اذن و آثار حقوقى آن

اذن و آثار حقوقى آن0%

اذن و آثار حقوقى آن نویسنده:
گروه: علم فقه
صفحات: 11

اذن و آثار حقوقى آن

نویسنده: عليرضا فصيحی زاده
گروه:

صفحات: 11
مشاهدات: 6762
دانلود: 254

توضیحات:

اذن و آثار حقوقى آن
  • پيش‏گفتار

  • بخش اول : كليات

  • مبحث اول : تعريف، ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن

  • مبحث دوم : تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه

  • مبحث سوم : تقسيمات اذن

  • بخش دوم : عناصر و اركان اذن

  • مبحث اول : اذن دهنده

  • مبحث دوم : ماذون

  • مبحث سوم : مورد اذن

  • مبحث چهارم : انشا و ابزار اذن

  • بخش سوم : بى اعتبارى و ارتفاع اذن

  • مبحث اول : بى‏اعتبارى اذن

  • مبحث دوم : ارتفاع اذن

  • بخش چهارم : احكام و آثار حقوقى اذن

  • مبحث اول : احكام و آثار كلى اذن (قواعد عمومى)

  • مبحث دوم : احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى‏

  • كتابنامه‏

جستجو درون كتاب
  • شروع
  • قبلی
  • 11 /
  • بعدی
  • پایان
  •  
  • مشاهدات: 6762 / دانلود: 254
اندازه اندازه اندازه
اذن و آثار حقوقى آن

اذن و آثار حقوقى آن

نویسنده:
فارسی
پيش گفتار


اذن و آثار حقوقى آن

نويسنده : عليرضا فصيحي زاده

پيش گفتار

اهميت موضوع

مسأله اذن و آثار حقوقى آن در حقوق مدنى، از اهميت ويژه‏اى برخوردار است. نظرى اجمالى به قانون مدنى و ابواب مختلف فقه اماميه، اين حقيقت را آشكار مى‏سازد كه اذن در روابط حقوقى و اجتماعى افراد نقش به سزايى دارد.
در حقوق اموال، ضمن مباحث گوناگونى، چون حق انتفاع و حق ارتفاق، مسأله اذن به انتفاع يا اذن به ارتفاق مطرح گرديده است. هم‏چنين، در مباحث مربوط به قراردادها و در ضمن بحث از عقود معين، نقش و تأثير اذن مورد توجه قرار گرفته است. قانون مدنى، در ضمن بحث از عقودى مانند بيع، رهن، هبه، وديعه، عاريه، وكالت، ضمان و اجاره به بيان احكام و آثار آن مى‏پردازد.
نقش برجسته اذن، در ميان مباحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد نيز انكار ناپذير است؛ مباحثى از قبيل : عدم جواز تصرف در مال ديگرى بدون اذن مالك، نقش اذن در تحقق عناوين امانت مالكى و امانت قانونى، تجاوز از حدود اذن و تأثير آن در ضمان، در اين خصوص قابل بررسى مى‏باشد.
در حقوق خانواده نيز، نقش و اهميت اذن، به وضوح در جاى جاى مواد قانون مدنى و ابواب فقه ديده مى‏شود. اعتبار اذن ولىّ درنكاح دختر يا پسر صغير و نيز در نكاح باكره، شرط بودن اذن زن درنكاح شوهر با برادرزاده يا خواهرزاده زن و نيز موقوف‏بودن ازدواج‏زن‏ايرانى‏باتبعه‏خارج،براذن‏دولت،ازجمله‏اين‏موارداست.
اهميت اذن، در عرف و تنظيم روابط اجتماعى نيز بر كسى پوشيده نيست. مالك با اذن خويش، تصرف در خوراكى‏ها و استراحت در خانه خويش را براى ميهمان مباح مى‏سازد، يا به داماد و دخترش اذن مى‏دهد كه براى مدتى در يكى از اطاق‏هاى منزل او سكونت كنند، يا به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند يا از ميوه‏هاى باغ او بخورد.
موارد فوق و نمونه‏هاى فراوان ديگرى از تعارف‏ها و نزاكت‏ها كه با حيات اجتماعى و حقوقى افراد گره خورده و نقش مهمى در تنظيم روابط افراد جامعه با يك‏ديگر ايفا مى‏كند، اهميت نقش و تأثير اذن را در عرف و زندگى اجتماعى نشان مى‏دهد.

پيشينه تحقيق

با وجود اهميّت و نقش مؤثر و فراگير اين نهاد حقوقى، قدر آن ناشناخته مانده است و در علم حقوق نيز چندان مطمح نظر واقع نشده و كتاب يا رساله‏اى مستقل در جهت تبيين ماهيت حقوقى، عناصر، آثار و احكام آن به رشته تحرير در نيامده است. در تأليفات گوناگون حقوقى و فقهى كه از اذن نامى برده شده، بيشتر احكام و آثار آن به صورت پراكنده مورد توجه و بررسى قرار گرفته است؛ نه مباحثى از قبيل ماهيت حقوقى، اوصاف، عناصر و تقسيمات اذن.
با اين همه، در نوشته‏هاى حقوقى به تبع تفسير و توضيح موادى از قانون مدنى كه به آثار و احكام و برخى از تقسيمات اذن پرداخته، مطالبى در اين زمينه ديده مى‏شود. در منابع فقهى نيز به صورت پراكنده در ابواب گوناگون به ويژه در مباحث غصب، بيع فضولى، نكاح، اجاره، عقود اذنيّه، حجر و قيموميّت، اين موضوع طرف توجه واقع شده است.

فصول مطالب

اذن و آثار حقوقى آن را ضمن چهار بخش به ترتيب زير بررسى خواهيم كرد :
بخش اول - كليات؛
بخش دوم - عناصر و اركان اذن؛
بخش سوم - انحلال اذن؛
بخش چهارم - احكام و آثار حقوقى اذن.
مطالب بخش اول، طى سه مبحث جداگانه ارائه مى‏گردد. در اين بخش ، تعريف و ماهيّت حقوقى اذن، تمييز آن از مفاهيم و نهادهاى حقوقى مشابه و تقسيمات ديگر آن مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
بخش دوم، به بررسى عناصر و اركان اذن اختصاص دارد. اذن دهنده، مأذون، قصد انشا و مورد اذن، موضوعاتى است كه در اين بخش مورد مطالعه قرار مى‏گيرد.
مسأله بطلان اذن و مواردى كه در آنها اذن مرتفع مى‏گردد، موضوع مورد بررسى در بخش سوم، خواهد بود.
سرانجام، بخش چهارم به بررسى و تبيين احكام و آثار حقوقى اذن مى‏پردازد. از آن‏جا كه برخى از احكام و آثار اذن به عقد يا ايقاع معينى اختصاص دارد، ولى پاره‏اى ديگر جنبه كلى داشته و نه تنها به عمل حقوقى معينى اختصاص ندارد، بلكه گاهى دايره شمول آن از محدوده اعمال حقوقى فراتر رفته، موارد ديگرى را نيز دربر مى‏گيرد، مطالب اين بخش به دو شاخه تقسيم مى‏گردد : نخست احكام و آثار كلى اذن؛ به بيان ديگر قواعد عمومى، و در مبحث دوم احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى بررسى خواهد شد.

روش تحقيق

با عنايت به اهميّت موضوع تحقيق و فقدان پژوهش كافى از سوى حقوق‏دانان و فقها در خصوص ابعاد مختلف نهاد حقوقى اذن و نبود كتاب يا مقاله‏اى مستقل در اين زمينه، تحقيقى ويژه در اين مورد لازم مى‏نمود. از اين رو، در كتاب حاضر در حد توان، سعى و اهتمام به عمل آمده تا با استمداد از منابع حقوقى و فقهى موجود، ابعاد مختلف مسئله مورد بررسى قرار گيرد.
در اين تحقيق، تلاش بر آن است كه مباحث مطرح شده جنبه تطبيقى داشته باشد؛ بدين خاطر، در موضوعات مورد بحث، حقوق مدنى ايران باديدگاه‏هاى فقيهان اماميه مقايسه گرديده به مبانى فقهى مواد قانونى مربوط اشاره مى‏شود. هم‏چنين در پاره‏اى موارد حقوق مدنى ايران با نظر به منابع فقهى اهل تسنن و حقوق مدنى ساير كشورهاى جهان به صورت تطبيقى بررسى شده است. افزون براينها رويه قضايى و نظريه‏هاى مشورتى نيز در اين نوشته مد نظر بوده، آراى دادگاه‏ها، شعب و هيئت عمومى ديوان عالى كشور مورد مطالعه و تحليل قرارگرفته‏است.
با اين حال، به لحاظ آن‏كه مبناى نوشته حاضر بر اختصار است، در طرح مطالب غالباً مباحثى كه در قانون مدنى به آن اشاره شده و يا مواد قانون مدنى بر آن مبتنى مى‏باشد، مورد توجه قرار گرفته است؛ به ويژه در بخش آثار حقوقى اذن كه مى‏تواند موضوعات گسترده‏اى را شامل شود، اين ملاك براى گزينش مباحث، مورد نظر بوده است.


۱
بخش اول : كليات

بخش اول : كليات

طرح مطالب

بررسى تعريف، ماهيت حقوقى و مختصات اذن از مباحثى است كه بايد پيش از پرداختن به مباحث ديگر مورد توجه قرار گيرد. ازاين‏رو سه موضوع فوق در ضمن گفتارهايى به عنوان مبحث نخست بخش حاضر، مورد تجزيه و تحليل قرار مى‏گيرد.
هم‏چنين، براى آشنايى بيش‏تر با نهاد حقوقى اذن، مناسب است آن را با مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه مقايسه نموده، وجوه تمايز اذن را از آنها بيان كنيم. اين امر مى‏تواند موضوع مبحث ديگرى براى بخش حاضر باشد. افزون بر آن، اذن را از جهات گوناگون مانند : صراحت يا عدم صراحت و تقييد يا عدم تقييد آن ونيز از جهت متعلَّق، اذن دهنده و مأذون مى‏توان تقسيم كرد. مسئله تقسيمات گوناگون اذن نيز به عنوان مبحث آخر در اين بخش مورد مطالعه قرار مى‏گيرد. بنابراين، بخش اول كتاب حاضر با عنوان كليات، به مباحث زير مى‏پردازد :
١ - تعريف و ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن؛
٢ - تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه؛
٣ - تقسيمات اذن.

مبحث اول : تعريف، ماهيّت حقوقى و مختصّات اذن

١ - تعريف اذن

الف - اذن در لغت پيش از بيان مفهوم اصطلاحى واژه اذن، اشاره به معناى لغوى آن لازم مى‏نمايد. از بررسى كتاب‏هاى گوناگون لغت، چنين برمى‏آيد كه اذن از نظر لغوى به سه معناى زير به كار مى‏رود :
الف - اِعلام : چنان كه قرآن مى‏فرمايد : ...فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله. (١) ب - اباحه و رخصت : چنان كه در آيه فانكحوهنّ بإذن أهلهنّ، (٢) به همين معناست. (٣) ج - امر و فرمان : مثلاً در آيه أنزله على قلبك بإذن اللَّه، (٤) در همين معنا به كار رفته‏است.
برخى از نويسندگان، تنها به ذكر معناى نخست اكتفا كرده‏اند، (٥) و اين به دليل اهميت آن معناست. غير از آن‏چه ياد شد، معانى ديگرى مثل اراده و استماع نيز براى اذن ذكر شده است. (٦) بعضى از فرهنگ نويسان براين باورند كه واژه اذن در قرآن در معانى متعددى، از جمله اجازه، اراده، اطاعت و علم به كار رفته است؛ (٧) ليكن به نظر مى‏رسد بعضى از اين معانى به سه معناى بالا قابل ارجاع باشد.
از بررسى واژه اذن در كتاب‏هاى لغت مى‏توان دريافت كه اذن به معناى اعلام بيشتر با حرف با، به معناى اباحه و رخصت غالباً با حرف فى و به معناى استماع در اكثر موارد با حرف الى متعدى مى‏شود. (٨) به نظر مى‏رسد از بين معانى ذكر شده، معناى اعلام ريشه معناى اصطلاحى اذن باشد؛ (٩) يعنى اذن در اصل به معناى اعلام بوده، اما بر اثر كثرت استعمال، در معناى اعلام رضايت و رخصت نيز به كار رفته است. (١٠) ايذان به معناى اذن دادن و استيذان به معناى اذن گرفتن مى‏باشد. (١١) اذن دهنده را اذن و كسى را كه به او اذن داده مى‏شود، مأذون مى‏نامند.

ب - تعريف اذن (مطالعه تطبيقى) برخى از حقوق‏دانان بر اين باورند كه خواه در فقه و خواه در حقوق خارجى، تعريف قابل توجهى از اذن ارائه نگرديده است؛ دكتر جعفرى لنگرودى در اين باره مى‏نويسد :
تعريف قابل ملاحظه‏اى از آن در فقه ديده نشده است. حقوق خارجى نيز تعريفى از آن نداده است. (١٢) با اين همه، بررسى متون فقهى و حقوقى داخلى و خارجى، تعريف‏هايى را به دست دهد. اين تعريف‏ها، بعضى خاصيت مباح كردن و رفع مانع نمودن، و برخى جنبه اعلام رضايت كردن اذن را مورد توجه قرار داده‏اند.
پاره‏اى از تعريف‏هايى كه در تأليفات فقهى ذكر شده، عبارت‏اند از :
١ - اذن، برطرف نمودن مانعى است كه قانون‏گذار براى آن اثرى مترتب مى‏كند. (١٣) ٢ - اذن، رخصت دادن و برداشتن مانع يا اعلام رضايت به آن است. (١٤) ٣ - اذن، برطرف نمودن منع و حجرى مى‏باشد كه معلول رقّيّت يا صغر سن است و ساقط نمودن حق. (١٥) اين تعريف، تنها بعضى از مصاديق اذن را در بر مى‏گيرد؛ مثلاً : اذن ولىّ در نكاح دختر بالغ باكره و نيز اذن زن را به شوهر در ازدواج با برادرزاده يا خواهرزاده زن كه از حقوق غير قابل اسقاط است، شامل نمى‏شود.
٤ - اذن، برطرف نمودن منع و ساقط نمودن حق است. (١٦) به نظر مى‏رسد، عبارت «ساقط نمودن حق» در دو تعريف اخير زايد باشد و معنايى بيش از رفع حجر افاده نمى‏كند. ازاين رو در برخى از تعاريف به رفع حجر و برداشتن مانع قانونى تصرف، اكتفا شده است. (١٧) در حقوق خارجى، واژه‏هايى چون Permission و Authorization به معناى اذن به كار مى‏رود. در توضيح معناى واژه Permission اين گونه آمده است :
بخش اول «اذن، اجازه انجام فعلى، كه بدون چنين اجازه‏اى انجام آن فعل مجاز نمى‏باشد». (١٨) هم‏چنين اصطلاح authorization در برخى از واژه‏نامه‏ها اين چنين تعريف شده‏است :
«اذن دادن عبارت است از دادن حق يا اختيار به ديگرى براى انجام فعل يا اجازه دادن به ديگرى براى انجام فعلى در آيند است» (١٩).
از بررسى تعريف‏هاى فوق و برخى تعاريف ديگر چنين بر مى‏آيد كه حقوق خارجى تعريف زير را براى اذن ارائه مى‏دهد :
اذن عبارت از اختيار دادن به ديگرى در انجام فعلى است كه بدون آن اختيار، صدور فعل از او برخلاف قانون مى‏باشد.
در اين تعريف نيز همانند پاره‏اى از تعاريف فقهى، به وصف رفع مانع نمودن اذن توجه شده است.
با توجه به تعريف‏هاى فوق و معانى لغوى ياد شده از اذن و ارتباط معناى اصطلاحى با معناى لغوى، به نظر مى‏رسد تعريف كامل اذن چنين باشد :
انشاى رضايت مقنّن يا مالك (يا نماينده قانونى او) يا كسى كه قانون براى رضايت او اثرى قايل شده است، به يك يا چند نفر معين يا اشخاص غير معين، براى انجام دادن يك عمل حقوقى يا تصرف خارجى.
تعريف فوق هم اذن اشخاص وهم اذن قانونى را در بر مى‏گيرد؛ ولى بعضى از تعريف‏ها اذن قانونى را شامل نمى‏شود. (٢٠) و نيز اين تعريف اذن عام و خاص هردو را در بر مى‏گيرد. (٢١) عمل حقوقى در اين تعريف، اعم از عقد و ايقاع مى‏باشد و مقصود از تصرّف خارجى، تصرّفاتى است كه بر خلاف اَعمال حقوقى جنبه اعتبارى ندارد، بلكه تصرف مادى است؛ اعم از آن‏كه متصرّف از آن انتفاع برد يا نبرد و اعم از آن‏كه با تصرف، عين مال باقى بماند يا عين مال عرفاً از بين برود. (٢٢)

٢ - ماهيّت حقوقى اذن

بيش‏تر مطالعات و تحقيقات فقيهان و حقوق‏دانان در مورد اذن، به آثار و احكام اذن برمى‏گردد، و كم‏تر ماهيّت حقوقى، اوصاف و تقسيمات آن مورد بررسى و تحقيق قرار گرفته است. تأليفات حقوقى و فقهى نيز كم‏تر به مباحث ياد شده، پرداخته است.
از بررسى نظرات پراكنده و اجمالى كه در زمينه ماهيت حقوقى اذن مطرح گرديده است، دو ديدگاه عمده به دست مى‏آيد :
الف - اذن، عمل حقوقى نيست‏ (٢٣) بلكه واقعه حقوقى مى‏باشد. از اين رو، اذن نه عقد است و نه ايقاع. (٢٤) با اين حال، همانند اقرار و شهادت، عملى ارادى است كه آثار حقوقى در پى دارد. به بيان ديگر، اذن قايم به قصد انشا نيست و اذن دهنده هيچ چيز را از نظر حقوقى به وجود اعتبارى ايجاد نمى‏كند، بلكه تنها مانع قانونى را مرتفع مى‏سازد. مثلاً، طبق قانون تصرف در مال غير ممنوع است، مالك با دادن اذن در تصرف در مال خود فقط اين منع را از ميان برمى‏دارد. (٢٥) ب - اذن، عملى حقوقى است و به انشا نياز دارد، و در واقع اذن اباحه مورد اذن را انشا مى‏كند.كسى كه به ديگرى اذن مى‏دهد تا در مال او تصرف كند، با اذن خويش آن مانع را بر مى‏دارد. تصرّف ممنوع با انشاى اذن دهنده مباح مى‏گردد و توقفى برانشاى متقابل مأذون و قبول او ندارد. حتى ردّ مأذون نيز مانع تحقق يا بقاى اذن نمى‏گردد و او با آن‏كه اذن را رد كرده است، تا زمانى كه آذن از اذن خود برنگشته، مى‏تواند در آن مورد تصرف كند. بدين ترتيب، اذن عمل حقوقى يك طرفه، يعنى، ايقاع است.
نظريه ايقاعى بودن اذن به صورت صريح يا ضمنى، مورد تأييد بسيارى از فقيهان و حقوق‏دانان قرار گرفته است. برخى از فقيهان هم‏چون محقق خوانسارى‏ (٢٦)، صاحب عناوين و امام خمينى‏ (٢٧) و برخى از حقوق‏دانان معاصر هم مانند دكتر جعفرى لنگرودى و دكتر كاتوزيان به ايقاع بودن اذن تصريح كرده‏اند. (٢٨) و حتى گاهى اذن را هم‏چون ابرا و طلاق از مصاديق بارز ايقاع شمرده‏اند. (٢٩) هم‏چنين با توجه به قراينى مانند معتبر دانستن انشا در پيدايش اذن، در تأليفات برخى ديگر از فقيهان چون صاحب جواهر، (٣٠) سيد كاظم يزدى، ميرزاى قمى و مؤلف مستمسك العروة الوثقى‏ (٣١) مى‏توان نظريه ايقاع بودن اذن را به آنان نسبت داد.
قانون مدنى در زمينه ماهيت حقوقى اذن به هيچ يك از دو نظر بالا تصريحى نكرده است. در ماده ١٢٠ ق. م، آمده است :
اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه بر روى ديوار او سرتيرى بگذارد يا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خودرجوع كند، مگر اين‏كه به وجه ملزمى اين حق را از خود سلب كرده‏باشد.
اين ماده متخذ از فقه اماميه است؛ البته و در فقه نسبت به چنين اذنى اختلاف نظر وجود دارد. بسيارى از فقها، به دليل آن‏كه تعريف عاريه بر چنين اذنى صدق مى‏كند، آن را عاريه دانسته‏اند؛ ولى بعضى ديگر آن رابا عنوان اذن ياد كرده‏اند و ظاهراً آن را عقد نشمرده، ايقاع مى‏دانند. (٣٢) با توجه به اين‏كه، قانون مدنى در ماده فوق به جاى عاريه واژه اذن را به كار برده است، به نظر مى‏رسد نظر گروه دوم - ايقاع بودن اذن - را ترجيح داده است.
قانون مدنى فرانسه كه در تدوين حقوق مدنى، الهام بخش نويسندگان آن بوده است، به عمل حقوقى يك‏طرفه بى توجه است و نويسندگان حقوقى آن كشور نيز تلاش مى‏كنند تا همه اعمال حقوقى را به عقد باز گردانند. مثلاً، قانون مدنى فرانسه براى تحقق ابرا، اراده داين را كافى نمى‏داند و قبول شخص مديون را از اركان ابرا مى‏شمارد؛ بنابراين ابرا در نظر حقوق‏دانان فرانسه از عقود به شمار مى‏آيد. قانون مدنى آلمان نيز وقوع ابرا را بر اساس اتفاق بين داين و مديون تلقى مى‏كند و ابرا را از اعمال حقوقى يك‏طرفه نمى‏شناسد. (٣٣) با وجود اين، در فقه كه از منابع مهم قانون مدنى كشور ماست، تمايل به گسترش قلمرو ايقاع در نظريات عده‏اى از بزرگان ديده مى‏شود؛ تا جايى كه بعضى از فقها صرف‏نظر از جعاله و وصيت، بعضى از عقود شناخته شده، مانند ضمان، وكالت و وقف را نيز ايقاع مى‏دانند. (٣٤) بعضى از حقوق‏دانان، درباره ماهيّت حقوقى اذن نظر مشخصى ارائه نكرده و گاهى اذن را واقعه حقوقى و صرف رفع مانع‏ (٣٥) و گاهى آن را ايقاع دانسته‏اند. (٣٦) ظاهراً مقصود ايشان آن است كه مصاديق اذن با يك‏ديگر مختلف مى‏باشد و غالب مصاديق آن عمل حقوقى نبوده، اباحه محض است؛ هر چند برخى از موارد آن ايقاع مى‏باشد. (٣٧) به نظر مى‏رسد، دليل موجّهى براى تفصيل بين موارد اذن موجود نيست. به ويژه آن‏كه حقوق‏دان مزبور در تأليفات مختلف خويش، نظريه ثابتى در مورد ماهيت حقوقى اذن ارائه نداده و حتى در برخى از آنها اذن را به طور مطلق ايقاع دانسته است. پس مى‏توان گفت اذن در تمامى موارد خود ايقاع است.

