بخش چهارم : احكام و آثار حقوقى اذن
بخش چهارم : احكام و آثار حقوقى اذن
طرح مطالب
پيش از اين ماهيت حقوقى اذن، اوصاف و ويژگىهاى آن مورد بررسى قرار گرفت و نيز به تقسيمات گوناگونى كه در مورد اذن مطرح است، اشاره شد؛ شرايط تحقق اذن و موارد بطلان يا انحلال آن، با توجه به قانون مدنى و ديدگاههاى فقيهان و حقوقدانان مورد تجزيه و تحليل قرار گرفت. در اين بخش ، به آثار و احكامى كه از نظر حقوقى بر اذن مترتب مىگردد، خواهيم پرداخت.
اذن، داراى احكام و آثار بسيارى است كه در مباحث مختلف حقوقى به چشم مىخورد. قانون مدنى در بحث از حقوق اموال و مالكيت، در مواد مربوط به عقود و معاملات و تعهدات، همچنين در مبحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد، حجر و قيموميّت و حقوق خانواده، بارها نقش اذن را مورد توجه قرارداده و احكام و آثار آن را بيان كرده است. ابواب مختلف فقه نيز، آميخته با بيان احكام و آثار اذن مىباشد. حقوقدانان و فقها، با اينكه در مباحث مربوط به ماهيت حقوقى، عناصر و تقسيمات اذن كمتر به بحث و بررسى پرداختهاند، بعضى از احكام و آثار اذن را به تفصيل مورد بررسى قرار دادهاند.
بيان تفصيلى احكام و آثار اذن و ذكر تمامى مواردى كه قانون اذن را معتبر شناخته است، از حوصله رساله حاضر كه مبناى آن بر اختصار است خارج مىباشد. از اين رو، تنها به ذكر آثار و احكامى كه در قانون مدنى آمده و يا در فقه اماميه بيشتر مورد توجه قرار گرفته است و از اهميت و شمول بيشترى برخوردار مىباشد اكتفا مىكنيم.
احكام و آثار حقوقى اذن را مىتوان به دو دسته تقسيم كرد : برخى از آنها، به عقد يا ايقاع ويژهاى مانند بيع، هبه، نكاح و تأديه دين ارتباط دارد. از اين رو، مطالب بخش حاضر در دو مبحث جداگانه مطرح مىگردد : در مبحث اول به بيان احكام و آثار كلى اذن مىپردازيم و در مبحث دوم آثار و احكامى را مورد مطالعه قرار مىدهيم كه با عقد يا ايقاع خاصى پيوند نزديك دارد. همچنين در اين مبحث مواردى را كه قانون مدنى يا فقه اماميه در خصوص عقد يا ايقاع ويژهاى، اذن شخص يا اشخاصى را معتبر دانسته است مورد بررسى قرار خواهيم داد.
مبحث اول : احكام و آثار كلى اذن (قواعد عمومى)
١ - اذن در معاملات
الف - معامله فضولى عقدى كه از سوى كسى بدون آنكه سمت نمايندگى داشته باشد، انجام گيرد، اگر چه صحيح است ولى نافذ نيست. چنين عقدى فضولى و نفوذ آن موقوف بر اجازه مىباشد. (١) عنوان نمايندگى در اينجا معنايى عام دارد و مواردى از قبيل ولايت، وصايت، و كالت و اذن را در بر مىگيرد. بنابراين معاملاتى كه مولّىعليه يا وصى از طرف موصى و يا وكيل از طرف موكل و يا مأذون از طرف اذندهنده انجام مىدهد، از مصاديق معامله فضولى نبوده، قانون بر آن صحه مىگذارد.
معامله فضولى، تصرف مادى در مورد معامله را ايجاب نمى كند. از اين رو، چنانچه شخص فضولى مال مورد معامله را بدون اذن مالك به تصرف طرف معامله در آورد، تصرّف وى بدون مجوز قانونى خواهد بود و طبق ماده ٣٠٨ ق.م. در حكم غصب (٢) و متصرف ضامن عين و منافع مال مىباشد. قانون مدنى در اين باره تصريح مىكند :
«هرگاه معامل فضولى مالى را كه موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالك آن معامله را اجازه نكند، متصرف ضامنعين و منافع است». (٣)
ب - معامله مبتنى بر اذن فقيهان و حقوقدانان (٤) تصريح كردهاند معامله اى كه به اذن ديگرى انجام گيرد، بدون آنكه معامل از طرف ديگرى وكيل باشد، صحيح و نافذ بوده و از موارد معامله فضولى بيرون است. (٥) در كتاب سؤال و جواب سيد كاظم يزدى، در اين باره آمده است :
«سؤال : اذن در فروش مثلاً، به منزله توكيل است يا نه؟ جواب : بلى در خروج از حد فضوليت و نفوذ به منزله توكيل است. چه اذن صريح باشد يا فحوا يا شاهد حال على اشكال فى الأخير...».
نظر قانون مدنى نيز در اين مورد با نظريه مشهور فقيهان اماميه هماهنگ است. ماده ٢٤٧ ق.م. اعلام مىكند :
«معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست، ولو اينكه صاحب مال باطناً راضى باشد، ولى اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مىشود».
هر چند در ماده مزبور، قانونگذار به صراحت موردى را كه شخص، مأذون مى باشد، از موارد فضولى خارج نكرده است، ولى باتوجه به اينكه واژه رضايت باطنى و نه اذن را به كار برده است، به خوبى مىتوان دريافت كه قانونگذار معامله مبتنى بر اذن را نافذ مىداند. علاوه بر آن، به حكم وحدت ملاك بين اذن و وكالت، مىتوان حكم ماده بالا را نسبت به وكالت در مورد اذن نيز جارى ساخت. شايد به علت همين يكسان بودن ملاك و مشابهت اذن و وكالت، قانون مدنى به ذكر وكالت اكتفا كرده و اذن را صريحاً ياد آور نشده است.
صرف نظر از آنچه گذشت، ماده بالا انشاى رضايت مالك را پس از وقوع معامله، موجب نفوذ آن دانسته است و اين خود به طريقاولى دلالت مىكند كه انشاى رضايت مالك پيش از انجام معامله، يعنى اذن براى نفوذ آن كافى است و معاملهاى كه به اذن مالك انجام گرفته، به اجازه بعدى او نياز ندارد.
ج - معامله مبتنى بر رضايت باطنى معاملهاى كه به نمايندگى يا اذن ديگرى انجام گيرد، بدون ترديد صحيح و نافذ مىباشد. همچنين معاملهاى كه بدون سمت نمايندگى يا اذن انجام پذيرد، در عدم نفوذ آن اختلافى نيست (٦) و طبق قانون مدنى و نظريه مشهور فقيهان، موقوف بر اجازه است. مسأله آن است كه اگر عقد به صرف رضاى باطنى ديگرى و بدون عنوان نمايندگى يا اذن انجام گيرد، صحيح و نافذ است، يا آنكه از موارد فضولى و موقوف بر اجازه مىباشد.
برخى از فقها، نظر اول را تقويت كردهاند (٧) و بلكه برخى ديگر به آن رأى داده، چنين معاملهاى را خارج از موارد فضولى قلمداد كردهاند. (٨) با اين حال، نزد فقها و حقوقدانان، مشهور آن است كه چنين عقدى اگر چه صحيح است، ولى از موارد فضولى خارج نبوده و نفوذ آن موقوف بر اجازه مىباشد. (٩)
در اين باره در فقه سؤال و جوابى مطرح شده است كه به مطالب مختلفى از جمله، كافى نبودن رضايت باطنى براى نفوذ عمل حقوقى، نفوذ عمل حقوقى مبتنى بر اذن، نقش ابراز قولى و فعلى در تحقق اذن، اشاره مىكند. به جهت اهميت، سؤال و جواب ياد شده رابه اختصار در ذيل مىآوريم :
«سؤال : اگر كسى قطع داشته باشد كه هرگونه تصرف در مال صديق يا برادر خود مثلاً نمايد راضى مىباشد، در چنين صورت اگر چيزى از او بردارد، بدون اطلاع او به قصد تملك با قطع به رضاى باطنى او، آيا ملك او مىشود يا نه؟ يا اينكه از مال او بى اطلاع او بردارد مجاناً يا با قصد دادن عوض و معامله و مبايعه نمايد براى خود، چه ثمن باشد چه مثمن با قطع به رضاى او آيا اين معامله منجز است و تصرف او در آن عوضى كه در آن معامله مىكرد جايز است يا اينكه معامله فضولى است و موقوف به اجازه او است ظاهراً به قول يا فعل؟ و...
جواب : مجرد رضاى باطنى، كافى در خروج تصرفات مذكوره از حد فضوليت نيست، بلكه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول، صريحاً يا فحوا يا فعلى كه كاشف از رضا باشد، به نحوى كه صدق اذن كند. بلكه ممكن است گفته شود كه اگر عقدى واقع سازد بر مال او در حضور خودش و او ساكت باشد، از فضوليت خارج نيست، مادام كه اظهار رضا نكرده است، اگر چه بالفعل هم راضى باشد، مگر اينكه سكوت او كاشف باشد به نحوى كه عرفاً آن را اذن حساب كنند. همچنين است حال نسبت به سقوط ضمان. پس، مجرد رضاى باطنى بدون مظهر رافع آن نيست، اگرچه به حسب حكم تكليفى جايز است تصرف...». (١٠)
٢ - تصرف بدون اذن يا تصرف نامشروع
از احكام ديگر اذن، كه از حقوق مدنى و فقه اماميه استفاده مىشود آن است كه استيلا بر حق ديگران بدون اذن ممنوع است. (١١) اين مسئله، در بين فقهاى اماميه بلكه بين تمامى مسلمانان مورد اتفاق مىباشد و حتى بعضى آن را مورد اتفاق تمامى اديان و از ضروريات غير قابل انكار دين دانستهاند. (١٢)
ادله عقلى و نقلى به طور قطع اين اثر اذن را اثبات مىكند. دليل عقل، بر قبح چنين تصرفى اذعان دارد و سيره مستمره ميان مسلمانان در اعصار و امصار بر ممنوع بودن آن حكم مىكند و آيات و روايات بر اين قاعده دلالت آشكار د (١٣)ارد. (١٤) در برخى از تأليفات، مسئله فوق به عنوان يكى از قواعد مسلم فقهى و حقوقى مطرح گرديده است. (١٥)
الف - عناصر تصرف نامشروع براى توضيح بيشتر قاعده فوق، اركان آن را مورد بررسى قرار مىدهيم :
١ - تصرف استيلا بر حق ديگرى به هر گونه كه انجام گيرد ممنوع است. (١٦) ملاك ممنوع بودن در اين قاعده، تصرف و استيلاست و معيار تحقق استيلا نظر عرف مىباشد؛ چنانكه شخص نسبت به اتومبيلى كه در اختيار اوست، يا خانهاى كه در آن سكونت دارد، متصرف شناخته مىشود. بنابراين چنانچه تصرفى انجام نگيرد، هر چند شخص انتفاعى از مال يا حق ديگرى ببرد، مشمول اين قاعده نمىباشد. مثلاً، شخصى كه از نور چراغ ديگرى براى مطالعه استفاده مىكند و يا در گرماى تابستان از سايه ديوار خانه ديگرى بهره مىبرد، عمل او به دليل آنكه تصرف در ملك ديگرى به شمار نمىآيد ممنوع نيست. (١٧) بعضى از فقها، علت مجاز بودن تصرف را در اين گونه موارد، انصراف ادله قاعده فوق مىدانند. (١٨) اين عقيده، به نظر قابل نقد مىرسد، زيرا چنانكه گذشت در موارد ياد شده در واقع تصرفى انجام نگرفته است، تا ادله قاعده آن را شامل شود.
در صورتى كه انتفاع، همانند استيفا از عمل ديگرى، مصداق ايفاى ناروا يا استفاده بلاجهت (١٩) باشد، هر چند منتفع تصرفى نيز انجام ندهد، مسئول پرداخت اجرت مىباشد. مثلاً، هرگاه شاگردى به اذن استاد در كلاس او حاضر شود و با شنيدن مطالب، از عمل او استيفا كند، يا فردى كه به دنبال يافتن خانه مناسب براى سكونت مىباشد، از فعاليتهايى كه دلال به اذن او براى پيدا كردن منزل مسكونى انجام داده است بهرهمند گردد، بايد اجرت عمل مورد استيفا را بدهد. (٢٠) زيرا، طبق ماده ٣٢٦ ق.م. :
«هرگاه كسى بر حسب امر ديگرى اقدام به عملى نمايد كه عرفاً براى آن عمل اجرتى بوده و يا آن شخص عادتاً مهياى آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود».
همچنين بنابر وحدت ملاك بين استيفاى از مال با استيفاى از عمل، مىتوان به ماده ٣٣٧ ق.م. استناد كرد. (٢١)
تصرف در اينجا، به تصرفات خارجى محدود مىشود و تصرفات اعتبارى، مانند اعمال حقوقى را شامل نمىشود. زيرا مقصود از ممنوعيت در اينجا ممنوعيت تكليفى است؛ ولى انجام اعمال حقوقى براى ديگرى بدون اذن او، ممنوعيت تكليفى نداشته، بلكه ممنوعيت وضعى دارد؛ يعنى ضمانت اجراى آن عدم نفوذ است.
