اشاره

اين نوشتار برآن است در وهله نخست، ضرورت بحث از موضوع عرف و فقه را از جهات گوناگون مورد بررسى قرار دهد و روشن سازد که ميدان تحقيق در اين زمينه، بسى گسترده و عميق است.
سپس ساير بحثهاى مربوط به موضوع را براساس ترتيب منطقى درقالب چهار فصل ارائه مى دهد; فصل اول در شناخت ماهيت عرف، فصل دوم در انقسامات عرف، فصل سوم در امور مربوط به دليليت عرف و فصل چهارم در امور مربوط به دلالت عرف. در خاتمه، اهم نتايج حاصل از بحثهادر اختيار خواننده گرامى قرار مى گيرد.

پيشگفتار : اهميت و ضرورت بحث

موضوع عرف و جايگاه آن در استنباط احکام شرعى، ازمهم ترين مباحث عصر حاضر محسوب مى شود. اين اهميت از جهات ذيل است :
1- عرف، از موضوعاتى است که در رسانه هاى عمومى از قبيل مطبوعات، مورد بحث و مناقشه بوده و در موردجايگاه آن در قانونگذارى، بعضى از نظرات افراطى مطرح شده است. چنانکه برخى بر اين نظرند که چون عرف برحسب گذشت زمان تغيير مى يابد، پس لازم است قوانين اسلامى هم دستخوش تغيير و دگرگونى شود تا تناسب وهماهنگى آن با عرفيات زمان حفظ شده و از متروک شدن وانزواى آن جلوگيرى شود.
همچنين گاهى پا را از اين هم فراتر گذاشته و در يک تحليل ساده لوحانه يا فريبکارانه از انقلاب صنعتى غرب وتعارض مسيحيت انحرافى با آن، چنين نتيجه گرفته اند که دين، مانع هرگونه پيشرفت جامعه در ابعاد گوناگون زندگى است. به اعتقاد اينان انقلاب صنعتى که در اواخر قرن 19ميلادى در غرب اتفاق افتاد و با پيشرفتها، اختراعات علمى و قوانين متناسب با آن ادامه يافت، با احکام خشک دينى که مانع پيشرفت جامعه مى شود سازگارى ندارد، بنابراين لازم است که ما دين و شريعت اسلامى را نيز به عنوان مانع هرگونه پيشرفت و دگرگونى جامعه رها کرده و از قوانينى پيروى کنيم که براساس عرف هر زمان وضع مى شود، چنانکه اروپائيان با آزادى از سيطره کليساى متحجر، به چنين پيشرفت هاى شگرف علمى، صنعتى، اقتصادى ومدنى دست يافتند.
حال آنکه اسلام به عنوان تنها دينى که از سوى خالق انسان و جهان، توسط پيامبر (ص) بر جامعه بشرى عرضه شده و هيچگونه تحريفى در آن به وجود نيامده، مصلحت وخير و سعادت انسان را در همه جوانب حيات مادى ومعنوى او مورد توجه قرار داده است. اين دين قوانينى محکم براساس نيازمنديهاى واقعى انسان تشريع نموده است که عمل به آنها موجبات رشد و شکوفايى و پيشرفت او را در همه عرصه هاى علمى، فرهنگى، اجتماعى، اقتصادى و سياسى فراهم مى نمايد. قوانين اسلامى، ازسوى خدايى وضع شده که جميع نيازمنديهاى انسان درحيات فردى و اجتماعى او را بخوبى مى شناسد و تمام غرضش از وضع قوانين، خير و مصلحت، و رفع نيازمنديهاى انسان است.
بنابراين بر محققين لازم است که چهره ناب اسلام وقانونگذارى و مصادر آن را به جهانيان معرفى نمايند تاجايگزين چهره مشوهى از اسلام باشد که ديگران در سايرنقاط جهان عرضه کرده و موجبات آثار شومى را بر موقعيت اسلام در جهان، از جهت قانونگذارى و غيره فراهم آورده اند. (1) در اين ميان موضوع عرف و نقش و جايگاه آن در فقه، از اهم موضوعاتى است که بحث همه جانبه آن به ماکمک مى کند تا ارتباط بين عرف و فقه را بخوبى درک کرده، و از قرار گرفتن در سراب افراط و سقوط در دره تفريط درامان بمانيم.
2- اذهان کاوشگر طالبان علم، سؤالات فراوانى را درزمينه عرف پيش روى آنان قرار داده است که نمونه هاى آنهااز اين قبيل است : عرف در اثبات احکام تا چه حدى ازارزش و اعتبار برخوردار است؟ آيا ارزش اثباتى آن بدان پايه است که بتوان آن را در شمار ادله استنباط احکام به حساب آورد؟ يا فقط در صورت سکوت شارع و جايى که در آن نص نداريم داراى ارزش اثباتى است؟ در اين صورت آياحجيت آن بدان پايه است که بتواند با ادله احکام در تعارض باشد؟ يا فقط در مورد تشخيص موضوع و سعه وضيق آن وفهم معانى الفاظ و مراد متکلم و... مورد رجوع واقع مى شود؟ آيا همه فرق مسلمين در مورد اعتبار عرف وحدت نظر دارند؟ يا هر يک از آنان نظر خاصى در اين باره ارائه مى نمايند؟ (2)
اين قبيل سؤالات نمايانگر آن است که ميدان تحقيق درموضوع «عرف و فقه » بسى گسترده و باز است و ضرورت طرح آن همچنان باقى است.
3- موضوع عرف، در کتابهاى اصولى شيعه، تحت عنوان مستقلى مورد بحث واقع نشده است، حال آنکه کاربرد وسيعى در جمع ادله دارد، به طورى که حتى حجيت بعض ادله اصولى مثل حجيت ظواهر قرآن و سنت با آن اثبات مى شود، و نيز مرجع تحديد موضوعات فقهيه واصوليه است، چنانکه بحث از عرف، شامل بناء عقلاء وسيره متشرعه و غير آن دو نيز مى شود. (3) بنابراين با توجه به کاربرد وسيع آن در فقه و اصول، سزاوار است که بحث کامل و مستقلى در مورد آن صورت گيرد و جايگاه عرف دراستنباط احکام شرعى بخوبى شناسانده شود.
4- فهم عرفى، از عناصرى است که در استنباط احکام شرعى مؤثر است، چرا که پيام آوران خدا از ميان مردم برانگيخته شده اند تا با توده هاى مردم سخن بگويند وحقايق را براى آنان تبيين نمايند، چنانکه خداوند در قرآن مى فرمايد : «ما هيچ پيامبرى را نفرستاديم مگر به زبان قومش تا (حقايق را) براى آنها آشکار سازد» (4) لازمه تبيين حقايق براى خلق، سخن گفتن به گونه اى است که براى آنان آشنا و مفهوم باشد، چه اينکه آنان مخاطب احکام شريعتندو تا زمانى که مقصود شارع را در نيابند، قادر به اطاعت نخواهند بود.
از اين رو، فهم ادله شرعى و خطابات دين، براى نسلهاى بعد متوقف بر اين است که آنان عرف زمان صدور را بخوبى درک کنند و با توجه به فهم اين مسئله، به تفسير و تجزيه وتحليل ادله شرعيه بپردازند و خطابات شرعى را برمعناى عرفى همان زمان حمل نمايند. (5)
از سوى ديگر تغيير عرفها و سيره ها و اختلاف بين عرف زمان صدور کتاب و سنت عرف زمان متاخر، گاهى موجب خلط والتباس مى شود و به سبب آن بسيارى از ناظرين درارزيابى اخبار و آثار دچار خلط و اشتباه مى شوند. (6) بنابراين بايد روشن شود که چه ارتباطى بين عرف مقارن وعرف متاخر وجود دارد؟ و عرف متاخر چه نقشى درشناخت عرف مقارن يا تغيير موضوع حکم دارد؟
5- نقش عرف در استنباط احکام بسيار جدى است تاجايى که شايد دور از واقع نباشد اگر ادعا کنيم بسيارى ازاختلافات فقهى معلول استظهارات عرفى است. فقيه ممکن است فهم شخصى خود را به عنوان فهم عرفى تلقى کند و به جاى استفاده از عرف، بر مسائل فلسفى و ژرف کاويهاى عقلى تکيه نمايد. (7) چنانکه عالم بزرگ ميرزاى قمى صاحب قوانين مى فرمايد :
«فقيه در حدس و برداشت خود، در زمينه مباحث عرفى متهم است (و در معرض خلط مباحث غير عرفى با موضوعات عرفى قرار دارد) هر چند خود از عرف به شمار مى آيد ولى از آنجا که ذهن او با احتمالهاى فراوان و کاربردهاى مختلف يک واژه آشناست، و بادله مختلف عقلى و نقلى که به نوعى به فهم ساده عرفى تفاوت مى کند، سر و کار دارد، لذا فهم او را به عنوان فهم عرف، نمى توان دانست.» (8)
مرحوم امام خمينى (قده) نيز در اين زمينه مى فرمايد :
«از جمله شرايط اجتهاد، انس به محاورات عرفى و فهم موضوعات عرفى است; همان عرفى که محاورات قرآن و سنت برطبق آن صورت گرفته است. شرط اجتهاد، دورى جستن از خلطدقايق علوم عقلى با معانى عرفى عادى است. چه بسيار مواردى که در اين زمينه خطا صورت مى گيرد، چنانکه براى برخى از مشغول دلان دقايق علوم - حتى اصول فقه به معناى امروزى آن - اين مشکل زياد پيش مى آيد که معانى عرفى بازارى و رايج ميان اهل لغت را که بناى قرآن و سنت بر آن است، با دقتهايى که خارج ازفهم عرف مى باشد به هم مى آميزند.» (9)
از اين رو، لازم است که تحقيق و بررسى بيشترى نسبت به آنچه تاکنون در زمينه عرف انجام شده است صورت گيردتا حد و مرز بين عقل و عرف در ميدان استنباط احکام شرعى بخوبى تبيين شود.
6- بعد از ابطال بخشى از مدارک فقهى از قبيل شهرت فتوائيه و اجماع منقول - و نيز بطلان انجبار ضعف به عمل اصحاب نزد جمعى از محققين از اصوليين - که در کتب استدلاليه قديمه مورد اعتماد بود، ضرورت بحث از عرف عملى عقلا بسيار زياد شده است، چرا که در بسيارى از اين موارد، تنها مستند فقيه در حکم، بناء عقلايى است، (10) وشکى نيست که شارع، عرف را در بسيارى از سيره هاى عملى آن حجت قرارداده است، ولى با توجه به انواع سيره هاى عملى مردم، و اينکه افعال آنها، گاهى ناشى ازعواطف و احساسات، گاهى ناشى از خلقيات و حس کمال خواهى، گاهى ناشى از عادات، گاهى ناشى از حسن وقبح عقلى و گاهى ناشى از ارتکازيات و فطريات آنهاست، لازم است براى دور ماندن از خلط موارد اعتبار سيره هاى عرف از موارد غيرمعتبر، و نحوه اعتبار آن بحث دقيقى صورت گيرد تا فقيه از افراط و تفريط در مقام استنباطمصون بماند. (11)
با روشن شدن ضرورت و اهميت بحث در موضوع «عرف و فقه » از جهات گوناگون، اين نوشتار بر آن است که ضمن 4 فصل، اين موضوع را مورد تحقيق و بررسى قراردهد :
فصل اول : کليات بحث، شامل تعريف عرف در لغت واصطلاح، تفاوتها، و عناصر عرف.
فصل دوم : انواع عرف، شامل عوامل مؤثر بر عرف، وشناخت انواع عرف.
فصل سوم : عرف و شرع، شامل عرف و رفتار شارع، شرايط اعتبار عرف، استقلال عرف در دليليت و عدم آن، و مراتب عرف در حجيت.
فصل چهارم : کاربرد عرف، شامل عرف و مسئله اصولى، موارد کاربرد عرف در استنباط، قلمرو دلالت عرف و نقش عرف در تغيير موضوع.
و خاتمه شامل نتايج بحث از موضوع عرف و فقه است.