٣ - مختصّات اذن

الف - يك‏طرفه بودن اذن اذن به اراده اذن دهنده تحقق مى‏يابد و مأذون در وقوع يا استقرار اين عمل حقوقى نقشى ندارد. ازاين‏رو، نه تراضى دوطرف در وقوع اذن شرط است‏ (٣٨) و نه ردّ مأذون مى‏تواند مانع از پديد آمدن اثر اذن گردد. مثلاً، هنگامى كه شخصى به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند يا از ميوه‏هاى باغ او بخورد، هر چند مأذون، آن را نپذيرد، اما اثر اذن كه همان اباحه تصرف در اتومبيل و يا ميوه‏هاست، واقع مى‏گردد و مأذون نمى‏تواند از وقوع اين اثر ممانعت نمايد. به همين جهت، پس از رد نيز تا زمانى كه اذن به حال خويش باقى است، مأذون مى‏تواند در موردى كه اذن داده شده است، تصرف كند. (٣٩) اراده مأذون در بقا يا زوال اذن نيز نقشى ندارد. ازاين‏رو، چنان‏چه مأذون پس از تصرف در مورد اذن از اباحه حاصل از اذن انصراف دهد، اذن مرتفع نمى‏گردد. در حالى كه در عقود - اعم از جايز و لازم - چنين نيست. مثلاً، اگر مستأجر به لحاظ حق فسخى كه داشته در اثناى اجاره از عين مستأجره صرف نظر كرده آن را تخليه نمايد، نمى‏تواند به عنوان اين‏كه مدت اجاره هنوز باقى است، هم‏چنان در عين مستأجره تصرف نمايد. زيرا او با اعمال فسخ، رابطه استيجارى خود را با موجر از بين برده‏است.
برخى از حقوق‏دانان در ذيل ماده ١٢١ ق.م. كه مقرر مى‏دارد : «هرگاه كسى به اذن صاحب ديوار بر روى ديوار سرتيرى گذارده باشد وبعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد، مگر به اذن جديد از صاحب ديوار و هم‏چنين است ساير تصرفات»، چنين اظهار نظر كرده است كه علت حكم قانون‏گذار، انصراف مأذون است. مأذون با برداشتن سرتير از روى ديوار از حق خود صرف نظر كرده و حق خويش را ابرا مى‏نمايد. (٤٠) به نظر مى‏رسد با گذاردن سرتير براى بار اول مورد اذن تحقق يافته و گذاردن مجدد آن امر ديگرى است كه به آن اذن داده نشده است؛ به بيان ديگر، در متعلق اذن دو احتمال است :
اگر متعلق اذن، فرد معينى از كلى وضع سرتير بوده است، كه با وضع سرتير، آن فرد تحقق يافته وديگر اذنى باقى نمانده است، وضع مجدد آن، فرد ديگرى از كلى است كه نياز به اذن جديدى دارد.
اگر متعلق اذن، ماهيّت - بدون توجه به فرد - بوده با وضع سرتير براى بار اول،ماهيّت وجود پيدا كرده و خاتمه يافته است و ديگر محلى براى ايجاد ثانوى‏آن نيست.
مانند اين‏كه مالك باغى به ديگرى بگويد : «هركدام از انارهاى باغ مرا مى‏خواهى، مى‏توانى بخورى». مأذون باخوردن يكى از انارهاى باغ، حق ندارد انار ديگرى بخورد؛ زيرا با خوردن يكى از آنها مورد اذن واقع شده و سپس معدوم گشته است و ديگر اذنى پابرجا نيست.
استدلال به استصحاب اذن براى اثبات اين‏كه مأذون مى‏تواند بار ديگر به وضع سرتير اقدام كند، (٤١) به نظر صحيح نمى‏رسد؛ زيرا همان گونه كه گذشت، اذنى كه از مالك صادر گرديده بود، اذنى مشخص و معين بود كه باگذاردن سرتير براى بار اول يقيناً مورد آن محقق گرديده و اذن از بين رفته‏است. در حقيقت، اركان استصحاب در اين‏جا ناتمام است، زيرا اساس استصحاب، شك در بقاى متيقن مى‏باشد و حال آن‏كه در انتفاى اذن متيقن، شكى نيست.
البته فرض مسئله در جايى است كه قرينه‏اى بر وجود اذن سابق يا عام بودن اذن موجود نباشد؛ در آن صورت طبق قرينه عمل مى‏شود. بنابراين نظر بعضى از فقها مبنى بر جواز گذاردن مجدد سرتير به لحاظ وجود قرينه، خارج از موضوع مورد بحث مى‏باشد. (٤٢) ناگفته نماند كه با توجه به ذيل ماده كه مى‏گويد : «و هم‏چنين است ساير تصرفات» مى‏توان حكم مذكور را به موارد مشابه نيز تسرّى داد. چنان كه اگر مالك زمين به كسى اذن دهد كه در زمين او درختى بكارد، يا زراعت كند، يا ساختمانى بسازد، در صورت كندن درخت يا زرع و يا خراب كردن ساختمان، مأذون نمى‏تواند بدون اذن مجدد، به كشت دوباره درخت يا زرع و يا ساختن مجدد بنا اقدام كند.
از آن‏چه گذشت مى‏توان دريافت كه در موارد ياد شده دو نظريه وجود دارد : بعضى اذن اول را خاتمه يافته تلقى مى‏كنند و تصرف دوباره را بر اذن مجدد متوقف مى‏كنند؛ برخى ديگر همان اذن سابق را باقى و كافى مى‏دانند. (٤٣) قانون مدنى از نظريه اول كه با اصول وقواعد حقوقى، از جمله اصل «ممنوع بودن تصرّف در مال غير بدون اذن او»، سازگارتر مى‏باشد، پيروى نموده است. (٤٤) برخى ازمذاهب اهل تسنن نيز از اين نظريه پيروى كرده‏اند. (٤٥)

ب - قابل رجوع بودن اذن در حقوق ما، اعمال حقوقى به دو گروه لازم و جايز تقسيم مى‏شود. عقد يا ايقاع لازم را، جز در موارد خاص و پيش بينى شده در قانون، نمى‏توان برهم زد. جايز بودن قرارداد خلاف اصل مى‏باشد، زيرا اصل بر لزوم قراردادهاست. (٤٦) شيوع ايقاع‏هاى لازم به اندازه‏اى است كه در ابتدا تصور مى‏شود، اذن نيز در زمره آنهاست؛ ولى باتحليل ايقاع‏هاى الزام‏آور به اين نتيجه مى‏رسيم كه در حقوق ما زمانى ايقاع الزام‏آور مى‏باشد كه هدف از آن ايجاد التزام، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقى باشد.
هنگامى كه شخصى با متعهد كردن خود در برابرى ديگرى، حقى به سود او ايجاد مى‏كند، ديگر نمى‏تواند آن حق را از بين ببرد. زيرا به جز در مواردى كه قانون تصريح كند، هيچ كس بر ديگرى ولايت ندارد. هم‏چنين موردى كه ايقاع به قصد انحلال عمل حقوقى انشا مى‏گردد، قابل رجوع بودن آن بدين معناست كه عمل حقوقى دوباره واقع گردد و آن هم از اختيار فسخ كننده خارج است. چون انجام دادن دوباره آن عمل حقوقى، امر ديگرى است كه قبلاً واقع نشده است، ازاين‏رو فسخ، ايقاعى است كه قابل رجوع نمى‏باشد. رد معامله فضولى نيز چنين است : مالك با رد معامله فضولى، آن را ابطال مى‏كند. در نتيجه، اجازه بعدى نمى‏تواند مؤثر افتد. به همين جهت ماده ٢٥٠ق.م. مقرر مى‏دارد : «اجازه در صورتى مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد و الاّ اثرى ندارد». هم‏چنين اسقاط حق ايقاعى غير قابل رجوع است و انشا كننده نمى‏تواند آن را بر هم‏زند. در ابرا، طلب‏كار به اختيار از حق خويش صرف نظر مى‏كند (٤٧) و در اثر آن مديون، برى‏ء الذّمه مى‏گردد. در نتيجه، رجوع طلب‏كار نمى‏تواند در گذشته تأثير بگذارد. اسقاط خيار و اسقاط مرور زمان نيز از ايقاع‏هاى لازم مى‏باشد.
در ميان ايقاع‏ها به مواردى برمى‏خوريم كه هدف از ايقاع ايجاد تعهّد، اسقاط حق يا انحلال عمل حقوقى نيست، بلكه اثر ايقاع تنها اباحه مى‏باشد و انشا كننده نمى‏خواهد خود را به ايقاع پاى‏بند گرداند، يا تعهّدى بر دوش گيرد، و نيز قصد ندارد حقى به دارايى ديگرى بيفزايد، تنها مى‏خواهد اختيار و توان مأذون را فزونى بخشد. بديهى است، در اين‏گونه ايقاع‏ها انشا كننده ايقاع هرگاه بخواهد مى‏تواند از ايقاع خود رجوع كند.
اذن مصداق بارز اين نوع ايقاع است. (٤٨) قانون مدنى در مواد گوناگونى به ويژگى جايز و قابل رجوع بودن اذن تصريح مى‏كند. ماده ١٠٨ ق.م. به عنوان قاعده‏اى كلى در مورد اذن مقرر مى‏دارد :
در تمام مواردى كه انتفاع كسى از ملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وفت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانونى موجود باشد.
هم‏چنين، قانون مدنى در موارد خاصى، مانند اذن شركا به يك‏ديگر و اذن در ارتفاق، بر قابل رجوع بودن اذن آشكارا صحه گذارده است. (٤٩) با اين همه، در پاره‏اى موارد، مانند شرط اذن يا عدم رجوع در ضمن عقد لازم يا ممنوعيّت رجوع از نظر قانون، لزوم بر اذن عارض مى‏شود. اين‏گونه موارد در بخش سوم مورد بررسى قرار مى‏گيرد.

ج - حق يا حكم بودن اذن

در حقوق اسلامى، بحث گسترده‏اى در زمينه حق و حكم مطرح گرديده است. (٥٠) قلمرو اين موضوع به حقوق خصوصى محدود نشده، حقوق عمومى را نيز شامل مى‏شود. از اين رو، بحث مزبور با تقسيم قانون در حقوق خصوصى به دو قسم آمره و تفسيرى (تكميلى) در حقوق فرانسه تفاوت دارد و نبايد آن دو را به يك معنا دانست. (٥١) در اين‏جا بحث بر سلطه و اختيار انسان است و اين‏كه آيا تا كجا براى انسان در زندگى حقوقى اختيار و سلطه وجود دارد و اين اختيار در كجا به پايان رسيده، جاى خود را به الزام مى‏دهد. به بيان ديگر، موضوع مورد بحث آن است كه آيا اذن از احكام امرى و مربوط به نظم عمومى است و يا آن‏كه حق است و با تراضى مى‏توان مفاد آن را تغيير داد، يا اختيارِ دادن اذن را ساقط يا به ديگرى سپرد.
به نظر مى‏رسد، در پاسخ به اين پرسش‏ها بايد بين موارد مختلف اذن قائل به تفصيل شويم. بعضى از موارد اذن مربوط به نظم عمومى بوده، حكم مى‏باشد. بنابراين كسى كه اختيارِ دادن اذن به او داده شده و اذن او معتبر شناخته شده است، نمى‏تواند اين اختيار را از خويش ساقط كند، يا آن را در برابر عوض يا بدون آن به ديگرى انتقال دهد. طبق قانون مدنى، اذن زن در ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر زن معتبر مى‏باشد. از اين رو، مردى كه همسر او عمّه يا خاله دخترى است، نمى‏تواند بدون اذن همسر خود با آن دختر ازدواج كند. (٥٢) از آن‏جا كه حكم مزبور به نظم عمومى مرتبط مى‏باشد، زن نمى‏تواند اين اختيار خود را به ديگرى منتقل كند يا آن را از خود اسقاط نمايد. به همين جهت، مرد نمى‏تواند در ضمن ازدواج با عمّه و يا خاله، شرط كند كه اذن آنان معتبر نباشد، يا شرط كند كه اعتبار اذن ايشان ساقط گردد. (٥٣) چنين شرطى به دليل آن‏كه شرطى نامشروع است، طبق ماده ٢٣٢ ق.م. در شمار شروط باطل مى‏باشد. (٥٤) در صورتى كه مرد در نكاح عمه يا خاله، به صورت شرط فعل يا نتيجه، اذن آنان رابه ازدواج با دختر برادر يا دختر خواهر ايشان شرط كند، چنين شرطى نامشروع نيست، ولى به منزله اسقاط حقِ اذن نمى‏باشد. پس اگر با وجود چنين شرطى، عمه يا خاله به هنگام ازدواج، از دادن اذن خوددارى نمايند يا از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج مرد با خواهرزاده يا برادرزاده ايشان صحيح نمى‏باشد. چنان چه مقصود از درج چنين شرطى آن باشد كه حتى در صورت رجوع عمّه ياخاله از اذن خويش، مرد مى‏تواند با دختر برادر يا دختر خواهر آنان ازدواج كند، به گونه‏اى كه درج شرط در حقيقت به اسقاط اذن برگردد، شرط مذكورباطل است. (٥٥) گروهى از فقها، در صورتى كه اذن به صورت شرط نتيجه در نكاح داده شود، حتى اگر عمّه يا خاله پس از نكاح از اذن خويش رجوع كنند، ازدواج با دختر خواهر يا دختر برادر آنان را صحيح و نافذ مى‏دانند و بر اظهار كراهت و رجوع ايشان از اذن پيشين خود ترتيب اثر نمى‏دهند. (٥٦) به نظر مى‏رسد، در مواردى كه شخصى مالك مال يا حقى مى‏باشد، و طبق قانون براى تصرّف در مال يا حق مذكور اذن مالك معتبر است، چنين اذنى حق به شمار مى‏آيد. از اين رو، مالك مى‏تواند اذن خويش يا حق رجوع از اذن خود را ساقط كند و يا حقِ دادن اذن را به ديگرى انتقال دهد.
اصل حاكم در مورد اذن مردد بين حق و حكم : مسئله‏اى كه در اين‏جا مطرح مى‏گردد، وضعيت موارد اختلافى است : آيا مواردى را كه حق يا حكم بودن اذن مورد ترديد است، در زمره حقوق به حساب آورده، قابل اسقاط و انتقال بدانيم، يا اين‏كه از مصاديق احكام بوده، اسقاط وانتقال آن ممنوع است؟
فقيهان در موارد مشكوك بين حق و حكم، ديدگاه‏هاى متفاوتى ابراز نموده‏اند : (٥٧) بعضى جانب آزادى اراده را تقويت كرده، معتقدند در اين گونه موارد اراده نافذ است و اسقاط يا انتقال بدون اشكال است؛ در نتيجه مصاديق مشكوك را به حق ملحق نموده‏اند. (٥٨) در مقابل، عده اى عرف را ملاك تشخيص دانسته‏اند. به نظر اين گروه اگر چيزى از نظر عرف قابل اسقاط باشد حق است، نه حكم. (٥٩) نظريات فوق از آن‏جا كه بدون بيان استدلالى مطرح گرديده است، از استحكام چندانى بر خوردار نمى‏باشد. گذشته از آن، درباره نظر اخير كه عرف را ملاك تشخيص قرار داده است، بايد گفت كه در بسيارى از موارد، عرف نسبت به موارد مشكوك ساكت مى‏باشد و يا نظر مشخص و روشنى ارائه نمى‏دهد.
طبق آن‏چه گذشت از آن‏جا كه، حق بودن اذن بر تحقق ملكيت نسبت به مال يا حق متوقف مى‏باشد و اصل بر عدم تحقق ملكيت است، ظاهراً اصل در مصاديق مشكوك، حكم مى‏كند كه اذن، حكم و غير قابل اسقاط يا انتقال باشد.
با توجه به قاعده‏اى كه براى تشخيص حق ياحكم بودن اذن بيان شد، مى‏توان در يافت كه غالب مصاديق اذن، حق و پاره‏اى از موارد آن حكم است. زيرا بسيارى از مواردى كه در عرف به ديگرى اذن داده مى‏شود، در حقيقت تصرّف در مال يا منفعت يا حق ديگرى براى مأذون مباح مى‏گردد. در اين گونه موارد، به دليل آن‏كه اذن دهنده، مالك يا نماينده او مى‏باشد، اذن. حق شمرده مى‏شود.

