوان با تفسير موسعى از ماده واحده قانون طلاق سال 1371، اين معنى را برداشت نمود. در بحث مبانى فقهى مربوط به طلاق خلع متعرض اين مساله خواهيم شد.

اشاره اى به وضع طلاق در قوانين ديگر کشورهاى اسلامى

قوانين خانواده و احوال شخصيه عمده کشورهاى اسلامى نيز على الاصول طلاق را در اختيار مرد مى دانند ولى بسيارى از آنها از يک سو سعى کردند با الزام مراجعه به دادگاه و يا بيان علل و موجبات درخواست طلاق محدوديتهايى در اعمال اين اختيار ايجاد کنند و از سوى ديگر تلاش کردند تسهيلاتى براى درخواست طلاق و جدايى از جانب زن در مواردى که ادامه زندگى زناشويى برايش دشوار و موجب ضرر است فراهم آورند، به عنوان نمونه اشاره اى به کشورهاى زير که قوانين آنها در اختيار ما قرار داشت مى نماييم :
مصر : از ملاحظه مقررات مربوط به نکاح و طلاق و تفسيرهاى آن اين گونه برمى آيد : على الاصول طلاق ايقاع است و مرد مى تواند مستقلا طلاق را واقع سازد ولى زن هم مى تواند براى دفع ضرر از خود از دادگاه درخواست طلاق نمايد. (2) از ماده 5 قانون اصلاحى طلاق مصوب سال 1985 چنين مستفاد است که حتى ممکن است شوهر، زن را طلاق دهد بدون اين که زن از آن مطلع گردد ولى البته آثار و حقوق مالى مترتب بر طلاق از زمان اطلاع زن حاصل مى شود. (3) به هر حال طبق ماده 6 قانون مزبور که در بحث فسخ هم به آن اشاره شد، (4) زن مى تواند در صورتى که مدعى باشد ادامه زندگى زناشويى براى اوزيان آور است درخواست طلاق نمايد.
سوريه : طبق قانون احوال شخصيه سوريه نيز اختيار طلاق در دست مرد است و ماده 85 قانون مزبور مصوب سال 1953 مردى را که داراى 18 سال تمام باشد داراى اهليت کامل براى طلاق دادن مى داند. زن نيز طبق ماده 105 در دو مورد يکى در صورت وجود عيوب مانع از عمل زناشويى و ديگرى در مورد حدوث جنون شوهر بعد از عقد.
البته غيبت غير موجه بيش از سه سال و محکوميت به حبس بيش از سه سال و ترک انفاق نيز از موجبات درخواست طلاق از جانب زن مى باشد. (مواد109 و 110) و طبق ماده 117 در صورتيکه پس از وقوع طلاق از ناحيه مرد، معلوم شود که مرد بدون جهت موجهى زن را طلاق داده و زن از اين جهت دچار سختى معيشت شده است، دادگاه مى تواند مرد را با توجه به اوضاع و احوال به پرداخت مبلغى تا حد نفقه يک سال در حق زوجه محکوم نمايد. (5)
الجزاير : طبق قانون خانواده الجزاير (6) نيز على الاصول طلاق در دست مرد است ولى زن هم در مواردى مى تواند درخواست طلاق نمايد. ماده 48 قانون مزبور مصوب سال 1984 مى گويد : «طلاق عبارت است از انحلال عقد ازدواج و اين امر يا به اراده زوج و يا با توافق طرفين و يا با درخواست زوجه در حدود مقررات مواد53 و 54 صورت مى گيرد، طبق ماده 49 طلاق بايد پس از گرفتن حکم از دادگاه صورت گيرد.
ماده 55 اين قانون پيش بينى کرده است که نشوز هر يک از زوجين مى تواند موجب صدور حکم طلاق از ناحيه دادگاه گردد. (7)
لبنان : قانون احوال شخصيه مصوب سال 1917 با اصلاحات سال 1362، (8) طلاق رادر اختيار شوهر مى داند (ماده 102 : الزوج المکلف اهل للطلاق) و او را ملزم مى داند که پس از واقع ساختن طلاق، مراتب را به اطلاع دادگاه برساند. (ماده 110) (9) عراق : طبق قانون احوال شخصيه عراق مصوب سال 1959 که در سال 1978 و سالهاى بعد اصلاحات عمده اى مخصوصا در زمينه طلاق در آن بعمل آمده (10) و دامنه درخواست طلاق قضايى افزايش يافته است، على الاصول طلاق در دست مرد است و ممکن است با وکالت به زن واگذار شود و يا با حکم قاضى صورت گيرد. (ماده 34) .
ماده 39; مراجعه به دادگاه احوال شخصيه و گرفتن حکم از دادگاه را براى دادن طلاق لازم مى داند و در عين حال مقرر مى دارد که اگر مراجعه به دادگاه براى مرد ميسور نبود مى تواند طلاق دهد ولى لازم مى داند در زمان عده به دادگاه مراجعه کند و طلاق را ثبت نمايد.
در همين ماده پيش بينى شده که اگر مردى زنش را طلاق داد و براى دادگاه روشن شد که در اين امر بر زن ستم روا داشته و زن دچار ضرر شده است به درخواست زن، دادگاه شوهر را به پرداخت مبلغى که مى تواند تا حد نفقه دو سال زن باشد، محکوم نمايد.
قانون احوال شخصيه عراق تحت عنوان تفريق قضايى، مواد مختلفه اى را که هر يک از زوجين و بخصوص زوجه مى تواند درخواست طلاق کند بر شمرده است (ماده 43) کويت : طبق قانون احوال شخصيه کويت نيز اصولا طلاق در اختيار مرد است و ماده 97 قانون مزبور مى گويد : «طلاق عبارت است از انحلال عقد نکاح صحيح به اراده زوج يا قائم مقام او به لفظ مخصوص ». (11)
در اين قانون از لزوم مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم محکمه براى واقع ساختن طلاق از ناحيه مرد سخنى نرفته است ولى تحت عنوان تفريق قضايى مواردى که زن مى تواند از دادگاه درخواست صدور حکم طلاق نمايد مانند ترک انفاق، ايلاء (12) ضرر، غايب بودن، و محبوس بودن ذکر شده است.
اندونزي : قانون ازدواج اندونزى مصوب سال (13) 1974 دف ايجاد اصلاحات و بهبودوضعيت حقوق زن در امر نکاح و طلاق و به تعبير مقدمه قانون ملاحظه مقررات اسلامى و مقتضيات زمان و تحولات عصر حاضر تنظيم و تصويب شده و در مورد طلاق ديدگاهى متفاوت - از بسيارى از قوانينى که به آنها اشاره کرديم - دارد. به هرحال طبق قانون طلاق، الزاما بايد طلاق در حضور دادگاه و پس از انجام مساعى لازم براى اصلاح و سازش صورت گيرد. هنگامى اجازه طلاق داده مى شود که دلايل کافى و موجهى بر عدم امکان ادامه زندگى زناشويى وجود داشته باشد (ماده 39) درخواست طلاق نيز حتى اگر از سوى زوج باشد بايد ضمن داد خواستى تقديم دادگاه گردد و موجبات در خواست طلاق در آن ذکر گردد (ماده 14 آيين نامه اجرايى قانون ازدواج سال 1975) . ماده 19 همان آيين نامه موجبات درخواست طلاق از قبيل ارتکاب جرم، اعتياد به الکل و مواد مخدر، قمار، ترک زندگى خانوادگى، محکوميت 5 سال به زندان، سوء رفتار و امثال آنهاست در چندين بند ذکر شده است.
تقريبا قانون ازدواج اندونزى در قسمت طلاق نظير قانون حمايت خانواده مصوب سال 1353 ايران است.
مالزي : با اين که مالزى يک کشور بزرگ اسلامى است که اکثريت سکنه آن را مسلمانان تشکيل مى دهند و دين رسمى و يا به تعبير قانون اساسى مالزى، (14) دين دولت،دين اسلام است، ولى اقليت بزرگ و معتنابهى غير مسلمان نيز در آن زندگى مى کنند، مالزى داراى دولت فدرال است که مرکب از سى ايالت مى باشد. برخى از قوانين و مقررات تابع حکومت فدرال است و در بعضى از زمينه ها هر ايالت مقررات خاص خود را وضع و اجرا مى نمايد. در زمينه مسائل مربوط به نکاح و طلاق در مالزى يک سلسله مقررات عرفى و مربوط به فدرال وجود دارد و در عين حال در ايالات مختلف مقررات مذهبى اسلامى در دادگاهها رايج و قابل اجرا است. (15)
در ارتباط با طلاق، قانون ازدواج و طلاق سال 1976 و اصلاحات بعدى آن بطور کلى حاکم است که طبق آن قانون، طلاق بايد با حکم دادگاه صورت گيرد و درخواست طلاق قبل از انقضاء دو سال از تاريخ ازدواج، در دادگاه پذيرفته نمى شود.
درخواست طلاق از سوى هر يک از زوجين ممکن است مطرح شود و در صورتى دادگاه حکم طلاق مى دهد که ادعاى متقاضى طلاق، بر غير قابل تحمل شدن ادامه زندگى زناشويى با دلايل و رسيدگيهاى لازم ثابت شود. مواردى چون ارتکاب زنا، سوء رفتار شديد، ترک زندگى خانوادگى براى مدت دو سال، از جمله علل موجه، درخواست طلاق مى باشد.
در صورتى که پس از گذشت حداقل 2 سال از تاريخ ازدواج، زوجين متفقا متقاضى طلاق باشند و درخواست مشترک خود را به دادگاه تقديم نمايند و دادگاه مطمئن شود که طرفين آزادانه بر درخواست طلاق، توافق کردند، حکم طلاق را صادر مى نمايد. (16)
در ايالات مسلمان نشين على الاصول طلاق تابع مقررات اسلامى است و عمدتا شوهر حق دارد زن را وفق موازين اسلامى طلاق دهد ولى هر يک از ايالات، برخى مقررات خاص خود را دارند که شبيه مقرراتى است که از قوانين ديگر کشورهاى اسلامى نقل کرديم. در بعضى از ايالات، شوهر مجاز است طبق موازين مذهبى زن خود را طلاق دهد ولى بايد مراتب را به ثبت محل اقامت خود گزارش دهد که به ثبت برسد. در بعضى از ايالات طلاق بايد حتما در حضور قاضى و پس از بررسى و رسيدگى او و سعى در اصلاح و سازش صورت گيرد. طبق مقررات برخى از ايالات (سلانگر (selangor درخواست طلاق بايد در فرمهاى مخصوص به دادگاه تقديم شود و جز با موافقت زن و تاييد دادگاه، طلاق صحيح نيست. (17)
با ملاحظه تعدادى از قوانين کشورهاى اسلامى و مقررات مختلف آنها در مورد طلاق، چنين به نظر مى رسد که قوانين مزبور نيز عمدتا اختيار طلاق را در دست مرد مى دانند ولى در بسيارى از آنها سعى شده موارد درخواست طلاق از سوى زن نيز افزايش يابد و محدوديتهايى هم براى اعمال مطلق اين اختيار از سوى مرد پيش بينى شده که حداقل آنها الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم يا اجازه طلاق از سوى دادگاه است. طبيعتا برداشت کلى اين است که از لحاظ موازين اسلامى حق طلاق با مرد است که بدون رضايت و موافقت زن مى تواند طلاق را واقع سازد و در موارد خاص و استثنايى، زن مى تواند با مراجعه به دادگاه طلاق بگيرد.
قوانين موضوعه کشورهاى مختلف اسلامى عمدتا با توجه به اوضاع و احوال و مقتضيات زمانى و مکانى و تحولات پيش آمده در روابط اجتماعى زن و مرد و سوء استفاده مردان، در عمل، از اين اختيار و با تکيه بر دستورات اخلاقى اسلام و روح عدالت خواهى و انصاف، سعى کردند با حفظ اساس اين نظر به تناسب، تلطيفى در آن به وجود آورند. و حال بايد وضعيت طلاق را در مبانى اسلامى و فقهى بررسى کنيم.