فصل اول - شناخت عرف وتشخيص آن

در ابتدا لازم است به بررسى موارد استعمال لغوى عرف و تعريفهاى اصطلاحى آن و سپس به ذکر تفاوتهاى آن بامفاهيم مشابه بپردازيم، و در نهايت به بيان عناصر و ارکان عرف اقدام نماييم تا هرگونه ابهام در شناسايى عرف از بين برود.
الف - عرف در لغت در معانى مختلفى استعمال شده است :
1- پياپى بودن شئ، به گونه اى که اجزاى آن متصل به يکديگر باشد، 2- چيزى که مرتفع باشد، 3- ضد نکر و به معنى معروف، و معروف به معناى شناخته شده، و چهره انسان که به آن شناخته مى شود.
ب - عرف در اصطلاح
در مورد عرف، به تعريفهاى گوناگون و مختلفى بويژه ازسوى اصوليين برمى خوريم که بسيارى از آنها مشابه ونزديک به هم است، از اين رو با حذف موارد تکرارى ومشابه، اهم آنها را مورد بررسى و نقد قرار مى دهيم.
1- تعريف ابوحامد محمد غزالى : عرف و عادت، آن چيزى است که از راه عقول در جانها استقرار يابد وطبيعتهاى سالم آن رابپذيرد. (12) همچنين جماعت ديگرى مثل جرجانى (13) وابن عابدين (14) نيزتعاريفى قريب به همين تعريف دارند.
نقد : بر اين تعريف چند اشکال وارد است : 1- اگر مراد از عقول، توافق تمامى عقلا در تمام اطراف و نواحى جهان باشدکه لازم مى آيد تعريف، جامع افراد نباشد، و يا مراد، توافق گروهى از عقلا بر امرى است که لازم مى آيد تعريف مانع اغيار نباشد. 2- از جهت ديگر قيد (پذيرش طبيعتهاى سالم) موجب عدم جامعيت تعريف مى شود، زيرا طبع سليم در زمانها و مکانهاى مختلف يکسان است و امورى مى تواند مورد پذيرش آن قرار گيرد که در همه زمانها ومکانها يکنواخت باشند، و عرف خاص، متغير است وبرحسب زمانها و مکانها و اصناف، مختلف مى شود. بنابراين تعريف، شامل عرف خاص نمى شود.3- از جهت دو قيد (عقول و پذيرش طبيعتهاى سالم) که موجب مى شود تعريف، شامل عرفهاى فاسد نباشد، حال آنکه علماعرف را به دو نوع صحيح و فاسد تقسيم کرده اند. (15)
2- تعريف بدران : عرف، چيزى است که مردم درمعاملات و رفتارشان به آن عادت کرده باشند و کارهايشان بر آن استوار شده باشد. (16)
نقد : دو اشکال بر اين تعريف وارد است : اولا عرف به رفتار و معاملات اختصاص ندارد بلکه شامل افعال، اقوال واستعمالات هم مى شود، چنانکه خود نيز عرف را به عرف قولى و عملى تقسيم کرده است. (17) ثانيا اين تعريف، شامل عرف مردم بر ترک بعضى از کارها نمى شود. بنابراين جامع نيست.
3- تعريف استاد عميد زنجانى : عرف عبارت ازعملى است که اکثريت مردم آن را به طور مکرر وارادى، بدون احساس نفرت و کراهت انجام مى دهند و گاه درتعبيرات فقهاء، آن را بناء عقلا، و گاهى نيز به آن سيره عملى اطلاق مى کنند. (18) در تعريف ديگرى مى فرمايد : عرف، عبارت از عمل مستند به آراى عقل عملى است که در منطق از آن به آراى محموده تعبير مى شود. آراى محموده عبارت از آن نوع قضايايى است که عامه مردم آن را تلقى به قبول نموده و به طور ارتکازى برطبق آن عمل مى کنند. (19)
نقد : اين دو تعريف از جهاتى محل اشکال است : الف -جاى ترديد نيست که عرف قولى هم داريم، چون اگرچه موارد انصراف لفظ به معناى خاصى که مبتنى بر بناها وحالات عرفى است و تمسک به اصالة الظهور واصالة الاطلاق و اصالة الجهة همه از باب عرف عملى است که عرف عام بر طبق اين اصول و ضوابط عمل مى کند، ولى شکى نيست که متفاهم عرفى از الفاظ که از آن تعبير به حقيقت عرفيه مى شود، عرف قولى است که ناشى از کثرت استعمال لفظ در معناى مجازى با قرينه صارفه است، تا به حدى که بدون قرينه هم همان معنا به ذهن متبادر شود، واين دو تعريف شامل عرف قولى نمى شود.
ب - آوردن قيد (اکثر) در تعريف اول و قيد (آراى عقل عملي) در تعريف دوم ايشان، موجب خروج عرف خاص وعرف مشترک مى شود و از اين جهت هم دو تعريف ايشان جامع نيست.
ج - تعريف اول ايشان فقط شامل عرفى مى شود که ناشى از عمل ارادى متکرر است مانند قبول دلالت يد برمالکيت و لذا شامل بسيارى از عرفهاى عقلا که ناشى ازارتکازات فطرى آنهاست نمى شود، مثل تملک به حيازت که از ارتکازيات فطرى انسان است.
د - بر تعريف دوم ايشان اين اشکال نيز وارد مى شود که شامل عرف فاسد نيست، و حال آنکه عرف را به عرف صحيح و فاسد تقسيم کرده اند.
ه - اشکال ديگر بر تعريف دوم ايشان اين است که عرف ناشى از حسن و قبح عقلى از محل بحث خارج است زيرا درآن مورد، استناد فقيه به حکم عقلى است، نه به عرف.بنابراين، بين عرف مورد بحث و عرف ناشى از حسن و قبح عقلى خلط شده است.
4- عبدالوهاب خلاف : عرف عبارت است از روشى درگفتار يا کردار يا ترک آن دو، که در بين مردم شناخته شده است و بر طبق آن مشى مى کنند. (20)
اين تعريف با توجه به اطلاقى که در آن هست شامل عرف عام و خاص و عرف صحيح و فاسد هم مى شود و ازاشکالات تعاريف قبل مبرا است. از اين رو علامه محمدتقى حکيم مى فرمايد : شايد اين تعريف، نزديکتر به حقيقت باشد. (21)
به هر صورت، آنچه سخن را آسان مى سازد، اين است که تعاريف مذکور، از باب تعريف حقيقى اشيا يست بلکه تعريف شرح الاسمى است. (22)
ج - تفاوت عرف و غير آن.
1- تفاوت عرف و عادت : عادت، از واژه عود بوده و به معنى بازگشت است، و به خوى نيز اطلاق مى شود.
مصطفى رزقا مى گويد که عادت اعم از عرف است، زيراشامل عادت ناشى از عوامل طبيعى و عادت فردى نيزمى شود. (23) و حق هم همين است، زيرا عادتها بر 3 نوع است : نخست، عادتهاى شخصى افراد در کارها و اعمال خصوصى زندگيشان مانند عادت به خواب در ساعت معين.دوم، امور متکرر که ناشى از اسباب و علل طبيعى است مثل عادت به بلوغ زودرس در مناطق گرمسير و سوم، عادتهاى جوامع بشرى در روابط اجتماعى خود که هر يک به اسلوب و رنگ و جلوه خاص درآمده است. (24) اين عادتها در اصل ناشى از تفکر و اراده يا ارتکازات فطرى و يا هواهاى نفسانى آنهاست، و ممکن است پسنديده، عادلانه يا صحيح، وناپسند و جابرانه باشد. اين قبيل عادتها مرادف عرف است.
2- تفاوت عرف و اجماع : عرف و اجماع از جهاتى با هم تفاوت دارند : الف) اجماع محقق نمى شود مگر به اتفاق ووحدت نظر همه امت يا همه مجتهدين امت يا همه مجتهدين مذهب واحد، با اختلافى که در مبانى اجماع هست، ولى به هرحال عنصر اتفاق در آن وجود دارد، درحالى که اين عنصر در عرف وجود ندارد و در تحقق آن مشى اکثريت کفايت مى کند، و مجتهدين و غيرمجتهدين در آن شرکت دارند. (25) ب) در تحقق عرف، مشى عملى يا قولى يا ترک معتبر است و حال آنکه در تحقق اجماع، اتفاق فقهاءدر راى کافى است. ج) عرف، گاهى نيکو است و گاهى ناپسند، ولى اجماع اينطور نيست. (26) د) عرف، گاهى بلدى و مختص به منطقه خاصى است ولى اجماع اينطورنيست. (27)
3- تفاوت قاعده عرفى و قانون : الف) براى آنکه قاعده عرفى بوجود آيد، استمرار يک روش طى ساليان درازضرورى و نسخ يک قاعده عرفى به وسيله عرف ديگر نيزمستلزم طى يک دوره طولانى است، در حالى که قانون باانجام تشريفات مقرر، در مدت زمان کوتاهى به وجودمى آيد و نسخ آن به وسيله قانون جديد نيز با فوريت وسرعت انجام مى شود. ب) قاعده عرفى، از نحوه گفتار ياطرز رفتار مردم منبعث مى گردد، بنابراين مستقيما ازارتکازات فطرى يا اداره مردم ناشى مى شود، در حالى که قانون مع الواسطه به وسيله نمايندگان انتخابى مردم يا ازطرف خداوند متعال وضع شده است. ج) قواعد عرفى، داراى موارد ابهام بيشترى نسبت به قوانين هستند. (28)
4- تفاوت عرف و مد : الف) وجود تفاوت در عالم روحى، زيرا در مد عامل عملى تکرار وجود دارد، ولى فشارو اجبارى احساس نمى گردد، به طورى که هيچکس نمى تواند فردى را به دليل عدم رعايت مد مؤاخذه کند، درحالى که اگر کسى عرف را رعايت نکند، مثلا نوبت ديگران را در صف خريد اجناس محترم نشمرد، مورد سرزنش قرارخواهد گرفت. علت تفاوت اين است که مد داراى ريشه فکرى و منطقى کمترى نسبت به عرف و عادت است. (29) ب) مد بيش از عرف و عادت قابل تغيير است و در معرض تحول قرار مى گيرد. از اين جهت عرف و عادات و آداب ورسوم، از نمونه هاى بارز همبستگى اخلاقى و اجتماعى هستند، ولى مد چنين نيست. (30)
د- عناصر و ارکان عرف
بنابر آنچه ذکر شد، صحيح آن است که امور زير را به عنوان عناصر و ارکان عرف بيان کنيم : 1- قول يا فعل معين يا ترک آن دو در جامعه، 2- استمرار آنها، 3- استمرار به حدى که عادت رايج و شايع به وجود آيد، 4- آنها بايدغريزى و ناشى از عامل طبيعى نباشند.
اينها عناصر و ارکان موجود در تمام عرفها است، وعرف را از غيرعرف به طور کامل مشخص مى نمايد.