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- بقره (٢) آيه ٢٧٩.
٢- نسا (٤) آيه ٢٤.
٣- در صحاح و بعضى از كتاب‏هاى ديگر تنها دو معناى اول آمده است؛ صاحب صحاح مى‏نويسد : «أذن له فى الشى‏ء إذناً يقال : ائذن لى على الامير... و أذن بمعنى علم و منه قوله تعالى فأذنوا بحرب من اللَّه و رسوله... والاذان الاعلام». (اسماعيل بن حماد الجوهرى،الصحاح تاج اللغة و صحاح العربيه، ج ٥، ص ٢٠٦٨).
٤- بقره (٢) آيه ٩٧.
٥- نويسنده اصطلاحات الفنون تنها به ذكر معناى اعلام اكتفا كرده است. به عقيده وى، اذن گاهى به معناى اعلام (به طور اطلاق) به كار مى‏رود، گاهى نيز به معناى اعلام خاصى كه همان اعلام رخصت در تصرف است استعمال مى‏شود. وى مى‏نويسد : «الإذن بالكسر فى اللغة الاعلام مطلقاً و منه الأذان والاعلام بالاجازة فى التصرفات والرخصة فى الشى‏ء و الاطلاق عن أىّ شى‏ء كان». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج ١، ص ٨).
٦- ر. ك : محمودبن عمر زمخشرى، اساس البلاغه، ص ٤؛ عبدالرحيم بن عبد الكريم صفى پور، منتهى الارب، ج ١، ص ١٨؛ فخرالدين بن محمد طريحى، مجمع البحرين، ج ٦، ص ٢٠؛ محمد مرتضى زبيدى، تاج العروس، ج ٩، ص ١١٩؛ محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏١٣، ص ٩ و ١٠؛ اسماعيل بن حماد الجوهرى، صحاح، ج ٥، ص ٢٠٦٨؛ احمدبن محمد المقرى، مصباح المنير، ج ١، ص ١٥؛ محمدبن حسن طوسى، تفسير تبيان، ج ١، ص ٣٨٠ و ٣٨١؛ فضل بن الحسن طبرسى، مجمع البيان، ج ١، ص ١٧١ و خليل‏بن احمد، العين، ج ٨، ص ٢٠٠.
٧- على اكبر قريشى، قاموس قرآن، ج ١، ص ٥٦.
٨- چنان كه اقرب الموارد اين‏گونه مى‏نويسد : «أذن بالشى‏ء إذناً و اذَناً و اذاناً و اذانةً : عَلِمَ به و أذن له فى الشى‏ء إذناً و اذيناً : أباحه له و أذن اليه أذَناً : استمع». (سعيد الخورى، اقرب الموارد، ج ١، ص ٧)
٩- معناى «اعلام»، در بسيارى از كتاب‏هاى لغت آمده است و بسيارى از آنها معناى علم و اعلام را به عنوان اولين معناى اذن ذكر كرده‏اند؛ مانند قاموس كه در اين باره مى‏گويد : «أذن بالشى‏ء كسمع إذناً بالكسر و يحرّك وأذاناً و أذانةً علم به فأذنوا بحربٍ اى كونوا على علم و آذنه الأمر و به أعلمه و أذّن تأذيناً اكثر الاعلام». (فيروزآبادى، القاموس المحيط، ج ٤، ص ١٩٥)
١٠- نوشته هاى برخى از اهل لغت، اين نظر را تأييد مى‏كند؛ از جمله راغب مى‏نويسد : «الاذن فى الشى‏ء اعلام باجازته و الرخصة فيه». (الراغب الاصفهانى، المفردات، ص ١٤)
١١- «استأذنه» سأله الاذن و عليه : طلب اذن الدخول اليه. و الاستئذان طلب الاذن. (سعيد الخورى، اقرب الموارد، ج ١، ص ٨) و استأذنه : طلب منه الاذن. (محمدبن مكرم ابن منظور، لسان العرب، ج‏١٣،ص ١٠)
١٢- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص ٢٨٧.
١٣- «انّه فكّ الحجر مما رتّب عليه الشارع حكماً شرعياً مما يعدّ من الاسباب الشرعية». (جمال عبد الناصر، موسوعة فى الفقه الاسلامى، ج‏٤، ص ٢٢٢)
١٤- «الاذن حقيقته الترخيص و ارخاء العنان او اظهار الرّضا به». (محمدحسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١٣١)
١٥- محمدبن محمد ابوسعود، حاشيه بر منلا مسكين، ج ٣، ص ٢٩٩.
١٦- زيلعى، عثمان بن على، تبيين الحقايق فى شرح كنز الدقايق، ج ٥، ص ٢٠٣.
در دو تعريف اخير، اذن مسقط حق معرفى شده است كه البته اين تعريف مبتنى بر نظرى است كه عده‏اى از فقهاى اهل تسنن در زمينه اذن دادن به عبد در تجارت، بدان معتقدند. به نظرآنان، اگر مولا به بنده خويش اذن در تجارت بدهد، اين اذن همه انواع تجارت را شامل مى‏شود و به زمان يا مكان يا نوع خاصى از تجارت محدود نمى‏گردد. زيرا ممنوعيّت گذشته عبد از تجارت به دليل مراعات حق مولا مى‏باشد، ولى هنگامى كه او اذن دهد در حقيقت حق خويش را ساقط مى‏كند و عبد بر طبق اهليّت اصلى خويش در هرگونه تجارتى مجاز است.
به نظر مى‏رسد، مولا با اذن دادن، حق خويش راساقط نمى‏كند؛ زيرا حتى طبق نظر اين عده از فقها، مولا هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. بنابراين، تعريف اذن به «اسقاط حق» مناسب نمى‏باشد.
١٧- «الإذن فى الشرع فكّ الحجر و اطلاق التصرف لمن كان ممنوعاً شرعاً». (عبدالنبى الاحمد نگرى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون، ج ١، ص ٨)
١٨ - در فرهنگ بلك (Black) چنين آمده است :
"Permission A license to do a thing ;an authority. to do an act which ,without such authority would have been unlawful"Black Henry Law Dictionary ;P.٥٩٤. ١٩ - در فرهنگ كُلين چنين آمده است :
"Authorize : To empower ;To give a right or authority to act to permit a thing to be done in the future Collin, P.H ; Law Dictionary;pp.٢٠,٢١,٢٠٢. ٢٠- محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ش‏١٦٦.
٢١- تقسيم اذن به اذن قانونى و اذن اشخاص و نيز تقسيم آن به عام و خاص، در همين بخش خواهد آمد.
٢٢- تصرّفى كه موجب استهلاك عرفى مال شود تصرف استعمالى، و تصرفى كه در منافع مال با بقاى آن صورت گيرد تصرف انتفاعى مى‏گويند. تصرف استعمالى، مثل قطع درخت و تبديل آن به ميز و صندلى و تصرف انتفاعى، مانند سكونت در خانه يا استفاده از ميوه‏هاى درختان.
٢٣- عمل حقوقى، داراى معناى وسيع‏ترى است كه در اين‏جا مقصود نيست. در معناى عام، عمل حقوقى به هر عملى اطلاق مى‏شود كه از روى قصد بوده و داراى اثر حقوقى باشد، اعم از آن‏كه قصد مزبور انشا باشد مانند قصد بايع و مشترى در عقد بيع، يا نباشد مانند قصد اقرار كننده در هنگام اقرار. (ر. ك : محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ش ١٦٦)
٢٤- از جمله كسانى كه صريحاً اظهار مى‏دارد كه اذن نه عقد است نه ايقاع، محقق اصفهانى مى‏باشد كه مى‏نويسد : «و اما فى غير العقود و الايقاعات كالاذن فى التصرف ...». (حاشيه مكاسب؛ ج ١، ص ١٧٧)
٢٥- براى اطلاع بيش‏تر از اين نظريه، ر. ك : حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏١، ص ١٠٨؛ محمدحسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١٧٧ و احمد صدر حاج سيد جوادى، (وديگران)، دايرة المعارف تشيع، ج ٢، ص ٤٦.
٢٦- محقق خوانسارى در اين باره مى‏نويسد : «و الاذن من الايقاعات لا يحتاج الى القبول». (جامع المدارك، ج ٣، ص ٤٧٦)
٢٧- در تقريرات بيع امام خمينى در مقايسه اذن با عقود اذنيّه آمده است : «فانّ الاذن شى‏ء و العارية و الوديعة مثلاً شى‏ء آخر و الاوّل ايقاع و الثانى عقود». (محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص‏٢٣٩)
٢٨- براى آگاهى از نظر كسانى كه به ايقاع بودن اذن تصريح كرده‏اند، ر. ك : احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج‏٣، ص ٤٧٦؛ محمدجواد مغنيه، الفقه على المذاهب الخمسه، ج ٤، ص ٢١٢؛ محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص ٢٣٩؛ ناصر كاتوزيان، ايقاع، ص ٦٥؛ عليرضا فيض، مبادى فقه و اصول، ص ٢٦١؛ عبد الفتاح بن على مراغى حسينى، عناوين، ص‏١٨٤ و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف حقوق مدنى و تجارت، ج ١، ص ٣٨٩.
٢٩- صاحب عناوين مى‏نويسد : «... و لا ريب انّ الايقاعات كالطلاق و الظهار و العتق و الاذن و نظاير ذلك التزامات لمقتضياتها فتدخل تحت العموم...». ( عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص ١٨٤)
٣٠- عبارات صاحب جواهر در زمينه ماهيّت حقوقى اذن متفاوت است؛ برخى از عبارات او را مى‏توان بر ايقاع بودن اذن حمل كرد. وى در مقام مقايسه اذن با عاريه مى‏نويسد : «و على كل حال فهى عقد يعتبر فيه انشاء الربط بين الايجاب و القبول لا ايقاع يكفى فيه الاذن فى الانتفاع من المالك». (شيخ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٧، ص ١٥٦)
٣١- محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص ١٤١؛ محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ج ٢، ص ٤٣١ و نيز ج ٥، صص ١٤١، ٤٣٨ و ٤٣٩.
٣٢- براى مطالعه آراى فقيهان در اين باره ر. ك : حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج‏٢، صص ٤٧٧ و ٤٧٨؛ جعفر بن حسن محقق حلى، شرايع الاسلام، ج ٢، ص ١٣٧؛ محمد جواد عاملى، مفتاح الكرامه، ج ٦، ص ٦٤ و محمد حسن نجفى؛ جواهر الكلام، ج ٢٧، ص ١٨١.
٣٣- ر . ك : ماده ١/٣٩٧ قانون مدنى آلمان.
٣٤- ر . ك : محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٥٨٦ و ٧١٤.
٣٥- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ش ٣٧٧٩.
٣٦- همان، دايرة المعارف مدنى و تجارت، ج ١، ص ٣٨٩ و نيز حقوق اموال، ص ٢٩٩.
٣٧- همان، حقوق تعهدات، ش ١٨٩، صص ١٣٩ و ١٤٠.
الكلام،
٣٨- صاحب جواهر در اين خصوص مى‏نويسد : «و لا اشكال فى اعتبار انشائيّة الربط بين الايجاب و القبول فى الوديعة مثلاً.... و غيرها من العقود، لا انّها من الاذن و الاباحة التى لم يلحظ فيها الربط بين القصدين و الرضا من الطرفين نحو اباحة الطعام». (جواهر ج ٢٧، ص ١٥٦)
٣٩- صاحب جواهر در مقام مقايسه وديعه با اذن گويد : «منها : انفساخ الوديعة بفسخ كل منهما فليس له الرجوع اليها بدون تجديد بخلاف الاذن فانّ له الرجوع اليها ما لم يظهر تقييدها و ان رفع يداً عنها اوّلاً، اذ لا فسخ بالنسبة اليها و لم يحصل ما يقتضى رفع الأثر الحاصل منها». (همان، ص ٩٧)
٤٠- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ش ٤٢٨، ص ٣١٤.
٤١- حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها. (به نقل از : احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ١٠، ص ٣٨٥)
٤٢- احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ١٠، ص ٣٨٧.
٤٣- براى مطالعه نظريه مخالف قانون مدنى ر. ك : محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٧، ص ١٨٢.
فيه‏
٤٤- علامه حلى در اين زمينه اين چنين مى‏نويسد : «فاذا زرع ثمّ أخذ زرعه لم يكن له ان يزرع ثانياً الاّ باذن مستأنف لأصالة عصمة مال الغير و كذا لو أعار للغرس فغرس ثمّ ماتت الشجرة او انقلعت لم يكن له غرس اخرى غيرها الاّ بإذن جديد و كذا فى البناء لو أذن له فبنى ثمّ انهدم او أذن له فى وضع جذع على حايطه فانكسر». (تذكرة الفقها، ج ٢، كتاب عاريه، بخش دوم، مبحث اول) از اين عبارت آشكار مى‏گردد كه در مسئله تفاوتى ندارد كه مأذون خود، موضوع اذن را از بين ببرد؛ مثلاً، خود سرتير را از روى ديوار بردارد يا خود، درخت را از زمين بركند، و يا آن‏كه توسط شخص ثالث يا حوادث خارجى از بين رود؛ مثل اين‏كه، سرتير شكسته شود يا درخت به علت نامساعد بودن خاك يا هوا از زمين خارج گردد. درحالى‏كه ماده ١٢١ قانون مدنى تنها نسبت در شكل اول ظهور دارد.
٤٥- عبداللَّه بن محمد ابن قدامه، المغنى، به همراه شرح كبير، ج ٥، ص ٣٦١.
٤٦- صاحب عناوين در اين باره مى‏نويسد : «والحقّ انّ الاصل فى كلّ عقد و ايقاع عدم جواز رفع آثاره و فسخه الاّ بدليل...». (عبد الفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص ١٨٣)
٤٧- طبق ماده ٢٨٩ ق.م. : «ابرا عبارت از اين است كه داين از حق خود به اختيار صرف نظر مى‏نمايد».
٤٨- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ٥٨ - ١٣٥٧، ص ٣٢؛ حسين صفايى، حقوق مدنى (٣)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ٥٩ - ١٣٥٨، ص ٣٥١.
٤٩- ماده ٩٨ ق.م. اشعار مى‏دارد : «اگر كسى حق عبور در ملك غير ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او بشود و هم‏چنين است ساير ارتفاقات». هم‏چنين در زمينه اذن شركا به يك‏ديگر ماده ٥٧٨ ق.م. اعلام مى‏كند : «شركا همه وقت مى‏توانند از اذن خود رجوع كنند مگر اين‏كه اذن در ضمن عقد لازم داده شده باشد كه در اين صورت مادام كه شركت باقى است حق رجوع ندارند».
٥٠- در اين زمينه، ر. ك : محمد حسين غروى اصفهانى، رساله حق و حكم، (مندرج در حاشيه مكاسب، ابتداى ج ١)؛ محمد تقى مدرس اصفهانى، رساله حق و حكم، و محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف حقوق مدنى و تجارت.
٥١ -Colin Capitan ;Cours elementaire de droit civil francis; p.٩,١٠ ; ٥٢- ماده ١٠٤٩ ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد : «هيچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و يا دختر خواهر زن خود را بگيرد مگر با اجازه زن خود».
٥٣- سيد محمد كاظم يزدى مى‏نويسد : «الظاهر انّ اعتبار إذنهما من باب الحكم الشرعى لا أن يكون لحقّ منهما فلايسقط بالإسقاط». (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٦٦٣، مسئله ١٨)
٥٤- ماده ٢٣٢ ق.م. گويد : «شرط مفصله ذيل باطل است ولى مفسد عقد نيست :
١- شرطى كه انجام آن غير مقدور باشد؛
٢- شرطى كه در آن نفع و فايده نباشد؛
٣- شرطى كه نامشروع باشد».
٥٥- امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٢٧٩، مسئله ١٢.
٥٦- محمد كاظم طباطبايى يزدى، العروة الوثقى، ج‏٢، ص ٦٦٣.
٥٧- بعضى از فقها ملاك را در اين گونه موارد استصحاب دانسته و بر طبق مفاد استصحاب به قابليت يا عدم قابليت اسقاط يا انتقال حكم كرده‏اند. (موسى خوانسارى، منية الطالب، تقريرات محقق نايينى، ج ١، ص‏٤٧، و محمدحسن آشتيانى، كتاب قضا، ص ١٥ و ١٦) دربرابر، برخى ديگر از آنجا كه قابليت اسقاط يا نقل و انتقال دليل قانونى لازم دارد، معتقدند اصل، آن است كه موارد مشكوك، حكم است نه حق. (نراقى محمدبن احمد، مشارق الاحكام، ص ١٦٨)
٥٨- محمد حسين اصفهانى (كمپانى)، غصب، ص ٦٩، و محمدتقى اصفهانى، دلائل الاحكام، ص‏١٥١.١٥٠.
٥٩- محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، ص ٥٤ و ٥٥.


۲
مبحث دوم : تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه

مبحث دوم : تمييز اذن از مفاهيم و تأسيسات حقوقى مشابه

آشنايى كامل با نهاد حقوقى اذن، مستلزم آن است كه اذن را با مفاهيم مشابه مقايسه نموده و از تأسيسات حقوقى مشابه جدا سازيم. مفاهيمى از قبيل رضايت باطنى، اجازه، حق انتفاع، وكالت، وديعه و عاريه اگر چه از جهاتى به اذن شباهت دارند، ولى با اذن متفاوت مى‏باشند. در مبحث حاضر به مقايسه اذن با اين مفاهيم مى‏پردازيم.

١ - اذن و رضايت

رضا يا رضايت در لغت به معناى موافقت و اختيار است. در اصطلاح، در معانى متعددى از جمله دو معناى زير به كار مى‏رود :
يك : ميل قلب به سوى يك عمل حقوقى كه در گذشته انجام گرفته، يا اكنون انجام مى‏شود و يا در آينده واقع خواهد شد. رضا به همين معنا در ماده ١٩٠ ق.م. به كار رفته است : «براى صحت هر معامله شرايط ذيل اساسى است :
١- قصد طرفين و رضاى آنها...».
رضا به اين معنا با قصد انشا كه تنها به زمان حال تعلّق مى‏يابد، تفاوت اساسى‏دارد.
دو : گاهى رضايت به معناى قصد انشا به كار مى‏رود. اين اصطلاح از حقوق فرانسه گرفته شده و بر خلاف اصطلاح نخست، منشأ فقهى ندارد. ماده ١٩٩ ق.م. كه با استفاده از حقوق مدنى فرانسه تدوين گرديده، رضا را در همين معناى به كار برده است. طبق ماده ١٩٩ ق.م. :
رضاى حاصل در نتيجه اشتباه يا اكراه موجب نفوذ معامله نيست.
اين ماده، تحقق رضا را با فرض اكراه ممكن دانسته است، در حالى كه اگر مقصود از رضا معناى اول باشد، چنين امرى باطل است. زيرا رضا در معناى اول مقابل اكراه است و با اكراه جمع نمى‏شود؛ (١) چنان كه قانون مدنى نيز آن دو را مقابل يك‏ديگر قرار داده و در ماده ١٠٧٠ مقرر مى‏دارد :
«رضاى زوجين شرط نفوذ عقد است و هرگاه مكره بعد از زوال كره، عقد را اجازه كند نافذ است؛ مگر اين كه اكراه به درجه‏اى بوده كه عاقد فاقد قصدباشد».
تفاوت اذن با رضا به معناى اخير، آشكار مى‏باشد و كم‏تر بين آن دو اشتباهى صورت مى‏گيرد. اما در مقايسه اذن با رضايت به معناى نخست مى‏توان گفت رضا تا زمانى كه اظهار نشده و به مرحله اظهار نرسيده است رضا يا رضاى باطنى گفته مى‏شود، ولى هنگامى كه به وسيله‏اى ابراز گردد و با قصد انشا همراه باشد، اذن خوانده مى‏شود. تا زمانى كه رضايت، خواه به وسيله قول يا فعل، اعلام نگردد، اراده چهره بيرونى پيدا نمى‏كند. در نتيجه، از نظر حقوقى تأثير و اعتبارى نداشته، نسبت به ديگران قابل استناد نمى‏باشد. (٢)

٢ - اذن و اجازه

در اذن و اجازه، شخص رضايت باطنى خويش را به گونه‏اى اعلام مى‏كند. هم اذن و هم اجازه مى‏تواند به صورت صريح يا ضمنى انشا شود. قانون مدنى با اشاره به تقسيم اذن به صريح و ضمنى در مورد وديعه در ماده ٦٠٩ مقرر مى‏دارد :
«كسى مى‏تواند مالى را به وديعه بگذارد، كه مالك يا قائم‏مقام مالك باشد و يا از طرف مالك صراحتاً يا ضمناً مجاز باشد».
و در عقد وكالت به طور ضمنى، تقسيم اجازه را به صريح و ضمنى مورد توجه قرار داده، اعلام مى‏كند :
«... در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچ‏گونه تعهّد نخواهد داشت، مگر اين‏كه اعمال فضولى وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند». (٣)
با اين حال، اذن با اجازه تفاوت دارد : رضايت در صورتى كه قبل از تصرّف، خواه تصرّف حقوقى و خواه غيرحقوقى انشا شود، اذن است و چنان‏چه پس از انجام تصرّف انشا گردد، اجازه خوانده مى‏شود. (٤)
در مقايسه اذن و اجازه، موارد ذيل را مى‏توان يادآور شد :
١ - تفاوت اساسى اذن و اجازه در آن است كه اذن دو جنبه دارد : رخصت دادن و رفع مانع كردن و نيز اعلام رضايت. ولى اجازه تنها جنبه اخير، يعنى اظهار رضايت به تصرّف را داراست. چرا كه رخصت دادن نسبت به تصرف و عملى كه قبلاً تحقق يافته است معقول نمى‏باشد. ازنظر اصطلاحى، به كار بردن واژه اجازه در مورد انشاى رضايت، پيش از واقع شدن عمل، استعمالى نابه جاست. در كتاب‏هاى فقهى و حقوقى به تفاوت آن دو از نظر مورد استعمال تصريح شده است. (٥) از جمله امام خمينى مى‏نويسد : «الاجازة و الإذن يشتركان الاّ فى التقدم و التأخر». (٦) و در حاشيه ابن عابدين آمده است : «انّ الإذن انّما يكون لما سيقع والاجازة انّما تكون لما وقع». (٧) با اين حال، قوانين حقوقى ما بارها اين دو واژه را به جاى يك ديگر به كار برده است؛ مثلاً در مواد ١١٥، ١٢٤، ٥٠٣، ٧٩٤ و ١٠٤٣ ق.م. و نيز ماده ٨٥ قانون امور حسبى واژه اجازه به جاى اذن به‏كار رفته است. (٨)
٢ - كسى كه به اذن ديگرى عمل حقوقى انجام دهد، در حقيقت از سمتى شبيه نمايندگى برخوردار است و همانند قائم‏مقام او تلقى مى‏شود. ولى شخصى كه بدون اذن ديگرى به انجام عمل حقوقى اقدام مى‏كند، قائم‏مقام او محسوب نمى‏گردد؛ هر چند اصل عمل او را اجازه كند. ماده ٩٢٨ قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد : «الاذن و الأمر يعتبران توكيلاً إذا دلّت القرينة عليه...».
٣ - اذن دهنده مى‏تواند پيش از انجام تصرّف توسط مأذون، از اذن خويش رجوع كرده، از تحقق آثار اذن جلوگيرى نمايد. از اين رو، اگر پس ازرجوع اذن دهنده، مأذون به عمل حقوقى اقدام كند، عمل او نافذ نمى‏باشد و چنان چه تصرّفى خارجى بنمايد، تصرّف او خلاف قانون محسوب مى‏شود. اما از آن‏جا كه اجازه به محض وقوع، آثارى را به دنبال خواهد داشت، رجوع از آن ممكن نيست؛ مثلاً پس از دادن اجازه به بيعى كه به صورت فضولى منعقد گرديده، بيع نافذ بوده و اجازه كننده نسبت به آن ملزم مى‏باشد. زيرا عقد نافذ را نمى‏توان بار ديگر به صورت غيرنافذ و موقوف درآورد.
واژه اجازه در دو مورد به كار مى‏رود : گاهى به معناى تنفيذ قراردادى است كه به صورت غير نافذ واقع گرديده است؛ مانند عقدى كه به صورت فضولى يا از روى اكراه و يا توسط صغير مميز يا غير رشيد منعقد گردد. (٩) چنان كه، واژه اجازه در مواد ٢٤٧ تا٢٥٠ و ماده ٢٠٩ ق.م. در همين معناى به كار رفته است. (١٠) و گاهى به معنى اسقاط خيار و لازم كردن عقد غير لازم به‏كار مى‏رود. مثلاً، در بيعى كه براى خريدار خيار شرط شده است، گويند : خريدار بيع را اجازه نمود؛ يعنى : با اسقاط خيار خويش عقد را امضا و لازم كرد.