٢ - حق در اين قاعده به جاى واژه مال، اصطلاح حق را به كار برديم، تا ممنوعيت تصرف را به مال ديگرى محدود نكنيم، و چيزهاى ديگرى را نيز كه عرفاً به آن مال گفته نمىشود شامل شود؛ مانند حق مرتهن نسبت به رهن يا حق نسبت به قوطى كبريت خالى. بنابراين حق در اينجا در معناى اعم به كار رفته است و عين، منفعت و حق به معناى خاص را شامل مىشود. بدين ترتيب تصرف نامشروع، به اعتبار حق مورد تصرف ممكن است به يكى از صورتهاى ذيل تحقق يابد :
اول - عين و منفعت : در صورتى كه مالكيت عين و منفعت از يكديگر تفكيك نشده و هر دو متعلق به يك نفر باشد، كسى كه در مال تصرف مىكند تنها در مال يك نفر تصرف كرده است. ولى چنانچه مالك منافع كس ديگرى باشد مثل آنكه كسى خانه خود رابه ديگرى اجاره دادهباشد، تصرف درمال موجر و مستأجر هر دو انجام گرفته است.
دوم - منفعت : چنانكه موجر در مدت اجاره مستأجر را از خانه بيرون كند و خود در آن تصرف نمايد، در اين صورت هر چند موجر مالك عين مىباشد،ولى چون تصرف در منافع خانه بدون اذن مالك آن يعنى مستأجر انجام گرفته، ممنوع مىباشد.
سوم - عين : مانند آنكه، مستأجر باغى را كه اجاره نموده مورد تعدى و تفريط قرار دهد، كه در اين صورت تصرف او تنها نسبت به عين، ممنوع است.
چهارم - حق : مثلاً، هر گاه كسى در زمين مواتى كه ديگرى تحجير نموده تصرف كند، نسبت به حق تحجير تصرف كرده است.
٣ - اذن مقصود از اذن در اينجا، اعم از اذن مالك يا اذن قانون مىباشد. از اين رو، مواردى كه تصرف در حق ديگرى به اذن قانون انجام شود، هر چند مالك از تصرف آگاهى نداشته باشد و يا به آن رضايت ندهد، از موارد تصرّف نامشروع نيست؛ مانند مورد لُقَطه كه پيدا كننده مال ديگرى، به اذن قانون مىتواند در آن تصرف كند و يا موردى كه كسى خانه خود را به ديگرى اجاره دهد، ولى او را به تصرف در خانه مأذون ندارد. همچنين اذن مالك، شامل اذن قائم مقام او مانند وكيل يا ولىّ نيز مىگردد.
استيلاى نامشروع، اعم از غصب است و پارهاى از موارد را كه به علت غير عدوانى بودن تصرف، عنوان غصب صدق نمىكند، نيز شامل مىشود. بنابراين، مواردى از قبيل تصرف يَدامانى، مثل تصرف وكيل، مستأجر، مستعير، مستودع در مورد وكالت، اجاره، عاريه و وديعه پس از خاتمه اذن و همچنين تصرف يَدامانى در خارج از حدود اذن و تصرف در مال مشاع بدون اذن شريك، از مصاديق استيلاى نامشروع است. (٢٢)
همان گونه كه تصرف در مال ديگرى بدون اذن او ممنوع است، امر نمودن به چنين تصرفى نيز خلاف قانون مىباشد. (٢٣) با اين حال، در صورتى كه تصرف در ملك ديگرى يا امر به تصرف، به حكم قانون صورت گيرد، منعى وجود ندارد؛ اگر چه مالك به چنين تصرفى اذن نداده باشد.
ب - برخى از مصاديق تصرف نامشروع
١ - انكار مال يا امتناع از رد آن پس از خاتمه اذن كسى كه به اذن مالك يا قانون در مال ديگرى تصرف مىكند، چنانچه پس از پايان يافتن تاريخ اذن، از رد آن به مالك خوددارى كند، و يا وجود مال را نزد خود انكار نمايد، از آن پس استيلاى او نامشروع است. (٢٤) چنانكه، ماده ٣١٠ ق.م. در اين زمينه مىگويد :
«اگر، كسى كه مال به عاريه يا به وديعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است».
و يا ماده ٦٣١ قانون مدنى، مقرر مىدارد :
«... مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا ولىّ نسبت به مال صغير يا مولّىعليه و امثال آنها ضامن نمىباشد؛ مگر در صورت تفريط يا تعدّى. و در صورت استحقاق مالك به استرداد، از تاريخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص يا عيبى خواهد بود؛ اگر چه مستند به فعل او نباشد».
حكم شماره ١١٩١ مورخ ١٣٢٦/٨/١٨ شعبه هشتم ديوان عالى كشور نيز، به استناد ماده ياد شده صادر گرديده است. در اين حكم آمده است :
«به موجب ماده ٣١٠ ق.م. اگر كسى كه مالى به عاريه يا به وديعه و امثال آن (كه شامل اجاره نيز هست) در دست او باشد، منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است و به موجب ماده ٣٢٠ قانون مذكور نسبت به منافع مال مغصوب هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استيفاى منفعت نكرده باشد و استناد به مواد ٧٢٧ و ٧٢٨ قانون آيين دادرسى مدنى در چنين موردى صحيح نيست. زيرا مواد مزبور راجع به عدم انجام تعهد است و ارتباطى با مواد مرقومه قانون مدنى ندارد». (٢٥)
٢ - تصرف در مال مشترك بدون اذن ساير شركا (مطالعه تطبيقى) هيچ يك از شركا نمىتواند بدون اذن سايرين در مال مشاع تصرف نمايد، زيرا تصرف هر يك در سهم مشاع خود مستلزم تصرف او در سهام ديگران است. (٢٦) در اين امر، تفاوتى ندارد كه تصرف شريك براى اداره مال مشاع و يا انتفاع از آن باشد. اين است كه ماده ٥٨٢ ق.م. مقرر مىدارد :
«شريكى كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شركت نمايد، ضامن است».
تصرف شخص ثالث در مال مشترك، در صورتى مجاز مىباشد كه از سوى تمامى شركا مأذون باشد. از اين رو چنانچه يكى از شركا كسى را از تصرف در مال مشترك منع كند،تصرف او در مال مشترك جايز نمىباشد! حتى اگر بقيه شركا به اين امر اذن دهند. مثلاً اگر شخصى به عنوان مستأجر در ملك مشاع متصرف باشد، پس از پايان يافتن مدت اجاره، به درخواست هريك از شركا، مستأجر لازم است عين مستأجره را تخليه نمايد. رويه قضايى نيز اين نظر را تأييد مىكند. دادنامه شماره ٥٤٨ شعبه ششم ديوانعالى كشور، مورخ ١٣٢٩/٣/٢٤ در اين باره مقرر مىدارد :
«اگر ملكى مشترك بين عدهاى باشد، چون تصرف و دخالت هريك از شركا در ملك مشترك بدون اجازه سايرين ممنوع مىباشد. بنابراين با فرض اين كه مستأجرى به عنوان اجازه بعضى از شركا متصرف آن ملك باشد، خلع يد او ولو به تقاضاى يك نفر از شركا با انقضاى مدت اجاره منعى نخواهد داشت». (٢٧)
هيچ يك از شركا نمىتوانند بدون اذن ديگرى تصرفى در ديوار مشترك بنمايند : نمىتوانند ديوار را بالا ببرند، آن را كوتاه كنند، و يا هر تغيير ديگرى. حكم شماره ٣٥٩٤ ديوان عالى كشور، مورخ ١٣١٨/٦/٢١، تراشيدن ديوار مشترك را از مصاديق تصرف ممنوع دانسته، مقرر مىدارد :
«با فرض اشتراك ديوارى بين دو نفر، احد شريكين حق ندارد سَمت خود را تراشيده و آن را جزء خانه خود نمايد و ثابت دانستن تراش ديوار از جهت اينكه ملازم با نقص ملك مورد حق طرف ديگر است، متضاد و متعارض با حكم به عدم ورود خسارت بوده و موجب نقض است». (٢٨)
با اين حال، تصرفاتى كه عرفاً و عادتاً بدون اذن انجام مىگيرد، ممنوع نمىباشد. مثلاً، اگر شريك براى آويزان كردن و خشك نمودن لباس، بدون اذن ديگرى ميخى به ديوار بكوبد، اشكالى ندارد. ماده ١١٨ ق.م. به پيروى از ماده ٦٦٢ قانون مدنى فرانسه (٢٩) در اين باره اين چنين مىگويد :
«هيچيك از دو شريك، حق ندارد ديوار مشترك را بالا ببرد يا روى آن بنا يا سرتيرى بگذارد يا دريچه و رفّ باز كند يا هر نوع تصرفى نمايد، مگر به اذن شريك ديگر. (٣٠)
قانون مدنى مصر، استفاده از ديوار مشترك را در همان غرضى كه براى آن پديد آمده است، قانونى مىداند. از اين رو گذاردن سرتير را بر روى ديوار مشترك، در صورتى كه به علت وارد كردن فشار زياد بر ديوار مانع از استفاده متقابل شريك ديگر نگردد، براى هر يك از شركا جايز مىشمارد. بند ١ ماده ٦٠١ قانون مدنى مصر تصريح مىكند :
«لمالك الحائط المشترك أن يستعمله بحسب الغرض الّذى أعدّله و أن يضع فوقه عوارض ليسند عليها السقف دون أن يحمل الحائط فوق طاقته».
همچنين ماده ٩٧٤ قانون مدنى سوريه، ماده ٨٢٣ قانون مدنى ليبى و ماده ١٠٨٧ قانون مدنى عراق نيز تصرف در ديوار مشترك را منوط به اذن شريك مىدانند، ولى گذاردن سرتير را بر روى ديوار در صورتى كه مانع استفاده شريك ديگرنگردد و پيش از نصف تحمل ديوار بر آن فشار وارد نكند، ممنوع نمىشمارند. در بند ١ ماده ١٠٨٧ قانون مدنى عراق آمده است :
«لكلّ من الشريكين فى الحائط المشترك أن يضع عليه أخشاباً أو غيرها بقدر ما لشريكه، بشرط ألاّ يجاوز كلّ منهما ما يتحمّله الحائط، و ليس لأحد منهما أن يزيد فى ذلك بدون إذن الاخر».
ماده ١٣٤ ق.م. بر قاعده كلى عدم جواز تصرف در حق ديگرى استثنايى وارد و بيان مىكند :
«هيچيك از اشخاصى كه در يك معبر يا يك مجرا شريكاند، نمىتوانند شركاى ديگر را مانع از عبور يا بردن آب شوند».
چرا كه معمولاً افرادى كه در يك معبر يا مجرا شريك مىباشند، ممكن است بارها در روز براى بردن آب يا عبور، در معبر يا مجراى مشترك تصرف كنند و گرفتن اذن براى هر بار عبور يا بردن آب، آنان را به عسر و حرج خواهد انداخت. از اين رو به نظر مىرسد مبناى حقوقى اين ماده، همان قاعده عسر و حرج باشد.
تصرفى كه لازم است به اذن مالك انجام گيرد، تصرف مادى است. بنابراين اعمال حقوقى، از قبيل عقد و ايقاع، چون مستلزم تصرف مادى نيست، از نظر قانونى ممنوع نمىباشد. چنانكه شريك مىتواند حصه متعلق به خود را بدون اذن ساير شركا بفروشد، هبه يا وقف كند و يا آن را به ديگرى اجاره دهد. البته تسليم مال به خريدار، موهوبله، موقوفعليه و يا مستأجر كه تصرفى مادى است، به اذن ساير شركاست. (٣١) از اين رو ماده ٤٧٥ ق.م. مقرر مىدارد :
«اجارهمالمشاعجايزاست،ليكنتسليمعينمستأجرهموقوفاستبهاذنشريك».
ج - اباحه تصرف
١ - ملاك جواز تصرف (اذن يا رضايت) تصرف در مال ديگرى بدون اذن و رضايت او، بىشك ممنوع و موجب ضمان است. اما آيا موضوع اباحه تصرف، اذن است، يا آنكه رضايت باطنى به تنهايى بدون آنكه از طريق فعل يا قول ابراز شود، مىتواند مجوز قانونى براى تصرف به شمار آيد؟
رواياتى كه مستند موضوع مىباشند با يكديگر تفاوت دارند. بعضى موضوع اباحه تصرف را اذن و برخى رضايت قرار دادهاند. (٣٢) ولى به نظر مىرسد، اين دو دسته روايت با يكديگر قابل جمع است : رواياتى كه رضايت را موضوع قرار دادهاند، ناظر به جنبه واقعى است، و مقصود از روايتى كه اذن را ملاك قرار داده، آن نيست كه اذن به خودى خود براى اباحه تصرف موضوعيت داشته باشد، بلكه راهى است براى پى بردن به رضايت كه امرى باطنى و مخفى است. از اين رو ملاك واقعى رضايت است و اذن، طريقى براى ابراز و اثبات آن مىباشد. زيرا چنانكه پيشتر ياد شد، رضايت تا زمانى كه با ابراز، جنبه بيرونى پيدا نكرده و به صورت اذن تحقق نيافته است، از نظر حقوقى قابل اثبات نمىباشد.
به علاوه، حكم عقل و سيره عقلا و سيره جارى بين مسلمانان نيز همين نظر را تأييد مىكند. بنابراين اگر از طريقى رضايت باطنى مالك احراز گردد، حتى اگر به علت عدم وجود كاشف فعلى يا قولى، اذن تحقق نيابد، تصرف مجاز است. بالعكس در صورتى كه با وجود اذن، متصرف بداند كه مالك رضايت باطنى ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.
٢ - شك در تحقق اذن و رضايت در مواردى كه وجود اذن و رضايت يا فقدان آن احراز گردد، در مباح يا ممنوع بودن تصرف ترديدى وجود ندارد. ولى گاهى حصول اذن يا رضايت مشكوك است، يا اينكه فرد به اذن يا رضايت مالك گمان دارد، بدون آنكه گمان به حدى قوى باشد كه براى او اطمينان خاطر به دنبال آورد. در اينگونه موارد، نمىتوان به استناد احتمال رضايت يا اذن مالك در مال او تصرف نمود، زيرا موضوع مباح بودن تصرف، اذن يا رضايت مالك يا صاحب حق مىباشد و در مواردى كه امرى موضوع حكمى واقع مىشود، عرفاً تا زمانى كه موضوع احراز نشود، حكم ثابت نمىگردد. از اين رو به نظر مىرسد تا زمانى كه موضوع، يعنى اذن يا رضايت احراز نشود، اباحه تصرف و مشروعيت استيلا مترتب نمىگردد.