فصل دوم - انواع عرف

در اين فصل، نخست، عوامل مؤثر بر ايجاد، استمرار وتغيير عرف را مورد بحث قرار مى دهيم و سپس به بيان انواع عرف مى پردازيم.

عوامل مؤثر بر عرف

عرف و عاداتى که در بين مردم به وجود مى آيند وبسيارى از آنها در طول زمان متحول مى شوند، مانند هرپديده ديگر، معلول علتى هستند. علت و منشا عرفها وعادتها ممکن است يکى از امور زير باشد :
1- فطرت و سرشت خدادادى انسانها. مرحوم نائينى دراين باره مى فرمايد : «بيشتر بناى عقلا (عرف عقلا) پديدآمده از گرايشهاى فطرى آنان است ». (31) 2- عقل و درک عقلانى، (32) 3- تجارب (33) به دست آمده از موفقيتها و ناکاميها، 4-قوانين دينى و شرعى که پيامبرى از پيامبران الهى، آنها را درعصر خويش بنا نهاده و در طول زمان استمرار يافته اند. (34) 5- قوانين الزامى از سوى سلطه هاى اجتماعى و حاکمان، به گونه اى که حتى عقلاى عصر را نيز به تبعيت واداشته و نسل بعد آن را به عنوان روش و عرف عقلا تلقى کرده است. (35) 6- نياز و احتياج جامعه، به طورى که طبع جامعه اقتضاى پيدايش عرف را مى نمايد. اين نيازها برحسب اوضاع طبيعى، اجتماعى، اقتصادى، نظامات مملکتى، عواطف دينى، خصوصيات اخلاقى و ملى مردم و درجه تمدن آنهامتفاوت است. (36) 7- تعصبها و باورهاى نژادى و ملى وديني. (37) 8- تقليد از پيشينيان و معاصرين. بخشى از عرفها نيازحقيقى به آنها احساس نمى شود و ضرورت خاصى وجودآنها را توجيه نمى کند بلکه صرفا تقليد از اسلاف و گذشتگان يا معاصران است. (38) 9- تبادل فرهنگى با مردم سرزمينهاى همجوار و حتى ناهمجوار در اثر انواع ارتباطات اقتصادى، فرهنگى، ورزشى که بدون ترديد در ايجاد و دگرگونى عرف جوامع مؤثر است. 10- تهاجم فرهنگي. کشورهاى استعمارى با انواع تبليغات گمراه کننده به بنيانهاى فرهنگى ساير کشورها هجوم مى برند تا بخش غيراخلاقى وضدانسانى فرهنگ خويش را جايگزين فرهنگ و باورهاى ملى آن کشورها کنند. اين تهاجم فرهنگى، تغيير عرف موجود و ايجاد عرف دلخواه آنها را در پى دارد.11- مسامحه و سهل انگاري. برخى عرفها ناشى ازسهل انگارى و بى دقتى مردم در امور است مثل اينکه مردم قبل از رسيدن به مسافت معين مى گويند رسيديم، و پيش ازحصول مقدار معين، آن را همان اندازه معين مى شمارند. (39) 12- جهالت و نادانى، که منشا افراط وتفريط در رفتارهاى اجتماعى مى شود و بر اثر تکرار و شيوع آن رفتار، به عرف مبدل مى گردد.
با نگاه به عوامل تاثيرگذار در عرف، اينک لزوم شناخت انواع عرف بيشتر روشن مى شود.