طلاق در مبانى اسلامى و فقهى

در اين بخش ابتدا نگاهى اجمالى به نظر فقها در خصوص وضعيت طلاق از لحاظ ارتباط آن با مرد و زن و حدود اختيار هر يک از آنها در استفاده از اين حق مى افکنيم و سپس وضعيت آن را در قرآن و سنت مورد بررسى قرار مى دهيم.

استنباط عمومى فقيهان از مبانى اسلامى بر مطلق بودن اختيار مرد در طلاق

برداشت عمومى و مورد اتفاق فقها و مفسرين اين است که از ديدگاه اسلامى، اختيار طلاق در دست مرد است و على الاصول مرد هر وقت بخواهد، اعم از اين که جهت موجهى داشته باشد يا نه، مى تواند زن را طلاق دهد، و همانطور که در صفحات پيش در مورد وضعيت طلاق در قانون مدنى ايران اشاره شد، شرايط محدود کننده اى که وجود دارد تعدادى از آنها مربوط به اهليت مرد به عنوان اجرا و استيفاى اين حقى که قانون براى او شناخته، مى باشد از قبيل داشتن بلوغ، اختيار و يا نحوه اجراى صيغه طلاق و يا شرايط و وضعيت مربوط به حالات زن از قبيل بودن در طهر غير مواقعه مى باشد. البته از لحاظ اخلاقى هم توصيه هايى براى پرهيز از طلاق و در واقع عدم استفاده غير موجه از اين حق شده است. ولى به هر حال با قطع نظر از محدوديتها و ممنوعيتهاى اخلاقى، از لحاظ فقهى، و حقوقى، برداشت فقها از احکام قرآن و مبانى اسلامى اين است که طلاق حق مرد و در اختيار اوست. شايد بتوان گفت صريح ترين و جامع ترين بيان در اين خصوص از قاضى ابن البراج طرابلسى، فقيه و قاضى شيعى قرن پنجم هجرى است که در کتاب المهذب در ابتداى بحث طلاق با نقل آيه شريفه : (يا ايها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن...) (18) مى گويد :
«خداوند طلاق را در اختيار مرد قرار داده نه زن و آن را براى مردان مباح کرده است. بنابراين اگر مردى، خواست زنش را طلاق دهد، او را مى رسد که چنين کند، خواه علتى براى اين کار داشته باشد يا بدون علت بخواهد طلاق دهد، زيرا طلاق دادن براى او مباح شمرده شده است. البته طلاق دادن زن بدون جهت مکروه است. بنابراين اگر بدون جهت اقدام به طلاق نموده ترک افضل کرده است ولى گناه و خطايى به حساب او نمى آيد.» (19)
نحوه بيان مطلب از سوى ساير فقيهان نيز هر چند به اين صراحت و شفافيت نباشد ولى به هر حال همين تلقى را از حکم اسلامى و آيات قرآنى از جانب آنها نشان مى دهد، اغلب آنها با مفروغ عنه دانستن حق و اختيار يک طرفه مرد، در مورد طلاق مبحث طلاق را با بيان شرايط مربوط به طلاق دهنده (مرد) و اجراى صيغه طلاق و حالت و وضعيت مورد طلاق يعنى زن و اقسام طلاق، آغاز کرده اند. همين تلقى و برداشت، در مورد رجوع در ايام عده نيز وجود دارد، يعنى وقتى از جانب مرد، طلاق واقع شد، غير از موارد ششگانه اى که طلاق باين محسوب مى شود و حق رجوع براى مرد وجود ندارد. اصولا مرد اين حق انحصارى را دارد، که در ايام عده رجوع کند يعنى همان اراده اى که به تنهايى نکاح را بر هم زده است، مى تواند، طلاق را نيز از اثر بياندازد و باز وضعيت را به حال نکاح درآورد، بدون اين که عقد جديد و موافقت و رضايت زن لازم باشد، و همانطور که در بحث پيشين به آن اشاره شد هر لفظ و هر نوع عملى که از مرد سرزند و نشان دهنده قصد رجوع باشد، حالت نکاح مجددا برقرار مى شود.
از بيان بعضى از فقها بر مى آيد که ارتکاب برخى از اعمال در دوران عده از سوى مرد ولو معلوم نباشد که همراه با قصد رجوع است، رجوع به حساب مى آيد، البته براى رجوع، بر خلاف طلاق، حضور شاهد نيز لازم نيست بلکه مستحب است. در اين قسمت هم بد نيست، به عنوان نمونه، بيان «قاضى ابن البراج » را نقل کنيم. وى پس از اشاره به برخى آيات که دلالت بر حق رجوع مرد در طلاق دارد مى گويد :
«زنى که به طلاق رجعى، مطلقه شده است، بوسيدن و آميزش با او براى مرد، حرام نيست، و اگر مرد، اقدام به اين اعمال نمود، همين امر، رجوع محسوب مى شود، شاهد گرفتن نيز، شرط صحت رجوع نيست ولى مستحب و مطابق با احتياط است. و هرگاه مرد به زن بگويد : به تو رجوع کردم اگر تو بخواهى، اين رجوع، صحيح نيست، زيرا خواست زن در مورد رجوع، اعتبارى ندارد». (20) شيخ طوسى نيز در کتاب نهايه رجوع را حتى با انکارطلاق، از سوى مرد يا با تقبيل و تماس با زن در ايام عده، (21) محقق مى داند و گرفتن شاهد را لازم نمى داند ولى آن را مستحب مى داند و مى گويد : بودن آن در صورت اختلاف در وقوع رجوع کارساز خواهد بود. (22)
فقهاى اهل سنت نيز عموما طلاق را حق مرد و او را مالک طلاق مى دانند و همه بحثها در کتب فقه و تفسير در مورد چگونگى و شرايط استفاده از اين حق است. (23) البته درطلاقهاى رجعى، در مورد رجوع نيز، خواست و رضايت زن، شرط دانسته نشده و صرفا حق مرد شناخته شده است. (24)
در دوره هاى اخير بعضى از فقيهان مخصوصا فقهاى عامه در مقام توجيه و بيان حکمت قرار ندادن اختيار طلاق در دست زوجه برآمده اند و دو چيز را علت عمده قرار گرفتن اختيار طلاق در دست مرد دانسته اند يکى عقلانى تر بودن رفتار مرد که موجب مى شود سريع تصميم نگيرد و زوجيت را به هم نزند و ديگرى مساله تبعات مالى که طلاق براى مرد دارد از قبيل دادن مهريه و نفقه ايام عده و در نتيجه عنايت او به حفظ علقه زوجيت بيشتر از زن است که طلاق اين پيامدهاى مالى را براى او ندارد. آقاى «وهبه زحيلى » در کتاب «الفقه الاسلامى و ادلته » تحت عنوان «علت قرار گرفتن اختيار طلاق در دست مرد»، مى گويد : «اين که اختيار طلاق در دست مرد قرار دارد على رغم اين که زن در عقد نکاح شريک مرد است، علتش حفظ کانون ازدواج و جلوگيرى از گسستن سريع آن است، زيرا مرد که مهريه داده و ملزم به دادن نفقه است معمولا بيشتر عاقبت انديش و نگران از بين رفتن نکاح است تا زن و بنابراين به دو جهت سزاوارتر است که حق طلاق به او داده شود;
اول اين که زن اغلب عاطفى تر از مرد است و زودتر تحت تاثير قرار مى گيرد و بنابراين اگر حق طلاق به دست او داده شود ممکن است به اندک رنجشى بساط زندگى زناشويى را برچيند.
دوم اين که طلاق پيامدهاى مالى از قبيل پرداخت مهر و نفقه زمان عده و پرداخت مهر المتعه (به تعبير امروزى حقوق ما، اجرت المثل) دارد و اين تکاليف مالى که به دوش مرد قرار دارد موجب مى شود که او در مورد طلاق بيشتر بيانديشد و بر حفظ علقه زوجيت علاقمندتر باشد ولى زن که در اثر طلاق زيان مالى نمى کند، طبعا چنين عاقبت انديشى ندارد و ممکن است زود تصميم گيرى نمايد. (25)
«وهبه زحيلى » در مورد گرايش صاحب نظران امروزى به اين نظر که خوب است امر طلاق و تصميم گيرى در مورد آن به دست قاضى باشد مى گويد : «اين نظر درست نيست زيرا : اولا اين امر مغاير شرع است و ثانيا چون مرد معتقد است شرعا حق طلاق با اوست بنابر اين پيش از اين که منتظر حکم قاضى شود طلاق مى دهد و در نتيجه رابطه نکاح گسسته مى شود و زن شرعا و طبق عقيده مذهبى مرد بر او حرام مى گردد. و به علاوه بودن اختيار طلاق در دست دادگاه به صلاح خود زن نيز نمى باشد زيرا ممکن است تصميم به طلاق به خاطر برخى دلايل مخفيانه باشد که علنى کردن آنها به صلاح خود زن هم نباشد و وقتى تشخيص و تصميم گيرى در مورد طلاق به عهده دادگاه گذاشته شد همه اسرار زندگى زناشويى بر ملا مى شود و اين به مصلحت نيست. (26)
به هر حال با تتبع در کتب مختلف فقهى و ملاحظه نظر فقها از متقدمين و متاخرين و معاصرين اعم از شيعه و سنى، چنين به نظر مى رسد که اصل وجود اين تفاوت، بين زن و مرد در مورد طلاق محرز است. يعنى مرد، اختيار طلاق را در دست دارد و بدون اجازه و موافقت زن و بدون الزام مراجعه به دادگاه و گرفتن اجازه مى تواند زن را طلاق دهد و حتى به تعبير بعضى از فقها، اطلاع زن از اجراى صيغه طلاق نيز لازم نيست چه رسد به آن که موافقت او لازم باشد. (27) و طبيعتا اين نظر فقهى به عنوان نظر متخذ از قرآن و سنت و حکم مسلم اسلامى تلقى مى گردد.
طبعا در اين بينش، زن از يک سو در معرض مطلقه شدن از مرد و الزام به ترک زندگى زناشويى قرار دارد بدون آن که خود خواسته باشد - و چه بسا بدون اين که تقصيرى از او سر زده باشد - و از سوى ديگر اگر زن به هر علتى بخواهد از شوهر جدا شود و ادامه زندگى مشترک را نخواسته باشد، در موارد محدود و با پيمودن راه دراز و دشوار جلب ضايت شوهر با دادن اموالى به او و يا گرفتن اجازه از دادگاه اين امر، براى او ميسر است.
بعضى از فقيهان مکاتب سنت با توجه به سرزنشهايى که نسبت به طلاق در احاديث آمده و تقبيحى که از طلاق غير موجه شده است، اصل را بر ممنوعيت طلاق گذاشته و گفته اند وقوع طلاق بدون داشتن علت موجه از سوى مرد جايز نيست و نه تنها مکروه و مذموم بلکه حرام و ممنوع است و براى جواز آن، بايد توجيه قابل قبولى داشت.
«وهبه زحيلى » از «ابن عابدين » نقل مى کند که گفته است اصل در طلاق، ممنوعيت است مگر اين که جهت خاصى آن را مباح نمايد، خود «وهبه زحيلى » نيز اين نظر را مى پسندد. (28) دکتر يوسف القرضاوى نيز در کتاب : «الحلال و الحرام فى الاسلام » از همين نظر پيروى کرده و مى گويد : طلاق بدون وجود ضرورتى که آن را توجيه نمايد، حرام است و از نظر اسلام ممنوع مى باشد، زيرا هم ضرر به خود و ضرر به زوجه است و هم باعث از بين بردن منافع حاصله از ازدواج براى زوجين مى باشد و بنابراين همانند اتلاف مال، حرام است و قاعده «لاضرر و لاضرار» را نيز مؤيد نظر خود دانسته است. (29)
البته بسيارى از فقها و از جمله فقهاء اماميه، به اين ترتيب طلاق را حرام نمى دانند بلکه طلاق بدون توجيه صحيح را مکروه قلمداد مى نمايند. آقاى شيخ حسن جواهرى نيز که بر کتاب «القرضاوى » تعليقاتى زده و ديدگاههاى فقه شيعه را بيان کرده در رابطه با اين نظر «قرضاوى » مى گويد : اين که طلاق بدون علت موجه حرام است صحيح نيست، زيرا دليلى بر حرمت وجود ندارد بلکه از خود قرآن نيز مى توان فهميد که حتى در صورت وجود توافق اخلاقى بين زوجين، شوهر مى تواند زن را طلاق دهد; (30) زيرا خداوند در سوره نساء آيه 20 فرموده است : اگر خواستيد به جاى زنى که داريد زن ديگرى بگيريد (يعنى زنى را که در حباله نکاح داريد طلاق دهيد) مهريه اى را که به زن داديد هر چند خيلى زياد باشد نبايد از او بگيريد. (و ان اردتم استبدال زوج مکان زوج و آتيتم احداهن قنطارا فلاتاخذوا منه شيئا...) .
در هر صورت با فرض حرام بودن طلاق بدون علت موجه از سوى شوهر اين امر مانع از وقوع طلاق نمى شود، زيرا اگر فرضا شوهر مرتکب اين عمل حرام شد يعنى بدون علت موجه طلاق داد، هر چند گناه کرده ولى طلاق او صحيح است (31) و زن از او جدامى شود، يعنى حتى اعتقاد به حرام بودن اين نوع طلاق فقط مى تواند از نظر اخلاقى مانع سر راه طلاق ايجاد کند ولى ضمانت اجراى حقوقى بر آن بار نيست. و اين امکان همچنان براى مرد باقى است که بى هيچ علت يا به هر علتى که فقط براى خودش موجه است زن را طلاق دهد ولى در مقابل، زن در موارد معدودى مى تواند با جلب رضايت مرد يا مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم قضايى به طلاق دست يابد.

