نقد و بررسی
همان گونه كه ملاحظه می شود، استدلال شيخ طوسیرحمه‌الله
در كتاب خلاف ، با استدلال شافعی ، بدان گونه كه سرخسی نقل كرده مشابه است ، ولی امتيازاتی در سخنان شيخ است كه در كلام شافعی ديده نمی شود، مثلا، شيخ ادله شافعی را به عنوان مويد ذكر كرده است
دليل شيخ ، روايات وارده از طريق شيعه اماميه است وبه اصل بقای ازدواج مادام كه دليلی بر فسخ آن وارد نشود استدلال نموده است
و از طرفی شافعی در استدلال خود، به آن جا كه فردی برای طلب امان ، اسلام بياورد ويا به قلعه وحصار شورشيان پناه ببرد، اصلا اشاره نكرده ، زيرا از اول توجه داشته كه ابوحنيفه ، اختلاف دار را در صورتی كه فعلا وحكما محقق باشد، موجب فسخ عقد دانسته ودر دو مورد فوق ، اختلاف دار فعلا وحكما محقق نيست
واما مقايسه اختلاف دار با اختلاف ولايتها نيز كه در سخن شافعی آمده ، قياسی بيش نيست وشيخ طوسی قياس را قبول ندارد وبه همين جهت به آن اشاره نكرده است ، بنابراين ، استدلال شيخ استوارترين نظر در مساله ما نحن فيه است البته استدلال شيخ و شافعی به حكايت اسلام ابوسفيان وعكرمةبن ابی جهل وحكيم بن حزام وصفوان بن اميه با همه شهرتش سند صحيحی برای آن وجود ندارد، گذشته از اين كه جزئيات خاصی كه در برداشتهای فقيه موثر است ، در اين اسناد تاريخی وجود ندارد واز صرف احتمال كاری ساخته نيست وشايد به همين دليل است كه شيخ آن را به عنوان مويد آورده است ، در حالی كه استدلال شافعی به صورت جدی بر همين شواهد تاريخی متكی است گذشته از اين كه ، اين جريانات تاريخی بر فرض صحت سند ودلالت آن در صورتی قابل تمسك است كه دليلی در موضوع مورد بحث به صورت ناسخ ، وجود نداشته باشد واحتمال آن در دوران پيامبرصلی‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم
قوی است ، چه اين كه به تدريج ، احكام اسلام شكل نهايی به خود گرفته است ، چنان كه سرخسی از قول زهری نقل می كند كه اصطلاح دارالاسلام ودارالحرب قبل از فتح مكه مطرح نبوده وقهرا نمی توانست منشا آثاری باشد. از اين جهت می توان گفت : استدلال شافعی بر عدم تاثير تباين دار، از اعتبار لازم برخوردار نيست ، نه از نظر شواهد تاريخی ونه از نظر استدلال به آيه ٢٤ سوره نساء، زيرا در سوره نساء بر اين كه تمتع از زنان شوهردار به دليل اسارت آنان جايز است ، تصريحی نشده است ، هر چند جمله او ماملكت ايمانهم می تواند موهم اين معنا باشد وقهرا اين استدلال بر استدلال ابوحنيفه بر اين كه جواز تمتع به دليل تباين دار است ، برتری ندارد، گو اين كه استدلال ابوحنيفه نيز كه می خواهد عدم ناسخ بودن اسارت ، نسبت به عقد نكاح ويا عدم كليت آن را دليل بر اين قرار دهد كه فسخ ازدواج نسبت به شوهرانشان به جهت تباين دار بود نيز تمام نيست ، زيرا اولا دست يافتن به ملاكات احكام كار ساده ای نيست ، وثانيا ممكن است حكمی كلی در موردی بيان شود وبا دليل خاص ديگری آن حكم كلی تخصيص بخورد، وبه ديگر سخن ممكن است گفته شود كه اسارت موجب زوال نكاح است ، جز در موردی كه نكاح مسلمانی مطرح بوده باشد، فی المثل ، زنی كتابی را كه مسلمانی او را در دارالحرب به عقد ازدواج خود در آورده ، اگر اسير گردد، برده محسوب می شود، ولی ازدواج او با مسلمان باطل نخواهد شد.