برخى از فقيهان اماميه، اذن شاهد حال را در صورتى مجوز تصرف مىدانند كه يقينآور باشد. به عقيده ايشان مجوز تصرف اذن صريح، اذن فحوا يا اذن شاهد حال قطعى است. (٣٣) ليكن مقيد نمودن شاهد حال به قطعى وجهى ندارد، زيرا. اولاً : لازم نيست كه شاهد حال براى انسان يقينآور باشد، بلكه صرف اطمينان مىتواند مجوز تصرف باشد. چنانكه فحص و بررسى در سيره عقلا نشان مىدهد، آنان در امور زندگى و تصرفات گوناگون، اطمينان را كافى مىدانند.
ثانياً : در اذن صريح يا فحوا نيز، بسيارى موارد علم و قطع وجود ندارد، بلكه شخص به استناد بيّنه يا قاعده يَد و مانند آن در مال ديگرى تصرف مىكند. مثلاً به صرف آنكه متصرفِ خانهاى به ما اذن ورود دهد، وارد آن خانه مىشويم، بدون آنكه علم داشته باشيم كه متصرف مالك خانه است. مستند ما در اين امر طبق ماده ٣٥ ق.م. : «تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اينكه خلاف آن ثابت شود»، تنها قاعده يَد يا تصرف مىباشد و آن هم يقينآور نيست. (٣٤)
احراز اذن، مىتواند به دو صورت تحقق يابد : احراز وجدانى كه اعم از اذن صريح يا اذن فحوا يا اذن شاهد حال است، و احراز تعبدى كه مىتواند به وسيله قيام بينه يا اصل انجام گيرد.
در توضيح مطلب فوق، مىتوان يادآور شد كه شك در تحقق اذن، به دو صورت ذيل ممكن است پديد آيد :
اول - اذن مالك حالت سابقه ندارد : در اين صورت، ترديدى نيست كه تصرف نامشروع است، زيرا به وسيله استصحاب، عدم اذن احراز مىگردد.
دوم - اذن داراى حالت سابقه مىباشد : اين فرض، خود بر دو گونه است :
يك - مالك، قبلاً به اين تصرف خاص اذن داده است، ولى اكنون بقاى اذن مشكوك است. براى مثال در گذشته ميان كسى و مالك باغى رابطهاى دوستانه وجود داشت و مالك بدون واگذارى حق انتفاع به او اذن داده بود كه وارد باغ وى شده، از ميوههاى آن تناول كند و يا تصرفات ديگرى انجام دهد، ولى اكنون به جهت بروز اختلاف و زوال دوستى، مأذون شك مىكند كه آيا اذن و رضايت مالك هنوز پا برجاست، يا نه؟ در اين فرض، مىتوان با استصحاب، اذن را باقى دانسته، تصرف را مباح كرد.
دو - اصلِ اذن مالك معلوم است ولى اذن مجمل مىباشد. مثلاً مالك اتومبيلى به ديگرى اذن مىدهد كه از اتومبيل او استفاده كند، ولى مأذون مردد است كه آيا اذن مالك براى يك هفته، دو هفته يا بيشتر مىباشد. در فرض اخير، متصرف تنها به مقدارى كه متيقن مىباشد، مىتواند تصرف كند و تصرف او در غير متيقن ممنوع مىباشد.
دليل موضوع آن است كه ممنوعيت تصرف در حق ديگرى به افراد متعدد منحل مىگردد و در نتيجه هر تصرفى خود ممنوعيت مستقل دارد. از اين رو علم به ارتفاع ممنوعيت يكى از افراد تصرف با ارتفاع ممنوعيت از افراد ديگر آن، ملازمه ندارد و نسبت به ساير افراد تصرف، عموميّت قاعده - عدم جواز تصرف در مال ديگرى بدون اذن او - حاكم مىشود.
د - آثار تصرف نامشروع
نظر به اينكه بحث از احكام و آثار تصرف نامشروع در كتابهاى حقوقى و فقهى به تفصيل طرح شده است (٣٥) و پرداختن به آن در حوصله اين مختصر نمىباشد، آثار استيلاى نامشروع را به صورت فهرست، در پى مىآوريم :
تصرف نامشروع و يا استيلا برحق ديگرى بدون اذن براى متصرف تعهداتى را در پى مىآورد. قانونگذار، براى جلوگيرى از تجاوز به حقوق ديگران و اخلال در نظم اجتماعى، احكام سختى در اين زمينه وضع كرده كه قانون مدنى در مبحث غصب و مواردى كه در حكم غصب مىباشد به آن اشاره كرده است. اين تعهدات عبارتاند از :
١ - بازگرداندن عين مال تا زمانى كه عين مال باقى است و بازگرداندن آن امكان دارد،شخص متصرف اعم از غاصب يا كسى كه در حكم غاصب مىباشد، بايد فوراً آن را به مالكش رد كند. غاصب نمىتواند از او بخواهد كه مثل يا قيمت آن را بپذيرد و مالك هم حق ندارد، مطالبه مثل يا قيمت كند. البته در صورتى كه به تراضى تعهد غاصب به مثل يا قيمت يا بدل ديگر تبديل شود، مانعى در بين نخواهد بود. از اين رو ماده ٣١١ ق.م. مقرر مىدارد :
«غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد...».
چنانچه مالك داراى اهليّت قانونى نباشد، غاصب بايد مال را به ولىّ يا قيّم او رد كند و برگرداندن آن به محجور، از او رفع مسئوليت نخواهد كرد. قانون مدنى در مورد مالى كه نزد انسان وديعه مىباشد، مقرر مىدارد :
«... وديعه را نمىتوان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». (٣٦)
٢ - دادن بدل مال مالى كه مورد تصرف نامشروع قرار گرفته، خواه توسط غاصب يا ديگرى و يا به خودى خود و يا در اثر امر خارجى از بين رود، غاصب ضامن آن خواهد بود؛ هر چند در صورتى كه غاصب خود آن را تلف كند يا سبب تلف آن گردد، از باب اتلاف (٣٧) و تسبيب (٣٨) ضامن مىباشد. ماده ٣١١ ق.م. اعلام مىكند :
«... و اگر عين مال تلف شده باشد، بايد مثل يا قيمت آن را بدهد...».
صرف حاضر نبودن مال براى رد مثل يا قيمت مال مغصوب كفايت نمىكند، و تا زمانى كه عين باقى است، مالك مىتواند از قبول مثل يا قيمت خوددارى كند. رويه قضايى نيز اين موضوع را تأييد مىكند. در حكم شماره ١١٩٨ شعبه يكم ديوان عالى كشور مورخ ١٣١٦/٥/٢٨ آمده است :
«به موجب ماده ٣١١ ق.م. غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد، مگر آنكه تلف شده باشد و حاضر نبودن براى تسليم كافى براى صدور حكم به تأديه قيمت نخواهد بود». (٣٩)
در صورتى كه مال هنوز باقى است، ولى رد آن ممكن نباشد، در حكم تلف خواهد بود و سارق بايد بدل آن را كه بدل حيلوله خوانده مىشود بپردازد؛ چنانكه مال در دريا بيفتد و بيرون آوردن آن ممكن نباشد و يا سارقى آن را بربايد و دسترسى به آن مقدور نباشد و از اين رو، ذيل ماده ٣١١ ق.م. تصريح مىكند :
«... و اگر به علت ديگرى رد عين ممكن نباشد، بايد بدل آن را بدهد».
نه تنها در صورت تلف، بلكه در صورت ورود هر گونه نقص يا عيب متصرف كه غاصب يا در حكم غاصب مىباشد، ضامن است. از اين رو، بايد علاوه بر پرداخت عين، تفاوت قيمت مال را پيش از حدوث نقص و عيب و پس از آن بپردازد. زيرا طبق ماده٣١٥ ق.م. :
«غاصب، مسئول هر نقص و عيبى است كه در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد، هر چند مستند به فعل او نباشد».
همان گونه كه غاصب ضامن عين مال است، نسبت به منافع آن، خواه استيفا كرده باشد يا نباشد، مسئول مىباشد. بنابراين اگر كسى بدون اذن ديگرى اتومبيل او را كه با آن به مسافركشى مىپرداخت در منزل خود نگه دارد، با آنكه منفعتى از اتومبيل استيفا نكرده است، بايد اجرتالمثل آن را تا زمان رد عين يا تلف آن بپردازد. زيرا ماده ٣٢٠ ق.م. مقرر مىدارد :
«نسبت به منافع مال مغصوب، هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استيفاى منفعت نكرده باشد...».
٣ - ملازمه اذن در شىء با اذن در لوازم آن يكى از آثار اذن كه به صورت قاعده درآمده و در حقوق مدنى و نوشتههاى فقهى به آن استناد مىشود، قاعده اذن در شىء اذن در لوازم آن است مىباشد. در بعضى عبارات به جاى واژه لوازم از واژه توابع استفاده شده (٤٠) و در برخى نوشتههاى فقهى ديگر، قاعده مزبور به بيان ديگرى آمده است. (٤١)
الف - مدرك قاعده اين قاعده در كتابهاى فقهى بارها مطرح گرديده و بدان استدلال شده است. فقيهان بزرگى هم چون ابنادريس، شيخطوسى، علامهحلى، شهيداول، شهيد ثانى، فخر المحققين، صاحب جواهر، شيخ يوسف بحرانى، سيد كاظم يزدى و امام خمينى آن را به عنوان قاعدهاى مورد قبول در كتابهاى خويش آوردهاند. (٤٢) در كتابهايى كه در زمينه قواعد فقهى نوشته شده، در شمار يكى از آنها مطرح گرديده است. (٤٣)
قانون مدنى هر چند صراحتاً قاعده فوق را يادآور نشده است، ولى مواد قانونى متعددى، از جمله، مواد ١٠٤، ٥٧٧ و ٦٧١ ق.م. بر اين قاعده مبتنى مىباشد. برخى از مواد ديگر قوانين حقوقى، مانند، ماده ٨٥ قانون امور حسبى نيز بر همين قاعده استوار است. (٤٤) همچنين در تأليفات حقوقى و شرحهاى نوشته شده بر قانون مدنى، قاعده فوق مورد پذيرش و استناد قرار گرفته است. (٤٥)
رويه قضايى نيز به اعتبار و صحت قاعده مزبور اذعان دارد؛ چنانكه در بخشى از حكم شماره ٣٩١٥ مورخ ١٣٢٥/٤/١٥ صادره از دادگاه عالى انتظامى آمده است :
«... و اين امر از مسلمات غير قابل ترديد مىباشد كه اذن در شىء اذن در لوازم آن خواهد بود ...». (٤٦)
با اين حال، از تتبع و تحقيقى كه انجام گرفت، آيه يا روايتى را كه بتوان مبنا و مأخذ قاعده دانست، به دست نيامد. با توجه به مواردى كه فقيهان قاعده ياد شده را مطرح نمودهاند، به نظر مىرسد كه قاعده مذكور قاعدهاى عقلايى است؛ يعنى دليل حجت بودن قاعده، استقرار روش عقلا و تقرير شارع نسبت به اين روش مىباشد. توضيح اينكه قاعده مزبور در زندگى اجتماعى و روابط افراد با يكديگر به طور گسترده در گذشته وحال مورد استفاده عقلا بوده است و از آنجا كه قانونگذار خود از عقلا - بلكه بالاترين آنهاست - نمىتواند مخالف آن باشد. در صورتى كه نظر قانونگذار بر خلاف اين سيره مىبود، مخالفت خويش را آشكار مىكرد. پس سكوت قانونگذار در برابر اين سيره عقلايى موجب تنفيذ آن است.
گذشته از آن در بسيارى از موارد قاعده، مىتوان براى حجيت آن به مفهوم موافقت استدلال نمود. مثلاً كسى كه به ديگرى اذن مىدهد از ميوههاى باغ او بخورد يا از گلهاى آن براى گلخانه منزل خويش استفاده كند، اذن او به طريق اولويت بر اذن به وارد شدن به باغ، لمس كردن، بوييدن و چيدن ميوهها يا گلهاى باغ دلالت مىكند. و اين خود از مواردى است كه به عنوان مصاديق قاعده مزبور به شمار مىآيد.
ب - مفهوم قاعده بررسى موارد كاربردى قاعده ياد شده، نشان مىدهد كه مقصود از آن، اين است كه اگر شخصى به ديگرى اذن دهد، مورد اذن به آنچه در عبارت اذندهنده مىآيد محدود نمىگردد، بلكه موارد ذيل را نيز شامل است :
١ - لوازم ذاتى و عقلى مورد اذن مثلاً، لازمه عقلى اذن به ديگرى در تأديه دين، آن است كه دينى بر عهده اذن دهنده ثابت است.
٢ - لوازم عرفى مورد اذن براى مثال، لازمه عرفى اذن سكونت در خانه ديگرى، آن است كه خانواده و فرزندان مأذون بتوانند در آن خانه سكونت كنند و يا دوستان و خويشان او بتوانند به عنوان ميهمان به آن خانه رفت و آمد كنند. پس تا زمانى كهمالك خانه تمام يا بعضى از اين تصرفات را منع نكرده است، تصرفات مزبور جايز مىباشد.
٣ - لوازم قانونى مورد اذن مثلاً اگر كسى به ديگرى اذن دهد كه خانه او را بفروشد، اذن مزبور شامل تنظيم سند و امضاى دفاتر رسمى نيز مىباشد. زيرا طبق ماده ٤٦ و ٤٧ قانون ثبت، كليه عقود و معاملات راجع به اموال غير منقول بايد به ثبت برسد و انتقال مال غير منقول بدون تنظيم سند و امضاى دفاتر - طبق ماده ٤٨ قانون ثبت - پذيرفته نخواهد بود.