حکم طلاق در قرآن و سنت

با توجه به اين که نظر فقهى ارائه شده از سوى فقها در مورد طلاق و بودن آن در اختيار مرد مستند به آيات قرآن و روايات است، مناسب است در اين قسمت نگاهى به آيات قرآنى که حکم طلاق را بيان مى کنند بيافکنيم و مفاد آنها را تحليل نماييم، همچنين سيرى در بعضى روايات وارد شده در باب طلاق بنماييم و نحوه دلالت آنها را بر مدعاى فقيهان بنگريم، ابتدا سيرى در آيات قرآن و سپس نگاهى به اخبار و روايات مى افکنيم.
الف - قرآن - قبل از ورود در بحث راجع به آيات مربوط به طلاق، بايد اشاره اى به محيط نزول قرآن بيافکنيم.

محيط نزول قرآن و نوع نگرش به زن در آن محيط

قرآن مجيد در اوايل قرن هفتم ميلادى در سرزمين حجاز بر پيامبر اسلام نازل شد. طبق آيات قرآنى، پيامبر اسلام، خاتم النبيين است که پس از او پيامبرى نمى آيد و وحى وجود نخواهد داشت. دعوت پيامبر(ص) اسلام، جهانى و آئينش فراگير است ولى به هر حال، طرف خطاب آيات قرآنى عمدتا همانا مردم شبه جزيره عربستان در آن مقطع تاريخى بودند. مفاد برخى از آيات قرآنى ناظر به موارد خاص و قضاياى ويژه اى است که در آن زمان و آن محيط اتفاق افتاده است. به گفته علامه طباطبايى در تفسير الميزان، محيط نزول قرآن، شبه جزيره عربستان بود که مردمى عرب زبان و عمدتا مرکب از قبايل بدوى دور از تمدن و شهرنشينى در آن زندگى مى کردند. بطور غالب آداب و رسوم وحشى گرى بر آنها حاکم بود اندکى هم متاثر از عادات و رسوم روم و ايران و هند و مصر قديم بودند. به هر حال اين مردم براى زن حرمت و شرافت و استقلال در زندگى قائل نبودند، به آنها ارث نمى دادند، تعداد زوجات براى مرد بدون هيچگونه حد و حصرى مجاز بود، دختران را زنده بگور مى کردند و اصولا شنيدن خبر تولد دختر براى آنها شوم بود. (32)
زن، وزن و ارزش اجتماعى نداشت، اگر هم در رديف انسان به حساب مى آمد، انسانى ضعيف که مرتبه انسانيت او پايين بود شناخته مى شد. و در هر صورت طلاق هم در دست مرد بود. (33)
مرد، هر وقت مى خواست زن را طلاق مى داد و اگر مايل بود در ايام عده رجوع مى کرد و گاه بارها اين عمل طلاق و رجوع را تکرار ميکرد، بگونه اى که با توجه به ضوابط و رسوم حاکم بر همان جامعه که پس از طلاق و گذشت ايام عده، زن مى توانست به ديگرى شوهر کند، با اين ترتيب نه مرد با او زندگى ميکرد و نه او را رها مى کرد که بتواند با مرد ديگرى ازدواج نمايد و زندگى زناشويى داشته باشد. تقريبا عموم مفسرين در شان نزول آيه 229 سوره بقره که طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود شده است (الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسريح باحسان...) گفته اند عرب جاهلى طلاق و رجوع در ايام عده را داشت و حد و حصرى براى طلاق و رجوع نمى شناخت وگاه ممکن بود براى آزار زن، صدبار طلاق دهد و رجوع کند و به زن مى گفت، نه طلاقت مى دهم که رها شوى و نه تو را پناه مى دهم و با تو زندگى مى کنم; بدين ترتيب که تو را طلاق مى دهم و همين که نزديک به پايان عده رسيد رجوع مى کنم و اين کار را مرتب ادامه خواهم داد، تا اين که زنى از اين موضوع نزد پيامبر(ص) شکايت برد و در پى آن آيه فوق نازل شد (34) و طلاق قابل رجوع به دو طلاق محدود گشت و در طلاق سوم زن بر شوهر حرام گشت مگر اين که با مرد ديگرى ازدواج کند و از او جدا شود.
دو روش ناپسند ديگر نيز در بين اعراب جاهلى و محيط نزول قرآن وجود داشت که با اين دو طريق نيز مرد از زن جدا مى شد يا عملا از او کناره گيرى مى کرد. يکى عبارت بود از : ايلاء يعنى مرد سوگند مى خورد که با زن خود هم بستر نشود اين سوگند را در حال عصبانيت و يا به قصد اذيت و آزار زن ادا مى نمود و در نتيجه به حکم سوگندى که خورده بود از نزديکى با زن خوددارى مى نمود، و گاه براى مدت طولانى مثل يک سال يا بيشتر مدت اجراى اين سوگند بود و عملا زن در حالى که در اين مدت در حباله نکاح مرد بود، از آثار زوجيت برخوردار نبود و سرانجام هم جدا مى شد. (35) و ديگرى عبارت بود از : ظهار.
کلمه ظهار از ظهر بفتح ظاء به معناى پشت گرفته شده، از اين جهت که در جاهليت، هرگاه مرد مى خواسته از زن دورى کند و رابطه زناشويى با او را بر خود حرام نمايد، او را به يکى از زنان محرم خود تشبيه کرده و مثلا مى گفت : «پشت تو مثل پشت مادر من يا خواهر من است ». (ظهرک على کظهر امي...) و بدين ترتيب چون حکم مادر يا خواهر پيدا مى کرده، به هر حال نزديکى با او برايش حرام مى شد. در هر حال ظهار هم در جاهليت نوعى طلاق و يا جدايى جسمانى محسوب مى شده ولى در عين حال، زن نمى توانست با ديگرى ازدواج نمايد و در واقع در اثر «ايلاء يا ظهار» که در جاهليت رواج داشته، زن نه داراى شوهر و بهره مند از روابط زوجيت به حساب مى آمده و نه رها بوده است که بتواند با ديگرى ازدواج نمايد. (36) در مورد هر يک از اين دو عادت نيز قرآن کريم اصلاحاتى بعمل آورد واحکامى بيان کرده که به آن خواهيم پرداخت. همچنين مستفاد از آيات اوليه سوره نساء و نقل مفسرين اين است که در بين اعراب جاهلى در زمان نزول قرآن، رسم چنين بود که اگر مردى فوت مى کرد و زنانى از او به جاى مى ماندند نه تنها از اموال شوهر ارث نمى بردند، بلکه خود، همانند اموال متوفى سهم الارث قرار مى گرفتند و پسر متوفى مى توانست زن پدر را (غير از مادر خود) به نکاح خويش درآورد يا با گرفتن مهريه او را به عقد ديگرى درآورد يا مانع ازدواجش شود، يا ممکن بود کسى با زنى ازدواج کرده و بعد او را رها نمايد ولى مانع ازدواجش با ديگرى شود و يا در قبال رفع ممنوعيت از زن پول بگيرد و يا مردى پس از مدتى زندگى زناشويى با زنى از او خوشش نيايد، او را طلاق دهد و به جاى او زن ديگرى بگيرد و هنگام طلاق دادن زن مهريه يا هدايايى را که به او داده است از او بگيرد. (37)
اين اجمالى از نوع نگرش به زن و رفتار با او در محيط نزول قرآن بود که به نحوى در خود آيات قرآنى هم انعکاس پيدا کرده است.
در بين ساير اقوام و ملل ديگر هم اعم از متمدن و غير متمدن، نظير همين ديدگاه و رفتار وجود داشت.
در چنين اوضاع و احوال و زمان و مکان و محيطى قرآن نازل شد و در ضمن بيان اصولى اعتقادى و اخلاقى مقرراتى هم در زمينه روابط اجتماعى و از جمله مسائل مربوط به خانواده، ازدواج و طلاق و زن بيان نمود. آيات قرآنى از يکسو، براى زن و هويت و شخصيت او اعتبارى هم وزن اعتبار و ارزش مرد قائل شد و از سوى ديگر در زمينه احکام و مقررات و اختيارات و امتيازات، موقعيتى در حد نصف موقعيت مرد را براى او اثبات کرد. بدين صورت که او را مستحق ارث بردن دانستند ولى سهم الارث او نصف سهم الارث مرد، مقرر داشتند، (38) و براى شهادت او در امور مالى نيز ارزشى معادل نصف ارزش شهادت مرد بيان شد. (39) و در مورد طلاق هم دامنه اختيار مطلق مرد محدود شده و به رعايت حقوق و حدود زن توجه داده شد.
اينک مرورى بر آيات مربوط به طلاق مى نماييم.