همچنين استدلال ابوحنيفه به آيه دهم سوره ممتحنه نيز قوی به نظر نمی رسد، چه اين كه عدم ارجاع زنان مهاجر به دليل كفر شوهرانشان ، منافات با بقای عده ندارد وهيچ منعی ندارد كه اگر شوهرانشان قبل از پايان يافتن دوران عده به آنها ملحق شوند واسلام آورند، بدون عقد جديد، همسر يكديگر باشند.
و اما جمله(
وَلَا تُمْسِكُوا بِعِصَمِ الْكَوَافِرِ
)
نيز دليل بر فسخ فوری نكاح نيست وبا بقای عده منافات ندارد، واما استدلال آنان به گفته خليفه دوم به هنگام مهاجرت از مكه نيز گذشته از عدم ثبوت آن ، اصولا به معنای فسخ فوری نكاح نيست ، چنان كه مقايسه شخص مرتد وبلكه هر غير مسلمانی با شخص ميت نيز كه در قرآن به آن اشاره شده ، دليل بر اين نيست كه از نظر همه احكام كافر با مرده يكی است ، بلكه قطعا چنين نيست ، چه اين كه ازدواج كافران با همسرانشان قبل از پيدايش اختلاف عقيده ، صحيح است وگفته پيامبرصلی‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم
كه لكل قوم نكاح يكی از ادله آن است ، ولی بين ميت با همسرش كمترين رابطه ای وجود ندارد، جالب اين كه خود ابوحنيفه در موردی كه فردی غير مسلمان تغيير عقيده دهد وزنش نيز غير مسلمان باشد، می گويد : عقد ازدواج آنان به حال خود باقی است ، با استدلال به اين كه مانع بودن اختلاف دين در صورتی است كه يكی طاهر وديگری خبيث باشد ورابطه خبيث با خبيث چنين نيست وهمه كفار، ملت واحدی به شمار می آيند
.
بنابراين هر چند نظريه ابوحنيفه در مساله اختلاف دار منشا آثار حقوقی فراوانی می تواند باشد وبه خصوص در مسائل حقوق بين الملل عمومی ونيز خصوصی ، نظريه ای پيشرفته به شمار می آيد، ولی متاسفانه از نظر مبانی فقهی اعتبار زيادی ندارد وبه همين جهت نه تنها در گفتار ديگر فقها چنين احتمالی مطرح نشده ، بلكه در متون شرعی اعم از كتاب وسنت نيز چنين عنوانی به چشم نمی خورد، بنابراين همان گونه كه شيخ طوسیرحمه‌الله
می گويد : اصل در ازدواج بقای عقد است ، تا هنگامی كه دليلی بر زوال آن به دست آيد وقهرا احتياط نيز اقتضا می كند در چنين مواردی ، قبل از انقضای عده ، ازدواج جديدی صورت نگيرد.
جز اين كه گفته شود : احتياط در احكام تكليفي شخصی مطلوب است ، واما در احكام حقوقی ، احتياط نمی تواند عامل حل مشكل بوده باشد، زيرا اگر قرار باشد در دادگاهها اصالةالاحتياط مرجع قرار گيرد، مبارزه با مفاسد اجتماعی وحل مشكلات مردم ممكن نخواهد بود.