اين قاعده به اذن اختصاص ندارد و اجازه را نيز شامل مىشود. (٤٧) همچنين به اذن صرف نيز منحصر نبوده، نسبت به هر اذن مندرج در ضمن عقود يا ايقاعات نيز جارى مىگردد.
ج - مصاديق قاعده در قوانين حقوقى و فقه تشخيص مصاديق قاعده، به دقت و توجه كافى نياز دارد و حقوقدان بايد با بررسى دقيق مسأله در اين باره اظهار نظر نمايد. از اين رو در پارهاى موارد در مصاديق قاعده اختلاف نظر پديد آمده است. در ذيل به برخى از مواردى كه در مصاديق قاعده اختلاف گرديده و يا به آن استناد شده است، اشاره مىشود : (٤٨)
١- اگر شخصى به اذن ديگرى مال او را به رهن بگذارد، آيا پس از تحقق رهن و پيش از فرا رسيدن اجل دين، مالك مىتواند از اذن خويش رجوع كند؟ در مسأله دو نظر وجود دارد :
بعضى به قاعده سلطنت تمسك كرده، معتقدند دليلى بر محدود كردن سلطنت مالك بر مال خود وجود ندارد. بنابراين مالك مىتواند از اذن خويش رجوع كرده، مال را پس بگيرد. مانند عاريه كه عاريهدهنده هرگاه بخواهد مىتواند مال خود را از مستعير استرداد كند.
برخى ديگر بر اين باورند كه مقصود از رهن آن است كه مال مرهون، وثيقه دين راهن است تا پس از حلول اجل دين، چنانچه مديون دين خويش را تأديه نكرد، مرتهن با فروش آن دين خود را استيفا كند. پس لازمه عرفى و قانونى اذن در رهن، باقى گذاردن مال تا سررسيد دين مىباشد و اذن در شىء اذن در لوازم آن ا (٤٩)ست. (٥٠) از اينرو مالك نمىتواند از اذن خويش رجوع كند، وگرنه اذن و رهن قرار دادن مال امرى لغو و بدون فايده خواهد بود.
ظاهراً مورد قاعده بالا، جايى است كه نسبت به لازم يا لوازم امرى كه به آن اذن داده شده است، اين ترديد وجود دارد كه آيا اذن نسبت به لازم يا لوازم آن نيز حاصل شده است يا خير. در حالى كه در مسأله اذن به رهن، منشأ ترديد آن بود كه آيا از اذن به لازم يا ملزوم، رجوع حاصل شده است يا نه.
٢- مستأجر مىتواند عينمستأجره را به ديگرى اجاره دهد، مگر آنكه مالك از آن منع كند. حال چنانچه مستأجر عين مستأجره را به ديگرى اجاره دهد، در تسليم عين مستأجره دوم بين حقوقدانان اختلاف مىباشد :
بعضى از فقها، تسليم عين مستأجره را به مستأجر دوم منوط به اذن مالك عين مىدانند. زيرا اگر چه مستأجر مالك منافع عين است و حق انتقال منافع را به ديگرى دارد، ليكن اين مستلزم واگذارى عين به غير نمىباشد. عين مستأجره، در دست وى امانت است و تسليم آن به ديگرى بدون اذن مالك، تجاوز از حدود اذن و موجب ضمان مىباشد. (٥١)
عدهاى ديگر، برآناند كه واگذارى عين مستأجره به اذن مالك موقوف نمىباشد. زيرا اذن در امرى، اذن در لوازم آن است و اذن قانون به انتقال منافع به ديگرى، به معناى اذن در جواز تسليم عين مستأجره به منتقلاليه مىباشد. (٥٢)
٣- تا پيش از اصلاح قانون مدنى در سال ١٣٦١، دختر پيش از رسيدن به سن رشد مىتوانست شوهر كند و پسر نيز به اذن دادگاه زن بگيرد. زن و شوهر در برابر هم حقوق و تكاليفى دارند كه گاه براى اعمال آن اقامه دعوى ضرورت پيدامىكند. پس اين پرسش مطرح مىشد كه آيا پسر و دخترى بالغ كه صلاحيت زناشويى را يافتهاند، خود مىتوانند به طور مستقل در دعاوى ناشى از آن شركت كنند، يا ولىّ و قيّم ايشان بايد اقامه دعوى و دفاع از آن را بر عهده گيرد؟
رويه قضايى در مورد مسأله مزبور متفاوت مىباشد. برخى از دادگاهها با اين مقدمه كه اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به حقوق و تكاليف ناشى از ازدواج، لازمه ازدواج مىباشد و اذن به شىء اذن در لوازم آن است، نتيجه مىگيرند كه اذن قانونگذار به نوجوان به منزله اذن در اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به آثار ازدواج مىباشد. دادگاه عالى انتظامى در حكم شماره ٣٩١٥ مورخ ١٣٢٥/٤/١٥ اين گونه نظر داده است :
«... مقتضاى اختيار ازدواج زن قبل از رسيدن به بلوغ قانونى، كه عبارت از هيجده سال تمام باشد آن است كه زمام امور مربوط به ازدواج نيز به اختيار او باشد؛ به اين معنا كه اگر بين او و شوهر نزاع و خصومتى كه ناشى از امر ازدواج است رخ دهد، اعم از حقوقى و جزايى و اعم از اين كه زن مدعىباشد و يا مدعىعليه، به هرحال طبيعت اختيار در تسبيب سبب ملازم با داشتن اختيار در كليه خواص و آثار ناشى از آن خواهد بود و اين امر از مسلمات غير قابل ترديد مىباشد كه اذن در شىء اذن در لوازم آن خواهد بود.
بنابراين اصل ثابت و مسلم، مىبايست چنانچه دعواى بين زن و شوهر، كه منشأ آن عقد نكاحى بوده كه به اختيار خود او صورت گرفته، حق دعوى و دفاع از آن نيز به او داده شود و روى همين قاعده نمىبايست در دعواى تمكين زوج به زوجه، قبل از رسيدن به رشد قانونى، به ساير دعاوى معطوف شده و زن طرف دعوى شناخته نمىشود...». (٥٣)
در مقابل، پارهاى از احكام صادره متضمن آن است كه اقامه دعوى ودفاع از آن به اهليّت لازم براى ساير اعمال حقوقى نيازمند است و بين اذن به نكاح و اهليّت شركت در دعوى ملازمه وجود ندارد. چنانكه شعبه ٢٧ دادگاه شهرستان در قسمتى از رأى خود در پروندههاى ٢٦١/٣٩ و ٣١٣/٣٩ آورده است :
«نظر به اين كه به موجب مستنبط از شق ١ ماده ١٩٨ وماده ٢٠٠ قانون آيين دادرسى مدنى، اقامه دعوى و دفاع از آن مستلزم داشتن اهليّت لازم براى ساير اعمال حقوقى است و محجورين اعم از صغير و سفيه و مجنون، به هيچ عنوان حق دخالت در دادرسى را ندارند، و نماينده قانونى آنها بايد طرف دعوى قرار گيرد و در محاكمات شركت كند؛ نظر به مفاد ماده ١٢٠٩ ق.م. كه تمام كسانى كه داراى هيجده سال تمام نيستند در حكم غير رشيد دانسته، و بنابراين اصولاً قبل از بلوغ به سن مذكور هيچ صغيرى اهليّت دفاع از حقوق خود را ندارد و تحت ولايت ياقيمومت خواهد بود...».
«نظر به اين كه قابليت صحى زوجه براى تمكين با اهليّت دفاع از دعواى تمكين قابل قياس نيست، زيرا دفاع از دعوى و موجه ساختن علت عدم تمكين و رد ادعاى خواهان و بالنتيجه رعايت تشريفات آيين دادرسى مدنى و بيان حقايق ماهوى قضيه از امورى نيست كه بتواند بر عهده صغيرى كه فقط براى اصل تمكين قابليت صحى دارد، قرار بگيرد، و به اضافه منطقاً ارتباط و ملازمهاى بين عمل ماهوى تمكين و دفاع قانونى از دعواى زوج وجود ندارد، تا از اين جهت نيز بتوان اذن قانون را در امكان انعقاد نكاح شامل اجازه دفاع از دعواى تمكين دانست...، دعوى تمكين به طرفيت شخص نامبرده قابل استماع و جريان نيست و به استناد ماده ٢٠٠ قانون آيين دادرسى مدنى قرار رد دعوى صادر و اعلام مىشود...». (٥٤)
٤- ولىّ ياقيّم مىتواند به محجور در اشتغال به كار يا پيشه اذن دهد. در اين صورت، با توجه به قاعده اذن در شىء اذن در لوازم آن است، اذن ولىّ يا قيّم مستلزم اذن نسبت به لوازم آن كار يا پيشه نيز مىباشد.
ماده ٨٥ قانون امور حسبى بدون تصريح به قاعده به آن استناد كرده، مقرر مىدارد :
«ولىّ يا قيّم مىتواند، در صورتى كه مقتضى بداند، به محجور اجازه اشتغال به كار يا پيشه بدهد و دراين صورت، اجازه نامبرده شامللوازم آن كار يا پيشه خواهدبود».
از اين رو، اگر ولىّ صغير به او اذن داد كه به روزنامه فروشى بپردازد، وى مىتواند با مركز توزيع روزنامه قرارداد مربوط به پخش آن را امضا كند؛ روزنامهها رابفروشد و با درآمد آن روزنامه ديگرى بخرد و در شركت تعاونى روزنامه فروشان عضو شود.
٥- از جمله مواردى كه قاعده فوق مبناى حكم قانون مدنى قرار گرفته است، ماده ٥٧٧ ق.م. مىباشد. در اين ماده قانونگذار به شريكى كه از طرف ساير شركا در اداره اموال مشترك مأذون مىباشد، اذن مىدهد كه به هر عملى كه لازمه اداره كردن اموال شركت است اقدام كند. در اين ماده آمده است :
«شريكى كه در ضمن عقد به اداره كردن اموال مشترك مأذون شده است مىتواند هر عملى را كه لازمه اداره كردن است انجام دهد و به هيچ وجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود؛ مگر در صورت تفريط يا تعدى».
٦- قانون مدنى در ماده ١٠٤ مىگويد :
«حق الارتفاق مستلزم وسايل انتفاع از آن حق نيز خواهد بود؛ مثل اين كه اگر كسى حق شرب از چشمه يا حوض يا آبانبار غير دارد، حق عبور تا آن چشمه يا حوض و آب انبار هم براى برداشتن آب دارد».
از لوازم عرفى برداشتن آب از چشمه يا حوض ملك ديگرى، آن است كه انسان به ملك او وارد شود؛ از اين رو ماده فوق به جواز عبور از آن ملك حكم كرده است. (٥٥) بنابراين همان گونه كه طبق قاعده مورد بحث، اذن در ارتفاق مستلزم اذن در لوازم عرفى آن ارتفاق مىباشد، ماده فوق به استناد اين قاعده، حق ارتفاق را مستلزم وسايل انتفاع از آن حق شمرده است.
٧- قانون مدنى در ماده ٦٧١ مقرر مىدارد :
«وكالت در هر امر، مستلزم وكالت در لوازم و مقدمات آن نيز هست، مگر اينكه تصريح به عدم وكالت باشد».
مثلاً، اگر كسى ديگرى را در اداره اموال خود، از جمله مزرعه خويش وكيل گرداند، اجير گرفتن براى حمل عايدات مزرعه به انبار و يا از انبار به اتومبيل و همچنين گرفتن اجير براى روبيدن برف بام انبار براى اداره مزرعه لازم است، و طبق ماده فوق وكيل حق دارد به امور ياد شده اقدام كند. او بايد اجرت اجير را بپردازد و مىتواند آنچه را پرداخته است از موكل مطالبه كند. (٥٦)
به نظر مىرسد منشأ حكم ماده بالا قاعده «اذن در شىء اذن در لوازم آن است» باشد. چرا كه موكل با وكيل گردانيدن ديگرى به طور ضمنى در انجام مورد وكالت به او اذن مىدهد (٥٧) و مسلّم است اذن در هر امرى به لوازم عقلى، عرفى و قانونى آن نيز سرايت مىكند.
٨- در صورتى كه ولىّ صغير مميز به او در انجام معامله معينى اذن دهد، بعضى از فقها به استناد قاعده مورد بحث، گمان كردهاند كه صغير مميز در بقيه انواع معاملات نيز مأذون است. نظر مشهور فقها آن است كه اين اذن به ساير انواع معاملات سرايت نمىكند. زيرا اذن در انجام نوع معينى از معامله مستلزم اذن در ساير معاملات نخواهد بود. (٥٨)
د - حدود اعمال قاعده از مشتقات قاعده فوق، مىتوان اين قاعده را ذكر كرد كه : اذن در شىء، مستلزم اذن در چيزى است كه ضرر آن بر اذن دهنده كمتر است. مثلاً اگر شخصى به ديگرى براى انتقال اثاثيه منزل، اتومبيل خويش را كرايه دهد، چنانچه مستأجر به جاى انتقال اثاثيه از اتومبيل براى جا به جا نمودن خانواده خويش استفاده كند، نمىتوان عمل او را خروج از حدود اذن و منشأ ضمان دانست. زيرا مفروض آن است كه استهلاك اتومبيل دراين صورت كمتر مىباشدو زيان كمترى متوجه مالكاست. (٥٩)
با توجه به آنكه تصرف در مال غير بدون اذن او غير قانونى است، و اصل عدم اذن مىباشد، در مورد قاعده فوق نبايد از حدود قاعده تجاوز نمود. پس در صورتى كه احراز شود امرى از لوازم عقلى يا عرفى يا قانونى مورد اذن است، بر طبق قاعده اذن به آن امر تسرى مىيابد، و گرنه تصرف در آن ممنوع تلقى مىشود.