٣ - اذن و حق انتفاع

طبق ماده ٤٠ ق.م. :
«حق انتفاع عبارت از حقى است كه به موجب آن شخص مى‏تواند از مالى كه عين آن ملك ديگرى است يا مالك خاصى ندارد، استفاده كند».
اذن و حق انتفاع، به ويژه اگر مورد اذن مال باشد، مشابه يك‏ديگرند.
با اين حال، اذن و حق انتفاع در موارد ذيل از يك‏ديگر متمايز مى‏گردند :
١ - حق انتفاع غالباً به وسيله عقد به وجود مى‏آيد و تا زمانى كه طرف عقد، آن را قبول نكند واقع نمى‏شود. درحالى‏كه اذن، ايقاع است و اراده اذن دهنده در وقوع آن كافى است و رد يا قبول مأذون در وقوع يا انحلال آن نقشى ندارد.
٢ - پس از واگذارى حق انتفاع، منتفع نسبت به مال مورد حق انتفاع، صاحب حق مى‏گردد. درحالى‏كه با اذن، براى مأذون حقِ انتفاع پيدا نمى‏شود؛ بلكه انتفاع بروى مباح مى‏گردد و ديگر انتفاع از مال براى او، ممنوع و تجاوز به حق غير به شمار نمى‏آيد. از اين رو در حق انتفاع، به جز آن‏كه شرط خلاف شده باشد، منتفع مى‏تواند آن را به ديگرى واگذار نمايد. حتى اگر قيد مباشرت در حق انتفاع شده باشد، منتفع مى‏تواند با شرط آن‏كه تنها خود از آن استفاده كند، حق انتفاع را به ديگرى انتقال دهد. در مقابل، مأذون از چنين حقى بهره‏مند نمى‏باشد. چنان كه هرگاه كسى ديگرى را به منزل خويش دعوت كند، ميهمان مى‏تواند از آن‏چه براى او حاضرمى‏كنند بهره ببرد، از خوردنى‏ها بخورد و از نوشيدنى‏ها بنوشد، ولى حقى نسبت به آنها پيدانمى‏كند و نمى‏تواند آنها را با خود ببرد و يا به‏ديگرى اعطا كند. (١١) بنابراين نمى‏توان منتفع را در حق انتفاع مالك انتفاع شناخت.
ماده ٤٠ ق.م. اگر چه برگرفته از ماده ٥٧٨ قانون مدنى فرانسه است، ولى قانون‏گذاران ايرانى با تغييرى در ترجمه آن نشان مى‏دهند كه منتفع را، مالك انتفاع نمى‏دانند. ازاين رو، يكى از تفاوت‏هاى حق انتفاع در قانون مدنى ما با قانون مدنى فرانسه در آن است كه بر خلاف قانون فرانسه، منتفع، مالك انتفاع نمى‏گردد، بلكه تنها حق استفاده و انتفاع براى او محفوظ است. ماده ٥٧٨ قانون مدنى فرانسه مقررمى‏دارد :
«حق انتفاع عبارت است از حق استفاده از اشياء متعلق به ديگرى هم‏چون خود مالك، اما با تعهد به حفظ عين آن» (١٢)
قانون مدنى آلمان و اتيوپى نيز، حق انتفاع را به همين صورت تعريف كرده‏اند؛ در ماده ١٠٣٩ ق.م. آلمان و ماده ١٣٣١ و ١٣٣٢ ق.م. اتيوپى، منتفع مالك حق انتفاع معرفى شده است.
تفاوت حق انتفاع با مالكيت منافع در اجاره، آن است كه در اجاره، منافع در مدت اجاره به ملكيت مستأجر درمى‏آيد و ذرات منافع در ملكيت مستأجر توليد مى‏گردد. ولى در حق انتفاع، منافع در ملكيت مالك عين پديد مى‏آيد؛ ليكن منتفع از حق انحصارى بهره‏بردارى ازآن برخوردار است. از اين رو، در حق انتفاع، منتفع نمى‏تواند عين را به ديگرى اجاره دهد، زيرا اجاره، تمليك منفعت است‏ (١٣) و منتفع مالك منافع نمى‏باشد تا آن را به ديگرى انتقال دهد (١٤)؛ بلكه داراى حقى است كه در اثر آن از منافع مال مورد حق انتفاع بهره‏مند مى‏گردد و مى‏تواند اين حق را مانند حقوق مالى ديگر به هر كس بخواهد واگذار كند. (١٥)
از آن‏جا كه در حقوق مدنى فرانسه، بين حق انتفاع و مالكيت منافع تفاوتى وجود ندارد، ماده ٥٩٥ قانون مدنى فرانسه و به پيروى از آن، ماده ١٣٣١ قانون مدنى اتيوپى، به منتفع اجازه مى‏دهد كه مورد حق انتفاع را به شخص ثالث اجاره دهد. ماده ٥٩٥ قانون مدنى فرانسه در اين باره تصريح مى‏كند :
«منتفع مى‏تواند خود از حقش استفاده كند، آن را به ديگر اجاره دهد يا هم‏چنين آن را بفروشد يا بلاعوض انتقال دهد». (١٦)
٣ - حق انتفاع لازم است؛ يعنى مالك نمى‏تواند آن را برهم زند و از آن رجوع كند، مگر آن‏كه به علتى زايل گردد. درحالى‏كه طبيعت اذن قابل رجوع است و اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند، مگر آن‏كه اذن يا عدم رجوع آن ضمن عقد لازمى شرط شده باشد و يا رجوع از طرف قانون ممنوع گردد. به همين جهت، تعيين مدت - مگر آن‏كه ضمن عقد لازمى باشد - اذن را لازم نمى‏گرداند. درحالى‏كه در حق انتفاع، در صورتى كه مدت تعيين شود، تا پيش از انقضاى آن، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد. بدين ترتيب، در مورد رقبى‏ با انقضاى مدتى كه در عقد معين گرديده، حق انتفاع خاتمه نمى‏يابد و در عُمرى‏، با فوت كسى كه حق انتفاع به عمر او مقيد شده، حق انتفاع منتفى مى‏گردد.
در حبس مطلق كه مدت در عقد قيد نگرديده، حق انتفاع تا زمانى كه مالك باقى است از بين نمى‏رود. ولى ازآن‏جا كه حبس مطلق قابل رجوع مى‏باشد، مالك در هر زمان مى‏تواند از آن رجوع كند. از اين رو، ماده ٤٤ ق.م. اعلام مى‏كند :
«در صورتى كه مالك براى حق انتفاع مدتى معين نكرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود، مگر اين‏كه قبل از فوت خودرجوع كند».
٤ - مورد حق انتفاع، صرفاً مالى است كه با انتفاع از آن، عين باقى بماند. به بيان ديگر، انتفاع از آن بر هلاك شدن عين آن متوقف نباشد. مقصود آن نيست كه موضوع حق انتفاع نبايد قابل استهلاك باشد، بلكه مراد آن است كه موضوع حق انتفاع، نبايد مالى باشد كه مانند خوراكى و نوشيدنى با اولين استفاده معدوم گردد. از اين رو، چيزهايى مانند لباس و كتاب كه پس از مدتى استفاده، عين آن غيرقابل انتفاع مى‏گردد، مى‏تواند مورد حق انتفاع واقع شود. ماده ٤٦ ق.م. دراين باره تصريح مى‏كند :
«حق انتفاع ممكن است فقط نسبت به مالى بر قرار شود كه استفاده از آن با بقاى عين ممكن باشد...».
هم‏چنين ماده ٥٨ ق.م. در مورد وقف مقرر مى‏دارد :
«فقط وقف مالى جايز است كه با بقاى عين بتوان از آن منتفع شد...».
ليكن مورد اذن، نه تنها به چنين شرطى مقيد نمى‏باشد، بلكه حتى به مال نيز اختصاص ندارد. چنان كه موضوع اذن مى‏تواند عمل حقوقى يا تصرف غير حقوقى باشد؛ مانند اذن ولّى به غير رشيد در انجام معاملات و تصرّفات او (١٧) يا اذن شركا به يك ديگر در اداره اموال مشترك كه موجب نفوذ اعمال آنان مى‏گردد. (١٨)
با اين حال، از نظر حقوق مدنى فرانسه وجود چنين شرطى در مورد حق انتفاع لازم نمى‏باشد. ازاين رو ماده ٥٨٧ قانون مدنى فرانسه در مورد اموالى كه انتفاع از آن مستلزم معدوم گرديدن عين مى‏باشد، نيز حق انتفاع را صحيح مى‏داند؛ هر چند منتفع بايد در پايان مدت حق انتفاع، مثل قيمت عين را بپردازد. ماده ٥٨٧ قانون مدنى فرانسه در اين زمينه مقرر مى‏دارد :
«اگر حق انتفاع اشيائى را شامل شود كه استفاده از آن بدون زوال عين آن ممكن نيست؛ مانند پول، حبونات و مايعات، منتفع حق دارد از آنها استفاده كند، امّا متعهد است در پايان حق انتفاع مثل آنها را در كيفيت يا قيمت آنها را در زمان تلف بپردازد.» (١٩)
٥- قبض، شرط صحت حق انتفاع است؛ بر خلاف اذن كه به صرف اراده اذن دهنده و بدون توقف بر قبض، به طور صحيح واقع مى‏شود. فقيهان اماميه، در تأثير قبض بر يك عقيده نمى‏باشد؛ عده‏اى از آنها، قبض را شرط صحت عقد انتفاع مى‏دانند و برخى ديگر آن را شرط لزوم عقد مى‏شناسند. از اين رو، تازمانى كه قبض نشده است، مالك مى‏تواند عقد را فسخ كند. قانون مدنى ايران نظر اول رابرگزيده، در مورد حق انتفاع به معناى خاص، در ماده ٤٧ مقرر مى‏دارد : «در حبس، اعم از عُمرى‏ و غيره، قبض شرط صحت است». و نيز ماده ٥٩ ق.م. درمورد وقف اعلام مى‏دارد :
«اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پيدا مى‏كند». (٢٠)
٦ - موت مالك يا منتفع حق انتفاع را از بين نمى‏برد، مگر آن‏كه در ضمن عقد، حق انتفاع به عمر آنان مقيد شده باشد. درحالى‏كه اذن به محض فوت اذن دهنده، خاتمه مى‏يابد. (٢١)

٤ - اذن و حق ارتفاق

حق ارتفاق در اصطلاح، حق كسى است در ملك ديگرى براى كمال استفاده از ملك خود؛ مانند آن‏كه باغى در مجاورت خانه ديگرى است و مالك باغ، براى سيراب نمودن درختان باغ خود، حق بردن آب از خانه همسايه داشته باشد. حق ارتفاق گاهى جنبه مثبت دارد؛ مانند حق شرب، حق عبور، حق فاضل‏آب، حق ناودان و حق پنجره، و گاه نيز جنبه منفى دارد؛ مانند حق عدم ساختمان و حق عدم بالا بردن بنا بيش از دو طبقه و... هر مالكى مى‏تواند آزادانه در ملك خود، هر گونه حق ارتفاقى را به طور رايگان و يا دربرابر عوض، براى مالك ملك ديگر قرار دهد؛ (٢٢) چنان كه مى‏تواند تنها اذن در استفاده از ارتفاق معينى را به ديگرى بدهد. مثلاً مى‏تواند بدون اين‏كه حق ارتفاق در ملك خود رابه ديگرى واگذار نمايد، به او اذن دهد كه از ارتفاق معينى مثل عبور از ملك، گذاردن ناودان، داشتن مجرا و گذاردن سرتير به روى ديوار استفاده كند.
حق ارتفاق، همانند حق انتفاع تفاوت‏هاى زير را با اذن دارد :
١ - حق ارتفاق از توافق اراده طرفين عقد حاصل مى‏شود و اراده مالك، به تنهايى در تحقق آن مؤثر نبوده، و قبول كسى كه از حق ارتفاق بهره مى‏برد نيز لازم است. در حالى كه اذن به اراده اذن دهنده واقع مى‏شود و قبول يا رد مأذون در حدوث يا بقاى آن نقشى ندارد.
٢ - حق ارتفاق، دائمى و هميشگى است. بنابراين، مالك نمى‏تواند مانع استفاده ديگرى‏از ارتفاق خود شود. چنان كه ماده ٩٥ ق.م. به صورت مثال، اعلام مى‏كند :
«هرگاه زمين يا خانه كسى، مجراى فاضل آب يا آب باران زمين ياخانه ديگرى بوده است، صاحب آن خانه يا زمين نمى‏تواند جلوگيرى از آن كند، مگر در صورتى كه عدم استحقاق او معلوم شود».
هم‏چنين، مالك نمى‏تواند با تصرف در ملك خود موجب تضييع حق ديگرى يا وقفه افتادن در استفاده او از ارتفاق گردد. ازاين رو، ماده ١٠٦ ق.م. تصريح مى‏كند :
«مالك ملكى كه مورد حق الارتفاق غيراست، نمى‏تواند در ملك خود تصرفاتى نمايد كه باعث تضييع ياتعطيل حق مزبور باشد، مگر با اجازه صاحب حق...».
در مقابل، اذن قابل رجوع است و كسى كه به ديگرى در استفاده از ارتفاق معينى اذن داده است، هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند؛ به همين خاطر است كه ماده ٩٨ ق.م. پس از بيان مطلب فوق، آن را در قالب يك اصل به تمامى ارتفاقات تسرى داده، مى‏گويد :
«اگر كسى حق عبور در ملك غير ندارد، ولى صاحب ملك اذن داده باشد كه از ملك او عبور كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كرده و مانع عبور او شود و هم‏چنين است ساير ارتفاقات».
و نيز ماده ١٠٨ ق.م. آن را به صورت قاعده، اين چنين بيان مى‏كند :
«در تمام مواردى كه انتفاع كسى ازملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه مانع قانونى موجود باشد». (٢٣)
٣ - موضوع حق ارتفاق، فقط مال غير منقول است، در حالى‏كه موضوع اذن نه تنها به مال غيرمنقول اختصاص ندارد، بلكه غير مال را نيز شامل مى‏شود.

٥- اذن و عقود اذنيه

وكالت، عاريه و وديعه عقودى هستند كه ازجهات گوناگون به اذن شباهت دارند. اثر اصلى اين عقود اذن است؛ چنان كه اذن براى اذن دهنده تعهّد و الزامى در پى ندارد، در اين عقود نيز هريك از طرفين عقد، هرگاه اراده كند، مى‏تواند عقد را برهم زند. همان‏گونه كه اذن با فوت يا جنون اذن دهنده از بين مى‏رود، اين عقود نيز همانند عقود جايز ديگر با فوت ياجنون يكى ازطرفين منفسخ مى‏شوند. طبق ماده ٩٥٤ ق.م. :
«كليه عقود جايزه به موت احد طرفين منفسخ مى‏شود و هم‏چنين به سفه، در مواردى كه رشد معتبر است». (٢٤)
با وجود نقطه مشترك ميان اين عقود، هر كدام از جهتى با ديگرى متفاوت است. در وكالت، توجه اصلى بر استنابه وكيل متمركز مى‏گردد. به موجب ماده ٦٥٦ ق.م. :
«وكالت عقدى است كه به موجب آن يكى از طرفين، طرف ديگر را براى انجام امرى نايب خود مى‏نمايد».
در عاريه، مصلحت معير وبهره‏مندى او از منفعت مال مورد نظر مى‏باشد. از اين رو، ماده ٦٣٥ ق.م. در تعريف عاريه مقرر مى‏دارد :
«عاريه، عقدى است كه به موجب آن احد طرفين به طرف ديگر اجازه مى‏دهد كه از عين مال او مجاناً منتفع شود...».
سرانجام هدف از وديعه مصلحت مودع است نه مستودع. چنان كه، طبق ماده ٦٠٧ق.م :
«وديعه، عقدى است كه به موجب آن، يك نفر مال خود را به ديگرى مى‏سپارد، براى آن‏كه آن را مجاناً نگاه دارد...».
به دليل شباهت اين عقود با اذن، بعضى از فقها عقود مزبور را از مصاديق اذن دانسته، بر اين باورند كه وكالت، وديعه و عاريه، عقد نمى‏باشند، بلكه همانند اذن بدون توقف بر قبول طرف مقابل تحقق مى‏يابند. (٢٥) از اين رو، از اين عقود گاهى به عقود اذنيه ياد مى‏شود. (٢٦) آنان در تأييد نظر خويش در مورد وكالت اين گونه استدلال مى‏كنند كه : هرگاه كسى به ديگرى بگويد تو را در فروش خانه‏ام وكيل نمودم و آن شخص خانه را بفروشد بيع صحيح است؛ اگرچه فروشنده از قصد نمايندگى و اين‏كه عمل مزبور قبول وكالت است، غافل باشد. حال آن‏كه اگر وكالت، عقد باشد، بيع مزبور غير نافذ خواهد بود، زيرا قبل از بيع، وكالت محقق نشده است.
اشكال علامه حلى به استدلال بالا مبنى بر اين‏كه «رضاى باطنى براى قبول وكالت كافى است و آن هم تحقق يافته است» با اصول حقوقى سازگار نمى‏باشد، زيرا ايجاب و قبول هر دو به قصد و چيزى كه بر قصد دلالت كند، محتاج مى‏باشد و رضاى باطنى بدون قصد و كاشف خارجى قبول شمرده نمى‏شود. از اين رو، مى‏توان گفت مقصود علامه آن است كه اصولاً در عقد وكالت، نيازى به قبول نيست.
در پاسخ به اشكال بالا به نظر مى‏رسد كه قصد وكيل به فروش خانه و اقدام او به اين امر، پيش ازفروش خانه مى‏تواند قبول فعلى به شمار آيد. اگرچه نمى‏توان خود فروش را به عنوان قبول فعلى به حساب آورد. زيرا در آن صورت لازم مى‏آيد كه وكالت، تنها پس از فروش تحقق يابد و فروشنده در زمان انجام معامله ازطرف مالك، وكالت نداشته باشد.
با اين حال، نظريه مشهور فقيهان و حقوق‏دانان قاطعانه بر عقد بودن وكالت، عاريه و وديعه استوار است. (٢٧) و از همين جا امتياز اصلى اذن از وكالت، عاريه و وديعه آشكار مى‏گردد؛ زيرا اذن، ايقاع است ولى آن دو عقدند. (٢٨) از اين رو، اذن به صرف انشاى اذن دهنده واقع مى‏شود، درحالى‏كه اين عقود، زمانى تحقق مى‏يابند كه مورد قبول طرف عقد قرار گيرند. اراده طرف مقابل نه تنها در تحقق، بلكه در بقاى آنها نيز مؤثر است. به همين جهت، چنان چه طرف ديگر اراده كند، عقود مذكور فسخ مى‏گردد. ولى، در اذن، رد يا قبول مأذون در وقوع يا بقاى آن نقشى ندارد و مأذون حتى در صورتى كه اذن را رد كند، ياپس از قبول آن، منصرف شود، تا زمانى كه اذن باقى است، مى‏تواند در مورد اذن تصرف نمايد.
قانون مدنى، به پيروى از نظريه مشهور فقها، در مواد ٦٠٧، ٦٣٥ و ٦٥٦ به عقد بودن وديعه، عاريه و وكالت تصريح كرده است.
در ميان مذاهب اهل تسنن، اگر چه غالب فقها، وكالت را عقد دانسته و ايجاب و قبول را از اركان آن به شمار مى‏آورند، ولى براى وكالت دايره‏اى وسيع درنظر مى‏گيرند؛ تاجايى كه امر، اذن يا اجازه نسبت به تصرف را وكالت مى‏دانند. (٢٩) چنان كه، در المجله در ماده ١٤٥٢ آمده است : الإذن والإجازة توكيل. (٣٠) به عقيده آنان، اگر شخص به ديگرى در فروش منزل اذن يا اجازه دهد، و يا وى را در قبض مال يا پرداخت دين مأذون سازد، اذن واجازه مزبور همان توكيل است و مأذون در حقيقت، وكيل اذن دهنده مى‏باشد. (٣١)
ليكن فقه اماميه - چنان كه گذشت - اذن به انجام كارى را، از توكيل در انجام آن تفكيك مى‏كند. و در صورتى كه اذن به انجام امرى، شرايط عقد را دارا نباشد، آن را از مصاديق وكالت به شمار نمى‏آورد. حتى برخى از فقيهان اماميه، براين باورند كه چنان‏چه ايجاب به صراحت بر وكالت دلالت نكند، وكالت تحقق نمى‏يابد، اگر چه اذن واقع مى‏شود. مثلاً، گفته شخص به ديگرى كه : تو در انجام امرى ازطرف من وكالت دارى، با اين سخن كه : به تو در انجام امرى اذن دادم، تفاوت دارد و كلام اخير، اگر چه اذن مى‏باشد، ولى وكالت شمرده نمى‏شود. (٣٢)
تفاوت ديگرى كه ميان اذن و عقود اذنيّه مشاهده مى‏شود، در مورد موضوع آنهاست. موضوع ومورد اذن، اعم از مورد عقود ياد شده است. مورد عقد در عاريه و وديعه صرفاً مال مى‏باشد و حتى در عاريه، هر مالى نمى‏تواند موضوع عقد قرار گيرد، بلكه تنها مالى مى‏تواند مورد عاريه قرار گيرد كه انتفاع به نابودى عين نينجامد؛ به بيان ديگر، انتفاع ازمال متوقف بر از بين رفتن آن نباشد. چنان كه، ماده ٦٣٧ ق.م. مى‏گويد :
«هر چيزى كه بتوان با بقاى اصلش از آن منتفع شد، مى‏تواند موضوع عقد عاريه گردد...».
درحالى‏كه مورد اذن، اعم ازمال و غيرمال است.
اما هم چنان جاى اين پرسش هست كه اگر مالى كه انتفاع از آن به تلف آن بينجامد. موضوع عاريه قرار گيرد، آيا عقد عاريه صحيح است يا نه؟ در پاسخ گفته مى‏شود كه مالك مى‏تواند به ديگرى اختيار دهد كه مال او را تلف كند، ازخوردنى يا آشاميدنى او بهره‏مند گردد، ولى اين امر، عاريه نمى‏باشد بلكه اذن در انتفاع است.
هر چند، موضوع وكالت از موضوع وديعه و عاريه وسيع‏تر است و تصرفات حقوقى و غيرحقوقى رانيز دربرمى‏گيرد، ولى با اين حال، موضوع اذن اعم از مورد وكالت است. زيرا انسان نمى‏تواند در امرى كه خود صلاحيت انجام آن را ندارد، به ديگرى وكالت دهد، و طبق ماده ٦٦٢ ق.م. :
«وكالت بايد در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد. وكيل‏هم‏بايد كسى باشد كه براى انجام آن امر اهليت داشته باشد».
و حال آن‏كه، در مورد اذن چنين شرطى وجود ندارد. چنان كه، ولىّ نمى‏تواند به صغير درانجام معامله اى وكالت دهد، اما مى‏تواند به او در اين مورد اذن دهد و يا عمه و خاله نمى‏توانند در ازدواج شوهر با دختر برادر يا دختر خواهر آنان به او وكالت دهند، اگر چه مى‏توانند وى را مأذون كنند.