البته از داستان صفوان بن اميه ونظاير آن شايد بتوان استفاده كرد كه مراجعه مرد به همسر خود تا موقعی كه ازدواج نكرده باشد، پس از پايان يافتن عده نيز بدون عقد جديد بلامانع است ، چنان كه در داستان زينب ، دختر پيامبرصلی‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم
ومهاجرت او پيش از شوهرش واسلام آوردن ابی العاص ، شوهر زينب ، پس از چند سال ، نيز همين نكته به چشم می خورد وتوجيه فقهای حنفی بر اين كه آن دو با عقد جديد به زندگی مشترك خود ادامه دادند نيز بدون دليل است از اين جاست كه بعضی از فقهای اهل سنت گفته اند كه مدت زمان سه طهر در عده زنان ، صرفا به دليل امكان رجوع شوهر با همسرش در طلاق رجعی در نظر گرفته شده است ، ولی در غير مورد طلاق رجعی ، عده با يك حيض پايان می يابد، زيرا مصلحت گذراندن عده در اين گونه موارد، عدم اختلاط نطفه ها، يا به تعبير ديگر، حفظ انتساب فرزندان به پدرانشان است واين هدف با يك بار حايض شدن محقق می گردد ومويد آن ، روايتی است از بخاری در صحيح خود از ابن عباس كه می گويد : به هنگامی كه زنی از مشركان مهاجرت می كرد، از او خواستگاری نمی شد، تا طهری را بگذراند وآن گاه ازدواج با او حلال بود واگر شوهر او قبل از ازدواج همسرش مسلمان می شد، به او بازگردانده می شد، ولذا زن مهاجر اگر می خواست ازدواج می كرد، واگر می خواست منتظر می ماند تا شوهرش مسلمان شود، وهرگاه مسلمان می شد، زن او محسوب می شد، خواه عده سپری شده بود يا نشده بود، وهمين است كه پيامبرصلی‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم
بدان فرمان می داد، واللّه العالم
زوال رابطه زوجيت در مورد مرتد به سبب فسخ است يا طلاق ؟
يكی ديگر از مسائلی كه در مبحث ازدواج مرتد مورد اختلاف نظر فقها می باشد، اين است كه آيا جداييی كه پس از ارتداد برای زن وشوهر مطرح است ، به سبب فسخ رابطه زوجيت است ويا معلول طلاقی است كه به دنبال ارتداد، اختيارا يا اجبارا تحقق خواهد يافت
در اين مساله نيز مانند مبحث تباين دار، اكثر فقها يكسان می انديشند ومعتقدند كه علقه زوجيت بر اثر فسخ ازدواج قطع می شود، ولی پيروان فقه حنفی در بعضی موارد معتقدند كه زوال رابطه زوجيت بر اثر وقوع طلاق است ، گو اين كه در اين مساله مانند مساله اختلاف دار، تنها نيستند، يعنی بعضی از فقهای مالكی نيز ارتداد را به منزله طلاق دانسته اند.
شمس الدين سرخسی در المبسوط (ج٥ ، ص ٥٠) می نويسد : در صورتی كه يكی از زوجين ، اسلام اختيار كند، به ديگری پيشنهاد پذيرش اسلام خواهد شد ودر صورت امتناع از پذيرش اسلام ، اگر امتناع كننده زن باشد، جدايی آن دو به سبب فسخ عقد نكاح خواهد بود، زيرا طلاق در اختيار زن نيست ، هر چند قاضی حكم به جدايی آن دو بدهد، واما اگر ابا كننده شوهر باشد وزن ، مسلمان شده باشد، در اين صورت اگر ارتداد قبل از همخوابی حاصل شده باشد، ابوحنيفه ومحمد شيبانی جدايی را به طلاق می دانند، ولی قاضی ابويوسف معتقد است كه جدايی به طلاق نخواهد بود.