بيان حکم طلاق در آيات قرآن

قرآن مجيد در سوره هاى بقره، نساء، احزاب و طلاق، آياتى مربوط به طلاق دارد.
سوره طلاق که آن را سوره نساء کوچک ناميده اند (40) مشتمل بر 12 آيه است و درواقع از آيه يک تا هفت آن مربوط به طلاق و احکام زوجه است.
در اين آيات، مساله وقوع طلاق از سوى مردان به صورت اخبار، و حکم عده، رجوع در ايام عده، شاهد گرفتن هنگام طلاق و رجوع، مقدار عده زن حامله، اسکان و انفاق زن در ايام عده رجعى و عده زن در دوران حمل بيان شده است.
در آيه اول اين سوره خطاب به پيامبر(ص) و از طريق او خطاب به عموم مسلمين آمده است که هر وقت زنانتان را طلاق داديد يعنى خواستيد طلاق دهيد در زمانى که عده مى توانند بگيرند طلاق دهيد يعنى در زمانى که پاک باشند و با آنها نزديکى نشده باشد (طهرغير مواقعه) و حساب عده آنها را نگه داريد تقواى خدا را پيشه کنيد، آنها را از خانه هايى که در آن ساکن هستند بيرون نکنيد و خود آنها هم نبايد از خانه خارج شوند مگر اين که مرتکب گناه آشکارى شوند. اينها حدود خداست و هر که از آن حدود تجاوز کند برخود ستم کرده است چه مى دانى شايد خداوند بعد از اين امرى و وضعى را ايجاد کند. مفسرين گفته اند منظور اين است که شايد مرد که زن را طلاق داد، در طول ايام عده، تغيير وضعى بدهد و خداوند دل او را به سوى زن بگرداند و رجوع کند. (41)
در اين آيه با اخبار و بيان شرح واقعه که بطور معمول مردان مبادرت به طلاق دادن زنانشان مى کنند، خداوند، احکام مترتب بر اين امر و احيانا تکاليف لازم را که در جهت تعديل وضع آنان و رعايت حقوق آنها مى باشد بيان کرده است و خلاصه اين که وقتى شما مى خواهيد طلاق بدهيد، اين امور را بايد رعايت کنيد. اول در زمانى که مى تواند براى عده مبدء قرار گيرد، طلاق دهيد يعنى در «طهر غير مواقعه » بايد طلاق زن واقع شود. (آنگونه که مفسرين از عبارت : «فطلقوهن لعدتهن » فهميده اند) و ثانيا حساب زمان عده و مدت عده را داشته باشيد، و در ايام عده زن از حق سکنى برخوردار است و نبايد او را از خانه خارج کرد. در اين آيه اول، مدت عادى و طبيعى عده ذکر نشده ولى در آيه 228 سوره بقره عده طلاق سه قرء (ثلثة اقراء) يعنى سه دوره طهر و پاکى ذکر شده است : (و المطلقات يتربصن بانفسهن ثلثة قروء) . يعنى زنان مطلقه بايد سه دوره پاکى عده نگهدارند و از شوهر کردن خود دارى نمايند.