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- سيد محمد رضا گلپايگانى در حاشيه عروة الوثقى، اجبار ديگرى را به دادن اذن به دليل آن كه اذن در حقيقت جنبه بيرونى رضايت مى‏باشد و رضايت با اكراه تنافى دارد، باطل مى‏شمرد : «لو كان المعتبر الإذن الكاشف عن الرّضا كما هو الظّاهر فلا يتحقّق بالإجبار». (محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٦٦٣)
٢- شيخ محمد حسين غروى اصفهانى در بيان عدم كفايت «رضايت باطنى» در تنفيذ عقد فضولى عبارتى دارد كه در آن به تفاوت رضايت و اذن اشاره مى‏كند : «... الرّضا الباطنى ليست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالإذن و الاجازة». (حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١٣١)
٣- ماده ٦٧٤ ق.م.
٤- دراين باره ر. كه : سيد حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ٢٩٩؛ عبدالرزاق احمد سنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج ٦، ص ٥٢٨؛ جمال عبدالناصر، الموسوعة فى الفقه الاسلامى، ج ٢، ص ٣٣٢ و ٣٣٣؛ حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج ١، ص ٣٤٨؛ شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١٢٤ و ١٢٥، و حبيب اللَّه رشتى، الاجاره، ص‏١٥٩.
٥- صاحب عناوين در بيان تفاوت اذن واجازه مى‏نويسد : «... و هو قد يكون قبل التصرف و هو المسمّى بالاذن و قد يكون بعد ذلك و يسمّى بالاجازة». (عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص ٣٣٩)
٦- امام خمينى، كتاب البيع، ج ٢، ص ١٠٤.
٧- محمد امين بن عمر ابن عابدين، جامع الفصولين، ج ١، ص ٢٣١.
٨- برخى از حقوق‏دانان و فقيهان نيز، اين دو واژه را در محل مناسب خود به كار نبرده و گاهى از اذن به اجازه تعبير كرده‏اند؛ از جمله موارد مزبور عبارتند از : عدل، مصطفى، حقوق مدنى، صص ٧٨ و ٣٧٩، كاتوزيان، ناصر، قواعد عمومى قراردادها، ج ٢، ش ٣٠١، ص ٢٣.
٩- براى مطالعه در زمينه نقش اجازه در عقود غيرنافذ، ر. ك : محمد صامت، «اجازه و رد معاملات غير نافذ در حقوق اسلام و ايران»، پايان نامه فوق ليسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران.
١٠- ماده ٢٤٨ ق.م. مقرر مى‏دارد : «اجازه مالك نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ يا فعلى كه دلالت بر امضاى عقد نمايد». و ماده ٢٠٩ ق.م. اعلام مى‏كند : «امضاى معامله بعد از رفع اكراه، موجب نفوذ معامله است».
١١- در منهاج اين گونه آمده است : «ولا يتصرف فيما قدّم له بغير الاكل لانّه المأذون فيه عرفاً فلايطعم منه سائلاً و لاهرة الاّ بإذن صاحبه او علم رضاه». محمد الخطيب الشربينى، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج، ج ٣، ص ٢٩٨. (به نقل از : جمال عبدالناصر، الموسوعة فى الفقه الاسلامى، ج ١، ص ١٧٠)
١٢- در قانون مدنى فرانسه اين‏گونه آمده است :
L'usufruit est la droit de jouir des choses un autre a la propriete comme le proprietaire lui meme mais a la charge d'en conserver la substance ." ١٣- طبق تعريفى كه ماده ٤٦٦ ق.م. از اجاره ارائه مى‏دهد :
«اجاره، عقدى است كه به موجب آن، مستأجر مالك منافع عين مستأجره مى‏شود...».
١٤- ماده ٤٧٣ ق.م. در زمينه لزوم مالكيت منافع توسط موجر مى‏گويد :
«لازم نيست كه موجر مالك عين مستأجره باشد، ولى بايد مالك منافع آن باشد».
١٥- منتفع نمى‏تواند حق انتفاع را براى بيش از مدتى كه خود دارا مى‏باشد، به ديگرى واگذار كند. بنابراين واگذارى حق انتفاع به بيش ازمدت، فضولى بوده و اعتبار آن منوط به اجازه مالك مى‏باشد.
١٦- در قانون مدنى فرانسه اين‏گونه آمده‏است :
L'usufruitier peut jouir par lui-meme,donner a bail a un autre ,meme vendre ou ceder son droit a titre gratuit,.... ١٧- ماده ١٢١٤ ق.م. مى‏گويد : «معاملات و تصرفات غير رشيد در اموال خود نافذ نيست، مگر با اجازه ولىّ يا قيّم او، اعم از اين‏كه اين اجازه قبلاً داده شده باشد يا بعد از انجام عمل...».
- طبق ماده ٥٧٧ ق.م. «شريكى كه در ضمن عقد به اداره كردن اموال مشترك مأذون شده است، مى‏تواند هر عملى را كه لازمه اداره كردن است، انجام دهد و به هيچ وجه مسؤول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود، مگر در صورت
١٨ - تفريط يا تعدى».
١٩ - در قانون مدنى فرانسه چنين آمده است :
Si l' usufruit comprend des choses dont on ne peut faire usage sans les consomer comme l'argent les grains,les liqueurs,l'sufruitier a le droit de s'en servir, mais a la charge de rendre, ala finde Lusufrit, soit des choses de me'me quantite etqualite soit leur valeur estimee a la date de La restitution ماده ٩٩٢ قانون مدنى مصر نيز در اين مورد تصريح مى‏كند : «و للمنتفع الّذى قوم الكفالة أن يستعمل الاشياء القابلة للاستهلاك و انّما عليه أن يردّ بدلها عند انتهاء حقّه فى الانتفاع.»
٢٠- شعبه سوم ديوان عالى كشور در حكم شماره ١٢٩٩ مورخ ١٦/٧/١٣٢٨ با استناد به ماده فوق اعلام مى‏كند : «بر طبق مستفاد از مواد ٤٠ و ٤١ قانون مدنى، عمرى‏ حق انتفاعى است كه از طرف مالك به ديگرى واگذار مى‏شود و به موجب ماده ٤٧ قانون مزبورد در اين موضوع قبض شرط صحت عقد است». (احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٣١٩)
٢١- براى مطالعه بيشتر در زمينه حق انتفاع ر. ك : احمد حاجى محمدپور،«بررسى عقد حق انتفاع در رابطه با عمرى‏، رقبى‏ و سكنى‏»، پايان نامه فوق ليسانس، رشته حقوق خصوصى، دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى ١٣٦٩.
٢٢- طبق ماده ٣٠ ق.م. : «هر مالكى نسبت به مايملك خود حق هرگونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى كه قانون استثناكرده باشد». و طبق ماده ٩٤ ق.م. : «صاحبان املاك مى‏توانند در ملك خود هر حقى راكه بخواهند نسبت به ديگرى قرار دهند. دراين صورت كيفيت استحقاق تابع قرارداد و عقدى است كه مطابق آن حق داده شده است».
٢٣- ماده ١٢٠ ق.م. در مورد حق رجوع از اذن در گذاردن سرتير مى‏گويد : «اگر صاحب ديوار به همسايه اذن دهد كه به روى ديوار او سرتير بگذارد يا روى آن بنا كند، هر وقت بخواهد مى‏تواند از اذن خود رجوع كند، مگر اين‏كه به وجه ملزمى اين حق را از خود سلب كرده باشد». در حالى كه در مورد حق ارتفاق نسبت به گذاردن سرتير ماده ١٢٤ ق.م. تصريح مى‏كند : «اگر، از قديم سرتير عمارتى روى ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرّف معلوم نباشد، بايد به حال سابق باقى بماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحو آن سرتير برداشته شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجديد كند و همسايه حق ممانعت ندارد، مگر اين‏كه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده بوده است».
٢٤- طبق ماده ٦١١ ق.م. : «وديعه عقدى است جايز» و بر اساس ماده ٦٢٨ ق.م. : «اگر در احوال شخص امانت‏گذار تغييرى حاصل گردد؛ مثلاً، اگر امانت‏گذار محجور شود، عقد وديعه منفسخ مى‏گردد و وديعه رانمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». هم‏چنين در مورد عاريه ماده ٦٣٨ ق.م. تصريح مى‏كند : «عاريه، عقدى است جايز و به موت هر يك از طرفين منفسخ مى‏شود». و نيز ماده ٦٧٨ ق.م. در بيان طرق انقضاى وكالت گويد : «وكالت به طريق ذيل مرتفع مى‏شود :
١- به عزل موكل؛
٢- به استعفاى وكيل؛
٣- به موت يا به جنون وكيل ياموكل.»
٢٥- محمد كاظم طباطبايى يزدى، تكمله عروة الوثقى، ج‏٢، ص ١٢٠، مسئله ٥.
٢٦- حسينقلى حسينى نژاد، مسئوليت مدنى، ص ١٣٦؛ مصطفى محقق داماد، مقاله «اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه اماميه»، مجله تحقيقات حقوقى، شماره ١١ و ١٢، ص ٥٥ و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ١٢.
٢٧- ر. ك : محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج‏٢، ص ٨٨؛ محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٧، ص‏١٥٦، و مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، ص ٤٦، ٥٢، ٥٣ و ٦٤.
٢٨- قديرى در تقريرات بيع امام خمينى مى‏نويسد : «فانّ الإذن شى‏ء والعارية والوديعة مثلاً شى‏ء آخر والأوّل ايقاع والثانى عقود». (محمد حسن قديرى، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص ٢٣٩)
٢٩- ماده ١٤٥٣ المجله چنين مى‏گويد : «الاجازة اللاحقه فى حكم الوكالة السابقة. فلو باع واحد مال الآخر بوجه الفضول ثمّ أخبر صاحبه فأجازه صار كما لو كان قد وكّله قبلا».
٣٠- همان، ص ٧٧١.
٣١- رستم‏باز لبنانى در شرح ماده ١٤٥١ المجله : «ركن التوكيل، الايجاب والقبول وهو أن يقول الموكل وكّلتك بهذالامر...»، مى‏نويسد : «او يقول إفعل كذا او أذنت لك أن تفعل او سلّطتك على كذا او احببت أن تبيع عبدى هذا او شئت او أردت فهذا كلّه توكيل بالبيع». (همان، ص‏٧٧٠)
٣٢- علامه حلى دراين زمينه مى‏نويسد : «و لو قال بع و أعتق ونحوهما حصل الإذن و هذا لايكاد يسمّى ايجاباً بل هو أمر و إذن و انّما الإيجاب قوله وكّلتك او استنبتك... و قوله أذنت لك فى فعله ليس صريحاً فى الإيجاب بل إذن فى الفعل». (تذكرة الفقها؛ ج‏٢، ص ١١٤)


۳
مبحث سوم : تقسيمات اذن

مبحث سوم : تقسيمات اذن

با توجه به اوصاف، ويژگى‏ها و آثار مصاديق گوناگون اذن، مى‏توان آن را از ديدگاه‏هاى مختلف تقسيم نمود. هر چند جز در موارد نادرى، قانون مدنى به اقسام گوناگون اذن اشاره نكرده است، ولى به دليل لزوم طرح اين موضوع در رساله حاضر و ارتباط منطقى و نزديك مباحث ما با تقسيمات اذن، در اين مبحث به آن مى‏پردازيم.
اذن با توجه به ملاك‏ها و جهات متعدد، قابل تقسيم مى‏باشد. اذن از نظر كسى كه آن را صادر مى‏كند به اذن قانونى و اذن اشخاص و از جهت معين بودن يا نبودن مأذون، به اذن عام و خاص تقسيم مى‏گردد. صراحت يا عدم صراحت مورد اذن، مطلق يا مقيد بودن آن و دائمى يا موقت بودن مدت اذن، هر كدام مى‏تواند به عنوان ملاكى براى تقسيم‏هاى ديگر مورد توجه قرار گيرد. هم‏چنين مى‏توان اذن را از نظر منشأ پيدايش به عقدى و ايقاعى تقسيم كرد.
پاره‏اى از تقسيمات بالا، گرچه ممكن است كم‏تر مورد توجه محققان - اعم از فقيهان يا حقوق‏دانان - قرار گرفته باشد، ولى به لحاظ آشنايى بيشتر با اوصاف و آثار اذن و سهولت در بيان مطالب آينده، مناسب و مفيد به نظر مى‏رسد.

١ - اذن صريح و ضمنى (فحوا) و شاهد حال

مشهورترين تقسيم اذن، انقسام آن به صريح، ضمنى و شاهد حال است. (١) قانون مدنى در برخى از مواد خود به اين تقسيم اشاره نموده است. چنان كه در مورد وديعه گذار گويد :
«كسى مى‏تواند مالى را به وديعه بگذارد كه مالك يا قائم مقام مالك باشد و يا از طرف مالك صراحتاً يا ضمناً مجاز باشد».
در اين ماده، قانون‏گذار، وديعه گذاردن مال ديگرى را منوط به اذن صريح يا ضمنى مالك براى وديعه گذاردن مال نموده است. قانون مدنى مصر نيز تصرّف مستودع را در وديعه، منوط به اذن صريح يا اذن ضمنى مودع مى‏داند. بند٢ ماده ٧١٩ قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد :
وليس له أن يستعملها دون أن يأذن له المودع فى ذلك صراحةً او ضمناً. (٢)
فقها،در تأليفات خود از اذن ضمنى غالباً به اذن فحوا ياد كرده‏اند. (٣) هم‏چنين در منابع فقهى از اذن صريح گاهى به اذن قولى يا اذن بالقول تعبير مى‏كنند. (٤)
اذن صريح، اذنى است كه عبارت اذن دهنده صراحتاً برآن دلالت كند. به عقيده برخى از فقها، ملاك اذن صريح آن است كه الفاظ اذن‏دهنده به طور مطابقى براذن به شخص دلالت نمايد. (٥) چنان كه كسى به ديگرى بگويد : «از اين غذايى كه به من تعلق دارد بخور» چنين عبارتى را كه جاى هيچ گونه ترديدى در دلالت بر اذن باقى نمى‏گذارد، اذن صريح مى‏نامند. ماده ١٠٧٢ ق.م. اذن صريح موكل را براى صحت وكيل گرفتن توسط وكيل لازم شمرده، اعلام مى‏كند :
وكيل نمى‏تواند موكله را براى خود تزويج كند، مگر اين‏كه اين اذن صريحاً به او داده شده باشد.
اذن ضمنى يا اذن فحوا آن است كه لفظ اذن‏دهنده، به صراحت بر اذن دلالت نكند، ولى اذن از لوازم عبارت او باشد. يكى از موارد آن فحوا و مفهوم اولويت است؛ بدين معنا كه از عبارت اذن‏دهنده به طريق اولى اذن نسبت به امرى استنباط گردد. براى مثال، شخصى به ديگرى صريحاً اذن دهد كه براى سكونت خود و خانواده‏اش از منزل او استفاده كند؛ لازمه چنين اذنى، آن است كه به طريق اولى شخص مأذون مى‏تواند در منزل را بسته چند روزى به مسافرت برود. مثال ديگر آن‏كه شخصى منزل خود را به ديگرى اجاره مى‏دهد و به او در اجاره دادن يكى از اطاق‏ها به شخص ثالث اذن مى‏دهد، اين اذن به طور ضمنى دلالت مى‏كند، شخص نسبت به انجام اقداماتى كه براى اجاره دادن آن اطاق لازم است، مأذون است.
در مثال اخير، اذن ضمنى از مصاديق مفهوم موافقت نمى‏باشد و با ملاحظه اين گونه اذن‏ها روشن مى‏شود كه گفته برخى از فقها كه اذن فحوا را تنها از باب مفهوم موافقت مى‏دانند، (٦) نقدپذير است.
اذن شاهد حال، اذنى است كه قراين و شواهد بر آن دلالت كند. هر چند در اين قسم از اذن، لفظى كه به طور صريح يا ضمنى بر رضايت باطنى فرد دلالت كند، به ميان نمى‏آيد، ولى اوضاع و احوال به گونه‏اى است كه به اذن در انجام امرى شهادت مى‏دهد؛ مانند آن‏كه ميان دونفر خويشاوندى و دوستى كاملى باشد، به گونه‏اى كه اين حالت دلالت كند كه هر يك به ديگرى در خوردن خوراكى از منزل خود، اذن داده است. از اين‏رو به دليل وجود قراين و شواهد، استفاده متعارف از آب چشمه و نهر ديگران‏ (٧) و يا تكيه دادن به ديوار خانه ديگرى به اذن شاهد حال مجاز است. (٨)
اذن شاهد حال، زمانى داراى اثر حقوقى است كه كاشف از رضايت باطنى و واقعى شخص باشد. فرض كنيم، بين كسى باديگرى آن‏چنان رفاقت صميمانه باشد كه پى مى‏برد مى‏تواند از برخى از وسايل منزل او استفاده كند. ولى در عين حال نسبت به دوست خود، مخفيانه اعمالى ناپسند انجام داده است، به طورى كه مى‏داند، اگر دوست او از آن كارها آگاه شود، هيچ گاه به او اجازه استفاده از وسايل منزل خويش را نمى‏دهد. در اين صورت نمى‏توان گفت شخص در استفاده از وسايل منزل دوست خويش مأذون است، زيرا اين شاهد حال، كاشف از رضايت باطنى شخص نمى‏باشد.
به نظر مى‏رسد، اذن شاهد حال را نمى‏توان از مصاديق اذن دانست، زيرا انشا از عناصر اذن مى‏باشد و در شاهد حال، اذن دهنده، رضايت خويش را ابراز نكرده، رضايت او از طريقى غير از انشا و ابراز كسب شده است، اما جواز تصرف در اين گونه موارد با آن‏كه اذن واقع نشده، به دليل آن است كه متصرف به رضايت مالك، علم پيدا كرده است و چنان‏كه در بخش چهارم خواهد آمد، ملاك جواز تصرف احراز رضايت مالك مى‏باشد، اگر چه مالك، رضايت خود را ازطريق لفظ يا فعل ابراز نكند.

٢ - اذن عام و خاص

اذن، به اعتبار مأذون به دو قسم اذن خاص و اذن عام تقسيم مى‏شود. ملاك تقسيم، معين بودن يا معين نبودن مأذون است. در صورتى كه مأذون يك ياچند نفر معين باشد، اذن را اذن خاص مى‏نامند؛ همان گونه كه اذن مورد بحث در مواد ٩٨، ١٠٨، ١٢٠ و ١٢١ ق.م. از اين نوع مى‏باشد، ولى چنان‏چه اذن، عموميت داشته باشد و به فرد يا افراد معينى منحصر نباشد، آن را اذن عام مى‏گويند. (٩) ماده ١٦٠ ق.م. به طور عام به هر كس اذن مى‏دهد كه مال گم شده رابه مالك آن برگرداند. در اين ماده، فرد يا افراد معينى مخاطب اذن نمى‏باشند، بلكه اذن به صورت عام داده شده و هركسى را شامل مى‏شود.
از موارد ديگر اذن عام كه قانونى نبوده، بلكه ناشى از قصد اشخاص مى‏باشد، موردى است كه كسى از مال خويش اعراض مى‏كند؛ در اين صورت مى‏توان گفت اعراض كننده به طور ضمنى، اذن عام داده است كه هر كس بخواهد مى‏تواند آن مال را حيازت كند.
از مواردى كه در فقه مسئله اذن عام و خاص مطرح گرديده است، مبحث معاطات است. روشن‏است كه درباره معاطات دو نظريه عمده، ميان فقها وجود دارد : گروهى از فقها معتقدند معاطات همانند بيع افاده ملكيت مى‏كند؛ ولى مشهور فقيهان بر اين باورند كه معاطات، صرفاً موجب اباحه مى‏گردد، و طرفين اگر چه از طريق معاطات مالك مبيع يا ثمن نمى‏شوند، ولى مى‏توانند در آن تصرف نمايند. كاشف الغطا در موردى كه ولىّ به صغير اذن مى‏دهد كه از ديگرى مالى بخرد، بر اين عقيده است كه معامله صغير، افاده ملكيت مى‏كند نه صرف اباحه تصرّف. وى بر نظريه خود چنين استدلال مى‏كند :
«ولىّ با دادن اذن به صغير در حقيقت به فروشنده اذن داده است كه خود هم ايجاب و هم قبول را انشا كند. در نتيجه، اين مورد ديگر معاطات نبوده بلكه بيع است و بالطبع ملكيت آور مى‏باشد». (١٠)
از جمله دلايلى كه شيخ انصارى در رد اين نظريه مى‏آورد آن است كه در اين مورد ولىّ به فروشنده اذن نداده است، و اگر مقصود آن است كه فروشنده به رضايت ولىّ علم دارد، صرف علم به رضايت بدون تحقق اذن از طرف ولىّ، در نفوذ معامله كافى نمى‏باشد و در نتيجه معامله فضولى خواهد بود. (١١)
بعضى از محققان، در تأييد نظريه مذكور و رد اشكال شيخ انصارى نوشته‏اند :
«اگر چه در مسئله موردبحث، اذن خاص و اذن شخصى موجود نيست؛ يعنى ولىّ به فروشنده خاص و معينى چنين اذنى نداده است، اما طبيعى است كه اوليا و پدر و مادرها كه كودكان خويش را به خريد و فروش امر مى‏كنند، به هر كس كه با آنها معامله مى‏كند، به نحو عام در تمام تصرفات اذن مى‏دهند و از جمله اين تصرفات انجام ايجاب از طرف ولىّ مى‏باشد و مسلّم است، اذن اگرچه به صورت اذن عام باشد اثر شرعى خود را خواهد داشت. در نتيجه در مسئله مذكور اذن عام موجود بوده و معامله فضولى نمى‏باشد». (١٢)

٣ - اذن مطلق و مقيّد

اذنى كه شخص صادر مى‏كند، گاهى از جهت محدوده موضوع به مورد خاصى محدود نگرديده و به شرطى مشروط نشده است. چنين اذنى ر امى‏توان اذن مطلق ناميد. ولى گاهى اذن به مورد خاصى محدود و يا به شرطى، مشروط مى‏گردد كه آن را اذن مقيّد مى‏ناميم.
در قانون مدنى، وكالت از جهت مورد به دو قسم مطلق و مقيّد تقسيم شده است. (١٣) وكالتى، مطلق معرفى شده است كه متعلَّق آن، تمامى امور موكل باشد و وكالت، آن گاه مقيّد ناميده شده است، كه تنها نسبت به امر يا امور خاصى از امور موكل صادر گردد. به وحدت ملاك و به دليل شباهتى كه بين وكالت و اذن وجود دارد، آن تقسيم را در اين‏جا يادآور شديم.