انواع عرف

عرف از جهات مختلف به انواع گوناگونى تقسيم مى شود :
الف - عرف عام و خاص. عرف عام، عرفى است که همه مردم جهان يا اکثريت قريب به اتفاق آنان (40) بااختلاف در زمان و مکان، دانش و زبان، رنگ و نژاد و جزاينها در آن مشترکند. (41) و شامل امور زير است :
1- متفاهم عرفى (فهم عرفي) عموم مردم از الفاظ بااختلاف زبان، ولى با واژه هاى معادل، مانند متفاهم عرفى ازلفظ ماء، آب، Water و...
2- عمل عقلا در اخذ به ظهور کلام متکلم، تملک به حيازت، قبول دلالت يد بر مالکيت و لزوم رجوع جاهل به عالم و ساير بناهاى عقلا.
3- تشخيص عرفى در مصاديق مفاهيم الفاظ، مثل عرف عام در مورد عدم صدق خون بر رنگ باقى مانده از خون درلباسى که شسته شده باشد. (42)
عرف خاص، عرفى است که از گروه خاصى که داراى يک دين يا مذهب، يا يک زبان، يا يک مکان يا يک عصر يايک کار هستند پديدار مى شود (43) و شامل عرفهاى زيراست :
1- عرف متشرعه، که در اثر استمرار مسلمين براستعمال لفظ در معناى معين يا فعل يا ترک آن فعل از جهت پايبندى آنان به شريعت به وجود آمده باشد، (44) و شامل حقيقت متشرعيه در باب الفاظ و سيره متشرعه در باب افعال و سيره استنکاريه آنان در باب ترک افعال مى شود، که توضيح آنها خواهد آمد. (45) 2- عرف بعضى از مکانها، که در ميان اهل منطقه يا شهر خاصى به وجود آمده باشد. (46) 4- عرف بعضى از زمانها، که در بعضى از اعصار و زمانهارايج باشد، مانند استعمال الفاظ وقف و وصايا که به حسب زمانهاى مختلف تفاوت دارد چنانکه برحسب مکانها فرق مى کند. (47) 5- عرف بعضى از اصناف مانند عرف اهل لغت در استعمال لفظ در معناى معينى بدون قرينه که از آن به حقيقت لغويه تعبير مى شود، يا مثل عرف خياطان که برحسب آن، نخ و دگمه لباس بر عهده خياط مى باشد. (48)
ب - عرف قولى و عملي. عرف قولى، عرفى است که ازشيوع استعمال لفظ در معناى معين به وجود آمده است، به طورى که هنگام شنيدن آن لفظ، بدون هيچ قرينه اى آن معنابه ذهن تبادر پيدا مى کند (49) و شامل عرف قولى عام وعرف قولى خاص مى شود.
1- عرف قولى عام همان فهم عرفى و متفاهم عرفى است که در باب استعمال الفاظ در معانى معينه به وجودآمده است و از آن به حقيقت عرفيه تعبير مى کنند. در اين عرف، گاهى همه مردم جهان با اختلاف زبان در آن شرکت دارند، چنانکه در تقسيم عرف به عرف عام وخاص بيان شد، و گاهى نيز اهل يک زبان خاص در آن شرکت دارندمانند عرف عرب زبانها که لفظ دابه را حيوان خاص (چهارپا) استعمال مى کنند بدون هيچ قرينه اى، در حالى که در لغت براى هر جنبنده اى که راه مى رود وضع شده است. (50)
2- عرف قولى خاص که شامل حقيقت شرعيه و نيزحقيقت متشرعيه مى شود، و تفاوت آن دو به اين است که در مورد اول، کثرت استعمال لفظ توسط اهل شريعت درمعناى مورد نظر شارع با قرينه به حدى رسيده است که درزمان پيامبر (ص) بدون قرينه هم، آن معنا به ذهن متبادرمى شده، چنانکه در مورد الفاظ صلاة، صوم، زکاة و حج اينطور است، ولى در مورد دوم بعد از زمان پيامبر (ص) ، معناى مورد نظر شارع، بدون قرينه به ذهن متبادر شده است. (51)
عرف عملى، عبارت از روشى است که در بخشى ازاعمال مردم تحقق پذيرد ناشى از عامل طبيعى نباشد. اين عرف شامل موارد زير است :
1- سيره عقلا، و آن عرفى است که در مورد عملى که نزدعقلاى جهان مفيد و نيکو شمرده مى شود، به وجود آمده باشد، مثل انجام داد و ستد معاطاتى در بعضى ازمعاملات. (52) 2- سيره متشرعه، و آن روشى است که در اثرتکرار عملى يا خوددارى از انجام عملى در بين همه مسلمين يا اهل مذهب خاصى مانند تشيع از جهت پايبندى آنان به شريعت اسلام به وجود آمده باشد (53) مانند شستن صورت از بالا به پايين در وضو. (54) 3- سيره عملى مخصوص به بعضى مناطق و مکانها، مثل اينکه در بعضى از مناطق برخى از اجناس را به صورت عددى مى فروشند. (55) 4- انصرافهاى لفظى که بر بناها و حالات عرفى استوار است، مثل اينکه متعارف مردم در خوردن، نان گندم و گوشت گوسفند است به گونه اى که اگر کسى بگويد : براى من نان وگوشت بخر، از باب متعارف عملى مردم، ذهن انسان منصرف مى شود به نان گندم و گوشت گوسفند.
ج - عرف مطرد و غالب و مشترک. عرف مطرد، عرفى است که کلى و شامل باشد; يعنى نسبت به همه کسانى که در قلمرو آن قرار دارند عموميت داشته باشد، به نحوى که درتمامى بلاد يا اقاليم معين، عموم مردم به آن وقوف داشته باشند و برطبق آن مشى کنند.
عرف غالب، عرفى است که در اکثر اعمال و وقايع جارى مورد مراعات واقع شود. (56)
بايد توجه داشت که هيچکدام از دو عرف مطرد و غالب اختصاص به عرف عام ندارد. عرف خاص هم گاهى مطرداست مثل بناى عرف بعضى از مناطق بر گرفتن بخشى ازمهريه به صورت معجل و بخشى ديگر را به صورت مؤجل، و گاهى غالب است مثل اينکه در بعضى امکنه، اکثرمعاملات را با پول خاصى (دينار يا دلار) انجام مى دهند. (57)
عرف مشترک، عرفى است که عمل به آن و ترک آن دربين مردم مساوى است و از اين جهت به آن عرف مساوى نيز مى گويند. (58)
د عرف مقارن و غيرمقارن. عرف مقارن، عرفى است که مقارن با پيدايش چيز ديگرى موجود باشد (59) و بر دوگونه است : 1- عرفى که مقارن با ظهور اسلام و تشريع احکام وجود داشته است، چه قبل از آن به وجود آمده وباقى مانده باشد، و چه در همان زمان به وجود آمده باشد، که شامل عرفهاى مقارن قولى و عملى مى شود.
2- عرفى که مقارن با انعقاد معاملات و عقود، وصايا، اقرار و مانند اينها باشد.عرف غيرمقارن، عرفى است که تحقق آن متاخر از پديدآمدن چيزى باشد و بر دو قسم است : 1- عرف حادث، و آن عرفى است که پس از ظهور اسلام و تشريع احکام به وجودآمده باشد (60) ، 2- عرف متاخر، و آن عرفى است که بعد ازاتمام عقد در معاملات يا بعد از اعتراف در باب اقرار يا بعداز وصيت در باب وصايا و مانند اينها به وجود آمده باشد.
ه - عرف دقيق و مسامحي. عرف دقيق، عرفى است که ناشى از دقت و تحقيق باشد. (61) براى مثال در باب تشخيص مصاديق، مصداق هر مفهوم را به نظر دقيق وروشن مشخص کند. البته نبايد بين عرف دقيق و دقت فلسفى خلط کرد. براى نمونه، در حکم به وجود يا عدم وجود خون، در رنگ باقى مانده از خون، در لباسى که شسته شده است، عقل به وجود خون و صدق دم بر آن رنگ حکم مى کند، زيرا معقول نيست که عرض (رنگ) از معروضش (خون) جدا شود، و چون رنگ خون موجود است پس خون هم هست، ولى عرف، به عدم وجود خون، و عدم صدق خون، بر آن رنگ حکم مى کند. (62)
عرف مسامحى، عرفى است که از تسامح و بى دقتى سرچشمه گرفته و همراه با تخمين و تقريب است.
و - عرف صحيح و فاسد. عرف صحيح، عرفى است که برخلاف موازين شرعى نباشد مثل عرف در موضوعاتى همچون روش مردم در استعمال الفاظ نسبت به معانى ومصاديقشان، يا در برخى از معاملات، سبت به پول رايج درآن منطقه. (63)
عرف فاسد، عرفى است که مخالف موازين شرعى ازقبيل نص يا ظاهر کتاب و سنت باشد. مثل متعارف بودن معاملات ربوى يا پرداختن به لهو و لعب و نيز مخالفت عرف با اجماع، در صورتى که کاشف از راى معصوم (ع) باشد، مخالفت با سنت محسوب مى شود.