قاعده ياد شده، قاعدهاى ظاهرى است و مورد استعمال آن، جايى است كه در تحقق اذن ترديد باشد. از اين رو، اگر از طريقى ديگر اذن نسبت به لازم يا منع از آن احراز گردد، ديگر جاى استدلال به اين قاعده نمىباشد.
٤ - نقش اذن در رفع ضمان از جمله مباحث قابل طرح در مورد اذن اين است كه آيا اذن رافع ضمان است يا خير. به عقيده فقيهان اماميه، چه در اذن قانونى و چه در اذن مالكى، اثر اذن تنها اباحه است و اباحه نفى ضمان نمىكند. (٦٠) مثلاً در مقبوض بالسُوم كه از موارد اذن مالكى است بر اين باورند كه اذن فروشنده به خريدار در وارسى كالا، دليل بر اين نيست كه اگر به هنگام وارسى، كالا تلف شود - مثلاً از دست او بيفتد و بشكند - ديگر شخص تلف كننده ضامن نباشد، و بايد بين مسأله اباحه تصرف كه ناشى از اذن است و مسأله رفع ضمان مأذون تفكيك قايل شد؛ زيرا بين آن دو تلازمى وجود ندارد. چنانكه در جامع الشتات اين سؤال و جواب آمده است :
«سؤال- مقبوض به سُوْم يا بيع فاسد، هرگاه تصرف در آن، به اذن مالك باشد و تلف شود، چه صورتى دارد؟
جواب - ضمان آن بر بايع نيست بلكه از كيسه مشترى رفته است و بايد قيمت آن را به بايع بدهد. خواه تلف به فعل مشترى باشد يا از جانب خدا يا از غير بايع و مشترى». (٦١)
همچنين در مورد اشياى گمشده، اذن قانون به تصرف، بر رفع ضمان يابنده دلالتى ندارد. از اين رو در صورتى كه مال مزبور تلف يا ناقص شود، يابنده ضامن است؛ مگر آنكه قصد امانت داشته باشد و بدون تقصير او تلف يا ناقص شود. (٦٢)
قانون مدنى نيز در مود لقطه اصل را بر ضمان گذارده است و در ماده ١٦٣ اصلاحى مورخ ١٣٧٠/٨/١٤ آمده است
«اگر قيمت مال پيدا شده يك درهم كه وزن آن ١٢/٦ نخود نقره يا بيشتر باشد، پيدا كننده بايد يك سال تعريف كند و اگر در مدت مزبور صاحب مال پيدا نشد، مشاراليه مختار است كه آن را به طور امانت نگاه دارد يا تصرف ديگرى در آن بكند.در صورتى كه آن را به طور امانت نگاه دارد و بدون تقصير او تلف شود، ضامن نخواهد بود».
فقهاى مالكى در اين خصوص ميان اذن قانونى و اذن اشخاص فرق گذاردهاند. ايشان نسبت به اذن قانونى، همانند فقيهان اماميه به اباحه با ضمان رأى دادهاند، ولى در مورد اذن مالك معتقدند كه ضمان را از مأذون بر نمىدارد. (٦٣)
طبق نظر فقيهان اماميه، اذن اگر چه فى نفسه رافع ضمان نيست، ولى در صورتى كه - با توجه به شرايط و اوضاع و احوال - از مصاديق امانت مالكى يا امانت قانونى به شمار آيد و مورد اذن بدون تعدى و تفريط تلف يا ناقص شود، مأذون ضامن ن (٦٤)مىباشد. (٦٥)
در اينجا مناسب است، امانت مالكى و امانت قانونى را كه ناشى از اذن مالكى و اذن قانونى است، بيشتر توضيح دهيم :
الف - امانت مالكى امانت مالكى را مىتوان از نظر موارد استعمالى كه دارد به دو قسم زير تقسيم كرد :
١ - امانت مالكى به معناى اخص امانت عقدى است كه حقيقت آن، درخواست از ديگرى براى نيابت در حفظ و نگهدارى مال مىباشد. مالك از طريق عقد وديعه، ديگرى را بر مال خويش امين قرار مىدهد.
٢ - امانت مالكى به معناى اعم تمامى مواردى را كه مالك با رضايت، مال خود را در اختيار ديگرى قرار مىدهد شامل مىشود. در اين معنا، حتى به عين مستأجره، عين مرهونه، عاريه، مورد عقد مضاربه و مانند آن امانت مالكى اطلاق مىشود.
قانون مدنى عراق، امانت را تعريف كرده و با اشاره به تقسيم امانت به مالكى و قانونى، امانت به معناى اخص را امانت عقدى و امانت به معناى اعم را امانت در ضمن عقد شمرده است. بند ١ ماده ٩٥٠ قانون مدنى عراق مقرر مى دارد :
«الأمانة هى المال الّذى وصل الى يد أحد بإذن صاحبه حقيقةً او حكماً لا على وجه التمليك و هى إمّا أن تكون بعقد استحفاظ كالوديعة، او ضمن عقد كالمأجور و المستعار، او بدون عقد و لا قصد كما لو ألقت الرّيح فى دار شخص مال أحد».
براى تحقق عنوان امانت مالكى، لازم است :
اولاً : مالك با اين وصف كه مال از آن اوست، به ديگرى اذن دهد كه در آن تصرف نمايد؛ ثانياً : گذاردن مال در اختيار ديگرى، مبناى غير واقعى نداشته باشد.
بنابراين مواردى مانند مقبوض به بيع فاسد از مصاديق امانت مالكى نمىباشد. زيرا فروشنده، مال را با اين عنوان كه از آن خود اوست در اختيار خريدار قرار نمىدهد، بلكه به عنوان آنكه ملك خريدار است او را بر مال مسلط مىكند. به علاوه مقبوض به بيع فاسد، فاقد شرط دوم تحقق عنوان امانت مالكى است، زيرا فروشنده بر اين اساس كه خريدار را مالك مىداند، مبيع را در اختيار او قرار مىدهد، در حالى كه اين مبنا بدان خاطر كه عقد فاسد است و هنوز انتقالى صورت نگرفته است، تا خريدار مالك مبيع گردد، بىپايه و اساس است.
بعضى از حقوقدانان، اذن مالكى را در صورتى رافع ضمان مىدانند كه با اذن قانونگذار همراه و به مصلحت مالك باشد. از اين رو به عقيده ايشان علت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، همراه نبودن اذن قانونگذار است. (٦٦)
به نظر مىرسد، مقيد نمودن امانت مالكى به مواردى كه اذن قانونگذار و مصلحت مالك موجود باشد، ضرورتى ندارد و شرايط بالا كه در حقيقت چيزى جز شرايط تحقق عنوان استيلا بر مال ديگرى به اذن مالك نمىباشد، براى تحقق عنوان امانت مالكى كفايت مىكند.
به علاوه، صرف اذن قانونگذار، تلازمى با امانت قانونى ندارد. بلكه اذن قانون در صورتى امانت قانونى را در پى دارد كه به تبع اذن مالك نبوده و به صورت ابتدايى داده شود. مثلاً مستأجر حق دارد كه بر عين مستأجره استيلا يابد و در صورتى كه عين بدون تعدى و تفريط او تلف يا ناقص شود، ضامن نخواهد بود؛ ليكن اين بدان جهت نيست كه قانونگذار مستأجر را امين قرار داده است، بلكه از آن روست كه عين مستأجره در نزد مستأجر، امانت مالكى مىباشد. به بيان ديگر، اگر چه هر مالى كه مالك آن را براى ديگرى مباح گرداند، از نظر قانون نيز مباح مىباشد، اما اين بدان معنا نيست كه به نظر قانونگذار مستأجر از ضمان مبرّاست.
يكى از مواردى كه در حكم آن اختلاف است، مال مأخوذ بالسُّوم است؛ يعنى مالى است كه شخص از مالك مىگيرد تا آن را بررسى نمايد و چنانچه آن را پسنديد از مالك خريدارى كند. (٦٧) عدهاى از فقها، يَد گيرنده را در اينجا امانى تلقى كردهاند؛ زيرا مالك خود به گيرنده اذن تصرف در مال را داده است. (٦٨) از سويى برخى ديگر معتقدند كه در صورت نقصان يا تلف مال، گيرنده ضامن مىباشد. (٦٩)
به نظر مىرسد، مىتوان حكم مأخوذ بالسّوم را از مفهوم ماده ٦٣١ ق.م. استنباط كرد. طبق اين ماده، هرگاه مقررات مندرج در قانون يَد متصرف را نسبت به مال ديگرى صريحاً امانى تلقى كرده باشد، يَد متصرف امانى است. مفهوم مخالف اين جمله، آن است كه هر گاه در موردى قانون يَد متصرف را امانى اعلام نكرده باشد، متصرف ضامن است. بنابراين گيرنده مال مأخوذ بالسّوم طبق قانون مدنى ضامن خواهد بود. زيرا، قانون در اين مورد به امانى بودن يَد متصرف تصريح نكرده است و حكم عام ضمانى بودن يَد، مورد مزبور را شامل مىشود.
ب - امانت قانونى امانت قانونى، كه گاه در نوشتههاى فقهى و حقوقى از آن به امانت شرعى ياد مىشود، (٧٠) در برابر امانت مالكى قرار دارد و آن در صورتى است كه :
اولاً : متصرف، مالك مال نباشد؛
ثانياً : مالك، به متصرف اذن در تصرف نداده باشد؛
ثالثاً : تصرف عدوانى نباشد.
امانت شرعى، معمولاً در مواردى تحقق مىيابد كه قانونگذار براى حفظ و نگهدارى مال يا رساندن آن به مالك، به ديگرى اذن مىدهد كه در آن تصرف كند.
امانت قانونى مىتواند به صورتهاى زير تحقق يابد :
١ - مواردى كه مال ديگرى به طور قهرى در اختيار كسى قرار مىگيرد؛مانند اينكه باد يا سيل، مال كسى را در زمين ديگرى آورد.
٢ - در صورتى كه مالك مال آن را به ديگرى تسليم كند، در حالى كه هيچ كدام از مالك و گيرنده از موضوع آگاهى نداشته باشد. چنانكه كسى لباسى را خريدارى كند و در جيب آن مالى بيابد يا آنكه فروشنده يا خريدار به دليل اشتباه در محاسبه بيش از آن مقدار مقرر دريافت كند.
٣ - در صورتى كه قانونگذار صريحاً اذن به تصرف دهد؛ همانند مثالهاى زير :
- اشياى پيدا شده و حيوان ضالّه؛ (طبق مواد ١٦٣ و ١٧١ ق.م.)
- مالى كه شخص به جهتى از جهات از قبيل خريد، هبه يا صلح در دست دارد و معلوم شود كه از اموال مسروقه يا غصبى مىباشد؛
- مالى كه شخص محجور به انسان مىدهد يا به هنگام ترس از تلف، از محجور گرفته مىشود تا به اولياى او بازگردانده شود؛
٤ - مالى كه در معرض هلاك و تلف مىباشد و به جهت حفظ و سلامت به مالك رد شود؛ مانند حيوانى كه مالك آن معلوم است، ولى در مسير سيل و در معرض تلف مىباشد؛ (طبق ماده ٣٠٦ ق.م.)
٥- موردى كه ضمن عقودى چون مضاربه، وكالت، وديعه، عاريه ومساقات، كسى از طرف مالك امين مىباشد، ولى عقد مزبور منحل گردد يا معلوم شود از اول باطل بودهاست؛ مثلاً معلوم شود كه مورد عقد ملك شخص ثالث مىباشد، يا عقد به واسطه فوت يا محجور شدن يكى از طرفين فسخ شود.
ج - مقايسه امانت مالكى و قانونى امانت مالكى و امانت قانونى، هر دو ضمان را از شخص امين ساقط مىگردانند، ولى از جهت چگونگى رد امانت با يكديگر تفاوت دارند.
در امانت مالكى، تا زمانى كه مالك، مال را مطالبه نكرده است، لازم نيست امين آن را به او برگرداند. در حالى كه در امانت قانونى امانتدار نبايد به انتظار مطالبه مالك بماند؛ بلكه لازم است مال مورد اذن را در اولين فرصت به كسى كه حق تصرف و گرفتن آن را دارد، رد كند. تأخير در انجام اين تكليف، ازمصاديق تقصير است و موجب مىشود صورت امانت از متصرف زايل گردد و مأذون در حكم غاصب به شمار آيد، در نتيجه در صورت تلف يا نقص مال به هر سببى ضامن باشد.
بنابراين، در پايان مدت اجاره، چنانچه موجر از پايان يافتن مدت اطلاع يابد و با آنكه مىتواند عين مستأجره را مطالبه كند، از اين كار خوددارى نمايد، مستأجر مىتواند به تصرف در عين مستأجره ادامه دهد و صفت امانت ناشى از اذن مالك تا زمانى كه مالك آن را مطالبه نكرده است، باقى است. از اين رو اگر عين مستأجره، بدون تعدى و تفريط، تلف يا ناقص گردد، مستأجر ضامن نخواهد بود. همچنين در موردى كه مرتهن پس از حلول اجل و عدم تأديه دين، با فروش رهن طلب خويش را باز پس گيرد، لازم نيست بقيه ثمن را به مالك رد كند، مگر زمانىكه او مطالبه نمايد، زيرا رهن و عين مستأجره نزد مرتهن و مستأجر امانت مالكى است نه قانونى. از سوى ديگر انحلال عقد، ديگر مال نزد مأذون امانت مالكى نبوده بلكه امانت قانونى مىباشد. اين تغيير وضع، امين را موظف مىكند كه در اولين فرصت مال را به مالك باز گرداند.