امضايى بودن حکم طلاق در قرآن

بخوبى از نحوه بيان آيات قرآنى مستفاد مى شود، که در زمان نزول قرآن و محيطى که قرآن نازل شده و مردمى که در زمان نزول مستقيما طرف خطاب بودند، يک سلسله مقررات و ضوابطى بر روابط نکاح و چگونگى گسستن آن حاکم بوده است که به حکم قرآن همان ضوابط و مقررات با اصلاحاتى که در آن به عمل آمده و عمدتا در جهت محافظت از حقوق زن که کمتر مورد توجه بوده و به هر حال در راستاى اجراى عدالت تثبيت گرديده و کمتر حکم مستقل ابتدايى در اين زمينه در قرآن اعلام شده است.
در خصوص اقدام به گسستن علقه زوجيت و واقع ساختن طلاق، رويه جارى و جا افتاده و مقبول اين بوده که مرد مى توانسته زن را طلاق دهد، پس از طلاق، زن، مى بايست مدتى را به عنوان عده، انتظار بکشد و تا آن مدت پايان نيافته حق ازدواج با ديگرى را نداشته و در واقع بطور کامل رها نبوده است و مرد مى توانسته در ايام عده رجوع کند و بدون رضايت و موافقت زن وضعيت قبل از طلاق را ادامه دهد. علاوه بر آن رويه جارى بر اين بوده که مرد هنگام طلاق و در واقع بيرون راندن زن از خانه و خانواده، مهريه و يا اموال ديگرى اگر به زن داده باز پس مى گرفت و يا او را تحت فشار قرار مى داده که آنچه را در اثر ازدواج از شوهر گرفته پس دهد، مرد در ايام عده مى توانسته رجوع کند و باز طلاق دهد و بارها و بارها اين امر را تکرار نمايد. علاوه بر آن مرد با سوگند خوردن بر عدم انجام عمل زناشويى با زن (ايلاء) و يا با تشبيه کردن همسر خويش به مادر و خواهرش (ظهار) که عمدتا در اثر عصبانيت و براى آزار زن و تحقير او صورت مى گرفته موجب جدايى خود از زن مى شده است.
قرآن مجيد در آيات مربوط جايى تصريح ننموده که اختيار طلاق در دست مرد است و يا ايلاء و ظهار، حق و درست و از حقوق مرد مى باشد. بلکه با در نظر گرفتن رويه جارى و معمول و بدون رد و ابطال آن، اغلب در پى مطرح شدن موضوع خاصى و تظلم زنان، در واقع حکمى اصلاحى بر رويه جارى و معمول و در جهت تحديد اختيارات مطلقه مرد و حمايت از رعايت حق زن وارد کرده است. در مورد طلاق نمى گويد مردان هرگاه بخواهند مى توانند زن خود را طلاق دهند ولى خطاب به پيامبر اکرم(ص) و مسلمين مى گويد وقتى مى خواهيد طلاق بدهيد بايد مساله عده و زمان وقوع طلاق را در نظر بگيريد و در ايام عده زن را از محل سکونتش بيرون نکنيد و مدت عده را هم مشخص مى کند. (سوره طلاق) و در پى شکايت زن از شوهر خود که مکرر طلاق مى دهد و رجوع مى نمايد، طلاق قابل رجوع را به دو طلاق محدود مى نمايد و در عين حال امر به حسن معاشرت و عدم اضرار به زن مى نمايد. (الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسريح باحسان) ايلاء را که رسمى جاهلى بوده و اجرا مى شده صريحا رد و يا تثبيت نمى کند ولى مقرر مى دارد اگر اين رويه را پيش گرفتيد پس از انقضاء ضرب الاجل چهار ماه بايد کفاره دهيد و از عمل کردن به مفاد سوگند خود دست برداريد و يا زن را طلاق دهيد; يا وقتى شکايت زنى بينوا از عمل جاهلى شوهرش به انجام ظهار مطرح مى شود، اين عمل را تقبيح مى کند و ارائه طريق مى نمايد که با دادن کفاره با زن خود تماس برقرار نمايد و اثر ظهار را از ميان بردارد. و با وجود اين که رويه قطعى و جارى جامعه بر اختيار مطلق مرد در امر طلاق و رها کردن او به وسايل مختلف بوده، و اين اختيار هم از سوى قرآن رد نشده است مع ذلک مساله طرح اختلاف و مخاصمات زن و شوهر را در داورى پيش بينى مى کند که شايد داورها بتوانند اختلافات را حل کنند و بين زوجين اصلاح برقرار نمايند. (فان خفتم شقاق بينهما فابعثوا حکما من اهله و حکما من اهلها ان يريدا اصلاحا يوفق الله بينهما) .
بنابراين اجمالا ملاحظه شد که قرآن در مورد طلاق و بويژه در ارتباط با امضاء و يا بهتر است بگوييم با عدم رد و ابطال نظم موجود در جامعه آن روز مقدارى اصلاحات در نظم و ترتيب موجود بعمل آورده و حتى الامکان ارشاداتى هم نموده است و بسيارى از اين تغييرات نيز مسبوق به سؤالى و يا متناسب با حادثه موردى است که اتفاق افتاده و راه حلى متناسب خود را در همان زمان و مکان مى طلبيده است و چه بسا در زمانهاى ديگر، يا در جوامع ديگر آن نوع واقعه على الاصول وجود نداشته باشد، چنانکه مثلا ممکن است در غير جامعه عربستان آن هم در زمان نزول قرآن، رسم و عادتى تحت عنوان ظهار وجود نداشته باشد و اين که در آن زمان و آن جامعه اين ترتيب وجود داشته و براى آن تدبير و چاره اى انديشيده شده، دليل نمى شود که اين تدبير و ترتيب را از لحاظ زمانى و مکانى عام الشمول بدانيم.
در مورد خود طلاق نيز همانگونه که بيان شد آنچه در قرآن آمده نقل روند سارى و جارى در جامعه آن روز و محدود کردن آن است به گونه اى که از سوء استفاده مرد در امر زناشويى و اجحاف نسبت به زن جلوگيرى شود نظم جارى و موجود اين بود، که مرد هر وقت بخواهد مى تواند زن را طلاق دهد و در عده رجوع کند. اين طلاق و رجوع حد و حصرى نداشته است، قرآن بدون اين که اصل اختيار را براى مرد رد کند و يا مشخصا روى آن صحه بگذارد ترتيب اصلاحى خود را بر اين نظم جارى مورد عمل، بيان کرده و دامنه اجراى آن را به دوبار محدود کرده است، و سخنى از اين که زن هم ممکن است بتواند به نحوى زمام طلاق را در دست گيرد و يا از دادگاه بخواهد که حق طلاق را برايش بشناسد به ميان نيامده است.
آيا اين دليل بر اين است که تحت هيچ شرايط زمانى و مکانى نمى توان آن اختيار مطلق مرد را در تصميم براى طلاق از او گرفت و در مقابل براى زن نيز در واقع ساختن طلاق نقش قائل شد و بر اراده و خواست او نيز ترتيب اثر قائل شد؟ آيا به راستى نظر قرآن، اين بوده که راه حلى که در مورد معين و براى رفع مشکل خاص پيش آمده اى ارائه داده است براى هميشه با همه تغييرات و تحولاتى که ايجاد شده، الزاما بايد پياده شود و جايى براى جايگزين کردن و يا تکميل کردن آن راه حل وجود ندارد؟ چون موجب انحراف از فرمان الهى و حکم به غير ما انزال الله مى شود؟ يا اين که مى شود در اين احکام فرعى امضايى نظر ديگرى داشت و با عنايت به حکمت و ملاک امضا و اجراى آنها و با بهره گيرى از حکمت مربوط به اصلاحات بعمل آمده در آنها به لحاظ حوادث خاص پيش آمده آنها را به تناسب زمان و مکان و با حفظ فلسفه اصلى آنها، متحول ساخت؟ اينها مسائلى است که جدا قابل توجه و تامل است.
در هر صورت آنچه در آيات قرآنى در ارتباط با مساله طلاق مشاهده شد عمدتا با مفروض دانستن وجود زمام طلاق در دست مرد و سلطه او بر زن، دادن رهنمودها و دستورات اصلاحى نسبت به روشهاى موجود و در جهت رعايت حقوق زن بوده است و شايد بتوان گفت راه حل ارايه شده حصرى نبوده بلکه با درک حکمت و فلسفه آن بتوان راه حلهاى مشابهى را در موارد مربوطه از آن رهنمود گرفت. چنانکه به گونه هاى مختلف فقها همين کار را کرده اند و در همين مساله طلاق در عين حال که بر بودن اختيار طلاق در دست مرد ابرام دارند و آن را از ظاهر همين آيات قرآنى استفاده مى کنند، مى گويند : با قرار دادن شرط در عقد نکاح مى توان طلاق را در اختيار زن قرار داد برخى از فقهاى اهل سنت بطور کلى مى گويند مى شود با قرار دادن شرط در عقد نکاح، امر طلاق را به زن تفويض کرد. (42) و فقهاى شيعه عموما پذيرفته اند که مى شود در عقد نکاح شروطى را عليه مرد قرار داد و بيان کرد که اگر مرد از انجام آن شروط تخلف کرد، زن وکيل باشد که خود را مطلقه نمايد. (43)
درست است که در اين جا اختيار زن ذاتى نيست و در واقع گرفته شده از اختيار مرد است ولى به هر حال، عملا به نوعى اختيار طلاق در دست زن قرار مى گيرد چنانکه برخى از فقهاى شيعه شرط کردن وکالت زن در امر طلاق را بطور مطلق بدون هيچگونه قيدى صحيح دانسته اند و از آن تعبير کرده اند که از اين طريق زمام طلاق به دست زن قرار مى گيرد. در اين جا نقل سؤالى که در سال 1358 از حضرت امام خمينى (ره) بعمل آمده و متن پاسخ ايشان خالى از فايده نيست. متن استفتاء گروهى از زنان مبارز از محضر امام خمينى در تاريخ 7/8/58 و پاسخ ايشان به نقل از کتاب صحيفه نور جلد 10 ص 78 بدين شرح است :
بسم الله الرحمن الرحيم
حضور مقدس رهبر انقلاب اسلامى ايران امام خمينى دام ظله مساله اختيار طلاق به دست مرد، موجب ناراحتى و تشويش خاطر گروهى از زنان مبارز ايران شده است و گمان ميکنند که ديگر به هيچ وجه حق طلاق ندارند و از اين موضوع افرادى سوء استفاده کرده و مى کنند. نظر جنابعالى راجع به اين مساله چيست؟
پاسخ امام خمينى به اين استفتاء :
بسم الله الرحمن الرحيم
براى زنان محترم، شارع مقدس راه سهل معين فرموده است تا خودشان زمام طلاق را به دست گيرند. به اين معنى که در ضمن عقد و نکاح اگر شرط کنند که وکيل باشند در طلاق، به صورت مطلق يعنى هر موقعى که دلشان خواست طلاق بگيرند و يا به صورت مشروط، يعنى اگر مرد بد رفتارى کرد يا مثلا زن ديگرى گرفت، زن وکيل باشد که خود را طلاق دهد، ديگر هيچ اشکالى براى خانمها پيش نمى آيد و ميتوانند خود را طلاق دهند.
از خداوند متعال توفيق بانوان و دختران محترم را خواستارم. اميد است تحت تاثير مخالفين اسلام و انقلاب اسلامى واقع نشويد که اسلام براى همه مفيد ميباشد.
روح ا... الموسوى الخمينى
حال اگر در مجموع مصلحت جامعه در اين تشخيص داده شد که مطلق العنان بودن مرد و يا اختيار ذاتى او در امر طلاق محدود شود و همانند زن، خواسته خود را در دادگاه مطرح نمايد و به هر حال زن هم که اراده و قصد و رضاى او نقش مساوى در ايجاد علقه زوجيت داشته در جريان تصميم بر جدايى قرار گيرد، يا موافقت او اخذ شود و يا مقرر گردد که بايد به تشخيص دادگاه خواست مرد منطقى و موجه باشد تا بتواند اقدام به طلاق نمايد، آيا اين تصميم مخالف نص قرآن است؟ و يا اين که مى تواند با روح قرآن منافاتى نداشته باشد؟ و آيه 35 سوره نساء که به حکومت تکليف نموده، موارد اختلاف بين زوجين را به داورى ارجاع نمايد مى تواند الهام بخش اين نوع تلقى باشد؟ حداقل مى توان گفت اخيرا بعضى از فقها از آيات سوره بقره در مورد طلاق که بخصوص بر تکليف مرد به نگه داشتن زن به نيکى يا رها کردن او به نيکى (امساک بمعروف او تسريح باحسان) تاکيد کرده، اين قاعده کلى را استفاده کرده اند که اگر مرد به تعهدات زوجيت خود درست عمل ننمايد نمى تواند به قدرت مطلقه خويش در طلاق دادن يا ندادن استناد کند و از فقدان اختيار زن براى توسل به طلاق سوء استفاده نمايد، بلکه زن مى تواند الزام شوهر متمرد و غير عامل به وظيفه و تعهد زناشويى را به طلاق بخواهد و خود را از دست او رها سازد. (44)
وقتى بنا شد مصلحت و حکمت عدم اضرار به زوجه، راه را براى رهايى او از شوهر على رغم خواست شوهر باز نمايد، همين مصلحت بايد بتواند از سوى ديگر رها کردن بى قيد و شرط مرد را نيز محدود کند.
به هر حال، در اين قسمت، بحث ما در اين است که آيا از قرآن مجيد استفاده مى شود که اختيار طلاق ذاتا در دست مرد است و اين امر، يک حکم اصلى الهى است که نمى توان برخلاف آن ترتيبى مقرر کرد يا خير؟ چنانکه قبلا هم اشاره کرديم بسيارى از فقهاء اين گونه استنباط کرده اند و علاج و چاره اى هم براى آن نمى بينند و بعضى به صراحت ذکر کرده اند که مستفاد از آيات قرآن و اخبار وارده اين است که مرد اختيار طلاق را در دست دارد و با علت يا بدون علت موجه مى تواند زن را طلاق دهد هر چند طلاق بدون علت مکروه است. قبلا بيان قاضى ابن براج را نقل کرديم و در اين جا نيز نظر يکى ديگر از فقها و محدثين اماميه را نقل مى کنيم که به صراحت اين نظر را از قرآن استنباط کرده است، قاضى ابوحنيفه نعمان صاحب کتاب «دعائم الاسلام » در آغاز مبحث طلاق با نقل آيه شريفه : (يا ايها النبى اذا طلقتم النساء فطلقوهن لعدتهن و احصوا العدة...) مى گويد : طلاق طبق کتاب خدا و سنت پيامبر مباح است، پس طلاق در دست مرد است و هر مردى که از زنش خوشش نيايد و طالب جدايى از او باشد، مى تواند طلاق دهد خواه براى اين کار علتى داشته باشد يا بدون علت اقدام کند. ولى در صورت نبودن اختلاف و همزيستى، و بدون علت و جهت، طلاق مکروه است لکن حرام نيست. (45)
ولى چنانکه با سير در آيات مربوط به طلاق و جدايى ملاحظه کرديم، قرآن به عنوان يک حکم تاسيسى، اختيار مطلق مردان را براى طلاق بيان نکرده است، در جهت امضاء رويه جارى و موجود در زمان خود هم الزاما نمى توان گفت، نايت به تثبيت قطعى اين رويه و غير قابل اصلاح بودن آن داشته بلکه هدف اصلى تعديل رويه غير عادلانه موجود و ارائه طريق براى اتخاذ روش منصفانه تر در جهت رعايت حقوق زن بوده است. اگر اين نوع تلقى از بيان مطلب بوسيله قرآن درست باشد و تفسير به راى ناصواب به حساب نيايد، راه براى قرار دادن ترتيبات اصلاحى باز خواهد بود، و مى شود با وضع قوانين، شوهر را نه فقط از لحاظ اخلاقى بلکه قانونا هم از دست زدن به طلاقهاى ناموجه، منع کرد.
ب - طلاق در سنت - طبعا در اين قسمت هم مقصود بيان احکام مختلف طلاق در اخبار و روايات نيست، بلکه منظور بررسى وضعيت حق و اختيار هر يک از زن و مرد در خصوص اقدام به طلاق در روايات است.
همانگونه که در مورد آيات قرآنى متعرض شديم، طبعا اخبار و روايات وارده از پيامبر اکرم(ص) و ائمه اطهار نيز بر مبناى اختيار مرد در امر طلاق وارد شده و بر اين مبنا احکامى ذکر گرديده است.
در اين جا به سه دسته از روايات اشاره مى کنيم :
دسته اول : رواياتى که در ذم طلاق وارد شده تا جايى که بعضى ها از اين گونه روايات استشمام اصل ممنوعيت و يا حرمت طلاق را کرده اند. که چند نمونه از آنها را نقل مى کنيم :
1- در کتاب فروع کافى از امام باقر(ع) نقل شده که فرمود : پيامبر خدا بر مردى گذشت و از او پرسيد با زنت چه کردي؟ گفت طلاق دادم، فرمود بدون داشتن رفتار بد او را طلاق دادى گفت آرى، چندى بعد آن مرد با زنى ديگر ازدواج کرد و باز او را طلاق داد دفعه بعد که پيامبر(ص) او را ديد همان سؤال قبلى را تکرار کرد و باز مرد پاسخ داد اين بار هم زن را بدون جهت طلاق داده است. پيامبر(ص) فرمود : خداوند دشمن مى دارد يا لعن مى کند مردان و زنان تنوع طلب را که بى جهت به طلاق روى مى آورند. (46)
2- از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود : در بين حلالهاى خداوند، هيچ چيز در نزد خدا مبغوض تر از طلاق نيست. و خداوند افرادى را که سريع طلاق مى دهند و باز نکاح مى کنند دشمن مى دارد. (47)
3- از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود : خداوند خانه اى را که در آن عروسى است دوست مى دارد ولى خانه اى را که طلاق در آن واقع مى شود، دشمن مى دارد و هيچ چيز نزد خدا مبغوض تر از طلاق نيست. (48)
4- به پيامبر(ص) خبر رسيد که ابوايوب مى خواهد زنش را طلاق دهد فرمود : طلاق دادن ام ايوب گناه است. (49)
5- از امام صادق(ع) نقل شده که فرمود : پيامبر فرموده است : ... هيچ چيز نزد خدا محبوب تر از خانه اى نيست که با نکاح آباد مى شود و هيچ چيز مبغوض تر از خانه اى نيست که با طلاق خراب مى شود و آنگاه امام صادق فرمود : اين که اين قدر خداوند در مورد طلاق تاکيد کرده و مکرر از آن سخن گفته به خاطر اين است که جدايى را دشمن مى دارد. (50)
6- روايتى از پيامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمود : هر زنى که بدون جهت از شوهرش طلاق بخواهد بوى بهشت به مشامش نمى رسد. (51)
دسته دوم : رواياتى که طلاق را در اختيار مرد مى داند :
در باره اين روايات هم مى توان گفت : عمده رواياتى که در باب طلاق وارد شده طبعا حکايت از اختيار مرد در امر طلاق دارد; ولى معدودى روايت وجود دارد که مشخصا به نظر مى رسد حق طلاق را به مرد داده اند.
1- معروف ترين روايت در اين باب، روايتى است که از پيامبر اکرم(ص) نقل شده که فرمود : «الطلاق بيد من اخذ بالساق » محقق صاحب شرايع در مقام بيان عدم صحت طلاق بوسيله ولى مى گويد : علت آن اين است که طلاق مخصوص مالک بضع است. و شهيد ثانى در مسالک در شرح اين کلام مى گويد : علت اين امر حديث منقول از پيامبر(ص) است که فرمود : طلاق در اختيار کسى است که ساق را در اختيار دارد، کنايه از شوهر است که حق منحصر تمتع از زن را داراست. شهيد مى گويد : مقتضاى اين روايت اين است که طلاق صحيح و معتبر، منحصرا در اختيار شوهر است که وصف فوق را دارد يعنى مالک بضع است. (52)
اين حديث که بسيار معروف است و على الاصول شيعه و سنى هم به آن استناد مى کنند در کتابهاى اصلى حديث شيعه مثل کافى، تهذيب و وسائل الشيعه و امثال آنها ديده نشد. ولى در کتب حديث اهل سنت وجود دارد، البته فقهاء شيعه، هم به مناسبت از آن ياد کرده و به آن استناد نموده اند و از آن به عنوان حديث نبوى مقبول ياد کرده اند. (53) اصل حديث و شان صدور آن البته براى بيان انحصار طلاق در دست شوهر در مقابل زن و يا دادگاه نبوده است; آن گونه که در سنن ابن ماجه نقل شده شان نزول و صدور اين حديث بدين گونه است : ابن عباس مى گويد : مردى (برده اى) آمد خدمت پيامبر اکرم و گفت : مالک من، کنيزش را به عقد ازدواج من درآورده است و حال مى خواهد بين من و او جدايى بياندازد; يعنى مالک کنيز مى خواهد کنيز را از شوهرش مطلقه نمايد و بدون خواست شوهر و احتمالا بدون موافقت زن.
ابن عباس مى گويد : پيامبر(ص) به منبر رفت و فرمود : ... اى مردم چه شده است که بعضى از شما کنيزش را به عقد ازدواج برده اش درمى آورد و آنگاه مى خواهد بين آنها جدايى بيفکند؟ همانا طلاق حق کسى است که ساق زن را در اختيار دارد : (يا ايها الناس ما بال احدکم يزوج عبده امته ثم يريد ان يفرق بينهما؟ انما الطلاق لمن اخذ بالساق) (54)
در واقع، صريح ترين حديثى که براى اثبات اختيار و حق مطلق مرد بر امر طلاق و عدم جواز گرفتن اين حق از او به آن استناد مى شود، همين حديث است که همانطور که ملاحظه شد شان نزولش در مقام اعمال اختيار طلاق بوسيله صاحب و مالک زن (کنيز) بوده و براى رد اختيار او بيان شده است. ولى اين که مفاد اين حديث مانع ايجاد مقرراتى از سوى حکومت صالح در جهت رعايت مصالح خانواده ها و جلوگيرى از طلاقهاى بدون علت و جهت و محدود کردن اختيار مطلق مرد با مقرر کردن مداخله دادگاه، بشود، جاى تامل دارد.
2- احاديث ديگرى که قبلا اشاره اى به آنها شد، به اين مضمون وارد شده که از جمله کسانى که دعايشان مستجاب نمى شود مردى است که نفرين به زنش مى کند، در حالى که اختيار طلاق در دست اوست و مى تواند با طلاق دادن از دست او نجات پيدا کند. در اين روايات تعبير شده است که امر طلاق به دست مرد است، يا خداوند طلاق را در دست مرد قرار داده است. (55)
طبعا روايات ديگرى هم که احکام طلاق و شرايط واقع ساختن آن را از سوى زوج بيان مى کنند، ضمنا بر بودن اختيار طلاق در دست مرد دلالت دارند.
دسته سوم : رواياتى که امکان دستيابى زن را به طلاق مى دهند-
در اين زمينه مى توان به دو نوع روايات اشاره کرد; رواياتى که به زن رهنمود مى دهد چگونه شوهر خود را راضى و حاضر براى طلاق دادن نمايد يعنى روايات مربوط به طلاق خلع و مبارات. و نوع دوم رواياتى که به حاکم يا دادگاه اجازه مى دهند شوهر را ملزم به طلاق نمايد و يا احيانا خود به جاى مرد تصميم گرفته و طلاق و جدايى را واقع سازد.