فصل سوم - عرف و شرع

الف - عرف و رفتار شارع. دين مبين اسلام از نظرزمانى، آخرين دين و از حيث محتوى، کاملترين اديان است.از اين رو خداوند متعال در قرآن مى فرمايد : دين در نزد خدا، اسلام است. (64)
احکام و دستورات اسلام دو قسم است : احکام تاسيسى واحکام امضايي.
احکام تاسيسى، احکامى است که بى سابقه بوده وتشريع کننده آن، شارع مقدس اسلام مى باشد مثل وجوب نماز و حج با خصوصيات و کيفيات موجود در اسلام. (65) احکام امضايى احکامى است که در اديان و جوامع گذشته وجود داشته و اسلام هم آنها را پذيرفته است. همچنين عرفهايى وجود داشته که اسلام آنها را رد و منع کرده است.در اين مجال به نحوه برخورد اسلام با عادات و عرفهاى موجود اشاره مى شود :
1- بخشى از عادات و عرفها که براى حفظ و بقاى جامعه ضرورى و با مصالح واقعى مردم و مقاصد اسلام سازگار بودند، عينا مورد تاييد و امضا قرار گرفتند، ماننداحکام معاملات و تجارت و عقود وايقاعات که به صورت امضايى تشريع شده، و تاييد عرف و عادت متداول زمان بعثت پيامبر (ص) تلقى مى گردد. و آيه شريفه حليت بيع، (66) چيزى جز امضاى بيع موجود در عرف و عادت زمان شارع نيست. (67)
2- برخى ديگر از عادات و روشهاى متداول در زمان جاهليت، با تغييراتى قابل پذيرفتن بودند، و لذا پس ازتنقيح و تهذيب، مورد تاييد واقع شدند، از قبيل احکام قصاص و ديات و همچنين احکام طلاق و عده نگه داشتن، و عادات ديگرى که اسلام با اصلاح آنها، اصل آن عادات وروشها را امضا نمود.
3- بسيارى از عرف و عادتها که با مقررات اسلام هماهنگى نداشته و به هيچوجه مورد قبول نبودند، از آنهانهى شده مانند معاملات غررى و ربوى و سنت پسرخواندگى که در ميان اعراب رسم بود و اسلام آن را ملغى نمود.
رسول گرامى اسلام (ص) هنگام فرستادن معاذبن جبل به يمن در سفارشى به او مى فرمايد : سنتها و عادتهاى زمان جاهليت را ابطال کن و از بين ببر، مگر آن عاداتى که اسلام آن را امضا نموده، و همه احکام و دستورات اسلام را ازکوچک و بزرگ آشکار نما. (68)
ب - شرايط اعتبار عرف فقهاء. و انديشمندان اسلامى براى اعتبار عرف شرايطى ذکر نموده اند :
1- اغلبيت شمول : اين شرط در مورد همه اقسام عرف اعم از لفظى، عملى، عام و خاص، مورد لزوم است و نبايدآن را با عام و خاص بودن عرف اشتباه کرد زيرا عرف خاص نيز بايد در قلمرو محدود خود، واجد شرط اغلبيت شمول باشد تا معتبر تلقى گردد. (69)
2- دقيق بودن : عرف بايد دقيق و روشن باشد تا بتواندکاشفيت از مرادات شارع داشته باشد يا مصداق موضوع رابخوبى معين کند. بنابراين در مثل اوزان، مقادير و مسافات که شرع آنها را معين کرده که مثلا مسافت شرعى چه قدراست؟ يامقدار کر چقدر است؟ اگر عرف مسامحة در جايى هم که مقدارى کمتر از کر بود، باز کر مى گويد يا در مقدارکمتر از مسافت شرعى باز مسافت مى گويد، قابل اعتنانيست. (70)
3- مخالفت نداشتن با عقل عملى : بايد عرف و روش به گونه اى باشد که مورد پسند عقل و مطابق با ذوق سليم وراى عمومى باشد. (71) با اين شرط، بسيارى از عرفهايى که فاسد، قبيح و زيان آورند و عقل عملى آنها را نمى پذيرد، مشمول اعتبار و حجيت نمى شوند. اين مطلب، جداى ازبحث اختلاف عرف و عقل نظرى در دقت است که عرف برعقل مقدم مى شود، و دقت عقليه لازم نيست بلکه دقت عرفى، کافى و معتبر است چنانکه در شرط دوم بيان شد.
4- مقارن بودن : گاهى به عرف استدلال مى شود براى اثبات حکم شرعى در مواردى که دليل معتبرى بر حکم مسئله نداريم و مى خواهيم حکم شرعى را از راه بناء عقلا ياسيره متشرعه کشف کنيم يا به عرف استدلال مى شود براى اثبات قاعده اصولي. در اين دو صورت بايد عرف، مقارن بازمان حضور معصوم (ع) باشد تا زمينه، براى ردع و عدم ردع شارع مقدس موجود باشد، آنگاه از عدم ردع او کشف راى بکنيم. و عدم احراز اتصال اين دو سيره و بقا، به زمان معصوم (ع) براى عدم اعتبار آن دو کافى است. گاهى به عرف رجوع مى شود براى فهم معانى الفاظ وارده در خطابات شرعيه و معين کردن حد شمول آنها، در اين صورت مقارنت عرف عام با زمان صدور الفاظ آن خطابات، لازم است. ازاين رو بايد فهم مردم عصر صدور خطابات شرعيه را ملاک نظر قرار داد، چه اينکه متکلم (شارع مقدس) صرفا رعايت فهم مردمان عصر خويش را وظيفه دارد و لحاظ تطورات وتحولات بعدى که عارض بر لفظ گردد، بر او لازم نيست بلکه مردمان عصر صدور خطابات، بويژه اصحاب وشاگردان شارع مقدس، وظيفه دارند که بعد از فهميدن محتواى خطابات، آنها را براى غائبين و نسلهاى بعد حفظکرده، و به ايشان منتقل نمايند.
5- احراز عدم ردع شارع : در مواردى که به عرف رجوع مى شود براى اثبات حکم شرعى يا قاعده اصولى، علاوه برلزوم مقارنت سيره عقلا با زمان حضور معصوم عليه السلام بايد منعى از سوى او صورت نگرفته باشد. (72) بنابراين احراز عدم ردع لازم است تا تقرير شارع ثابت شود، و صرف عدم علم به ردع کافى نيست تا گفته شود : مادامى که ردعى حتى بر بنايى از بنائات عقلا وجود نداشته باشد پيروى ازرفتارهاى عقلايى بشر در شرع، لازم و ضرورى است، چون آنچه تقرير شارع را ثابت مى کند احراز عدم ردع است نه صرف احتمال يا گمان به عدم ردع. براى احراز عدم ردع، اجتماع سه امر لازم است :
- عمل و بناء عقلا در مرئى و منظر شارع باشد که همان مقارنت سيره با زمان حضور معصوم (ع) است.
- محذورى از ردع شارع همچون تقيه نباشد، تا بتوان ازسکوت او، رضايتش را کشف نمود. بنابراين اگر موقعيت شارع طورى است که نمى تواند از بناء عقلا منع نمايد، ازعدم ردع شارع نمى توانيم امضاى او را به دست آوريم. (73)
- چيزى که صلاحيت رادعيت داشته باشد، موجودنباشد، چه اينکه در صورت وجود نصى از کتاب و سنت که بر خلاف عرف، دلالت مى کند لازم نيست که شارع در مقام ردع، افکار جديدى ابراز نمايد، بلکه مى تواند به همان نص اکتفا کند. (74)
از آنچه ذکر شد، روشن مى شود که اگر عرف با اجماع کاشف از راى معصوم (ع) نيز مخالف باشد، باطل وبى اعتبار است، ولى اگر اجماع کاشف از راى معصوم (ع) نباشد، حجت نيست و مخالفت عرف با آن اشکالى ندارد. (75)
6- عدم تصريح به خلاف : در موردى که براى کشف مقصود متکلم به عرف رجوع مى شود، چنانچه قراردادى برخلاف آن، بين طرفين کلام شده باشد، (76) مرجعيت عرف از بين مى رود، چرا که دلالت عرف بر مراد، دلالت ظهورى و ظنى است و بنابراين زمانى مرجع قرار مى گيرد که برخلاف آن تصريح نشده باشد. اگر شرطى مغاير آن آورده شود، محلى براى اعمال عرف باقى نمى ماند، چه اينکه تصريح موجب يقين به مراد، و عدم انعقاد ظهور کلام برطبق عرف مى شود. مانند آنکه اگر در بازار برحسب عرف، ثمن تقسيط مى گردد، ولى فروشنده و خريدار به خلاف آن شرطکنند، در چنين حالتى براى عرف اعتبارى نيست. (77)
ج - استقلال عرف در دليليت و عدم آن. با توجه به آنچه در شرط احراز عدم ردع شارع بيان شد، روشن مى شودکه حجيت بناء عقلا، در واقع از آن سکوت و امضاء شارع است و بالتبع به بناء عقلا سرايت مى کند (78) زيرا بناى عرف، کاشف تام از حکم واقعى نيست بلکه دليل ظنى وکاشف ناقص است مگر اينکه به دليل ديگر (تقرير وسکوت شارع) ، کشف آن تتميم و نقص آن سد شود، (79) برخلاف حکم عقل که در مواردى مى تواند حکم شرعى رااز راه کشف تام قطعى به دست آورد، به طورى که جايى براى رفع آن توسط شارع وجود ندارد مثل وجوب عدل وحرمت ظلم و نيز برخلاف سيره متشرعه که مطمئنا ناشى ازبناء خود شارع است ولى بناء عرفى عقلا، بناء ساده اى است که کاشف از مصالح و مفاسد نيست، از اين رو حجيتش نيازمند امضاى شارع يا عدم منع اوست، و اصل و دليل مستقلى در برابر کتاب و سنت نيست بلکه فقط کاشف ازسنت است، (80) و مانند سيره متشرعه و اجماع داخل درسنت مى شود.
د - مراتب عرف در حجيت. ترديدى نيست که مرجع در تشخيص مفاهيم الفاظ وارده در خطابات شرعيه، درصورت عدم وجود عرف شرعى (حقيقت شرعيه) ، عرف عام است. پس عرف شرعى بر عرف عام مقدم است. همچنانکه عرف عام (فهم عرفي) بر عرف خاص (عرف لغوي) مقدم است زيرا اعتبار عرف لغوى به لحاظ طريقيت و کاشفيت از عرف عام مى باشد. بنابراين با اختلاف فهم عرفى و عرف لغوى، عرف لغوى اعتبارى ندارد. چنانکه پس از روشن شدن مفاهيم الفاظ، مرجع در تشخيص مصاديق، عرف عام غيرمسامحى است و با عدم وجودعرف عام، و اختلاف عرفها به حسب مکانها و زمانها نوبت به مرجعيت عرف خاص مکانى و زمانى مى رسد - نه عرف زمان شارع، چنانکه در بحث شرايط اعتبار عرف گذشت - ازاين رو اگر نزد مکلفى، گندم از جمله اموال کيلى باشد، صحيح نيست حکم کنيم که به عرف منطقه ديگرى که گندم را وزن مى کنند مراجعه کند، بلکه بايد گندم را از اموال کيلى به حساب آورده و احکام آن را هم بر آن جارى نمايد. (81)
البته در مورد شناخت مفاهيم الفاظ وارده در کلام غيرشارع و نيز کشف مقصود و تشخيص مصاديق کلام او، عرف خاص مقدم بر عرف عام است و با عدم وجود عرف خاص نوبت به عرف عام مى رسد، و اين امرى واضح است. نيز در صورت اختلاف سيره عقلا و سيره متشرعه، سيره متشرعه مقدم مى شود زيرا در اين صورت، سيره متشرعه کاشف قطعى از ردع سيره عقلا مى باشد.