علت تفاوت ياد شده آن است كه در امانت مالكى از اينكه مالك، مال مورد امانت را مطالبه نكرده است، معلوم مىشود كه اذن او باقى است. بر فرض در بقاى اذن موجر شك داشته باشيم، اذن سابق را استصحاب مىكنيم. به علاوه امانت مالكى به اذن مالك است؛ پس اگر مالك از اذن خويش رجوع كند، بايد رجوع خود را از طريقى، مانند مطالبه مال، اعلام كند. ولى منشأ امانت قانونى اذن مالك نيست، بلكه در بسيارى از موارد، حتى مالك ازوجود مال نزد امين آگاهى ندارد. حال آنكه نگهداشتن مال ديگرى در نزد خود موقوف به اذن مالك است. اذن قانونى نيز اگرچه مىتواند مجوز تصرف در مال ديگرى باشد، ولى اذن قانونى به طور مطلق داده نشده است، بلكه قانون براى نگهدارى و حفظ مال تا رساندن آن به صاحبش در اولين فرصت ممكن، اذن داده است. پس كسى كه مال نزد او امانت قانونى است، مجاز نمىباشد كه مال را نزد خويش نگاه داشته، و منتظر مطالبه مالك بماند. به ويژه آنكه غالباً در مواردى، مثل مال گمشده و حيوان ضالّه، مالك از وجود مال نزد امين اطلاعى ندارد تا آن را مطالبه كند.
برخى از حقوقدانان، بر اين باورند كه در امانت قانونى متصرف لازم نيست مال را به مالك رد كند، بلكه تنها كافى است از مال رفع يَد كند، و در صورتى كه صاحب مال از وجود مال نزد او آگاه نباشد، به او اعلام كند. (٧١)
٥- تجاوز از حدود اذن و تفريط اذن، خواه در ضمن عقودى مثل اجاره، مضاربه، وديعه، وكالت، عاريه و مانند آن داده شود، و خواه به صورت مستقل انشا شود، ممكن است مطلق يا مقيد باشد. (٧٢) در صورتى كه اذن مطلق باشد، مأذون در چگونگى تصرف آزاد است. ولى چنانچه اذن مقيد باشد، مأذون حق ندارد تصرفى خارج از محدوده اذن انجام دهد؛ هرچند چنين تصرفى متعارف باشد. (٧٣) حال اگر اذن به مورد خاصى مقيد نشده باشد و در همان حال، بر وجه مطلق نيز نباشد مأذون بايد مطابق متعارف درمال يا حق مورداذن تصرف كند و نمى تواند از مقتضاى عرف پا فراتر گذارد. (٧٤) قانون مدنى، تجاوز از حدود اذن يا متعارف را تعدّى ناميده است (٧٥) و تعدى و تفريط نسبت به مورد اذن را موجب زوال صفت امانت و تبديل يَد امانى به يد ضمان مىشناسد.
الف - مفهوم تعدى و تفريط تعدى، عبارت از انجام كارى است كه بايد از آن پرهيز شود؛ (٧٦) يعنى، امانتدار از حدود اذن مالك يا مقتضاى عرف تجاوز نمايد. تعدى برحسب اذن درضمن عقود گوناگون و اذن درخارج از اعمال حقوقى به صورت هاى مختلفى، ممكن است تحقق يابد. از جمله آنكه مستودع، لباس امانى را بپوشد؛ مستأجر از اتومبيل سوارى براى باركشى استفاده كند؛ وكيلى كه در وكيل گرفتن مأذون نيست، از جانب موكل خود ديگرى را وكيل كند؛ مضارب، بدون آنكه نوع تجارت چنين اقتضايى داشته باشد، نسيه بفروشد يا سرمايه را بدون اذن مالك با مال خود يا مال ديگرى ممزوج نمايد؛ مستعير بدون اذن معير عاريه را رهن قرار دهد؛ عامل در مزارعه زمين را چنان آب دهد كه لجن شود و قابليت كشت را از دست بدهد و يا كسى كه تنها در خوردن ميوهها درباغ مأذون است، شاخههاى درختان را قطع كند يا ميوههاى آن را همراه برده يا به ديگران دهد.
تفريط، ترك فعلى است كه بايد نسبت به مورد انجام شود. (٧٧) چنانكه مستودع بر خلاف عرف، جواهرات را در محل امن مثل گاوصندوق نگهدارى نكند؛ (٧٨) مستأجر حيوان از دادن آب و علف به آن خوددارى كند؛ مضارب از بيمه نمودن مالالتجاره صادراتى و وارداتى در يك شركت بيمه معتبر اجتناب كند، يا عامل در نگهدارى زمين زراعتى كوتاهى نموده و به موقع علفهاى هرزه را جمع آورى نكند.
بنابراين تعدى به امور وجودى و انجام كارهايى كه نبايد انجام گيرد، اختصاص دارد، و تفريط به امور عدمى يعنى ترك كردن آنچه بايد انجام گيرد، مربوط مىشود. با تعدى در حقيقت شخص از حدود اذن خارج شده، و عنوان امانت از او زايل مىشود، و در نتيجه ضامن است. در تفريط فرد از حدود اذن خارج نمىشود، بلكه درانجام وظايف خود مانند حفظ و نگهدارى به مورد اذن كوتاهى مىكند و از آنجا كه ضامن نبودن متصرف در مال ديگرى مشروط به انجام وظيفه حفظ و نگهدارى مال مىباشد، كسى كه تفريط كرده است از مسئوليت مبّرا نمىباشد. (٧٩) به بيان ديگر علت ضمان در تعدى، زوال عنوان امين و صدق عنوان خاين و غاصب مىباشد، در حالى كه در تفريط دليل ضمان، عدم تحقق شرط برائت ذمّه مىباشد.
قانون مدنى، واژه تقصير را شامل تعدى و تفريط، هر دو مىداند. طبق ماده ٩٥٣ق.م : «تقصير اعم است از تفريط و تعدى».
ب - ملاك تعدى و تفريط ملاك تحقق تعدى وتفريط، عمل مادى است. از اين رو، صرف قصد تعدى و تفريط تا زمانى كه اقدام عملى نشود، صفت امانت را زايل نمىكند. نيز درصورتى كه عمل مادى انجام گيرد، ضمان مترتب مىشود؛ هر چند عمل به قصد تجاوز از حدود اذن مالك يا مقتضاى عرف نباشد. به همين جهت هر گونه تجاوز يا مسامحه، اگر چه در اثر فراموشى، مستى يا خواب انجام شده باشد، موجب زوال صفت امانت مىگردد.
روشن است كه قصد غصب هر چند همراه با عمل مادى نباشد، به علت محقق نمودن عنوان غصب، يَد امين را به يَد ضمان تبديل مىكند. مثلاً هر گاه مستودع قصد كند كه وديعه را به مالكش بر نگرداند و آن را غصب كند، ديگر امين نخواهد بود. زيرا، عنوان غصب، يعنى «استيلا بر مال غير به نحو عدوان» بر عمل او منطبق مىگردد.
علم يا جهل نيز در صدق عنوان تعدى يا تفريط دخالتى ندارد. حتى اگر امين نداند عملى كه انجام مىدهد، تعدى و تفريط محسوب مىشود ، با انجام آن، امانتدارى او مخدوش مىشود.
بنابراين تعدى يا تفريط زمانى محقق مىشود كه از امين عملى سرزند كه نوعاً تجاوز از حدود اذن يا متعارف و يا كوتاهى در حفظ مال شمرده شود؛ يعنى خصوصيات اخلاقى و روانى امين در تحقق آن مؤثر نمىباشد.
ج - تعدى و تفريط در قوانين حقوقى
١ - تعدى و تفريط در حقوق داخلى صفت امانت، خواه امانت مالكى و خواه امانت قانونى، ضمان را از امين ساقط مىكند و در صورتى كه آن مال در نزد امين بدون تعدى و تفريط تلف يا ناقص شود، تعهدى بر دوش او قرار نمىگيرد. اما در صورتى كه امين تعدى يا تفريط كند، نسبت به هر تلف، نقص يا عيبى كه در مال ديگرى پيدا شود ضامن است، اگر چه تلف يا نقص از تعدى و تفريط او ناشى نشده باشد، زيرا به مجرد تعدى و تفريط، صفت امانت از او زايل و يَد امانى او به يَد ضمان مبدل مىگردد.
قانون مدنى در مواد گوناگونى، خروج از حدود اذن و متعارف و يا كوتاهى در حفظ مال مورد اذن را موجب ضمان دانسته است. در عين مستاجره گويد :
«مستأجر نسبت به عين مستاجره ضامن نيست. به اين معنا كه اگر عين مستأجره بدون تفريط يا تعدى او كلاً يا بعضاً تلف شود، مسئول نخواهد بود. ولى اگر مستأجر تفريط يا تعدى نمايد ضامن است؛اگر چه نقص در نتيجه تفريط يا تعدى حاصل نشده باشد». (٨٠)
در مورد اجاره حيوانات نيز، اعلام مىكند :
«حيوانى كه مورد اجاره است بايد براى همان مقصودى استعمال شود كه قصد طرفين بوده است. بنابراين، حيوانى كه براى سوارى اجاره داده شده است، نمىتواند براى باركشى استعمال نمود». (٨١)
همچنين ماده ٥٣٦ ق.م. در زمينه تفريط عامل در عقد مزارعه مقرر مىدارد :
«هر گاه، عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننمايد و از اين حيث حاصل كم شود يا ضرر ديگر متوجه مزارع گردد، عامل ضامن تفاوت خواهد بود».
ماده ٥٥٥ ق.م. نيز، نسبت به مضارب تصريح مىكند :
«مضارب، بايد اعمالى را كه براى نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است به جا آورد...».
طبق ماده ٥٥٦ ق.م. :
«مضارب درحكم امين است و ضامن مال مضاربه نمىشود، مگر در صورت تفريط يا تعدى».
همچنين در مورد تصرفات شريك بدون اذن و يا در خارج از حدود اذن ساير شركا، ماده ٥٨٢ ق.م. تصريح مىكند :
«شريكى كه بدون اذن يا در خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شركت نمايد ضامن است». (٨٢)
در ماده ٥٨٤ ق.م. در اين باره اينگونه آمده است :
«شريكى كه مالالشركه در يَد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقص آن نمىشود، مگر درصورت تفريط ياتعدى».
قانون مدنى، در موارد ديگرى نيز كه كسى طبق قانون به وسيله اذن مالكى يا قانونى امين به شمار مىآيد، مانند مستودع، (٨٣) مستعير (٨٤)، وكيل (٨٥)، مرتهن (٨٦)، قيّم يا ولىّ نسبت به اموال صغير يا مولى عليه، امانت را به عدم تفريط و تعدى مقيد نموده، به صورت قاعدهاى كلى مقرر مىدارد :
«هر گاه، كسى مال غير را به عنوانى غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت به آن مال امين قرار داده باشد، مثل مستودع است. بنابراين، مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا ولىّ نسبت به مال صغير يا مولى عليه و امثال آنها ضامن نمىباشد، مگر در صورت تفريط يا تعدى...». (٨٧)
٢ - تعدّى و تفريط در حقوق خارجى قوانين مدنى كشورهاى اسلامى در ضمن مباحثى از قبيل وديعه، عاريه، شركت و وكالت، تفريط و تعدى نسبت به مورد اذن را موجب ضمان دانستهاند. ماده ٧١٩ قانون مدنى مصر همانند ماده ١٩٣١ قانون مدنى فرانسه، تصرف مستودع را در مورد وديعه بدون اذن صريح يا ضمنى مودع، منع مىكند. (٨٨) همچنين به مستعير توصيه مىكند كه از عاريه مانند مال خويش نگه دارى كرده، به طور متعارف در مراقبت آن بكوشد. (٨٩) ماده ٦٣٩ قانون مدنى مصر تصرف مستعير در عاريه را تنها در محدوده اذن و عرف مجاز مىداند. بند ١ ماده ٦٣٩ قانون مدنى مصر در اين باره تصريح مىكند :
«ليس للمستعير أن يستعمل الشىء المعار إلاّ على الوجه المعيّن و بالقدر المحدّد، و ذلك طبقاً لما يبيّنه العقد او تقبله طبيعة الشىء او يعيّنه العرف و لايجوز له دون إذن المعير أن ينزل عن الاستعمال للغير، ولو على سبيل التّبرع».
قانون مدنى عراق، در موردى كه معير به صورت مطلق در انتفاع از عاريه به مستعير اذن دهد، تصرف مستعير را در هر زمان و مكان و به هر گونه كه بخواهد مجاز مىداند؛ به شرط آنكه از محدوده عرف خارج نگردد كه در آن صورت ضامن نقص يا تلف عاريه خواهد بود. همچنين استعمال وديعه را بدون اذن مودع موجب ضمان مستودع مىشناسد. (٩٠)
قانون موجبات و عقود لبنان به مستعير توصيه مىكند كه در حفظ عاريه اهتمام ورزد و نگهدارى آن را مگر در ضرورت به ديگرى واگذار نكند كه در غير اين صورت نه تنها مسئول خطاى شخص مزبور است بلكه اگر به سببى ديگر، مانند قوه قاهره، عاريه ناقص يا تلف شود، مستعير ضامن مىباشد. (٩١) همچنيندرمورد تعدى وتفريط نسبت به مورد عاريه، بند ١ ماده ٧٠٠ قانون موجبات و عقود لبنان اشعار مىدارد :
«اذا استعمل الوديع الوديعة او تصرّف فيها بلا اذن من المودع، كان مسؤولاً من هلاكها او تعيّبها و لو كان السبب فيها حادثاً خارجياً».