واما اگر جدايی آن دو به سبب ارتداد يكی از زوجين باشد، در اين صورت نيز اگر ارتداد از جانب زن باشد، جدايی به فسخ عقد ازدواج خواهد بود، ولی اگر ارتداد از جانب شوهر باشد [در صورت عدم توبه] به اعتقاد ابوحنيفه وابويوسف ، جدايی به فسخ است ، ولی محمد شيبانی جدايی را به طلاق می داند. استدلال قاضی ابو يوسف اين است كه اين جدايی در واقع معلول اراده هر دو طرف است واين جدايی از باب مثال ، مانند جدايی به سبب محرميت است وآن ، چيزی جز فسخ نيست ، چنان كه در صورت مالكيت يكی از زوجين نسبت به ديگری ، نكاح فسخ می شود، بنابراين هرجدايی كه مستند به طرفين ازدواج باشد، فسخ است ، نه طلاق
ولی محمد شيبانی معتقد است كه اين جدايی ، معلول اراده شوهر است يا به سبب ارتداد ويا به سبب عدم پذيرش اسلام ، وقهرا به منزله ايقاع وطلاق خواهد بود، وبه عبارت ديگر، شوهر با امتناع از اسلام آوردن يا ارتداد، به جمله فامساك بمعروف عمل نكرده وقهرا نوبت تسريح به احسان می رسد كه همان طلاق است ، همان گونه كه در صورت عنين بودن شوهر، خود شوهر يا قاضی زن را طلاق می دهد.
ولی ابوحنيفه قائل به تفصيل است ، چه اين كه جدايی به سبب ارتداد، قهری است ونيازمند به قاضی ندارد، زيرا نفس ارتداد منافی با نكاح است ، ولی در صورت اسلام زوجه وامتناع زوج از پذيرفتن اسلام ، جدايی بر اثر طلاق خواهد بود، زيرا امتناع از پذيرش اسلام ، منافی با نكاح نيست ، ولذا قاضی از جانب زوج ، اقدام به جدايی وطلاق می كند وهر جدايی به سبب عاملی كه منافی با نكاح نباشد واز جانب شوهر واقع شود، طلاق است
آن گاه سرخسی می افزايد : البته در هر دو صورت ، يعنی در صورت ارتداد ونيز در صورت امتناع از اسلام ، شوهر می تواند همسر خود را طلاق دهد، زيرا در صورت امتناع ، كه جدايی به طلاق است واما در صورت ارتداد نيز، از آن جا كه ارتداد عامل تحريم ابدی نيست ، ولذا با توبه ، حليت حاصل خواهد شد، بنابراين تا موقعی كه عده باقی است ، می تواند طلاق داده شود، زيرا عقد هنوزباقی است
استاد محمد ابوزهره در كتاب الاحوال الشخصيةمی نويسد : در موردی كه زن ، اسلام اختيار كند وشوهر از پذيرش اسلام امتناع داشته باشد، به اعتقاد شافعی ، اگر اسلام زن پيش از همخوابی باشد، فی الفور عقد آن دو فسخ خواهد شد، واگر بعد از همخوابی باشد، تا پايان دوران عده ، فرصت برای مرد باقی است كه اگر مسلمان شد، عقد آن دو باقی خواهد بود وگرنه فسخ می شود، واما شوهر را نبايد به اسلام دعوت كرد، زيرا ما براساس پيمان ذمه موظفيم آنها را به اعتقاد خودشان واگذاريم وپيشنهاد پذيرش اسلام با اين پيمان متنافی است
ولی ابوحنيفه معتقد است كه در صورت اسلام آوردن زن اعم از اين كه قبل از همخوابی باشد يا بعد از آن بايد به شوهر او اسلام عرضه شود كه اگر پذيرفت ، عقد آن دو باقی است وبا عدم پذيرش اسلام ، قاضی زن را طلاق می دهد، استدلال ابوحنيفه ، اولا به عمل خليفه دوم است كه زنی فارسی مسلمان شد وعمر شوهرش را به اسلام دعوت كرد وهنگامی كه امتناع كرد، بين آن دو جدايی انداخت ، ثانيا اين كه ازدواج قبلا وجود داشته وقهرا بدون دليل ، عقد ازدواج از بين نمی رود واسلام زن نمی تواند عامل زوال عقد باشد، زيرا اسلام مثبت حقوق است ، نه قاطع حقوق
عدم اسلام مرد نيز عامل زوال نيست ، زيرا قبلا مسلمان نبود ورابطه زوجيت وجود داشته است ، بنابراين تنها عامل زوال امتناع شوهر از پذيرش اسلام است ، بنابراين لازم است اسلام به او عرضه شود تا پذيرش ورد او تحقق يابد، البته عرضه اسلام به صورت پيشنهاد اختياری است ومنافاتی با پيمان ذمه ندارد.