٤ - اذن موقّت و غير موقّت

اذن را مى‏توان از نظر مدت، به اذن موقّت و اذن دائم تقسيم كرد. گاهى اذن‏دهنده نسبت به امرى براى هميشه به ديگرى اذن مى‏دهد؛ چنين اذنى را اذن دائم گويند. هم‏چنين در موردى كه كسى بدون تعيين مدت به صورت مطلق به ديگرى اذن مى‏دهد، مى‏توان اذن او را دائم خواند. زيرا در اين گونه موارد تا زمانى كه اذن دهنده از اذن خود رجوع نكند، يا به علت ديگرى اذن مرتفع نگردد، اذن باقى است.
اگر اذن‏دهنده، اذن خويش را به زمان معيّنى محدود كند، آن را اذن موقت، نام مى‏نهيم؛ چنان كه كسى به ديگرى اذن دهد كه براى يك ماه در خانه او سكونت كند، يا از ميوه‏هاى باغ او استفاده كند.
نتيجه تعيين مدت در اذن آن است كه در پايان مدت، بدون آن‏كه نيازى به اعلام اراده اذن دهنده، مبنى بر رجوع باشد، اذن منتفى مى‏شود. (١٤) پس اگر كسى براى مدت معينى به ديگرى اذن در انتفاع از مالى بدهد، در پايان مدت، مأذون نمى‏تواند به انتظار مطالبه مالك و رجوع او بماند و بايد در اولين فرصت آن را به مالك برگرداند. زيرا با خاتمه اذن، مال ديگر نزد مأذون امانت‏مالكانه نبوده، بلكه امانت شرعى مى‏باشد.
پرسشى كه در اين‏جا مطرح مى‏شود آن است كه آيا در اذن موقت اذن‏دهنده مى‏تواند پيش از پايان يافتن مدت، از اذن خويش رجوع كند؛ به بيان ديگر، آيا اذن با تعيين مدت در آن لازم مى‏شود يا نه.
طبق اصول و قواعد، با توجه به اين‏كه اذن صرفاً رفع مانع و اباحه محض مى‏باشد، نمى‏توان معتقد شد كه با تعيين مدت، حق رجوع اذن دهنده از بين مى‏رود. بنابراين او هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. با اين وجود، به نظر مى‏رسد اگر از قراين و شواهد چنين برآيد كه مقصود اذن‏دهنده، پايبندى به مفاد اذن تا پايان مدت مى‏باشد، بايد اين اراده را محترم شمرد و مى‏توان گفت كه در اين گونه موارد اذن لازم مى‏شود. و دليلى نيز وجود ندارد كه اصل حاكميت اراده و ماده ١٠ ق.م. اين مورد را شامل نگردد.
البته، همان گونه كه خواهد آمد، شرط در ضمن عقد لازم، اذن را لازم مى‏گرداند. از اين رو، اگر مدت اذن در ضمن عقد لازم معيّن شده باشد، همان‏گونه كه با انقضاى آن مدت اذن منحل و مرتفع مى‏شود، اذن‏دهنده نيز با چنين شرطى، حق خويش را محدود نموده است؛ در نتيجه نمى‏تواند قبل از پايان مدت تعيين شده از اذن خود رجوع كند.
در صورتى كه اذن به صورت مطلق و بدون ذكر مدت معيّن، ضمن عقد لازم شرط شود، مدت آن نامحدود خواهد بود. چنين اذنى، به جز آن‏كه به علتى مرتفع شود، با قى خواهد ماند. (١٥) به همين جهت، اذنى را كه از نظر مدت مطلق مى‏باشد، يعنى دائمى بودن يا موقتى بودن آن معيّن نشده است، اذن دائم نام نهاديم. مى‏توان به جاى اصطلاح اذن موقت و دائم، اصطلاح اذن موقت و غير موقت را به كار برد.

٥- اذن ناشى از عقد و ايقاع

اذن از جهت منشأ، به دو قسم قابل تقسيم است : گاهى اذن از عقد ناشى مى‏شود كه آن را اذن عقدى مى‏گوييم و گاهى منشأ اذن، يك ايقاع است كه آن را اذن ايقاعى مى‏خوانيم. البته اين تقسيم به اذن اشخاص اختصاص دارد و شامل اذن قانونى نمى‏گردد.
در مورد اذن عقدى، گفتنى است كه ملاحظه هر يك از عقود، اعم از معوّض و غيرمعوّض، نشان مى‏دهد، در ضمن هر كدام از آنها اذنى نهفته است. مثلاً در عقد بيع، فروشنده موانع مالكيت مبيع را از سر راه خريدار بر مى‏دارد و به او اذن مى‏دهد كه با پرداخت ثمن، مبيع را به ملكيت خويش در آورد. خريدار نيز با هموار نمودن مسير تملك ثمن براى فروشنده، به او اذن مى‏دهد كه با تحويل مبيع، ثمن را تملك نمايد. بعضى از عقود مانند : عاريه، وكالت، وديعه و مضاربه به دليل آن‏كه اذن از اركان اساسى آنهاست، به طور اخص منشأ اذن مى‏باشند. (١٦)
ايقاعات نيز گاهى منشأ اذن مى‏گردند و يا از بعضى ايقاعات به طور ضمنى، اذن در امرى استنباط مى‏گردد. به عنوان مثال، فرد با اعراض‏ (١٧) از مال خويش به هر كس اذن مى‏دهد كه آن مال را حيازت و تملك نمايد. يا طلب‏كار با ابراى طلب خويش به مديون، اذن مى‏دهد كه بدهى خود را به طلب‏كار تملك نمايد.
در پاره‏اى موارد، منشأ اذن براى ما روشن نيست : نمى‏دانيم اذن، ناشى از عقد است يا ناشى از ايقاع، و اگر ناشى از عقد است، آيا ناشى از عقد لازم است يا جايز. مثلاً، سرتير خانه كسى از قديم روى ديوار همسايه بوده، خانه مزبور خراب مى‏شود و مالك آن مى‏خواهد هنگام تجديد بنا، سرتير را بر جاى سابق بگذارد و همسايه از اين كار ممانعت مى‏كند. در اين مثال، ممكن است از قديم صرفاً به اذن مالك، سرتير روى ديوار خانه او نهاده شده باشد كه حتى كسانى كه اذن را صرفاً رفع مانع و نه ايقاع مى‏دانند، چنين اذنى را ايقاع شمرده اند. (١٨) و ممكن است ضمن عقد عاريه كه عقدى جايز است، اين اذن داده شده باشد. هم‏چنين احتمال مى‏رود، نهادن سرتير بر اساس اذنى باشد كه ضمن عقد لازمى داده شده‏است.ماده ١٢٤ ق.م.دراين‏باره مى‏گويد :
«اگر از قديم سرتير عمارتى روى ديوار مختص همسايه بوده و سابقه اين تصرّف معلوم نباشد، به حال سابق باقى مى‏ماند و اگر به سبب خرابى عمارت و نحوآن، سرتير برداشته‏شود، صاحب عمارت مى‏تواند آن را تجديد كند، مگر اين‏كه ثابت نمايد وضعيت سابق به صرف اجازه او ايجاد شده است».
با توجه به اين‏كه عارض شدن لزوم بر تعهد مالك نيازمند دليل است، به نظر مى‏رسد كه قانون‏گذار بر مبناى استصحاب، به بقاى حق سابق و تعهد مالك در برابر صاحب سرتير نظر داده است. ولى از آن‏جا كه معلوم نيست، منشأ تعهد صاحب ديوار از ابتدا با چه خصوصيتى به وجود آمده است، يعنى روشن نيست كه تعهد صاحب ديوار از اول لازم بوده است يا جايز. هيچ يك از آن دو متيقن نمى‏باشد و نمى‏توان هيچ كدام را استصحاب كرد. اگرچه استصحاب كلى در اين مورد صحيح مى‏باشد، ولى با استصحاب كلى تنها خصوصيات و آثار مشترك دو فرد ابقا مى‏گردد و با آن نمى‏توان ويژگى‏هاى خاص يكى از دو فرد را اثبات نمود. بنابراين با استصحاب كلى نمى‏توان تعهد را احراز كرد. (١٩)
اصطلاح اذن عقدى و اذن ايقاعى، گاهى در معنايى جز آن‏چه ياد شد، به كار مى‏رود : در اين مفهوم، اذن عقدى به عقودى اطلاق مى‏شود كه مانند عاريه و وكالت، يكى از اركان آن اذن مى‏باشد و اذن ايقاعى، در مورد اذنى به كار مى‏رود كه مستقل ازعقود ياد شده بوده، اذن صرف باشد. (٢٠)

٦ - اذن قانونى واذن اشخاص

از تقسيمات ديگرى كه براى اذن مطرح گرديده است، تقسيم آن به اعتبار اذن دهنده مى‏باشد. اذن به اعتبار اذن‏دهنده، به دو قسم اذن قانونى و اذن اشخاص تقسيم مى‏گردد :

الف - اذن قانونى : اذن قانونى، كه گاه از آن به اذن شرعى و اذن الهى نيز ياد مى‏شود، (٢١) در مواردى به كار مى‏رود كه اذن توسط قانون‏گذار داده شود، و در حقيقت قانون‏گذار مانعى را كه در بين است از سر راه برداشته امرى را مباح گرداند. مثلاً، تصرّف درمال ديگران بدون مجوز روا نيست، ولى قانون‏گذار در ماده ١٦٣ ق.م. به يابنده اشياى پيدا شده، اذن مى‏دهد كه آن را بردارد و در آن تصرّف كند. در مورد حيوان گم شده نيز وضعيت چنين است. ماده ١٧١ ق.م. به افرادى كه حيوان ضالّه را بيابند، اذن در تصرف داده است. اذن به تصرّف در مال پيدا شده يا حيوان ضالّه را، به دليل آن‏كه توسط قانون‏گذار داده شده، اذن قانونى مى‏خوانند. از آن‏جا كه مخاطب اذن قانونى غالباً عموم مردم مى‏باشد، برخى از فقيهان مالكى آن را اذن عام ناميده‏اند.

ب - اذن اشخاص : اذن اشخاص كه در برابر اذن قانونى به كار مى‏رود، آن است كه توسط غير قانون‏گذار صادر شود. برخى از فقيهان عامه، از اذن مزبور با عنوان اذن مالك يا اذن‏خاص ياد كرده‏اند. (٢٢)
به نظر مى‏رسد، عنوان اذن اشخاص يا اذن آدمى براى اين قسم از اذن مناسب‏تر باشد؛ زيرا اذن‏هايى كه توسط غير قانون صادر مى‏شود، به اذن مالك منحصر نمى‏باشد و مواردى را مانند اذن ولىّ يا قيّم در معاملات سفيه ياصغير مميز و اذن پدر در نكاح دختر باكره كه اذن‏دهنده، مالك موضوع اذن نمى‏باشد، شامل مى‏گردد. به علاوه، اين گروه از فقيهان عامه، خود نيز به هنگام بحث از مواردى كه اذن توسط غير قانون داده مى شود، اذن صادر شده توسط غير مالك را نيز مطرح كرده و اذن مالك رابه مواردى كه اذن‏دهنده، مالك مورد اذن نمى‏باشد نيز تسرّى داده‏اند. (٢٣)
عنوان اذن اشخاص را جاى‏گزين اصطلاح اذن خاص كرديم، تا اذن ياد شده با عنوان اذن خاص در تقسيم گذشته - اذن به اعتبار مأذون - مشتبه نگردد.

٧ - اذن در عمل حقوقى و اذن در غير عمل حقوقى

متعلَّق اذن مى‏تواند منشأ ديگرى براى تقسيم اذن به شمار آيد. آن‏چه اذن به آن تعلّق مى‏گيرد، گاهى عمل حقوقى است و گاهى تصرّف خارجى؛ خواه عمل حقوقى عقد باشد، مانند اذن مالك خانه به ديگرى نسبت به فروش يا اجاره آن، و خواه عمل حقوقى ايقاع باشد، مثل اذن صاحب خيار به ديگرى نسبت به اسقاط آن.
چنان كه خواهد آمد، عمل حقوقى مبتنى بر اذن، همانند عمل حقوقى مبتنى برعقد وكالت نافذ مى‏باشد و از مصاديق معامله فضولى نيست تا به اجازه موقوف‏گردد. (٢٤)
در پاره‏اى از موارد، متعلَّق اذن، انجام عمل حقوقى نمى‏باشد؛ (٢٥) يعنى اذن به انجام عملى داده مى‏شود كه در تحقق آن قصد انشا لازم نيست. چنان كه كسى به ديگرى اذن دهد كه چند ساعت از اتومبيل او استفاده كند يا از باغ او به عنوان راه عبور، گذر كند.
در صورتى كه، كسى به ديگرى اذن دهد كه مال متعلِّق به او را تلف كند، اگرچه اذن مزبور موجب نمى‏گردد، عنوان تلف كننده بر اذن دهنده صدق كند، مأذون نسبت به تلف مال ضامن نمى‏باشد. (٢٦)

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- ر. ك : محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ص ١١٩؛ عبد اللَّه مامقانى، مناهج المتقين، ص ٢٨٦؛ امام خمينى، البيع، ج ٢، ص ٩؛ احمد نراقى، عوائد الايام، ص‏١٢؛ محمد حسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏٢٧، صص ١٥٦ و ١٥٧؛ محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ج ٢، ص ٤٣١؛ ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص ١١٧، و عبد الرزاق احمد سنهورى، الوسيط فى شرح القانون المدنى، ج ٧، ص‏٧١٤.
٢ - اجازه نيز در قانون مدنى به صريح و ضمنى تقسيم شده است. قانون مدنى، در ذيل ماده ٦٧٤ گويد : «...در مورد آن‏چه كه در خارج از حدود وكالت انجام داده شده است، موكل هيچ گونه تعهد نخواهد داشت، مگر اين‏كه اعمال فضولى وكيل را صراحتاً يا ضمناً اجازه كند».
٣- محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص ٣٠١؛ احمد نراقى، عوائد الايام، ص ١٢ به‏بعد.
٤- محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج ٢، ص ٢١٨.
٥- احمد بن محمد مهدى نراقى، عوائد الايام، ص ١٢.
٦ - احمد نراقى، همان، ص ١٢.
٧ - ميرزاى قمى، در زمينه استفاده از آب نهر و چشمه متعلِّق به ديگران مى‏گويد : «از جمعى از فقها بر مى‏آيد كه جواز اين عمل از باب اذن شاهد حال است. ولى عده‏اى ديگر از فقها، جواز آن را از باب حقى مى‏دانند كه خداوند در آن آب‏ها براى فقرا قرار داده است». و در پايان، نظريه دوم را به عنوان قول اظهر ياد مى‏كند. (ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص ١٥، ١١٦ و ١١٧)
٨ - احمد بن محمد مهدى نراقى، پيشين، ص ١٢؛ ميرزاى قمى، همان، جامع الشتات، ص ١١٦ و ١١٧؛ عبداللَّه مامقانى، اثنى عشريه، ص ٣ و ٥ و نيز مناهج المتقين، ص ٢١٢ و محمد ابن قيم جوزيه، الطرق الحكميه فى السياسة الشرعية، ص ٢٤ و ٢٧.
٩- حسن بن يوسف علامه حلى، قواعد الاحكام، كتاب الاجاره و توابعها، المقصد الرابع فى الشركه، الفصل الثانى فى الاحكام.
١٠- به نقل از : شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١١٦.
١١- همان، مكاسب، ص ١١٦.
١٢- محمد حسين اصفهانى (كمپانى)، حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١١٨.
١٣- طبق ماده ٦٦٠ ق.م. : «وكالت ممكن است به طور مطلق و براى تمام امور موكل باشد يا مقيّد و براى امر يا امور خاصى».
١٤- علامه، در مورد عبدى كه از طرف مالك خود در تجارت مأذون مى‏باشد، مى‏گويد : «اگر مولا به او يك روز اذن در تجارت دهد، تنها در همان يك روز مأذون خواهد بود و پس از آن ديگر مأذون در تجارت نيست، يا اگر براى يك ماه به او اذن در تجارت داده شود، پس از گذشت يك ماه، اذن مرتفع مى‏شود و حجر و ممنوعيت او از تصرف عود مى‏كند». (مختلف الشيعه، ج ١، ص ٤٢٤)
١٥- علل و موارد ارتفاع و انحلال اذن در بخش سوم خواهد آمد.
١٦- به همين جهت، گاهى در تأليفات حقوقى و فقهى از عقود مزبور با عنوان «عقود اذنيه» ياد مى‏شود. (در اين زمينه به مبحث پيشين مراجعه شود)
١٧- در زمينه اوصاف و آثار اعراض ر. ك : سيد مصطفى محقق داماد، مقاله اعراض از ملك، مجله تحقيقات حقوقى، شماره ٨، سال ١٣٦٩، به بعد.
١٨- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق تعهدات، ش ١٨٩.
١٩- استصحاب كلى در موضوع مورد بحث، از موارد استصحاب كلى از قسم دوم مى‏باشد. در استصحاب مزبور شك در بقاى مستصحب كلى از آن ناشى مى‏شود كه فردى كه كلى در ضمن آن تحقق يافته است، بين مقطوع الارتفاع و مقطوع البقا مردد مى‏باشد. براى مطالعه بيش‏تر در زمينه اقسام سه گانه استصحاب كلى ر. ك : شيخ مرتضى انصارى، رسائل، ص ٣٧١ به بعد؛ محمد حسين نايينى، فوائد الاصول، ج ٤، ص ٤٣٤-٤١١، و ضياء الدين عراقى، نهاية الافكار، قسم اول از ج ٤، ص ١١٤-١١٣.
٢٠- احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج ٣، ص ٤٧٦.
٢١- احمدبن ادريس قرافى، الفروق، ج ١، ص ١٩١.
٢٢- قرافى در بعضى از تأليفات خويش در برابر اذن قانونى، «اذن مالك» را مطرح كرده، مى‏نويسد : «الفرق الثانى و الثلاثون بين قاعدة الإذن العام من قبل الشرع فى التصرّفات و بين الاذن الآدمى فى التصرفات فى انّ الاوّل لا يسقط الضمان و الثانى يسقطه». و در جاى ديگر از آن به «اذن خاص» ياد كرده تصريح مى‏كند : «الإذن العام الشرعى لايسقط الضمان و انما يسقطه الإذن الخاص من قبل الوديعه». (مأخذ پيشين، ج ١، ص ١٩٥ و ١٩٦)
٢٣- جلال الدين سيوطى، قاعده‏اى را با عنوان «المتولّد من مأذون فيه لا أثر له» مورد بحث قرار مى دهد كه به مالك اختصاص نداشته و شامل موردى كه مثلاً، شخصى به ديگرى امر كند كه دست او را قطع نمايد نيز مى‏گردد. اما چنين اذنى، از مالك صادر نگرديده است، زيرا، روشن است كه انسان، مالك اعضا و جوارح خويش نمى‏باشد. (جلال الدين سيوطى، الأشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعيه، ص‏١٤١)
٢٤- محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج ٢٧، ص ٣٥١ و ٣٥٣؛ احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفايدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، ج ٨، ص ١٦٠؛ شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١٢٤ و ١٣٦، و محمدحسين اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١١٨.
٢٥- ابن ادريس حلى، سرائر، ج‏٢، ص ٤٣٤، و محمدجواد مغنيه، فقه الامام جعفر الصادق، ج‏٢، ص‏٢١٢.
٢٦- محمد حسين غروى اصفهانى، حاشيه مكاسب، ج ١، ص ١٣١.


۴
بخش دوم : عناصر و اركان اذن

بخش دوم : عناصر و اركان اذن

طرح مطالب

اذن براى صحت خود، نياز به عناصر و اركان ويژه‏اى دارد. روشن است كه اذن، بدون اذن‏دهنده تحقق نمى‏يابد، زيرا اذن‏دهنده كسى است كه اذن از او صادر مى‏گردد. بدين ترتيب يكى از اركان اذن، اذن دهنده مى‏باشد. هر چند، اذن از اعمال حقوقى يك‏طرفه است و تحقق آن به قبول مأذون موقوف نمى‏باشد، ولى از آن‏جا كه انشاى اذن، نيازمند به وجود مخاطبى مى‏باشد، مى‏توان مخاطب اذن، يعنى مأذون را يكى ديگر از عناصر آن برشمرد.
از آن‏جا كه اذن در شمار ايقاعات است، يكى از اركان آن قصد انشا مى‏باشد. قصد انشا و اعلام اراده، توسط اذن‏دهنده انجام مى‏گيرد. ولى به دليل اهميت، قصد انشا و رضايت را به طور مستقل به عنوان ركن سوم اذن ذكر خواهيم كرد. هر اذنى به موضوعى تعلق مى‏گيرد كه موضوع اذن و عنصر چهارم آن مى‏باشد. بنابراين، مطالب بخش حاضر را در طى چهار مبحث پى مى‏گيريم :
مبحث اول، به بيان شرايط اذن‏دهنده، يعنى داشتن اهليّت و اختيار قانونى او مى‏پردازيم. در مبحث بعد، مأذون و شرايط او بررسى مى‏رود. بخش سوم نيز مورد اذن و شرايط آن را بيان مى‏كند. و سر انجام، مبحث آخر به بررسى قصد انشا، رضايت، سلامت اراده و ابراز اذن مى‏پردازد.