ماده ٦٨٥ قانون مدنى سوريه نسبت به وديعه و مواد ٦٠٥ تا ٦٠٧ قانون مزبور نسبت به مستعير نيز، احكام فوق را بيان مىدارند. همچنين ماده ٧١٩ و مواد ٦٣٧ تا ٦٤٠ قانون مدنى ليبى، تفريط و خروج از حدود اذن را نسبت به وديعه و عاريه منشأ ضمان مى دانند. (٩٢)
د - شك در تحقق عنوان تعدى و تفريط عنوان امانت، ضمان را از امين ساقط مىكند. ولى در پاره اى از موارد حصول تعدى يا تفريط مشكوك مىباشد. به اين معنا كه معلوم نيست امين در حفظ مالى كه در نزد او امانت بوده - خواه امانت مالكى و خواه امانت قانونى - مراقبتهاى لازم را به عمل آورده است يا نه، و از محدودهاى كه اذندهنده براى او معين نموده، تجاوز كرده است يا نه؟ حال، آيا به صرف ادعاى امين، مبنى بر عدم ارتكاب تعدى ياتفريط نسبت به مورد اذن، مىتوان او را از ضمان مبرّا دانست يا آنكه بر عهده اوست كه ادعاى خويش را ثابت كند.
نخست تصور مىشود كه مقتضاى اصل برائت و نيز استصحاب و اصل عدم تعدى و تفريط در اينگونه موارد رفع ضمان از امين مىباشد. از اين رو بر عهده اذن دهنده است كه تعدى يا تفريط امين را به اثبات برساند. زيرا ادعاى او بر خلاف اصل است.
به نظر مىرسد، تمسك به استصحاب در اينگونه موارد مخدوش است. زيرا قاعده و اصل كلى ممنوع بودن تصرف در مال ديگرى بدون اذن تنها در مواردى استثناپذير است كه تلف يا نقص در مال با امانت مالكى يا قانونى همراه بوده و بدون تعدى و تفريط صورت گيرد. از اين رو در اينگونه موارد كه تعدى و تفريط مورد ترديد است، بر عهده مأذون است كه عدم تقصير خويش را اثبات نمايد.
به علاوه اگر قرار باشد هر كس كه قانون يا مالك او را امين قرار داده به صرف ادعا از زير بار مسئوليت فرار كند، هر وكيل، مستعير، ودعى، عامل مضاربه و اجيرى مىتواند مدعى شود كه مال بدون تعدى و تفريط او تلف شده است. و اين خود راه خيانت را در ميان افراد مىگشايد و موجب آن است كه اعتماد افراد جامعه از يك ديگر سلب شود.
پارهاى از روايات، كه در ميان آن روايات صحيح نيز ديده مىشود، بر اين مطلب دلالت دارد. مثلاً گروهى از روايات، امين را در صورت شك در تعدى و تفريط، ضامن مىداند (٩٣) و پارهاى ديگر امين را در صورتى از ضمان، مبرّا مىداند كه از افراد ثقه و مورد اعتماد باشد. (٩٤) دسته اى ديگر از روايات در اينگونه موارد كه امين به تعدى و تفريط متهم مىباشد، بر او لازم شمرده است كه بر بىتقصير خود سوگند ياد كند. (٩٥)
--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- طبق ماده ٢٤٧ ق.م. : «معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست و لو اينكه صاحب مال باطناً راضى باشد. ولى اگر مالك يا قائممقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مىباشد».
٢- ماده ٣٠٨ ق.م. مىگويد : «... اثبات يَد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است».
٣- ٢٥٩ ق.م.
٤- امام خمينى، در زمينه نفوذ معاملهاى كه تنها بر اساس اذن محض ديگرى انجام گيرد مىنويسد : «ألا ترى أنّه لو أذن المالك غيره فى عقد فلا شبهة فى صحّته و خروجه عن الفضولى مع أنّ الإذن و الرخصة لايوجب أن يصير العقد عقده لا بالتسبيب و لا بالمباشرة و الإذن غير الوكالة...». (بيع، ج ٢، ص ١٠١)
٥- براى مطالعه بيشتر در اين باره، ر. ك : شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١٢٤ و ١٣٦؛ محمد حسين نايينى، منية الطالب، ج ١، ص ٢٠٩؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشادالأذهان، ج ٨، ص ١٦٠ و محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص ٢١٩ و ٢٢٠.
٦- اگرچه در نافذ گرديدن آن به وسيله اجازه بعدى اختلاف نظر وجود دارد. زيرا به عقيده برخى از فقيهان اماميه عقد فضولى از ريشه باطل مىباشد و اجازه مالك نمى تواند آن را معتبر سازد.
٧- شيخ انصارى در پارهاى از عبارات خود اين نظريه را تقويت كرده، اعلام مىكند : «و إن كان الّذى يقوّى فى النفس لو لا خروجه عن ظاهر الأصحاب عدم توقّفه على الإجازة اللاحقة بل يكفى فيه رضاء المالك المقرون بالعقد». (مكاسب، ص ١٢٤) در حالى كه در برخى عبارات ديگر آن را مورد ترديد قرار داده بلكه مردود مىشمارد؛ از جمله اين تعابير كه در پاسخ كاشف الغطا آورده، چنين است : «إن تولّى وظيفة الغايب و هو من أذن للصغير إن كان بإذن منه فالمفروض انتفائه و إن كان بمجرد العلم برضاه فالإكتفاء به فى الخروج عن موضوع الفضولى مشكل بل ممنوع». (مكاسب، ص ١١٦)
٨- قديرى، محمد حسن، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص ٣٠٣.
٩- محمد حسين نايينى، منية الطالب، ج ١، ص ٢٠٩ به بعد و امام خمينى، تحريرالوسيله، ج ٢، ص ١٠٧ و ١٠٨.
١٠- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص ١٤٢.
١١- حسن امامى، حقوق مدنى، ج٣، ص١٧٦ به بعد.
١٢- إن بناء العقلاء و المتشرّعة على عدم جواز التصرف فى مال الغير بغير اذنه و رضاه بل مرّ أنّ ذلك من ضروريّات الدّين و ممّا اطبقت عليه الأديان و الشرايع. (على غروى تبريزى، التنقيح فى شرح العروة الوثقى، تقريرات دروس حاج سيد ابوالقاسم خويى، ج ٤،ص ٣٧٨)
١٣- شيخ محمد تقى آملى، دليل اصل ياد شده را اجماع، حكم عقل و سيره عقلا و نص مىداند. و تصريح مىكند : «إنّ المعتبر فى صحّة التّصرف فى مال الغير هو رضاه... و يدلّ على اعتبار رضاه : الاجماع و النّص بل هو من المستقلات العقليّة عند كافّة العقلاء من اهل الملل و النّحل و غيرها». (مصباح الهدى فى شرح العروة الوثقى، ج ٣، ص ٣٧١)
١٤- سليم رستمباز لبنانى، شرح المجله، ص ٦١.
١٥- تصرفى كه از نظر قانون نامشروع مىباشد، اعم از تصرفى است كه موجب تلف يا نقص در مال ديگرى شود، يا تصرفى كه چنين نباشد. مثلاً، همان گونه كه خوردن از غذاى ديگرى بدون اذن او ممنوع است، وارد شدن در خانه ديگرى يا نشستن در باغ ديگرى نيز تصرفى نامشروع مىباشد.
١٦- شيخ عبدالله مامقانى در اين باره مىنويسد : «و يجوز الاستظلال بشجر الغير و جداره والاستضائة بنوره و الإستطلاء بناره بغير إذن اربابها ما لميستلزم شيىء من ذلك التصرف فى مال الغير بغير اذنه و الإثم بغصبه». (مناهج المتقين، ص ٣٠٥)
١٧- نقل از : ابوالقاسم خويى، التنقيح، ج ٤،ص ٣٨٣.
١٨- اصطلاح «استفاده بلاجهت»، در قانون تجارت به كار رفته است. ماده ٣١٩ ق.ت. مقرر مىدارد : «اگر وجه برات يا فته طلب يا چك را نتوان به واسطه حصول مرور زمان پنج سال مطالبه كرد، دارنده برات يا فته طلب يا چك مىتواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله، وجه آن را از كسى كه به ضرر او استفاده بلاجهت كرده است مطالبه نمايد». براى مطالعه مفهوم «استفاده بلاجهت» در اين ماده، ر. ك : ناصر كاتوزيان، مرور زمان اسنادتجارى، مجله حقوقى وزارت دادگسترى، سال ٣٨.
١٩- مبحث استيفاى نامشروع يا استفاده بلاجهت، به مال اختصاص ندارد و شامل استيفا از عمل غير نيز مىگردد. به علاوه، مواردى را نيز كه استيفا به اذن ديگرى انجام گرفته، در بر مىگيرد. از آنجا كه مسأله مزبور خارج از موضوع مورد بحث است، از پرداختن به آن خوددارى مىكنيم.
٢٠- ماده ٣٣٧ ق.م. گويد : «هرگاه كسى بر حسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير استيفاى منفعت كند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اينكه معلوم شود كه اذن در انتفاع مجانى بوده است».
٢١- شيخ محمد حسن نجفى در تعريف شرايع از غصب (فالغصب هو استقلال باثباب اليد على مال الغير عدواناً) آوردن قيد «عدوان» را براى خارج نمودن مواردى از اين قبيل مىداند : «... و بالعدوان عن اثبات يد المرتهن و الولىّ و الوكيل و المستأجر و غيرهم ممّا لايكون عدواناً». (جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ١٠)
٢٢- طبق ماده ٩٥ المجله : «الأمر بالتّصرف فى ملك الغير باطل». و طبق ماده ٩٦ آن : «لا يجوز لأحد أن يتصرّف فى ملك غيره بلا إذنه». (سليم رستمباز لبنانى، شرح المجله، ص ٦١)
٢٣- ماده ٦١٦ ق.م. در اين خصوص مقرر مىدارد : «هرگاه رد مال وديعه مطالبه شود و امين از رد آن امتناع كند، از تاريخ امتناع احكام امين به او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص يا عيبى است كه در مال وديعه حادث شود اگر چه آن عيب يا نقص مستند به فعل او نباشد».
٢٤- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٣٠٦.
٢٥- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، سال تحصيلى ١٣٥٧-٥٨، ص ٣٤.
٢٦- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٢٦٠.
٢٧- محمد بروجردى عبده، اصول قضايى «حقوقى»، قسمت دوم، ص ٦٣.
٢٨ L'un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre ou sans avoir ason refus ,fait regler par experts les moyens necessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre ٢٩- محقق حلى در اين باره تصريح مىكند : «لايجوز للشريك فى الحايط التّصرف فيه ببناء و لا تسقيف و لا إدخال خشبة إلاّ بإذن شريكه». (شرايع الاسلام، ج ٢، ص ١٠٣)
٣٠- محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص ١٩٩.
٣١- از جمله رواياتى كه ملاك را رضايت قرار داده، موثّقه سماعه مىباشد : «انّ رسول الله صلّى الله عليه وآله قال : من كانت عنده امانته فليؤدّها الى من ائتمنه عليها، فانّه لا يحلّ دم امرؤ مسلم و لا ماله الا بطيبة نفس منه». (محمد بن حسن حر عاملى، وسائل الشيعه، ج ٢، ص ٤٢٤، حديث ١) و نيز : «عن رسول الله (ص) انّه قال فى خطبة الوداع : ايّها النّاس إنّما المؤمنون اخوة و لايحلّ لمؤمن مال اخيه الاّ عن طيب نفس منه». (همان، ص ٤٢٥، حديث ٣)
در مقابل، در توقيع شريف مجوز تصرف، اذن قرار داده شده است : «... لا يحلّ لأحد أن يتصرّف فى مال غيره الاّ بإذنه...». (همان، ج ٦،ص ٣٧٧،حديث ٦)
٣٢- مع الشك فى رضا المالك لا يجوز التّصرف و يجرى عليه حكم الغصب فلابدّ فيما اذا كان ملكاً للغير من إلاذن فى التّصرف فيه صريحاً او فحوى او شاهد حال قطعى. (سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ١، ص ١٦١)
٣٣- امام خمينى، اطمينان را در مسأله كافى مىداند و احتمال خلاف را در صورتى كه قابل اعتنا نباشد مضر نمىشناسد، از اين رو مىنويسد : «المدار فى جواز التّصرف و الصّلوة فى ملك الغير على إحراز رضاه و طيب نفسه و إن لميأذن صريحاً بأن علم ذلك بالقرائن و شاهد الحال و ظواهر تكشف عن رضاه كشفاً اطمئنانياً لا يعتنى بخلافه». (تحرير الوسيله، ج ١، ص ١٤٨، مسأله ٥)
٣٤- از بين كتابهاى حقوق مدنى ر. ك : حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ٣٦١ به بعد؛ ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى، ص ٣٧٢ به بعد؛ محمد بروجردى عبده،كليات حقوق اسلامى، ص ١٧٨ به بعد. نيز در ميان كتابهاى فقهى ر. ك : حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها، ج ٢، كتاب غصب؛ محمد بن حسن فخرالمحققين، ايضاح الفوائد، ج ٢، ص ١٦٦؛ على طباطبايى، رياض المسائل، ج ٢، كتاب غصب؛ حبيب الله رشتى، كتاب غصب؛ شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ٢٣٦-٧؛ على بن حسين كركى (محقق ثانى)، جامع المقاصد، ج ٦، ص ٣٤١-٢٠٦؛ احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج١٠، ص ٤٩١- ٥٥٨؛ احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج ٥، ص ٢٢٧-١٩١؛محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط؛ ج ٣، ص ١٠٥-٥٩ و عبدالله بن احمد ابن قدامه، ج ٥، ص٤٥٧-٣٧٦.
٣٥- ماده ٦٢٨ ق.م.
٣٦- ماده ٣٢٨ ق.م. مقرر مىدارد : «هر كس مال غير را تلف كند،ضامن آن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد، اعم از اينكه از روى عمد تلف كرده باشد يا بدون عمد و اعم از اينكه عين باشد يا منفعت و اگر آن را ناقص يا معيوب كند، ضامن نقص قيمت آن مال است».
٣٧- هر كس سبب تلف مالى بشود بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر سبب نقص يا عيب آن شده باشد، بايد از عهده نقص قيمت آن برآيد. (ماده٣٣١ق.م.)