طلاق خلع و احاديث مربوط به آن

طلاق خلع در جايى واقع مى شود که زن مى خواهد از شوهر جدا شود، يعنى از او خوشش نمى آيد، در اين جا پيش بينى شده و در روايات زيادى اين معنى ذکر شده که اگر زن به مرد گفت از تو اطاعت نمى کنم، و حدود را رعايت نمى کنم و حتى ممکن است خيانت کنم در اين صورت مرد مى تواند مالى را از زن بگيرد و او را طلاق دهد و اين طلاق، بائن ست يعنى براى مرد در ايام عده حق رجوع نيست مگر اين که در ايام عده زن از مالى که بخشيده برگردد و رجوع کند که در اين صورت براى مرد هم حق رجوع پيدا مى شود. (56)
مبارات هم چنانکه در مبحث قبلى به آن اشاره کرديم نوعى از خلع است و در واقع ماهيتا همان طلاق خلع است، با اندک تفاوتى که عبارت است از طرفينى بودن کراهت و اين که مالى که زن مى بخشد نبايد بيش از مهريه اش باشد.
به هر حال گفته شده مبناى اصلى تجويز طلاق خلع و يا به تعبير ديگرى تجويز گرفتن مالى از زن و طلاق دادن او بخشى از آيه 229 سوره بقره است که پس از نهى گرفتن مالى از زن در هنگام طلاق دادن او مى فرمايد، اگر بيم داريد حدود خدا را رعايت نکنند، اشکالى ندارد که زنى مالى را به شوهر بدهد و مرد فديه را بگيرد. (فان خفتم الا يقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما افتدت به...) .
اين آيه هر چند صراحتى بر طلاق خلع ندارد ولى قرينه اى بر اين امر گرفته شده که مى شود مرد با گرفتن فديه و مالى از زن او را طلاق دهد، و به هر صورت مهمترين مستند حديثى که براى طلاق خلع ذکر شده، روايت و شايد بتوان گفت عمل قضائى پيامبر اکرم(ص) است که به عنوان شان نزول اين آيه نقل شده است، عموم مفسرين و محدثين نقل کرده اند که زنى به نام جميله دختر عبدالله بن ابى زن مردى بود به نام ثابت بن قيس که گويا بدقيافه بود و زن از او خوشش نمى آمد و مى خواست طلاق بگيرد، نزد پيامبر اکرم(ص) آمد و گفت من شوهرم را زشت مى دارم و طاقت زندگى با او را ندارم، و چون ثابت بن قيس، باغى را صداق او کرده بود پيامبر به او گفت حاضرى باغش را به او بازگردانى گفت بلى، پس پيامبر(ص) دستور داد که باغ را برگرداند و به مرد هم دستور داد او را طلاق دهد. تعبير مجمع البيان اين است که پيامبر فرمود : ثابت! آنچه را به او دادى بگير و او را رها کن ثابت بن قيس چنين کرد و اين اولين خلعى بود که در اسلام واقع شد. (57)
در بعضى از نقلها آمده است که پيامبر(ص) بين آنها جدايى افکند يعنى در واقع با اظهار کراهت شديد از سوى زن و برگرداندن مهريه اش، پيامبر(ص) مثلا به عنوان حاکم طلاق را واقع ساخت. (58)
اکثر فقها معتقدند در صورت اظهار کراهت از سوى زن و درخواست طلاق و حاضر شدن براى بخشيدن مهريه اش، براى مرد تکليف ايجاد نمى کند که زن را طلاق دهد بلکه مى تواند پيشنهاد زن را بپذيرد فديه او را قبول کند و در عوض طلاق دهد و مى تواند نپذيرد و طلاق ندهد، هرچند گفته اند در صورت اظهار کراهت شديد از سوى زن و اين که ممکن است مرتکب گناه شود، مستحب مؤکد است که پيشنهاد زن را بپذيرد و طلاق دهد. (59)
ولى شيخ طوسى در کتاب «نهايه » واقع ساختن طلاق خلع را از سوى مرد واجب دانسته و گفته است اگر زن به شوهر گفت که از تو اطاعت نمى کنم، حدى را رعايت نمى کنم، غسل جنابت نمى کنم و اگر طلاقم ندهى به تو خيانت مى کنم، در اين صورت بر مرد واجب است که او را طلاق خلع دهد. (60)
صلاح الدين حلبى نيز معتقد است اگر به صورت عادى زن از شوهر درخواست طلاق کند و از او بخواهد در مقابل گرفتن مال او را رها نمايد، بر شوهر واجب نيست که بپذيرد ولى اگر تمايل زن به جدا شدن شديد باشد به گونه اى که بگويد اگر طلاق ندهى، مرتکب معصيت مى شوم و خيانت مى کنم ديگر بر مرد جايز نيست او را نگهدارد و بايد با گرفتن مال که مى تواند مال زياد باشد او را طلاق دهد. (61)
همانطور که گفتيم فقيهان ديگر وجوب طلاق خلع و در واقع ملزم بودن شوهر به قبول خواست زن را نپذيرفتند صاحب جواهر مى گويد : «شکى نيست که قول به لزوم واقع ساختن طلاق خلع از سوى شوهر ضعيف است و با اصول و قواعد مذهب منافات دارد». (62)