مبحث اول : اذن دهنده

١ - اهليّت اذن دهنده

يكى از شرايط اذن دهنده داشتن اهليّت است. اهليّت بر دو نوع است : اهليّت تمتّع و اهليّت استيفا.
اهليّت تمتع، كه همان شايستگى شخص براى دارا بودن حق مى‏باشد. طبق ماده ٩٥٦ ق.م. با زنده متولد شدن، انسان آغاز و با مرگ او پايان مى‏پذيرد.
اهليّت استيفا، شايستگى براى اجراى حقوق مدنى است. ماده ٩٥٨ ق.م. اهليّت تمتّع و استيفا را مورد توجه قرار داده، مقرر مى‏دارد :
«هر انسان، از حقوق مدنى متمتّع خواهد بود، ليكن هيچ‏كس نمى‏تواند حقوق خود را اجرا كند، مگر اين‏كه براى اين امر اهليّت قانونى داشته باشد».
اهليّت، از شرايط اساسى صحت اعمال حقوقى است و تحقق اهليّت نيز خود منوط به شرايطى مى‏باشد. طبق ماده ٢١١ ق.م. :
«براى اين‏كه متعاملين اهل محسوب شوند بايد بالغ و عاقل و رشيد باشند».
شرايط سه گانه ياد شده در ماده فوق، در ذيل مورد بررسى قرار مى‏گيرد.

الف - بلوغ بلوغ، در اصطلاح حقوقى، رسيدن شخص به سن معينى است كه در آن عادتاً از نظر جسمى و روحى به حد كمال مى‏رسد و مى‏تواند به طور مستقل در دارايى و حقوق مالى خويش تصرف كند. قانون مدنى، سن بلوغ را در پسر پانزده سال تمام قمرى و در دختر نه سال تمام قمرى ذكر كرده است. (١) تا پيش از رسيدن به سن بلوغ، قانون‏گذار، كودك را از انجام اعمال حقوقى بازداشته است و علت اين حَجْر چيزى جز حمايت از صغير نيست. عدم اهليّت صغير ناظر به مرحله اجراى حق مى‏باشد، نه برخوردارى از آن. به همين جهت ولىّ يا قيّم صغير مى‏تواند به نمايندگى از او با ديگران معامله كند.
از نظر رشد فكرى و درجه حجر، كودكان را مى‏توان به دو دسته صغير غيرمميز و صغيرمميز تقسيم كرد.

١ - صغير غيرمميز صغير غيرمميز، هنوز توانايى فهم معامله را ندارد و بدون ترديد، كودكى كه تصور درستى از مفهوم عمل حقوقى ندارد، توانايى قصد انشاى آن را نيز نخواهد داشت. از اين‏رو تمامى اعمال حقوقى و تصرفات صغير غيرمميز در اموال و حقوق مالى خود كأن لم يكن تلقى مى‏شود. طبق ماده ١٢١٢ ق.م. :
«اعمال و اقوال صغير، تا حدى كه مربوط به اموال و حقوق مالى او باشد باطل و بلااثر است...». (٢)
بنابراين، صغير غيرمميز نمى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه در اموال او تصرف نمايد، و چنين اذنى باطل مى‏باشد. بديهى است عدم اهليّت صغير غيرمميز، ناظر به اِعمال حقوق او مى‏باشد؛ وگرنه از جهت اهليّت تمتع ميان صغير وبالغ تفاوتى نيست.
ولىّ يا قيّم صغير، اداره اموال او را به عهده دارد. آنان، در اداره اموال و حقوق‏مالى صغير، بايد مصلحت او را نصب العين خويش قرار دهند. تصرفات ولىّ يا قيّم، در صورتى كه در حدود غبطه و مصلحت كودك نباشد، از درجه اعتبار ساقطاست. (٣)

٢ - صغير مميز برخى از نوجوانان با آن‏كه به حد بلوغ نرسيده‏اند، ولى به مرحله‏اى از نيروى تفكر و ادراك دست يافته‏اند كه مى‏توانند خوب را از بد و سود را از زيان تشخيص دهند. نوجوان، در اين مرحله از رشد، توانايى فهم معامله و قصد انشا را به دست آورده است. از اين‏رو قانون‏گذار، پاره‏اى از اعمال حقوقى را كه جنبه مالى نداشته يا به مصلحت صغير مى‏باشد، مباح گردانيده است.

اعمال حقوقى صغير مميز (مطالعه تطبيقى) قانون مدنى، پس از بيان بطلان اعمال حقوقى صغير، در مورد صغير مميز استثنايى در نظر گرفته، مقرر مى‏دارد :
«... صغير مميز مى‏تواند تملك بلاعوض كند؛ مثل قبول هبه و صلح بلاعوض و حيازت مباحات». (٤)
چنان‏كه از ظاهر ماده برمى‏آيد، ذكر عقودى مثل هبه و صلح بلاعوض براى مثال مى‏باشد. بنابراين صغير مميز اهليّت دارد، هر عقدى را كه مال يا حقى به رايگان به سود او ايجاد كند، مانند حق انتفاع، حق ارتفاق و وقف، قبول نمايد. قانون مدنى كشور مصر نيز به اين حكم تصريح كرده، در بند١ ماده ١١١ مقرر مى‏دارد :
«اذا كان الصبى مميزاً، كانت تصرّفاته المالية صحيحة متى كانت نافعة نفعاً محضاً».
صغير مميز، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه به جاى او هبه و صلح مجانى را قبول كند. هم‏چنين مى‏تواند به ديگرى در قبول اين عقود وكالت دهد. وى مى‏تواند از طرف ديگران به عنوان وكيل عقود مذكور را بپذيرد، چرا كه طبق ماده ٦٦٢ ق.م. در عقد وكالت اهليّت كامل لازم نمى‏باشد. همين كه موكل صلاحيت انجام كارى را داشته باشد، براى واگذارى آن كافى است و به صرف آن‏كه شخص در امر مورد وكالت اهليّت داشته باشد، مى‏تواند در آن امر از طرف ديگرى وكيل گردد؛ هر چند در انجام امور ديگر از اهليّت لازم برخوردار نباشد. قوانين مدنى در برخى از كشورهاى اسلامى نيز به اين موضوع تصريح مى‏كند. ماده ٩٣٠ قانون مدنى عراق در اين باره مقرر مى‏دارد :
«و يشترط أن يكون الوكيل عاقلاً مميّزاً، و لا يشترط أن يكون بالغاً فيصحّ أن يكون الصبى المميّز وكيلاً و إن لم يكن مأذوناً».
هم‏چنين ماده ٧٧٢ قانون موجبات و عقود لبنان، ميان اهليّت موكل و وكيل تفاوت گذارده است و صغير مميز را براى پذيرش وكالت از ديگرى داراى اهليّت مى‏داند. در اين ماده آمده است :
«و لا تصحّ الوكالة الاّ اذا كان الموكّل نفسه أهلاً للقيام بموضوعها و لا تطلب هذه الأهليّة من الوكيل، بل يكفى أن يكون من ذوى التمييز».
به نظر مى‏رسد، دايره اهليّت اذن دهنده نسبت به موكل وسعت بيش‏ترى دارد. گاهى با آن‏كه فرد به دليل عدم صلاحيت در انجام مورد وكالت نمى‏تواند به ديگرى در آن مورد وكالت دهد (٥)، مى‏تواند به او اذن دهد. چنان‏كه، در ازدواج مرد با خواهرزاده يا برادرزاده همسر خويش، با آن‏كه زن نمى‏تواند به شوهر خود در امر نكاح وكالت دهد، قانون‏گذار اذن او را در صحت نكاح معتبر شناخته است. (٦)
حكم ماده ١٢١٢ ق.م. بر اهليّت صغير مميز در انجام بعضى از معاملات، حاكى از آن است كه نوجوان توان طبيعى براى اداره اموال خويش را دارد، ولى به دليل نداشتن صلاحيت كافى در تمييز سود و زيان خود، قانون‏گذار به حمايت او شتافته، وى را در امورمالى محجور شناخته است. از اين رو اعمال حقوقى صغير مميز را كه بدون اذن ولىّ انجام مى‏گيرد، نبايد باطل شمرد. (٧) جنبه حمايتى داشتن اين حجر و منطق عرف، حكم مى‏كند كه اعمال حقوقى صغير مميز غير نافذ باشد و در صورت اجازه ولىّ يا قيّم نافذ گردد. (٨) هم‏چنين اعمال حقوقى را كه صغير مميز به اذن ولىّ يا قيّم خويش انجام مى‏دهد، بايد صحيح و نافذ دانست. ماده ٨٦ قانون امورحسبى نيز، در اين راستا مقرر مى‏دارد :
«محجور مميز، مى‏تواند اموال و منافعى را كه به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ يا قيّم اداره كند».

اذن صغير در ورود به خانه و دادن هديه برخى از فقيهان اماميه، مواردى را از عدم اهليّت صغير استثنا كرده‏اند. علامه حلى در اين مورد مى‏نويسد :
«أذن صغير به ديگران در وارد شدن به منزل نافذ است و هم‏چنين تصرف در هديه‏اى كه او از طرف ديگرى مى‏آورد، جايز مى‏باشد». (٩)
به نظر مى‏رسد، دليلى براى استثناى دو مورد فوق وجود ندارد. در مورد استثناى اول، توضيح اين نكته مناسب مى‏نمايد كه، اگر چه عرفاً ورود به خانه ديگرى به صرف باز كردن در و اذن به ورود توسط صغير، ممنوع نمى‏باشد، ولى نمى‏توان ادعا كرد منشأ جواز ورود به خانه، ناشى از آن است كه صغير در اين گونه موارد داراى اهليّت مى‏باشد. بلكه علت جواز، حصول اطمينان به اذن و رضايت مالك خانه يا قائم مقام اوست، و اين موضوع به نفوذ اذن صغير ارتباطى ندارد، زيرا از هر طريقى به اذن مالك يا قائم مقام او نسبت به تصرف در اموالش اطمينان حاصل شود، ممنوعيت تصرف برداشته مى‏شود. تا زمانى هم كه چنين اطمينانى حاصل نشود، تصرّف هم‏چنان ممنوع مى‏باشد. از اين‏رو، مشاهده مى‏كنيم حتى اگر فرد بالغى به ورود در خانه اذن دهد، ولى ديگرى از گفته او به اذن و رضايت مالك خانه يا قائم مقام او اطمينان حاصل نكند، ورود بدان خانه غير قانونى مى‏باشد.
در خصوص استثناى دوم نيز گفتنى است، اين‏كه عرف در مورد هديه‏اى كه ولىّ يا قيّم صغير توسط صغير ارسال مى‏كند، مسامحه روا مى‏دارد و تصرف در آن هديه را مباح مى‏داند، كه صغير در هبه و هديه اموال خود يا ديگران داراى اهليّت مى‏باشد. عرف، در اين مورد به عمل حقوقى صادر شده توسط ولىّ يا قيّم كودك نظر دارد و صغير را در اين ميان آلت و وسيله‏اى مى‏نگرد كه هديه مذكور را به دست موهوب‏له مى‏رساند؛ مانند جايى كه سگ تربيت شده يا اتومبيل بدون سرنشين - اما مجهز به كامپيوتر - هديه‏اى را به نزد فردى برساند. (١٠)

ب - رشد

از شرايط ديگر اذن دهنده براى دارا بودن اهليّت، آن است كه رشيد باشد. سفيه، (١١) نمى‏تواند خردمندانه در اموال و حقوق مالى خويش تصميم بگيرد. او اگر چه توانايى قصد انشا را دارد و مفهوم عمل حقوقى و آثار آن را مى‏فهمد، ولى در امور مالى مصلحت و سود و زيان خود را به خوبى نمى‏شناسد؛ از اين‏رو نياز به حمايت قانون دارد. (١٢) قانون‏گذار، اعمال حقوقى او را تا حدى كه به اموال و حقوق مالى او مربوط مى‏شود، غير نافذ شمرده است. ولىّ يا قيّم بر اعمال و تصرفات مالى سفيه نظارت كرده، امور مالى او را اداره مى‏نمايد. به موجب ماده ١٢٠٧ ق.م. :
«اشخاص ذيل محجور و ازتصرف در اموال و حقوق مالى خود ممنوع هستند :
١- صغار؛
٢- اشخاص غير رشيد؛
٣- مجانين».
و نيز طبق ماده ١٢١٤ ق.م. :
«معاملات و تصرفات غير رشيد در اموال خود نافذ نيست مگر با
اجازه ولىّ يا قيّم... ». (١٣)

١ - حدود حجر سفيه قانون‏گذار، سفيه را در تمامى تصرفات محجور نشناخته است. زيرا توجه به توانايى او در فهم اعمال حقوقى، قصد انشا و آثار آن و جنبه حمايتى داشتن حجر، اقتضا مى‏كند، سفيه در انجام تصرفاتى كه مفسده‏اى در پى ندارد، از اهليّت برخوردار باشد. بنابراين :
اولاً، سفيه در قبول عقودى كه بلاعوض به سود وى انشا مى‏گردد، يا انشاى ايقاعاتى كه تنها به سود اوست، اهليّت دارد. او مى‏تواند هبه و صلح بلاعوض را قبول كند يا در انجام آن به ديگرى اذن دهد، يا مباحات را حيازت كند. (١٤) ذيل ماده ١٢١٤ق.م. دراين باره مقرر مى‏دارد :
«... معذلك تملكات بلاعوض از هر قبيل كه باشد بدون اجازه هم نافذ است».
ثانياً، سفيه در انجام اعمال حقوقى كه جنبه مالى ندارند داراى اهليّت مى‏باشد. بدين ترتيب اقرار او در امور غيرمالى حتى قتل موجب قصاص‏ (١٥) نافذ است، و در صورتى كه اقرار او مستلزم امور مالى نيز باشد، تنها همان بخشى از اقرار كه جنبه مالى ندارد نافذ معتبر است. (١٦) مثلاً، در اقرار به نسب، لوازم مالى آن مثل لزوم دادن نفقه اثبات نمى‏گردد، يا در اقرار به سرقت، تنها حد سرقت جارى مى‏شود و هم‏چنين در حقوق خانواده اعمال حقوقى او از قبيل نكاح، طلاق و ظهار معتبر مى‏باشد. چرا كه، قانون مدنى سفيه را تنها در امور مالى محجور شناخته، رشد را از شرايط صحت نكاح يا طلاق به حساب نياورده است.
به عقيده بسيارى از فقيهان اماميه ، نكاح سفيه بدون اذن يا اجازه ولىّ صحيح نمى‏باشد. (١٧) زيرا نكاح، پى‏آمدهاى مالى از قبيل مهر و نفقه دارد و سفيه در امور مالى فاقد اهليّت مى‏باشد. با وجود اين، قانون مدنى صحت نكاح سفيه را به اذن يا اجازه ولىّ يا قيّم، موقوف ننموده است.
به نظر مى‏رسد، بايد ميان عقد نكاح و توافق در مورد مهر تمايز قائل شويم. انتخاب همسر و انعقاد نكاح در محدوده صلاحيت سفيه است، ولى تراضى درباره ميزان مهر، موقوف به اذن يا اجازه ولىّ - يا قيّم - است.
برخى از فقها پا را از اين نيز فراتر نهاده معتقدند : چنان‏چه مرد بالغى كه در امور مالى رشيد مى‏باشد، در امر ازدواج و ويژگى‏هاى آن مانند انتخاب همسر و چگونگى مهر از رشد كافى برخوردار نباشد، همانند شخص سفيه كه در امور مالى محجور است، صحت نكاح او به اذن يا اجازه ولىّ موقوف مى‏باشد. (١٨) به نظر مى‏رسد اين نظر با قواعد و اصول حقوقى ناسازگار است و نمى‏توان رشيد را در انجام برخى تصرفات محجور دانست.

٢ - اذن ولىّ يا قيّم در اعمال حقوقى سفيه اذن ولىّ يا قيّم در انجام اعمال حقوقى - اعم از عقد و ايقاع - تصرفات سفيه را در امور مالى معتبر و نافذ مى‏سازد. چنان كه خريد و فروش يا اجاره منزل به بهاى معين با اذن ولىّ يا قيّم از نظر حقوقى صحيح و نافذ مى‏باشد. با اين حال، اعمال حقوقى و تصرفات سفيه را كه بدون اذن ولىّ يا قيّم صورت گرفته است، نبايد باطل شمرد، بلكه اين گونه تصرفات، غير نافذ و موقوف به اجازه ولىّ يا قيّم است، و در صورت اجازه، نافذ و گرنه باطل است. قانون مدنى، به اين مطلب تصريح نموده، مى‏گويد :
«معاملات و تصرفات غير رشيد دراموال خود نافذ نيست مگر با اجازه ولىّ يا قيّم او، اعم از اين‏كه اين اجازه قبلاً داده شده باشد يا بعد از انجام عمل...». (١٩)
ولىّ يا قيّم، در دادن اذن يا اجازه نسبت به تصرفات مالى سفيه نبايد از حدود قانون تجاوز نمايد. هر چند ماده فوق مطلق مى‏باشد، ولى با عنايت به مواد ديگر قانون مدنى و با توجه به هدف قانون‏گذار از تعيين سرپرست براى سفيه، مبنى بر حفظ و اداره اموال او بر اساس مصلحت، و با بررسى آراى فقيهان اماميه به عنوان منبع مواد قانونى در اين مبحث، مى‏توان دريافت كه :
اولاً : اذن نبايد آن‏چنان گسترده باشد كه حجر سفيه را به كلى از ميان بردارد؛ مثلاًسرپرست سفيه نمى‏تواند به او در اداره تمام يا بخش مهمى از اموال خود اذن‏دهد. (٢٠) به‏نظر مى‏رسد، چنين اذنى خارج از حدود صلاحيت ولىّ و قيّم بوده و باطل مى‏باشد.
ثانياً : همان‏گونه كه قيّم نمى‏تواند اموال سفيه را به ديگرى هبه يا صلح كند (٢١) يا مال غير منقول او را بدون اجازه دادستان بفروشد يا رهن گذارد، (٢٢) نمى‏تواند در اين امور نيز به سفيه اذن دهد، يا چنين معاملاتى را اجازه كند. ولىِ‏ّ قهرى نيز، درصورتى مى‏تواند چنين اعمالى را اذن يا اجازه دهد كه مصلحت سفيه را اثبات نمايد.

٣ - اذن سفيه چنان كه گذشت، عقود و ايقاعات فرد سفيه، به جز در مواردى كه استثنا شده است، غيرنافذ شناخته مى‏شود. در خصوص اذن، در ميان ايقاعات، مى‏توان نتيجه گرفت كه در موارد زير اذن سفيه نافذ است :
اول - سفيه مى‏تواند در اداره امور مالى كه خود اهليّت دارد به ديگران اذن يا وكالت دهد، و يا وكالت آنان را قبول كند. به بيان ديگر براى دادن اذن، لازم نيست اذن‏دهنده از اهليّت كامل برخوردار باشد، بلكه كافى است در انجام امرى كه به ديگرى اذن مى‏دهد خود داراى صلاحيت باشد.اين موضوع را به وحدت ملاك و شباهت ميان اذن و وكالت از ماده ٦٦٢ ق.م. مى‏توان دريافت. طبق ماده مذكور :
«وكالت بايد در امرى داده شود كه خود موكل بتواند آن را به جا آورد...».
از اين رو، سفيه مى‏تواند در قبول تملكات بلاعوض كه به سود اوست به ديگران اذن دهد.
دوم - اذن سفيه، در امور غير مالى، همانند ساير اعمال حقوقى او نافذ و مؤثر است. وى همان‏گونه كه مى‏تواند خود به نكاح و طلاق مبادرت نمايد، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه براى او عقد نكاح يا طلاق را جارى كند. سفيه مى‏تواند به شوهر خود در ازدواج با دختر برادر يا دختر خواهر خود و يا به زوجه خود در اشتغال به‏كار، اذن دهد و نيز اذن او در نكاح فرزند صغير يا دختر بالغ باكره‏اش نافذمى‏باشد.
سوم - در مورد اموالى كه ولىّ يا قيّم اداره آن را به سفيه واگذار نموده است، اذن سفيه، اعم از آن‏كه در مورد اعمال حقوقى باشد، مانند اذن به خريد و فروش يا ديگر تصرفات نافذ است. ماده ٨٦ قانون امور حسبى، به محجور مميز اجازه مى‏دهد كه با اذن ولىّ يا قيّم خويش بخشى از اموال خود را اداره كند. طبق اين ماده :
«محجور مميز، مى‏تواند اموال منافعى را كه به سعى خود او حاصل شده است، با اذن ولىّ يا قيّم اداره كند».
بنابراين، اذنى كه سفيه در محدوده اداره اموال مذكور به ديگران مى‏دهد، نافذ مى‏باشد. هم‏چنين در صورتى كه ولىّ يا قيّم به سفيه در اشتغال به كار يا پيشه اذن دهد، سفيه در انجام آن كار يا امورى كه از لوازم آن كار يا پيشه مى‏باشد، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد. ماده ٨٥ قانون امور حسبى مى‏گويد :
«ولىّ يا قيّم مى‏تواند، در صورتى كه مقتضى بداند به محجور اجازه اشتغال به كار يا پيشه‏اى بدهد و در اين صورت، اجازه نام برده شامل لوازم آن كار يا پيشه هم خواهدبود». (٢٣)

ج - عقل

از شرايط اوليه تحقق اهليّت درانجام اعمال حقوقى، داشتن عقل است. فرد عاقل، به كمك نيروى تفكر و شعور خويش، مى‏تواند رفتار و كردار و روابط اجتماعى و مالى خويش را بر مبناى صحيح و متعادل تنظيم نمايد. در برابر، جنون موجب حجر و بى‏اعتبارى اعمال حقوقى انسان مى‏گردد.