٣٨- احمد متين، رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٣٠٦.
٣٩- شهيد ثانى،الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية، ج ٥، ص ١٤٤.
٤٠- محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص١٦١؛ حبيب الله رشتى، الاجاره، ص ٢٣٢ و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى ٥٩ - ١٣٥٨، ص١ و ٢.
٤١- محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج ١، ص ٦٣٦؛ محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط فى فقه الاماميه، ج ٤، ص ١٦٧؛ شهيد ثانى، ج ٤، ص ٣٤٠ و نيز ج ٥، ص ١٤٤؛ حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج ٢، ص ٤٦٣؛ محمد بن حسن فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج ٣، ص ٣١؛ يوسف بن احمد بحرانى، الحدائق الناضرة، ج ٢٣، ص ٢٩٨؛ محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص٨٤٢؛ امامخمينى، تحرير الوسيله، ج ١، ص ٦٢٣ و محمود آشتيانى، شرح اجاره، ص ١٠٥.
٤٢- شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج ١، ص ٢٣٠؛ حسن بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج٦، ص ٢١ و ٢٢ و محمد الحسين آلكاشفالغطا، تحرير المجله، ج ٢، ص ٢٤٠.
٤٣- در اين باره به بحث مربوط به «مصاديق قاعده در قوانين حقوقى و فقه» مراجعه شود.
٤٤- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٢، ص ٧؛ محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف تجارت و مدنى، ج ١، ص ١٠٨ و ١٠٩ و نيز حقوق اموال، ش ٣٩٦؛ ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (خانواده)، ص ٨٢ به بعد و اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالى قم)، سال تحصيلى ٦٨-١٣٦٧، ص ١٠٤.
٤٥- موسى شهيدى، موازين قضايى، ازخرداد سال ١٣٠٦ تا اسفند سال ١٣٢٧، ش ٩٤، ص ٤٣.
٤٦- محقق خوانسارى، در اين مورد مىنويسد : «الإذن فى الشىء او اجازته اذنٌ و اجازة فى لوازمه». (جامع المدارك، ج ٤، ص ٣١٩)
٤٧- از جمله مواردى كه اين قاعده مورد استدلال قرار گرفته، در مبحث اذن مولا به نكاح عبد است. مشهور فقها به دليل آنكه اذن در نكاح مستلزم اذن در لوازم آن است، بر اين عقيدهاند كه اذن مولا مستلزم آن است كه مهر و نفقه بر دوش او باشد. (شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٩، ص ٢٢٥) اگر چه شيخ طوسى بر خلاف مشهور نظر داده است. (المبسوط، ج ٤، ص ١٦٧).
به نظر مىرسد، مورد از مصاديق قاعده نمىباشد. زيرا با توجه به آنكه عبد نمىتواند مالك چيزى شود، اگر مولا هنگام دادن اذن، مهريه را تعهد نكرده باشد، در حقيقت، اذن او جدى نبوده بلكه صورى است. پس عرفاً اذن مولا خود بر تعهد مهر دلالت دارد. در نتيجه، تعهد مهر لازمه خود اذن مىباشد نه لازمه مورد اذن.
٤٨- براى آگاهى از اين دونظريه رجوع شود به : بجنوردى، حسن، القواعدالفقهيه، ج٦، ص٢١ و ٢٢.
٤٩- طبق ماده ٤٧٤ ق.م. : «مستأجر، مىتواند عين مستأجره را به ديگرى اجاره بدهد، مگر اينكه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد.» همچنين در فقه اماميه ر. ك : شيخ محمد حسن نجفى، جواهرالكلام، ج٢٧، ص٢٥٧ و علىبن حسين محقق ثانى، جامعالمقاصد، ج٧، ص ١٢٥.
٥٠- شهيد ثانى، شرح لمعه، ج ٤، ص ٣٤٠ و امامخمينى، حاشيه عروة الوثقى. (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٤٢٨)
٥١- موسى شهيدى، موازين قضايى، از خرداد سال ١٣٠٦ تا اسفند سال ١٣٢٧،ش ٩٤، ص ٤٣.
٥٢- همان. ش ٩٤.
٥٣- حسين صفايى، حقوق مدنى (٣)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ٣٥٣.
٥٤- شهيد اول، مورد مزبور را از مصاديق قاعده دانسته، مىنويسد : «و يقرب من هذه القاعدة الإذن فى الشيىء اذن فى لوازمه كالتوكيل فى التصرفات الّتى لا تضبطها اليد الواحدة فيوكّل فى الزائد عن الممكن له...». (القواعد و الفوائد، ص ٢٣٠)
٥٥- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٢، ص ٢٣٨.
٥٦- علامه حلى، مختلف الشيعه، ج ١، ص ٤٢٣.
٥٧- علامهحلى در اين زمينه مىنويسد : «الإذن فى الشىء إذن فيماهو اقلّ ضرراً منه». (همان، ج٢، ص٤٤٥)
٥٨- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى مىنويسد : «إنّ إلاذن من حيث هو سواء كان مالكيّاً او شرعيّاً لا يرفع الضّمان و انّما الرّافع هو اسقاط الاحترام الّذى لا يصدق الاّ مع إلاذن المجّانى». (حاشيه مكاسب، ص٣٩).
٥٩- ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص ١٤٦.
٦٠- ر. ك : شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ٢٣٣، ٣٧٢ و ٣٧٤.
٦١- قرافى، يكى از عناوين مباحث خود را در الفروق اينگونه مطرح نموده است : «الفرق الثّانى و الثّلاثون بين قاعدة الإذن العام من قبل صاحب الشرع فى التّصرفات و بين إذن المالك الآدمى فى التّصرفات فى انّ الاّول لا يسقط الضّمان و الثانى يسقطه». (الفروق، ج ١، ص ١٩٥)
٦٢- شيخ محمّد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ٢٣٣، ٣٧٢، ٣٧٤ و على بن حسين محقق ثانى، جامع المقاصد، ج ٦، ص ٧ و ٨.
٦٣- ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى، شماره ٥٠.
٦٤- محمود كاشانى، حقوق مدنى (٥)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سالتحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ٨٨.
٦٥- احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ٨، ص ٢٩٢ و ٢٩٣ و يوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضره، ج ١٨، ص ٤٦٦ به بعد.
٦٦- مستند اين گروه، قاعده معروف «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه» است. طبق اين قاعده، هر كس مالى از ديگرى مىگيرد، ملزم است آن را به صاحبش برگرداند و تا زمانىكه مال را رد نكرده است، مسئوليت خواهد داشت. به عقيده ايشان مواردى كه يَد متصرف امانى معرفى شده، از اين قاعده مستثناست؛ ولى در ساير موارد قاعده به قوّت خود باقى است. علامه حلى در ارشاد الاذهان مىنويسد : «و المقبوض بالسوم او البيع الفاسد مضمون على المشترى». (محقق اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان ، ج٨، ص ١٩٢)
٦٧- محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص ١٦١؛ حبيب اللَّه رشتى، الاجاره، ص ٢٣٢ و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ١ و ٢.
٦٨- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٣، ص ١٧٦ به بعد.
٦٩- اذن مطلق و مقيد، در مبحث تقسيمات اذن ذكر شد.
٧٠- محقق حلى، در اين زمينه مىنويسد : «ويقتصر من التصرّف على ما أذن له فان أطلق له إلاذن تصرّف كيف شاء و ان عيّن له السفر فى جهة لم يجزله الأخذ فى غيرها او نوع من التجارة لم يتعدّ الى سواها... و لو تعدّى المتصرف ما حدّ له ضمن». (شرايع الاسلام، ج ٢، ص ١٠٦ و ١٠٧)
٧١- زيرا، ظهور اذن در آن است كه تصرف و انتفاع هاى متعارف مباح مىباشد. پس تصرفى كه خارج از حدود متعارف باشد مجوزى ندارد و به قاعده «عدم جواز تصرف در مال غير مگر به اذن او» برمىگردد.
٧٢- طبق ماده ٩٥١ ق .م. : «تعدى، تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است، نسبت به مال يا حق ديگرى».
٧٣- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٧-٥٨، ص ٥٠ و ٥١.
٧٤- ماده ٩٥٢ ق.م. مقرر مىدارد : «تفريط، عبارت است از ترك عملى كه به موجب قرارداد يا متعارف براى حفظ مال غير لازم است».
٧٥- ماده ٦١٢ ق.م. در اين باره اعلام مىكند : «امين، بايد مال وديعه را به طورى كه مالك مقرر نموده حفظ كند و اگر ترتيبى تعيين نشده باشد، آن را به طورى كه نسبت به آن مال متعارف است حفظ كند والاّ ضامن است».
٧٦- برخى از نويسندگان، منشأ مسئوليت را در تعدى و تفريط، تجاوز از حدود اذن مىدانند. اطلاق اين نظريه با توجه به تفصيلى كه ذكر گرديد قابل انتقاد به نظر مىرسد (اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجمع آموزش عالى قم) سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨، ص١٠٥ به بعد.
٧٧- ماده ٤٩٣ ق.م.
٧٨- همان، ماده ٥١١.
٧٩- تصرفات خارجى شريك در اينگونه موارد ضمانآور است و تصرفات حقوقى شريك، از آنجا كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن است، فضولى به شمار مىآيد. ماده ٥٨١ ق.م. مقرر مىدارد : «تصرفات هر يك از شركا، در صورتى كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد فضولى بوده و تابع مقررات معاملات فضولى خواهد بود».
٨٠- طبق ماده ٦١٤ق.م. : «امين، ضامن تلف يا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمىباشد، مگر در صورت تعدى يا تفريط».
٨١- ماده ٦٤٠ ق.م. مقرر مىدارد : «مستعير، ضامن تلف يا نقصان مال عاريه نمىباشد، مگر در صورت تفريط يا تعدى.» همچنين، ماده ٦٤١ ق.م. اعلام مىكند : «مستعير، مسئول منقصت ناشى از استعمال مال عاريه نيست، مگر اينكه در غير مورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاريه مطلق بوده، بر خلاف متعارف استفاده كرده باشد».
٨٢- در ماده ٦٦٧ ق.م. دراين زمينه آمده است : «وكيل، بايد در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را مراعات نمايد و از آنچه كه موكل بالصراحه به او اختيار داده يا بر حسب قراين و عرف و عادت داخل اختيار او است تجاوز نكند».
٨٣- ماده ٧٨٩ ق.م. اينگونه تصريح مىكند : «رهن در يَد مرتهن امانت محسوب است و بنابراين، مرتهن مسئول تلف يا ناقص شدن آن نخواهد بود، مگر در صورت تقصير».
٨٤- ماده ٦٣١ق.م.
٨٥- بند ٢ ماده ٧١٩ قانون مدنى مصر مقرر مىدارد : «و ليس له أن يستعملها دون أن يأذن له المودع فى ذلك صراحةً اوضمناً».
٨٦ - قانون مدنى مصر، بند يك، ماده ٦٤١.
٨٧ - ر. ك : ماده ٩٥٦ قانون مدنى عراق در مورد وديعه، و مواد ٨٥٢ و ٨٥٧ آن قانون در زمينه عاريه.
٨٨ - ماده ٧٣٤ قانون موجبات و عقود لبنان تصريح مىكند : «يجب على المستعير أن يسهر باهتمام على حفظ العارية و لايجوز له أن يعهد فى حفظها الى شخص آخر الاّ عند الضّرورة الماسّة و اذا خالف حكم الفقرة السابقة فهو لايضمن خطأ هذا الشخص فقط، بل يضمن ايضاً الطوارىء الناجمة عن القوةالقاهرة».
٨٩- ياد آورى اين نكته مناسب است كه طبق قوانين برخى از كشورهاى اسلامى، از جمله، عراق برخلاف ساير كشورها، مستعير مىتواند عاريه را در اختيار ديگرى بگذارد، مگر آنكه معير او را از اين امر منع كند. (ماده ٨٥٣ قانون مدنى عراق) در حالى كه طبق قوانين ساير كشورهاى اسلامى مستعير نمىتواند عاريه را به تصرف ديگرى دهد مگر به اذن معير. (ر . ك : ماده ٦٤٧ق.م.)
٩٠- از جمله اين روايات، روايت على بن جعفر (ع) از برادرش موسى بن جعفر (ع) مىباشد : «قال سألته عن رجل استأجره دابّة فوقعت فى بئر فانكسرت، ما عليه؟ قال : هو ضامن ان كان لم يستوثق منها، فان أقام البيّنة انّه ربطها فاستوثق منها فليس عليه شئ». (محمدبن الحسن الحر العاملى، وسائل الشيعه، ،ج١٣ ص ٢٨٢، حديث ٤) روايت ديگرى كه از همين گروه مىباشد : وسائل الشيعه، ج ١٣، ص٢٧٢، حديث ٥ و نيز ص٢٨٠، حديث ١٦.
٩١- از جمله آنها، روايت ابى بصير از امام صادق عليه السلام مىباشد : «فى الجمال يكسر الذى يحمل او يهريقه؟ قال : ان كان مأموناً فليس عليه شئ، و ان كان غير مأمون فهو ضامن». (منبع پيشين، ج ١٣، ص٢٧٨، حديث ٧) روايات ديگرى كه در همين زمينه در وسائل الشيعه آمده است : ج ١٣، ص ٢٧٧، ح ٣ و نيز ص ٢٧٩، ح ١٢.
٩٢- روايت جعفربن عثمان، از همين قبيل است : «قال حمل أبى متاعاً الى الشام مع جمّال فذكر ان حملا منه ضاع فذكرت ذلك لابى عبد اللَّه عليهالسلام فقال اتتّهمه؟ قلت لا قال فلا تضمنه». (منبع پيشين، ج ١٣، ص٢٧٨، ح ٦)
0%
نویسنده: عليرضا فصيحی زاده