احاديث مربوط به ملزم بودن شوهر به طلاق

غير از مورد خلع که از آن سخن به ميان آمد، روايات خاص مربوط به درخواست جدايى از سوى زن و الزام شوهر به واقع ساختن طلاق، تا آنجا که ما بررسى کرديم در دو مورد وجود دارد يکى در مورد غايب مفقود الاثر، و ديگرى در مورد ترک انفاق. در واقع در هر دو زمينه روايات وارده به اين معنى باز مى گردند که اگر از سوى زوج، نفقه زوجه داده نشد، مى شود او را ملزم به طلاق نمود و اگر طلاق نداد، حاکم او را طلاق مى دهد ولى در صورتى که نفقه زن داده مى شود، در روايات تجويز طلاق نشده بلکه در برخى از آنها، درخواست طلاق از سوى زن ممنوع و غير مقبول اعلام شده است.
به هر حال در زمينه غايب مفقود الاثر بنا به روايات منقول در وسائل الشيعه عمدتا اين مضمون وجود دارد که اگر زن بر اين امر سازگار است و صبر مى کند که مساله اى نيست ولى اگر صبر نمى کند و به حاکم شکايت مى برد حاکم چهار سال مدت تعيين مى کند و در اين مدت دستور مى دهد در اطراف و اکناف بگردند اگر خبرى از حيات شوهر پيدا شد که بايد صبر کند ولى اگر از حيات و ممات شوهر خبرى پيدا نشد، حاکم ولى شوهر را مى خواهد و تحقيق مى کند اگر شوهر مالى دارد بايد نفقه زن را از آن بدهند و اگر مالى نباشد بايد ولى شوهر نفقه زن را بدهد و اگر در هر حال نفقه زن داده نشد در اين صورت حاکم ولى را مجبور مى کند که زن را طلاق دهد و اگر ولى نباشد حاکم او را طلاق مى دهد. در تعدادى از اين روايات آمده است که اگر زن به گرفتن نفقه قانع نباشد و بگويد نيازهاى ديگرى دارد و نمى تواند بر اين حالت صبر نمايد، آيا مى شود او را طلاق داد؟ طبق نقل اين روايات امام فرموده است : خير، زن را نمى رسد که اين حرفها بزند و وقتى نفقه او را مى دهند بايد صبر کند (ارايت ان قالت : انا اريد مثل ما تريد النساء و لااصبر و لااقعد کما انا، قال : ليس لها ذلک و لا کرامة اذا انفق عليها) (63)
معلوم نيست منظور از ولى زوج در اين روايات، دقيقا چه کسى ممکن است باشد که حتى ملزم به دادن نفقه زن او مى گردد، لحن روايات و اين نوع تعرض به خواست زنى که سالها شوهرش غايب است و تنها به گرفتن نفقه نمى تواند قانع باشد و خواست معقول و منطقى دارد، ترديد جدى در صحت اين روايات و معقول بودن عمل به آنها را ايجاد مى کند و از همين رو است که بعضى از بزرگان و فقهاى صاحب نام مانند شيخ انصارى، سيد محمد کاظم يزدى و امام خمينى (ره) با واقع بينى و درايت و اجتهاد درست با روى گرداندن از جزميت و تقيد به الفاظ و ظواهر اين روايات و با عنايت به قواعد کلى مربوط به رفع حرج و ضرر، به شرحى که در بخش مربوط به فسخ گفته شد (64) ، زن را محق در خواست طلاق دانسته اند و به حاکم و دادگاه حق داده اند که طلاق را واقع سازد. در مورد نفس مساله انفاق و ترک انفاق از سوى شوهر نيز، بخصوص رواياتى وارد شده که اگر مرد حاضر نشد نفقه زن را بدهد بايد او را طلاق دهد و يا دادگاه او را طلاق مى دهد، از جمله روايت منقول از امام باقر(ع) که فرمود : «هر کس پوشاک و خوراک زن خود را تامين نکند، امام مى تواند بين آنها جدايى بيفکند». (65) احاديث ديگرى نيز بهمين مضمون نقل شده است که چون حاوى حکم جديدى نيست نيازى به ذکر آنها نمى باشد.

نتيجه

همانگونه که در ابتداى بحث مربوط به طلاق گفتيم، هدف از طرح بحث رسيدن به يک جمع بندى مشخص و نتيجه گيرى ملموس در اين زمينه نبود و هم اکنون در مقام اين نيستيم که با اين بحث نه چندان کامل، نظرى اجتهادى عرضه نمائيم که طبعا در صلاحيت ما نيست، عمده هدف، باز کردن مطلب و شکافتن مبانى نظرات فقهى و در واقع طرح سؤال و ايجاد روحيه تامل و احساس بازنگرى در نوع نگرش به مسائل مبتلابهى از اين دست بود که فکر مى کنم تا حدودى اين نتيجه حاصل شده باشد.
به هر حال ديديم که در مورد طلاق و بودن اختيار مطلق آن در دست مرد همواره و بخصوص در سالهاى اخير اين دغدغه وجود داشته است که ممکن است مرد از اين اختيار سوء استفاده نمايد و بر زن ستم روا دارد و توصيه هاى اخلاقى هم نتواند، به لحاظ فقدان ضمانت اجرايى براى جلوگيرى از سوء استفاده مرد مفيد واقع شود. ديديم که بعضى از فقها به صراحت اختيار مطلق مرد را در امر طلاق مورد تاکيد قرار داده اند. از آيات قرآن نيز عموما اين استفاده را کرده اند که اختيار طلاق در دست مرد است. نه اين اختيار را به زن مى توان داد و نه اعمال آن را به حکم دادگاه موکول کرد. فقيهانى که با مسائل روز آشنايى دارند و ايرادات مربوط به وجود تبعيض بين مرد و زن را از اين حيث مى شنوند در مقام توجيه اين امر بر آمده اند يعنى با مسلم و قطعى دانستن اين مطلب که به حکم اسلام و قرآن حق طلاق مخصوص شوهر است در مقام توجيه آن بر آمدند و دلايلى بر ندادن اختيار طلاق به دست زن يا به دادگاه ذکر کرده اند که البته چندان هم قانع کننده نيست. برخى از نظرات و استدلالات «وهبه زحيلى » را در اين زمينه از کتاب : «الفقه الاسلامى و ادلته » ديديم و اکنون به عنوان نمونه اشاره به برخى از توجيهات و استدلالات عالم مصرى «محمد ابوزهره » مى نماييم.
توجيهات محمد ابوزهره براى بودن طلاق در اختيار مرد و نقد آن ابوزهره بعد از بيان حکمت و فلسفه مشروعيت طلاق و اين که منطق سليم اقتضا مى کند که اجمالا اصل طلاق پذيرفته شود، مى گويد :
«به هر حال به نظر فقها طلاق در دست مرد است ولى به نظر محققين از فقها، اصل در طلاق حظر و منع است يعنى تا نيازى به طلاق نباشد و توجيه صحيحى براى آن وجود نداشته باشد، مرد نمى تواند دست به طلاق بزند ولى خاطرنشان مى سازد که ضمانت اجرايى اين اصل ممنوعيت، بطلان طلاق يا حتى جريمه کردن متخلف نيست بلکه ضمانت اجراى آن وجدانى و اخلاقى است ».
وى بعضى محاکم مصر که به استناد اصل ممنوعيت طلاق، شوهرى را که بدون داشتن علت موجه مبادرت به طلاق زن خود مى نمايد محکوم به پرداخت غرامت به زوجه مى نمايند تخطئه مى کند و مى گويد حق اين است که اصل در طلاق ممنوعيت است و طلاق بايد توجيه صحيح داشته باشد ولى اين توجيه جنبه شخصى و وجدانى دارد و لازم نيست امرى ظاهر باشد که بتواند در دادگاه اثبات گردد. ولى در هر حال، اين مساله را مطرح مى کند حال که بايد طلاق در صورت وجود نفرت و اختلاف شديد مجاز باشد، بهتر است زمام آن را به دست چه کسى داد؟ مرد، زن يا قاضي؟ و خود مى گويد : بدون ترديد اگر زوجين توافق بر طلاق داشتند بايد آن را تجويز کرد زيرا هر عقدى که طرفين بر پايان دادن به آن توافق کنند بايد به آن خاتمه داد. ولى اگر يکى از طرفين متقاضى طلاق باشد چه بايد کرد آيا اختيار طلاق بايد به ست خودش، باشد چه زن و چه مرد يا بگونه ديگرى بايد رفتار کرد. مى گويد : ممکن است گفته شود روش صحيح اين است که در صورت عدم توافق، طلاق را به دست قاضى بسپاريم، زيرا قاضى ناظر بى طرف است، و عقدى که به اراده دو طرف به وجود آمده نبايد با اراده يک طرف، گسسته شود و در معرض هوا و هوس و تصميم مبتنى بر خشم زودگذر او قرار گيرد. آقاى ابوزهره مى گويد اين نظر، قابل توجه است و برخى از قوانين هم همين روش را مقرر کرده اند ولى اشکال کار اين است که هنگامى اين ترتيب مى تواند درست باشد که مسائل مورد اختلاف با دلايل ظاهرى و امارات و بينه قابل رد و اثبات باشند. قاضى در پى يافتن حق و ظلم است تا حق را تثبيت کند و جلوى ظلم را بگيرد ولى مساله زندگى زناشويى مساله ظالم و مظلوم نيست، مساله صلاحيت بقا و دوام اين زندگى و استمرار مودت و عدم آن مطرح است، اگر مثلا شوهرى متقاضى طلاق باشد چون از زن بدش مى آيد و رشته مودت و دوستى بين آنها بهم خورده است و قاضى نتواند بين آنها سازش برقرار کند چه مى تواند بکند آيا بخاطر عدم ارائه توجيه صحيح، طلاق نمى دهد و يا بخاطر عدم امکان سازش حکم به طلاق مى دهد، لابد بايد حکم به طلاق بدهد يعنى همان کارى که خود زوج مى خواست انجام دهد و حال که ناگزير به اين نتيجه مى رسيم پس بهتر نيست از ابتدا اختيار طلاق دست خود مرد باشد تا اسرار زندگى زناشويى و مسايل شخصى و فردى زوجين بر ملا نشود و در سوابق دادگاه ثبت و ضبط نگردد؟
وى ادامه مى دهد که در اسلام فقط وقتى طلاق به درخواست زن باشد رسيدگى و تصميم به عهده قاضى گذاشته شده و براى حفظ حقوق زن، طبق نظر بسيارى از فقها هرگاه زن از ادامه زندگى زناشويى متضرر شود و معلوم شود که شوهر او را اذيت و آزار مى دهد، مى تواند از دادگاه درخواست طلاق کند.
ابوزهره در پاسخ اين سؤال که چرا بين زن و مرد فرق گذاشته شده و به مرد اجازه داده شده که بدون مراجعه به دادگاه زن را طلاق دهد ولى طلاق به درخواست زن مشروط به مراجعه به دادگاه و گرفتن حکم از دادگاه شده است، مى گويد : علت اين امر به طبيعت زن و مرد بر مى گردد، زن تحت تاثير عاطفه است و عاطفه هرگاه بر امور مهم غلبه پيدا کند ضرر مى رساند. اگر طلاق در دست زن باشد بدون سنجيدن عواقب آن، اقدام به طلاق مى نمايد ولى مرد بخصوص بخاطر اين که براى ازدواج خرج کرده و پى آمدهاى آن را مى داند و نگران وضع فرزندان است، بيشتر انديشه مى کند و قبل از اقدام به طلاق، پى آمدهاى آن را ارزيابى مى کند و مضار و منافعش را مى سنجد و آنگاه تصميم مى گيرد. (66)
بيان توجيهى «محمد ابوزهره » با همه شيرينى و جذابيت آن گمان نمى کنم براى توجيه تفاوت بين زن و مرد مخصوصا در جهت توجيه عدم لزوم مراجعه مرد به دادگاه قانع کننده باشد، اگر عادلانه و عاقلانه و درست است که مرد صرفا بخاطر اين که زن را دوست ندارد و نمى خواهد با او زندگى کند بتواند او را طلاق دهد و لازم و صحيح نباشد اسرار زندگى خانوادگى را در دادگاه مطرح کند، چرا اين وضعيت در مورد زن صادق نباشد و او ناگزير باشد موارد ملموس و قابل ارايه و اثبات را مطرح نمايد تا موفق به اخذ اجازه طلاق گردد، و مگر الزام مراجعه زن به دادگاه و طرح درخواست طلاق موجب بر ملا شدن اسرار زندگى خانوادگى نمى شود؟ از سوى ديگر، درست است که زن از عاطفه قوى برخوردار است ولى کيست که بخصوص در زندگى شهرى امروز، دل نگرانى زن را نسبت به پاشيدگى کانون خانوادگى و سرنوشت فرزندان کمتر از مرد بداند.
حقيقت اين است که چون اختيار مطلق مرد در امر طلاق به عنوان يک حکم قرآنى و اسلامى مسلم و قطعى گرفته شده، ناگزير بايد به هر شکلى آن را توجيه و درستى آن را ثابت کرد. در حالى که اگر بتوان خارج از روند معمول اجتهاد سنتى، با عنايت به نحوه بيان آيات و حتى گاهى روايات و شان نزول آنها و ملاحظات و ترتيباتى که در طى بحث به آنها پرداختيم به اين نتيجه رسيد که عنايت خاصى برقرار دادن حق ذاتى براى مرد، در طلاق وجود نداشته، مى توان با ديد بازتر و مصلحت بين ترى به مساله نگاه کرد و مقررات قانونى را به گونه اى تنظيم کرد که به واقع، رعايت نصفت و عدالت در مورد زن، همانگونه که مورد نظر قرآن است معمول گردد و خواست و تمايل و نياز انسانى زن نيز همانند مرد، مورد توجه قرار گيرد.
به نظر مى رسد، ماده واحده قانون اصلاح مقررات طلاق مصوب سال 1371 تا حدودى با همين ديدگاه عمل کرده و مداخله دادگاه را در مورد تقاضاى طلاق چه از جانب مرد و چه از جانب زن باشد، لازم دانسته است که اگر درست اجرا شود، مى تواند نقش مهمى در ايجاد تعادل بين حق زن و مرد داشته باشد و با وجود آن به نظر مى رسد بايد حفظ ظاهر و بازى با الفاظ را کنار گذاشت و ماده 1133 قانون مدنى را نيز اصلاح نمود. وا... اعلم بحقايق الامور.