فصل چهارم - کاربرد عرف

الف - عرف و مسئله اصولي. از آنجا که عرف با توجه به تفاوت موارد و کاربرد آن، اختلاف دارد، مى توان گفت درموردى که عرف، کاشف از حجيت ظواهر يا قول ثقات باشد، از جمله مسائل اصولى است، زيرا به وسيله عرف، حجيت ظواهر و قول ثقات - که همچون ديگر قواعداصولى از جمله قواعد ممهده در طريق استنباط است -کشف مى شود، برخلاف موارد ديگر که نتيجه آنها کشف قواعد اصولى نيست بلکه بوسيله آنها راى معصوم ياموضوع حکم يا مراد متکلم کشف مى شود (82) و از جمله مسائل فقهى يا مبادى فقه است. (83)
ب - کاربرد عرف در استنباط. 1- موردى که نص شرعى موجود نيست و حکم شرعى از عرف، کشف مى شود. البته اين کشف در صورتى معتبر است که ثابت شود عرف ازعرفهاى عامى است که به زمان و مکان خاصى مربوطنمى شود، تا با اين عدم محدوديت زمانى و مکانى بتوانيم به عصر معصوم (ع) برسيم و تقرير معصوم (ع) را دارا باشيم و عرف مذکور، سنت تقريرى شود. سيره متشرعه و نيز بناءعقلا از جمله اين موارد است. (84) در اينجا به ذکر دو نمونه از اين نوع کاربرد اکتفا مى کنيم :
- صحت بيع معاطاتى : امام خمينى (ره) در اين زمينه مى فرمايد : روش مستمر عقلا از ابتداى پيدايش تمدن و نيازبه مبادلات تا زمان حاضر، دلالت بر صحت بيع معاطاتى مى کند، بلکه ظاهرا بيع معاطاتى زمانا مقدم بر بيع عقدى واز جهت قلمرو، وسيع تر از آن بوده است. در زمان پيامبر (ص) هم اين نوع معامله رايج بوده و اگر اين روش نزد شارع صحيح نمى بود و افاده ملکيت نمى کرد، از اين روش منع مى نمود، و در اين صورت، در ميان مردم شيوع پيدامى کرد. (85)
- جايز بودن وضو و شرب از نهرهاى بزرگ و نمازخواندن در اراضى وسيع، ولو اينکه انسان علم به رضايت مالکين آنها نداشته باشد. مرحوم آيت الله خويى در اين زمينه مى فرمايد : عمده دليل در اين مورد، روش مستمر قطعى عقلاست که در اراضى وسيع، تصرفاتى از قبيل استراحت ونمازخواندن انجام مى دهند و شارع هم منعى از اين روش ننموده است. (86)
2- موارد زيادى که حقيقت شرعيه اى در مورد الفاظوارده در خطابات شرعيه نداريم، و براى فهم معانى آنها به عرف عام رجوع مى نماييم که معمولا به عنوان تبادر منساق به ذهن، ظهور عرفى و انصراف ياد مى شود، مانند انصراف لفظ دابه به حيوان چهارپا، در حالى که در لغت براى هرموجود زنده وضع شده است.
3- موردى که شارع مقدس، تشخيص سعه وضيق موضوعات احکام شرعيه را به عرف واگذار نموده است که از آن موضوعات به موضوعات عرفيه تعبير مى شود. (87) آنها موضوعاتى هستند که شارع در آنها هيچگونه اعمال نظرى ننموده و تشخيص آنها را به عرف واگذار کرده است، و اين قسم، اکثر و اهم موضوعات احکام شرعيه را تشکيل مى دهد.
- احياء موات، که موضوع حکم به تملک است. مرحوم سبزوارى مى فرمايد : احياء در ادله شرعيه، بدون تفسير وبيان آمده است. بنابراين بايد به عرف مراجعه کرد، و تکيه برآن چيزى نمود که نزد عرف بر آن، احياء صدق مى کند. (88)
- مؤنه، که مستثنى از خمس است، و نيز عيال که موضوع احکام مختلفى است. مرحوم صاحب جواهرمى فرمايد : اولى اين است که تشخيص مفهوم مؤنه را مانندمفهوم عيال به عرف واگذار مى کنيم. (89)
- زياده و نقيصه غيرقابل تسامح، که موضوع خيارغبن است. مرحوم صاحب جواهر مى فرمايد : مرجع در اين مورد، بعد از اينکه شارع، مقدارى براى آن در شرع معين نکرده، عرف است، و عرف به حسب مکان و زمان مختلف است. (90)
- استحاله و انقلاب، که دو موضوع براى حکم شرعى طهارت در مورد اعيان نجسه هستند مانند استحال سگ به نمک، و انقلاب شراب به سرکه، و اين دو موضوع، دائرمدار صدق عرفى هستند.
- بقاء موضوع در استصحاب : در استصحاب که ازمهمترين اصول عمليه براى تعيين وظيفه هنگام شک است، شرط مى باشد که قضيه متيقنه و مشکوکه واحد باشند;يعنى موضوع قضيه اى که قبلا مورد يقين بوده، در زمان شک هم باقى باشد، و تشخيص سعه وضيق موضوع و بقاءموضوع، بستگى به نظر عرف دارد. مرحوم آخوندمى فرمايد : معيار در بقاء موضوع، اتحاد قضيه متيقنه ومشکوکه برحسب نظر عرف است. (91)
4- مواردى که براى کشف مقصود گوينده به هنگامى که الفاظى را مطلق ادا مى کند - چه گوينده شارع باشد و چه غيرشارع - به عرف مراجعه مى شود. اما نسبت به کشف مقصود شارع، امورى که مربوط به دلالت التزامى کلام شارع است، در اين موارد جاى مى گيرد، به شرطى که منشا دلالت مذکور، ملازمات عرفى باشد مثلا حکم شارع به طهارت شرابى که سرکه شده، عرفا ملازم با حکم به طهارت ظرف آن نيز مى باشد. همين طور مواردى از عرف که صلاحيت دارد قرينه براى توضيح و تحديد مراد شارع باشد، نيز از اين باب است.
و اما نسبت به کشف مراد غيرشارع توسط عرف، تمامى موارد مربوط به اقرارها، وصيتها، شرطها، وقفها و غيره، اگربه الفاظى ادا شوند که داراى معانى عرفى هستند - خواه عرف عام يا عرف خاص - در اين مورد جاى مى گيرند. (92)
5- مواردى که قواعد اصولى قابل اجتماع در فقه، به وسيله عرف کشف مى شود، زيرا بناى عرف عام بر اخذ به ظواهر کلام يا اخذ به قول ثقات و نظاير آنهاست. (93)
مرحوم نائينى درباره حجيت خبر ثقه مى فرمايد : عمده دليل بر حجيت خير واحد روش عقلا است.
مرحوم خوئى در مورد حجيت ظواهر مى فرمايد : حجيت ظواهر، مورد اتفاق عقلا در محاوراتشان است، چون شارع مقدس در محاوراتش روش جديدى اتخاذننموده، به دست مى آيد که اين طريقه و روش، مورد امضاى او بوده است.
مرحوم بجنوردى در مورد حجيت استصحاب مى فرمايد : شکى نيست در اين که روش و بناء عملى همه عقلا - چه دينداران و چه کسانى که تدين به دينى ندارند -عمل بر طبق حالت سابقه است، و اعتنا به شک در رتفاع حالت سابقه نمى کنند. اين مطلب با مشاهده اعمال وحرکات عقلا در کارها و معاملات و تجاراتشان مشهوداست، و چون شارع مقدس عقلا را از اين روش منع ننموده، بدست مى آيد که شارع هم با اين روش موافق بوده، و اين طريقه را امضاء نموده است.
- مرحوم آخوند در مورد قاعده تقدم امارات بر اصول مى فرمايد : تقدم امارات بر اصول، مورد تاييد عرف است.
ج - قلمرو دلالت عرف. در صورتى که عرف، داراى شرايط حجيت و اعتبار باشد، دو سؤال مطرح خواهد شد : يکى اينکه آيا فقيه به وسيله عرف مى تواند وجوب ياحرمت چيزى را نتيجه بگيرد يا خير؟ و ديگرى اينکه، آياتعدى از مورد بناء عقلا در زمان معصوم (ع) به بناء عقلا درزمان ما ممکن است تا بتوانيم حکم امور مستحدثه را از اين طريق بدست آوريم يا نه؟ بنابراين در دو مورد زير بايدبحث کنيم :