همچنين ابو زهره می افزايد كه اين جدايی چون در حقيقت از ناحيه شوهر رخ داده ، از نظر ابوحنيفه ومحمد شيبانی طلاق به شمار می آيد، ولی قاضی ابويوسف آن را فسخ می داند، چه اين كه پذيرش اسلام اگر از جانب شوهر بود وزن حاضر به قبول اسلام نبود، در اين صورت نيز فسخ حاصل می شد واز نظر شارع يك عمل نمی تواند دو حكم متفاوت داشته باشد، بنابراين همان گونه كه امتناع زن موجب فسخ است ، امتناع مرد نيز موجب فسخ است ونه طلاق ، ولی شيبانی وابوحنيفه معتقدند كه مرد با عدم پذيرش اسلام ، امساك به معروف را از دست داده ، بنابراين ، نوبت به تسريح به احسان می رسد وتسريح به احسان طلاق است
اما فقهای اماميه همگی ، جدايی زن وشوهر به سبب اختلاف دين را فسخ می دانند اعم از اين كه اين اختلاف به صورت پذيرش اسلام از طرف يكی از زوجين وامتناع ديگری حاصل شود، يا به صورت ارتداد يكی از آن دو ولذا شيخ طوسیرحمه‌الله
در كتاب خلاف (ج٤ ، ص ٣٣٥) می نويسد : هر جدايی كه به جهت اختلاف در دين حاصل شود، فسخ خواهد بود نه طلاق ، چه اين كه شوهر در ابتدا مسلمان شود يا همسر، ولی ابوحنيفه می گويد : اگر شوهر مسلمان شود وسپس زن حاضر به اسلام نباشد، عقد فسخ می شود، ولی اگر همسر مسلمان شود وشوهر حاضر به اسلام نشود، عقد را باطل می سازيم وخود به خود فسخ نمی شود، يعنی در اين صورت طلاق خواهد بود نه فسخ
جالب اين كه در مساله جدايی زن وشوهر به سبب اختلاف دين ، علمای يهود ومسيحيت نيز معتقد به فسخ هستند، نه طلاق ، در عين حال كه جدايی زن وشوهر به اعتقاد علمای مسيحی نيز بر اثر حكم كشيش ، پس از اثبات ارتداد وعدم بازگشت شوهر به آيين پيشين خود خواهد بود، زيرا فرمان قاضی گاهی به صورت ايقاع طلاق است ، وكالتا از ناحيه شوهر ويا ولايتا در صورت عدم اقدام شوهر به طلاق ، ولی گاهی نيز از باب اجرای حكم شرعی است ، به اين معنا كه در صورت ارتداد زن يا شوهر، اولين بازتاب آن حرمت رابطه زناشويی با همسر است واز آن جا كه قاضی موظف است كه از امور منكر جلوگيری نمايد، بين آن دو جدايی می اندازد.
بنابراين ، ارتداد عامل جدايی است ، منتها تاثير نهايی آن نيازمند به گذشتن دوران عده است ، البته اگر شوهر بخواهد قبل از گذشتن دوران عده ، زنش را كه مرتد شده ويا حاضر به پذيرش اسلام نيست طلاق دهد، از نظر فقهای ديگر نيز بلا اشكال است وبه اعتقاد فقهای حنفی نيز اگر تا پايان دوره عده ، شوهر زنش را طلاق ندهد، جدايی خود به خود حاصل خواهد شد، از اين رو در اين مورد، تفاوت مهمی از نظر عملی بين رای ابوحنيفه وساير فقها وجود ندارد.
0%
نویسنده: محمد ابراهيمى