--------------------------------------------
پى نوشت ها :
1 - دانشيار دانشکده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي.
2 - قانون الاحوال الشخصيه مصر، ص 14 در ارتباط با تفسيرات توضيحى مربوط به اصلاحات سال 1985 در مورد مقررات طلاق و توجيه آنها و بيان حکمت تشريع طلاق مى گويد : مرد وقتى فهميد ادامه زندگى مشترک به نحو مطلوب ميسور نيست مى تواند مستقلا طلاق را واقع سازد و زن هم مى تواند در اين صورت از دادگاه دادخواست طلاق نمايد : «... فللرجل ان يوقع الطلاق مستقلا بايقاعه اذا علم ذلک، و للمراة ان تطلب الى القاضى التطليق اذا علمت ذلک بعد ان يلحقها الضرر لاى سبب من الاسباب الموجبة ».
3 - همان ص 5 : «... و تترتب آثار الطلاق من تاريخ ايقاعه الا اذا اخفاه الزوج عن الزوجة فلا تترتب آثاره من حيث الميراث و الحقوق المالية الاخرى الا من تاريخ علمها به ».
4 - مهرپور، حسين، بررسى فقهى - حقوقى وضعيت متفاوت زن و مرد در فسخ نکاح، نامه مفيد، شماره 20، ص 39.
5 - قانون الاحوال الشخصيه، سوريه، گردآورى نزار اعرابي.
6- قانون الاسرة الجزاير قانون شماره 84-11 مصوب نهم رمضان 1404 هجرى قمري.
7 - پيشين ماده 55 : «عند نشوز احدالزوجين يحکم القاضى بالطلاق و بالتعويض للطرف المتضرر.»
8 - الاحوال الشخصيه : النصوص المرعية الاجراء فى لبنان جمع آورى ماهر محمصانى و ابتسام مسرة.
9 - ماده 110 : «الزوج الذى يطلق زوجته مجبور على اخبار الحاکم بذلک.»
10 - قانون الاحوال الشخصيه و تعديلاته، چاپ ششم، بغداد، 1991.
11 - قانون الاحوال الشخصيه، کويت ماده 97 : «الطلاق هو حل عقدة الزواج الصحيح بارادة الزوج، او من يقوم مقامه، بلفظ مخصوص... .»
12 - ايلاء بدين معنى است که شوهر سوگند ياد مى کند با زن خود هم بستر نشود، در قرآن مجيد سوره بقره آيه 226 از اين امر سخن رفته است : «للذين يؤلون من نسائهم تربص اربعة اشهر». و در کتابهاى فقهى حکم آن بيان شده ولى در بين قوانين موضوعه که ما ديديم قانون احوال شخصيه کويت حکم آن را بيان کرده و از موجبات درخواست طلاق از ناحيه زن دانسته است، ماده 123 قانون مزبور مى گويد : «اگر مرد قسم بخورد که بيش از چهار ماه با زن هم بستر نشود يا مدتى تعيين نکند و به هر حال چهار ماه بگذرد و بر اين سوگند خود باقى باشد، با درخواست زن، دادگاه طلاق مى دهد».
13 - قانون الازدواج فى اندونيسيا، مصوب سال 1974، از انتشارات وزارت امور دينى اندونزى سال 1407 هجرى قمري-1976 ميلادي- ترجمه رسمى از زبان اندونزى به عربي.
14 - بند 1، ماده 3، قانون اساسى دولت فدرال مالزي : Islam is the religion of the federation.
1 ص 4891 : چاپ دوم 15- Family law in Malaysia and singaporcBy : AHMAD IBRAHIM
16- منبع پيشين صص 131 و 134 و 135.
17 - همان منبع صص 22 و223.
18 - سوره طلاق / 1.
19 - قاضى ابن البراج، المهذب، ج 2، ص 275.
20 - قاضى ابن البراج، المهذب، ج 2، ص 294. و نيز محقق حلى، شرايع الاسلام جلد3 (دو جلدى) ص 595.
21 - نهاية شيخ طوسى ص 515.
22 - قانون مجازات اسلامى بخش تعزيرات مصوب سال 1375 در بازگشتى به نوع تلقى و بينش قانونگذار سال 1310 (قانون راجع به ازدواج) ، ثبت ازدواج و طلاق و رجوع را الزامى کرد و براى تخلف از آن مجازات تعيين نمود، ماده 645 اين قانون مقرر مى دارد : «به منظور حفظ کيان خانواده ثبت واقعه ازدواج دائم، طلاق، و رجوع، طبق مقررات، الزامى است، چنانچه مردى بدون ثبت در دفاتر رسمى، مبادرت به ازدواج دائم، طلاق و رجوع نمايد، به مجازات حبس تعزيرى تا يکسال محکوم مى گردد». و شوراى نگهبان که زمانى ماده 1 قانون ازدواج در مورد الزام به ثبت موارد مزبور و تعيين مجازات براى آن را خلاف شرع اعلام کرده بود (مجموعه نظريات شوراى نگهبان، ج 3، ص 268) ، اين بار ماده فوق الذکر را تاييد نمود.
23 - ر.ک : الفقه على المذاهب الاربعة، عبدالرحمن الجزيزى، جلد 4، احکام القرآن از جصاص، جلد اول ص 388; مغنى ابن قدامه جلد7 کتاب طلاق و...
24 - از جمله ر.ک : مغنى ابن قدامه، کتاب طلاق، ج 7، ص 278 که تصريح مى کند : در رجوع رضايت زن شرط نيست و حق و اختيارى براى زن در اين خصوص قرار داده نشده است.
25 - الفقه الاسلامى و ادلته، جلد7، ص 360.
26 - الفقه الاسلامى و ادلته، ج 7، ص 361.
27 - امام خمينى (ره) تحرير الوسيله جلد دوم کتاب الطلاق ص 327 : «لايعتبر فى الطلاق اطلاع الزوجة عليه فضلا عن رضاها به ».
28 - الفقه الاسلامى و ادلته، ج 7، صص 400 و 401.
29 - دکتر يوسف القرضاوى، الحلال و الحرام فى الاسلام، ص 320.
30 - همان، ص 323 پاورقي.
31 - الفقه الاسلامى و ادلته، ج 7، ص 401.
32 - ر.ک : آيات 58 و59 سوره نحل.
33 - تفسير الميزان، جلد 2 ص 281.
34 - تقريبا همه تفاسير مطلب را همين گونه نقل کردند. از جمله ر.ک : مجمع البيان، طبرسى، جلد اول، ص 577 و تفسير المنار، جلد 2، ص 381.
35 - المنار، همان، ص 368، الفقه الاسلامى و ادلته، ج 7، ص 535.
36 - الفقه الاسلامى و ادلته، همان، ص 585.
37 - ر.ک : آيات : 18 تا 22 سوره نساء و تفاسير مربوط از جمله تفسير المنار، جلد 4، ص 454