1- دلالت عرف بر حکم تکليفى : مراد از عرف در اين مقام بناء عقلا و سيره متشرعه و عرف لفظى است. بنابراين لازم است که ميزان دلالت هر کدام از آنها را بررسى کنيم. بناءعقلا لسان ندارد و مجمل است، نه وجوب را مى رساند و نه استحباب را، نه حرمت را اثبات مى کند ونه کراهت را، مگرزمانى که همراه با قراين حالى و مقالى باشد. بنابراين اگرامرى در عرف عقلا مورد عمل قرار گيرد، صرف مشروعيت و عدم حرمت از آن استفاده مى شود، و اگر عرف از چيزى اجتناب کرد صرف مشروعيت ترک و عدم وجوب را افاده مى کند.
و اما سيره متشرعه، گاهى بر عدم تقيد به فعلى است مانند مسح پا به تمام کف دست. در اين صورت، لالت برعدم وجوب آن، و جواز مسح به بعض کف دست مى کند، وگاهى سيره متشرعه بر فعلى يا ترک آن است که در اين صورت دلالت بر جواز (فعل - ترک) آن مى کند. البته اگروجه عمل متشرعه احراز شود که مثلا بر وجه استحباب انجام مى دهند، دلالت بر استحباب هم مى کند.
و اما عرف لفظى، لسان دارد و تابع دليل لفظى است.
2- دلالت عرف بر حکم امور مستحدثه : چنانچه دربحث شرايط اعتبار عرف گذشت، بناء و فعل خاص عقلا، بايستى در معرض ديد شارع باشد. از اين رو تقرير وسکوت شارع، به نحو قضاياى خارجيه مى باشد که همان سيره موجود در زمان معصوم (ع) را امضا مى کند، ونمى توان از تقرير شارع، کشف امضاى عام براى مطلق سيره هاى عقلائى به نحو قضيه حقيقيه نمود، چون استدلال به سکوت و تقرير است نه به کلام و دلالت لفظيه، تا ظاهردر قضيه حقيقيه باشد بلکه اگر کسى ادعا کند که بر فرض امضاى سيره به کلام هم، مورد امضا منصرف به مورد سيره معاصر معصوم (ع) مى باشد و عموميتى ندارد، باز هم نمى توان از مورد سيره تعدى کرد. مثلا اگر شارع با بيان «اوفوا بالعقود» عقود متعارف بين عقلا را امضا نموده است، بر طبق نظر جمعى از فقهاء تعدى از آنها به عقودى که درزمانها و مکانهاى ديگر بين مردم شيوع پيدا مى کند جايزنيست، زيرا (عقود) منصرف به عقود متعارف در زمان معصوم (ع) است. بنابراين بايد عقود پدپد آمده در عصرهاى جديد را تحت يکى از عقود صدر اول مندرج ساخت و درصورت عدم تطبيق، فاقد مشروعيت مى باشد. ولى فقهاى معاصر با تمسک به عموماتى مانند (اوفوابالعقود) حکم به جواز معاملاتى چون بيمه نموده اند، چه اينکه شارع با اين قبيل عمومات مطلق سيره هاى عقلايى در معاملات و عقودرا امضا فرموده است، و انصراف، وجهى ندارد.
مرحوم ميرزاى قمى (ره) در جامع الشتات و صاحب عروة الوثقى بر اين نظرند که هر معامله عقلايى، به مقتضاى عمومات صحيح است، مگر معامله اى که به دليل خاص باطل باشد.
امام خمينى (ره) در مورد بيمه چنين فرموده است : اين قرارداد، عقلايى است، و اين تعهد، نزد عقلا ارزش دارد.
البته يک بحث فرعى ديگرى نيز در اينجا وجود دارد، وآن اينکه در مواردى که شارع مثلا عمل خارجى تملک به حيازت را با سکوت خود امضا مى کند، آيا صرفا عمل خارجى عقلا را که ناشى از ارتکازات و حيثيات عقلايى است امضا مى نمايد، يا اينکه اصل ارتکاز و بناى عقلايى بدان امضا مى گردد و بنابراين شامل تملک به حيازت باآلات جديد مثل بولدوزر هم مى شود؟
به نظر مى رسد که امضاى منشا توسط شارع به طورعموم باشد، چه اينکه ملاک امضا در آن نيز وجود دارد، وتنبيه غافل در اين مورد نيز صادق است. (94)
مرحوم شهيد محمدباقر صدر در اين زمينه مى فرمايد : سکوت شارع، صرفا عمل خارجى عقلا را که ناشى ازارتکازات و حيثيات عقلايى است، شامل نمى شود بلکه اصل ارتکاز و بناى عقلايى به آن امضا مى گردد، اگرچه برطبق آن، عملى در خارج صورت نگرفته باشد.
ترديدى نيست که حکم، تابع موضوع است و رابطه سببى و مسببى بين آن دو وجود دارد به طورى که اگرموضوع تغيير کرد، حکم نيز تغيير مى کند و تغيير موضوع نيز بستگى به تحول در عرف جامعه دارد.
شايان توجه است که هر چه از باب تبدل عرفى موضوع باشد، اشکالى ندارد که حکم براساس تغيير موضوع، تغييرکند، زيرا تغييرات موضوعى که در اين حکم مؤثر است، خواه عالم باشد يا خاص، و خواه با فتاوى مخالف باشد يانه، معتبرند، و تغيير پولهاى رايج، اکراه غير سلطان، حدوث ماليت براى چيزى که قبلا ماليت نداشته، و به سبب انتفاع ازآن در بعضى امور، ماليت پيدا نموده، و تغيير کيلو به وزن وبالعکس از اين قبيل هستند.
اينک به دو مورد از مواردى که تحول و دگرگونى عرف و عادت مردم باعث تغيير موضوع حکم، و در نتيجه باعث تغيير حکم شده است، اشاره مى شود :
1- اسلام حکم به حرمت و بطلان معامله اى نموده که مورد معامله منفعت عقلانى قابل اعتنا نداشته باشد، چنانکه مستفاد از آيه شريفه نهى از اکل باطل (95) است و بر اين اساس، فقهاء به حرمت خريد و فروش بعضى از اشياء ازقبيل خون، مدفوع و بول فتوى داده اند، چون منفعت عقلانى ندارند.
البته منظور از منفعت عقلايى، منفعت غالب است که در مورد توجه عقلا باشد، وگرنه چيزى در دنيا نيست مگراينکه اندک منفعتى در او پيدا مى شود، و لازمه اش اين است که خريد و فروش هر چيزى جايز باشد، و شرط منفعت عقلايى در بيع لغو باشد. (96)
بنابراين همانطور که ملاحظه شد، علت جايز نبودن خريد و فروش بعضى از اشياء نداشتن منفعت عقلايى قابل اعنتا است، ولذا اگر شرايط زمان و مکان طورى شد که اين اشياء نزد عقلا داراى منفعت مشروع قابل اعتناء شد، حکم حرمت خريد و فروش عوض مى شود و حکم به حليت خريد و فروش آنها مى شود چنانکه در زمان ما، در موردخون انسان چنين است. (97) مرحوم خوانسارى در اين زمينه کلام مفصلى دارند که خلاصه آن چنين است : ملاک جايزبودن معامله بر چيزى اين است که داراى فايده عقلايى قابل اعتنا باشد، و شرعا از آن نهى نشده باشد، و از اين قبيل است، خريد و فروش خون در زمان ما بر اثر تزريق آن دربدن کسى که نياز به خون دارد، و مشرف به مرگ است، داراى فايده بزرگى شده است. (98)
2- اسلام به نص قرآن کريم، حکم به حرمت ربانموده (99) و موضوع حکم به حرمت ربا، مکيل و موزون بودن اشياء است، چنانکه امام صادق (ع) مى فرمايد : «رباواقع نمى شود مگر در اشيايى که کيل کردنى يا وزن کردنى باشند (100) و مرجع در مکيل و موزون بودن يا نبودن هرچيزى عرف است که برحسب مکانها و زمانها فرق مى کند.از اين رو وقتى از امام (ع) سؤال مى شود که آيا مى شود يک گوسفند را در برابر 2 گوسفند و يک تخم مرغ را در برابر 2تخم مرغ معامله کرد؟ حضرت مى فرمايد : مادامى که کيل ووزنى نباشد، اشکالى ندارند. (101) بنابراين اگر چيزى مثل تخم مرغ را در زمانى يا مکانى که به صورت وزنى فروخته شود بفروشد و زيادتر بگيرد موضوع حکم به حرمت ربامى شود، و اگر چيزى را که در زمان يا مکان ديگر به صورت عددى خريد و فروش مى کند، بفروشد و زيادتر بگيردموضوع حکم به حليت بيع مى شود .

نتايج بحث

1- بحث از «عرف و فقه » به جهاتى ضرورى مى باشد که عبارتند از : ابراز نظرهاى افراطى و شبهه پراکنى در برخى مطبوعات، سؤالات فراوان طالبان علم، تحقيق اندک، نيازبه جامع نگرى و نيز برقرارى نظم و ترتيب منطقى در بحث.
2- عرف، عبارت است از قول، فعل يا ترک آن دو که درتمامى زمانها و مکانها يا بعضى از مناطق و زمانها در ميان مردم رواج يافته و بر طبق آن مشى مى کنند.
3- عناصر و ارکان عرف عبارتند از : قول يا فعل معين ياترک آن دو در جامعه، استمرار و شايع بودن آنها و نشات گرفتن از عامل غير طبيعى .
4- عرف، به اعتبارات مختلف و به انواع گوناگونى همچون عرف عام و خاص، عرف قولى و علمى، عرف مطرد و غالب و مشترک، عرف مقارن و غير مقارن، عرف دقيق و مسامحى، و عرف صحيح و فاسد تقسيم مى شود.
5- شرايط اعتبار عرف بر حسب اختلاف عرفها و کاربردآنها متفاوت است که در مجموع عبارتند از : غلبه شمول، دقيق بودن، عدم مخالفت با عقل علمى، مقارنت، احراز عدم ردع شارع ، و عدم تصريح به خلاف.
6- عرف عقلا، نمى تواند دليل مستقلى در مقابل ديگرادله، مثل کتاب و سنت باشد، بلکه حجت و دليل بودنش به اعتبار کاشفيت از تقرير شارع است. پس بناء و سيره عقلا نيزمانند اجتماع و سيره متشرعه، در نزد شيعه، به سنت شرعيه برمى گردد.
7- از آنجا که عرف داراى مراتبى است، از اين رو درتعيين مفاهيم الفاظ وارد در خطابات و تعيين حدود آنها، اگرعرف شرعى موجود باشد، بر عرف عام و به طريق اولى برعرف خاص مقدم است، و اگر عرف شرعى نباشد، نوبت به عرف عام مى رسد. در تعيين مقصود و مراد متکلم در وقف و وصايا و مانند آن دو، اگر عرف بلد متلکم موجود باشد، مقدم بر ديگر انواع عرف است، والا عرف عام معتبر است.
8- موارد کاربرد عرف در استنباط حکم کلى شرعى 5تاست : الف - کشف حکم شرعى، ب - شناخت معانى الفاظ، ج - تشخيص حدود موضوعات، د - کشف مقصودگوينده، کشف دلايل شرعى مثل اخذ به قول افراد ثقه.
9- در موارد اختلاف عقل و عرف در موضوعات احکام شرعى، و حدود و بقا و ارتفاع آنها، حکم عرف بر عقل مقدم است، زيرا احکام شرعى بر اساس مکالمات عرفى ابلاغ شده است.
10- عرف علمى، دليل لبى است که لسان ندارد تا برحکم تکليفى خاصى دلالت کند، مگر اينکه با قرائن حالى يامقالى همراه باشد، بر خلاف عرف لفظى که لسان دارد، وتابع دليل لفظى است.
11- در مواردى که امضاى عرف به عدم ردع شرعى احراز شده، امضا به نحو قضيه خارجيه است و نمى توان حکم امور مستحدثه را از آنها استنباط نمود، بر خلاف مواردى که امضا به کلام شارع ثابت شده باشد که چنين امضايى به نحو قضيه حقيقيه است، چنانکه در باب معاملات و عقود چنين است و شامل سيره عقلايى عقودجديده هم مى شود.
12- تغيير و تحول در عرف، نقش اساسى در تغيير وتبدل موضوع احکام شرعيه در موارد وجود علت منصوصه يا تنقيح مناط قطعى - که از راه ملاحظه مناسبات حکم وموضوع به دست مى آيد - دارد و اين است رمز کفايت و بقاءدين اسلام در ميان جامعه.

--------------------------------------------
پى نوشت ها :
1) ر.ک.به : نظرية العرف، خليل رضامنصورى، ص 89.
2) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمد محمودى، ص 2-1.
3) ر.ک.به : نظرية العرف، خليل رضامنصورى، ص 11-8 و 48.
4) سوره ابراهيم، آيه 4.
5) مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسين رجبى، کيهان انديشه، شماره 48.
6) نظرية العرف، خليل رضامنصورى، ص 47-46.
7) کيهان انديشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، ص 2 آن مقاله.
8) قوانين الاصول، ص 14.
9) الرسائل للامام الخمينى (قده) ، ص 96.
10) مباحث الاصول، تقرير ابحاث شهيد محمد باقر صدر، نوشته سيدکاظم حسينى حائرى، ج 2، ص 93.
11) ر.ک.به : کيهان انديشه، شماره 31، مقاله نقش شناختهاى بشرى درمعرفت دينى، سيدعباس حسينى قائم مقامى، ص 18-15.
12) مجموعه رسائل ابن عابدين، ص 112.
13) الاصول العامه للفقه المقارن، علامه محمدتقى حکيم، ص 419.
14) سلم الوصول، ص 317.
15) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 2-1 آن مقاله.
16) تاريخ الفقه الاسلامى، ص 213.
17) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 2 آن مقاله.
18) کتاب فقه سياسى، عباسعلى عميدزنجانى، ج 2، ص 217.
19) همان، ص 218.
20) علم اصول الفقه، عبدالوهاب خلاف، ص 99.
21) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 419.
22) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 2 آن مقاله.
23) المدخل الفقهى العام، ج 2، ص 841.
24) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، محمود سلجوقى، ص 34-33.
25) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 420.
26) نظرية العرف، ص 174.
27) ر.ک.به : مقدمه علم حقوق، دکتر قدرت الله واحدى، ص 707.
28) همان.
29) ر.ک.به : زمينه حقوق تطبيقى، حسين نجوميان، ص 317-316.
30) همان.
31) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
32) کيهان انديشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسين رجبى، ص 6 آن مقاله.
33) کتاب العرف والعادة، احمد ابوسنة، ص 70.
34) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
35) فوائدالاصول، ج 3، ص 193 - 192.
36) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمد محمودى، ص 35.
37) کيهان انديشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسين رجبى، ص 6 آن مقاله.
38) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمد محمودى، ص 35.
39) مجله مشکوة ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، آية الله سيدمحسن خرازى، ص 5 مقاله.
40) همان. ص 3 آن مقاله.
41) منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، آيت الله جناتى، ص 395.
42) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهش پيرامون عرف، ص 5 آن مقاله.
43) ر.ک.به : منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 395.
44) کيهان انديشه، ش 48، مقاله کاربرد عرف در استنباط، حسين رجبى، ص 5 آن مقاله.
45) همان، ص 8 و 9.
46) نظرية العرف، خليل رضامنصورى، ص 54.
47) مجله مشکوة، شماره 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 7 آن مقاله.
48) نظرية العرف، ص 56.
49) مجله مشکوة، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، آية الله سيدمحسن خرازى، ص 5 آن مقاله.
50) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 5 آن مقاله.
51) ر.ک.به : اصول الفقه للمظفر، چاپ فيروزآبادى، ص 32-31.
52) ر.ک.به : منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 395.
53) نظرية العرف، ص 156.
54) ر.ک.به : اصول الفقه للمظفر، ص 405.
55) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 5 آن مقاله.
56) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، محمود سلجوقى، ص 36-35.
57) نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 36.
58) کتاب العرف، عادل بن عبدالقادر، ج 1، ص 233.
59) نظرية العرف، ص 56.
60) نظرية العرف، ص 55.
61) تذکرة الاحکام، علامه حلى (ره) ، طبع قديم، ج 2، ص 659.
62) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 4-3 آن مقاله.
63) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 6 آن مقاله.
64) آل عمران، آيه 19.
65) مبانى استنباط حقوق اسلامى، دکتر ابوالحسن محمدى، ص 204.
66) سوره بقره، آيه 275.
67) ر.ک.به : رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 36.
68) تحف العقول به نقل از رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 46.
69) ر.ک.به : رساله نقش عرف در حقوق مدنى ايران، محمودسلجوقى، ص 35.
70) ر.ک.به : رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 103.
71) منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، آيت الله جناتى، ص 406.
72) ر.ک.به : اصول الفقه للمظفر، چاپ فيروزآبادى، ص 406-407.
73) ر.ک.به : رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمد محمودى، ص 61.
74) ر.ک.به : دروس خارج اصول آيت الله وحيد خراسانى (مدظله) .
75) ر.ک.به : مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 6-12 آن مقاله.
76) ر.ک.به : منابع اجتهاد از ديدگاه مذاهب اسلامى، ص 406.
77) ر.ک.به : رساله نقش عرف در حقوق مدنى ايران، ص 35.
78) ر.ک.به : رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 59-60.
79) مجلة التوحيد، ش 58، مقاله العرف و دوره فى عملية الاستنباط، الشيخ محمدعلى التسخيرى، ص 4 آن مقاله.
80) ر.ک.به : مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 12 آن مقاله. و رساله نقش عرف در فقه و حقوق، ص 71-70.
81) ر.ک.به : مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 20-19 آن مقاله.
82) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 14 آن مقاله.
83) همان، ص 26.
84) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 13 آن مقاله.
85) کتاب البيع للامام الخمينى، ج 1، ص 54.
86) التنقيح، ج 4، ص 385.
87) ر.ک.به : مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 13 آن مقاله.
88) کفاية الاحکام، سبزوارى ره، ص 241.
89) جواهرالکلام، ج 16، ص 59.
90) جواهرالکلام، ج 23، ص 43.
91) کفاية الاصول، ط آل البيت (ع) ، ص 386.
92) الاصول العامه للفقه المقارن، ص 423.
93) مجله مشکوة، ش 21، مقاله پژوهشى پيرامون عرف، ص 14 آن مقاله.
94) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمودى، ص 107.
95) سوره بقره، آيه 188.
96) جواهرالکلام، ج 22 ص 21.
97) رساله نقش عرف در فقه و حقوق، على محمد محمودى، ص 108.
98) جامع المدارک، ج 3، ص 3.
99) سوره بقره، آيه 275.
100) وسائل الشيعه، ط آل البيت (ع) ، ج 18، ص 123، ب از ابواب ربا ح 1.
101) همان، ج 6، ص 134.