١ - اعمال حقوقى مجنون براى ابطال عمل حقوقى كه فرد مجنون انجام مى‏دهد، لازم نيست اثبات شود كه انشا كننده كاملاً از نيروى عقلى بى‏بهره است، بلكه صرف احراز اين‏كه نقص ادراك و اختلال روانى او مانع از فهم طبيعت و آثار معامله مى‏گردد، در بطلان آن كافى است. از اين رو، قانون مدنى مقرر مى‏دارد :
«جنون به هر درجه كه باشد، موجب حجر است». (٢٤)
هر بيمارى، عارضه يا اعتيادى كه شعور و قوه ادراك انسان را از ميان ببرد، به دليل مختل نمودن توانايى قصد انشا و اراده، در حكم جنون است. مستى، بى‏هوشى و اعتياد شديد به مواد مخدر و مسكرات، در صورتى كه به زوال عقل و اراده نينجامد، همانند جنون، اهليّت فرد را زايل مى‏نمايد. (٢٥) از اين رو قانون مدنى معامله فرد را در حال مستى، بى‏هوشى و خواب، به دليل فقدان قصد، باطل شمرده‏است. (٢٦)
چنان‏چه جنون شخص، ادوارى بوده و او در حال افاقه عمل حقوقى را انشا نمايد، عمل او صحيح و نافذ است. مفاد ماده ١٢١٣ ق.م. از اين قرار است :
«مجنون دائمى مطلقاً و مجنون ادوارى در حال جنون، نمى‏تواند هيچ تصرّفى در اموال و حقوق مالى خود بنمايد ولو با اجازه ولىّ يا قيّم خود؛ لكن اعمال حقوقى كه مجنون ادوارى در حال افاقه مى‏نمايد، نافذ است، مشروط بر آن‏كه افاقه او مسلم‏باشد».

٢ - اذن شخص مجنون جنون، آگاهى و شعور را از انسان سلب مى‏كند و فرد مجنون نمى‏تواند عمل ارادى را به طور صحيح انجام دهد. از اين رو اعمال حقوقى او، اعم از عقد يا ايقاع، حتى در صورت اذن يا اجازه ولىّ و قيّم باطل مى‏باشد.
اذن نيز همانند ساير ايقاعات، از كسى پذيرفته است كه داراى اهليّت باشد. اذن مجنون، همانند ساير عقود و ايقاعهاى وى باطل است.
در مواردى كه قانون اذن كسى را لازم شمارد و او مجنون يا صغير غير مميز باشد، به مقتضاى اصول و قواعد حقوقى، اعتبار اذن به ولىّ يا قيّم وى منتقل مى‏گردد و همانند ساير موارد، ولىّ يا قيّم در امور او تصميم مى‏گيرد. مثلاً، قانون مدنى ازدواج شوهر را با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش به اذن همسر منوط كرده است؛ حال اگر همسر مرد، مجنون يا صغيرباشد، در مورد اعتبار اذن او در فقه سه احتمال وجود دارد :
١ - اعتبار اذن همسر ساقط مى‏گردد. زيرا وى اهليّت لازم را براى دادن اذن ندارد. بنابراين زوج مى‏تواند بدون اذن او ازدواج كند و ازدواج او صحيح است.
٢ - عقد دوم باطل است. زيرا شرط صحت نكاح دوم آن است كه زن به اين امر اذن دهد و به علت عدم اهليّت او، چنين شرطى محقق نمى‏گردد.
٣ - اذن ولىّ يا قيّم جاى‏گزين اذن زن مى‏گردد. (٢٧)
احتمال اخير با اصول و قواعد حقوقى سازگارتر است. زيرا مطابق قانون در هر موردى كه صغير يا مجنون ممنوع از تصرف باشد، ولىّ يا قيّم جانشين او مى‏گردد.

٢ - اختيار قانونى اذن دهنده در مباحث گذشته، مسئله اهليّت اذن‏دهنده مورد بررسى قرارگرفت و توضيح داده شد كه چنان‏چه اذن دهنده، صلاحيت حقوقى لازم را براى اذن فاقد باشد، اذن او نافذ نمى‏باشد. با اين حال، داشتن اهليّت شرط كافى براى اعتبار اذن نمى‏باشد، بلكه اذن دهنده افزون بر اهليّت، بايد از اختيار قانونى در انشاى اذن نيز برخوردارباشد.

الف - مفهوم اختيار قانونى مقصود از اختيار در اين‏جا، آزادى در تصميم‏گيرى در برابر اجبار و اكراه نمى‏باشد؛ (٢٨) هر چند براى اعتبار اذن، لازم است اذن‏دهنده به معناى فوق نيز مختار باشد. هم‏چنين، واژه اختيار به معناى اهليّت انجام عمل حقوقى نيست؛ هر چند براى نفوذ اذن اهليّت اذن دهنده شرط لازم مى‏باشد.
مفهوم مورد نظر از اختيار در اين‏جا، عبارت از داشتن سمت و توان انجام عمل حقوقى براى ديگرى است. به بيان ديگر، كسى كه مى‏خواهد در موردى اذن دهد، بايد از نظر قانون براى آن امر داراى سمت باشد، اعم از آن‏كه قانون او را بالاصاله براى دادن اذن صالح بداند يا آن‏كه به عنوان نماينده چنين اختيارى را بدو اعطا كند؛ يعنى از نظر قانون صاحب اختيار بالاصاله نسبت به اموال، مالك آن مى‏باشد. (٢٩) بنابراين مالك در اداره اموال خويش مختار بوده، مى‏تواند به ديگرى نسبت به تصرف حقوقى يا خارجى در آن اذن دهد. ولى، فرد حتى اگر داراى اهليّت باشد، نمى‏تواند به اداره اموال ديگرى پرداخته و نسبت به تصرف در مال ديگرى به اشخاص ثالث اذن دهد، مگر آن‏كه از نظر قانون اين سمت و اختيار به او تفويض شده باشد. هم‏چنين در مورد منافع اموال، كسى كه بالاصاله صاحب اختيار مى‏باشد مالك منافع است. مثلاً، موصى‏له يا مستأجرى كه مالك منفعت باغى است، مى‏تواند به ديگرى در مورد تصرف در منافع آن باغ اذن دهد، ولى كسى كه مالك منافع نمى‏باشد، حتى اگر همانند موجر مالك عين آن باغ باشد، از چنين اختيارى برخوردار نيست؛ مگر آن‏كه به نمايندگى از مالك منافع، چنين اختيارى به او عارض شود. در مورد حقوق، اعم از مالى يا غير مالى، نيز صاحب بالاصاله حق داراى اختيار مى‏باشد. مثلاً، صاحب حق انتفاع يا حق ارتفاق مى‏تواند به ديگرى در استفاده از منفعت يا ارتفاق معين نسبت به مورد حق خود، اذن دهد و اين اذن نافذ مى‏باشد. زيرا اذن دهنده در اين امر از اختيار قانونى برخوردار است.

ب - انتقال يا اسقاط حقِ دادن اذن در مواردى كه شخصى مالك مال، منفعت و يا حقى است. (٣٠) و در نتيجه طبق قانون در دادن اذن به تصرف در مال، منفعت يا حق خويش به ديگران بالاصاله داراى اختيار باشد، مى‏توان پذيرفت كه او حق دارد اختيار خويش را در دادن اذن محدود سازد. مثلاً، اداره بخش معينى از دارايى خويش را براى مدت معينى در ضمن قراردادى به ديگرى واگذارد و حق خويش را در اين مورد ساقط كند. در اين صورت مالك، حق خود - در دادن اذن به ديگران يا منع ايشان از تصرف در مال خود - به ديگرى انتقال داده است و منتقل‏اليه در دادن اذن، صاحب حق مى‏باشد، بدون اين‏كه مالك بتواند از حق خويش استفاده كند يا اين حق را از او سلب نمايد.
با وجود اين، انتقال حق اذن يا منع به ديگرى، نبايد به گونه‏اى صورت گيرد كه مخالف قانون باشد. بدين معنا كه لازم است با تعيين بخشى از دارايى يامشخص كردن مدت براى سلب حق يا انتقال آن به ديگرى، حق را به صورت جزيى درآورد، وگرنه كسى نمى‏تواند به طور كلى حق دادن اذن به تصرف در اموال خود را به ديگرى انتقال دهد و يا از خويش سلب نمايد. زيرا، طبق ماده ٩٥٩ ق.م. :
«هيچ‏كس نمى‏تواند به طور كلى حق تمتع و يا اجراى تمام يا قسمتى از حقوق مدنى را از خود سلب كند».
هر چند اسقاط حق اذن يا انتقال آن نسبت به اموال و منافع، ممكن مى‏باشد، ولى گاهى با آن‏كه قانون‏گذار اختيار قانونى را در دادن اذن به شخص حقيقى يا حقوقى واگذار نموده و اذن يا رد او را مؤثر دانسته است، اين اختيار حقى را براى اذن‏دهنده ايجاد نمى‏كند و وى نمى‏تواند اختيار خويش را ساقط نمايد يا آن را در برابر شرط عوض يا بدون آن به ديگرى انتقال دهد. در حقيقت اعتبار اذن شخص در اين گونه موارد از مصاديق حكم است نه حق. به بيان ديگر، معتبر دانستن اذن در چنين مواردى، از قواعد امرى بوده كه بر اساس نظم عمومى و و مصالح اجتماعى توسط قانون‏گذار وضع گرديده است. بنابراين اذن يا رد، حق شخص نمى‏باشد تا صاحب حق بتواند آن را به ديگرى انتقال دهد يا از خود ساقط نمايد.
از جمله موارد بالا، معتبر بودن اذن دولت در ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجى است. (٣١) اعتبار اذن دولت، حقى را براى او ايجاد نمى‏كند تا بتواند هرگاه بخواهد از حق خويش صرف نظر نمايد و يا آن را از خود سلب نموده، به ديگرى منتقل كند. هم‏چنين طبق قانون، ازدواج مرد با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش موقوف به اذن زن مى‏باشد. (٣٢) ولى از آن‏جا كه با توجه به مبانى فقهى، (٣٣) اين حكم قانون‏گذار از قواعد آمره مى‏باشدو حقى را براى زن ايجاد نمى‏كند، زن نمى‏تواند در ضمن ازدواج خود يا عقد ديگرى، اعتبار اذن خويش را ساقط كند يا آن را به ديگرى انتقال دهد. اختيار اذن يا رد ازدواج دختر باكره توسط ولىّ نيز، از همين قبيل است. بنابراين، در صورتى كه ولىّ از اختيار خويش سوء استفاده كند و مصلحتى را كه اين قاعده آمره براى تأمين آن وضع شده است، در نظر نگيرد، قانون‏گذار مى‏تواند اعتبار اذن او را ساقط كند. (٣٤)

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- تبصره ١، ماده ١٢١٠ق.م.
٢- شيخ انصارى، به نقل از ابن ادريس در خصوص بى‏اعتبارى اعمال حقوقى صغير مى‏نويسد : «فما يصدر منها عن الصبى قصداً بمنزلة الصادر عن غيره بلاقصد، فعقد الصبى وايقاعه مع القصد كعقد الهازل و الغالط و الخاطى...». (مكاسب، ص ١١٥)
٣- علامه حلى، در مورد لزوم مراعات مصلحت صغير به هنگام تصرف در اموال و حقوق مالى او توسط ولىّ مى‏گويد : «ليس للولىّ ان يطلّق زوجة الصبى لامجّاناً و لابعوض، لانّ المصلحة بقاء الزوجية... ». (تذكرة الفقها، ج ٢، كتاب حجر)
٤- ماده ١٢١٢ ق.م.
٥- كسى مى تواند در امرى به ديگرى وكالت دهد يا در آن امر وكيل گردد كه خود اهليّت انجام آن را داشته باشد. سيوطى اين مطلب را به عنوان قاعده بيان مى‏كند : «من صحّت منه مباشرة الشيى‏ء صحّ توكيله فيه غيره و توكّله فيه عن غيره و من لا فلا». (الأشباه و النظائر، ص ٤٦٣)
٦- ماده ١٠٤٩ ق.م.
٧- عده‏اى از حقوق‏دانان به تبعيت از نظريه برخى فقيهان، اعمال حقوقى صغير مميز را جز در مواردى كه استثنا شده است، باطل شمرده‏اند. در اين مورد ر. كه : مصطفى عدل، حقوق مدنى، ش‏٢٤٣؛ عبدالمجيد اميرى قائم مقامى، حقوق تعهدات، ج ٢ ص ١٤٤ و ١٤٥؛ على شايگان، حقوق مدنى، ج ١، ش ٤٥٦ و ٤٦٦ ونيز براى مطالعه بيش‏تر آراى طرف‏داران اين نظريه در فقه، ر. ك : شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١١٤ و ١١٥؛ حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها، ج ٢، ص ٧٩؛ عبدالفتاح بن على مراغى حسينى، العناوين، ص ٣٥٠ و اسداللَّه شوشترى، مقابس الانوار و نفائس الاسرار، ج ٢، ص ٨-٦.
٨- براى مطالعه بيش‏تر نظر فقيهانى كه اعمال حقوقى صغير مميز را غير نافذ مى‏دانند نه باطل، رجوع شود به : فخر المحققين، محمد بن حسن، ايضاح الفوائد، ج ٤، ص ٥٥؛ محمد كاظم طباطبايى يزدى، حاشيه مكاسب، ص ١١٣ و ١١٥ و محسن حكيم، نهج الفقاهه، ص ١٨٤-١٨٠.
٩- حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها. (به نقل از : يوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضرة، ج‏٢٠، ص ٣٤٣)
١٠- استثناى موارد مزبور در برخى از تأليفات فقهاى اهل تسنن نيز آمده است. ر. ك : يحيى بن شرف نووى، منهاج الطالبين و عمدة المفتين، ص ٥٦.
١١- قانون مدنى، در مقام تعريف سفيه در ماده ١٢٠٨ مقرر مى‏دارد : «غير رشيد كسى است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالى خود عقلايى نباشد».
١٢- در تحريرالوسيله در مورد ويژگى‏هاى سفيه اين‏چنين آمده است : «السفيه هو الذى ليس له حالة باعثة على حفظ ماله و الاعتناء بحاله يصرفه فى غير موقعه ويتلفه بغيرمحله و ليست معاملاته مبنية على المكايسة و التحفظ عن المغابنة، لايبالى بالانخداع فيها». (تحريرالوسيله، ج ٢ ص ١١٥)
١٣- قانون مجازات اسلامى نيز در دعاويى كه جنبه مالى نيز دارد، سفيه نبودن مدعى را لازم شمرده است. ماده ٢٢٧ قانون مجازات اسلامى، در مورد شرايط مدعى در دعواى قتل مقرر مى‏دارد : «مدعى بايد حين اقامه دعوى عاقل و بالغ باشد و چنان چه دعوى مستلزم امر مالى گردد، رشد نيز شرط است...».
١٤- در صورتى كه در هبه يا صلح بلاعوض شرط عوض شده باشد - همانند ساير عقود معوض - براى معتبر بودن انشاى سفيه اذن يا اجازه ولىّ يا قيّم لازم مى‏باشد. حيازت مباحات نيز در صورتى بدون اذن سرپرست نافذ است كه به صرف هزينه‏اى براى سفيه نينجامد. بنابراين سفيه نمى‏تواند براى صيد ماهى وصدف يا احداث نهر و مجرا جهت حيازت آب‏هاى مباح، دارايى خود را در معرض خطر قرار دهد.
١٥- ماده ٢٣٤ قانون مجازات اسلامى در اين مورد اشعار مى‏دارد : «اقرار به قتل عمد از كسى كه به سبب سفاهت يا افلاس محجور باشد، نافذ و موجب قصاص است».
١٦- ماده ١٢٦٣ ق.م. تصريح مى‏كند : «اقرار سفيه در امور مالى مؤثر نيست».
١٧- براى مطالعه بيش‏تر رجوع كنيد به : محمد بن حسن فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج ٣، ص ١٨؛ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٩، ص ١٩٣؛ امام خمينى، تحريرالوسيله، ج‏٢، ص ١٦ و محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٧٠٢، مسئله ٧.
١٨- محمد كاظم طباطبايى يزدى، العروة الوثقى، ج ٢، ص ٧٠٢، مسئله ٧.
١٩- ١٢١٤ ق.م.
٢٠- علامه حلى در اين مورد مى‏نويسد : «لو أذن الولىّ للسفيه فى التصرف فان أطلق كان لغواً و ان عيّن له نوعاً من التصرف و قدّر العوض فالأقرب الجواز كمالو أذن له فى النكاح...». (تذكرة الفقها، ج ٢، ص ٧٧)
٢١- طبق ماده ١٢٤٢ ق.م. : «قيّم نمى‏تواند دعوى مربوط به مولّى‏عليه را به صلح خاتمه دهد، مگر با تصويب مدعى العموم».
٢٢- ماده ١٢٤١ ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد : «قيّم نمى‏تواند اموال غير منقول مولّى‏عليه را بفروشد و يا رهن گذارد يا معامله كند كه در نتيجه خود مديون مولّى عليه شود، مگر با لحاظ غبطه مولّى‏ عليه و تصويب مدعى العموم. در صورت اخير، شرط حتمى تصويب مدعى العموم ملائت قيّم مى‏باشد. و نيز نمى‏تواند براى مولّى‏ عليه بدون ضرورت و احتياج قرض كند، مگر با تصويب مدعى العموم».
٢٣- ماده ياد شده، اذن در اشتغال به كار يا پيشه را مستلزم اذن به لوازم آن كار يا پيشه مى‏داند. مبناى ماده، قاعده «الإذن فى الشيى‏ء إذن فى لوازمه» مى‏باشد كه در بخش چهارم مورد بررسى قرار مى‏گيرد.
٢٤- ماده ١٢١١ق.م.
٢٥- شيخ اسداللَّه شوشترى در اين مورد مى‏گويد : «و يلحق بالمجنون كلّ مسلوب العقل بالفعل لسكر او اغماء او شرب مرقد او كبر او دهشة لتساوى الجميع فى انتفاء العقل و القصد على خلاف مقتضى الطبيعة و ان اختلف من بعض الوجوه الاخر». (مقابس الانوار و نفايس الاسرار، ج ٢، ص ١١)
٢٦- ماده ١٩٥ ق.م. چنين است : «اگر كسى در حال مستى يا بى‏هوشى يا در خواب معامله نمايد، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است».
٢٧- مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص ٩٦ به بعد.
٢٨- ماده ١١٣٦ ق.م. اصطلاح «اختيار» را در همين معنا به كار برده و مقرر مى‏دارد : «طلاق دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».
٢٩- طبق ماده ٣٠ ق.م. : «هر مالكى نسبت به مايملك خود حق همه‏گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردى كه قانون استثنا كرده باشد».
٣٠- ارتباط افراد با اموال مختلف مى‏تواند به سه گونه مالكيت عين يا منفعت و دارا بودن حق روى دهد. ماده ٢٩ ق.م. مقرر مى‏دارد : «ممكن است اشخاص نسبت به اموال علاقه‏هاى ذيل را دارا باشند :
١- مالكيت؛ (اعم از عين يا منفعت)
٢- حق انتفاع؛
٣- حق ارتفاق به ملك غير».
٣١- ماده ١٠٦٠ق.م.
٣٢- همان، ماده ١٠٤٩.
٣٣- محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٦٦٣، مسئله ١٨ و امام‏خمينى، تحرير الوسيله، ج‏٢، ص ٢٧٩، مسئله ١٢.
٣٤ - ماده ١٠٤٣ ق.م.


۵
مبحث دوم : ماذون

مبحث دوم : ماذون

١ - لزوم وجود مأذون

يكى از عناصر و اركان اذن، مأذون است. اين‏كه مأذون به عنوان يكى از عناصر اذن در اين‏جا مطرح مى‏گردد، بدان معنا نيست كه مأذون نيز همانند اذن دهنده در انشاى اذن دخالت مى‏كند و يا قبول او در تحقق يا دوام اذن مؤثر مى‏افتد، زيرا همان گونه كه گذشت، اذن از اعمال حقوقى يك طرفه (ايقاع) مى‏باشد و صرف اراده و قصد انشاى اذن‏دهنده در ايجاد آن كافى است و قبول يا ردّ طرف اذن در حدوث يا بقاى آن نقشى ندارد. مقصود آن است كه براى تحقق اذن وجود شخص مأذون ضرورى به نظر مى‏رسد. زيرا انشاى اذن، بدون در نظر گرفتن مخاطب نمى‏تواند واقعى تلقى گردد. البته ضرورت وجود مخاطب در اذن با ضرورت آن در انشاى عقود تفاوت دارد. براى روشن‏تر شدن مطلب، توضيح زير را مى‏افزاييم.
در هر عقدى، ايجاب كننده با انشاى ايجاب، ديگرى را مورد خطاب قرار مى‏دهد. از اين رو در انشاى عقد، لازم است كه عاقد مخاطب معينى را در نظر بگيرد و قبول كننده نيز با آگاهى از پيشنهاد موجب، آن را قبول كند. مثلاً اگر شخصى بدون در نظر گرفتن مخاطب يا مخاطب معينى، پيشنهاد بيع دهد و ديگرى پيشنهاد او را بپذيرد، نمى‏توان چنين بيعى را صحيح دانست. هم‏چنين در صورتى كه عاقد فرد معينى را در نظر بگيرد، ولى شخص ديگرى پيشنهاد او را قبول كند و يا بالعكس فردى بدون آگاهى از انشاى بيع آن را قبول نمايد، بيع باطل مى‏باشد. البته، در بعضى از عقود، مانند جعاله، معين بودن طرف عقد و يا آگاهى او از ايجاب لازم نيست، و جاعل مى‏تواند بدون در نظر گرفتن شخص معينى، براى هر كس كه مثلاً مال گم‏شده او را بازگرداند، جايزه‏اى تعيين كند. در اين صورت هر كس پس از آگاهى از جعاله، مال مزبور را برگرداند، مستحق جايزه تعيين شده مى‏باشد. با اين حال، عدم اشتراط مخاطب معين يا آگاهى او از ايجاب در جعاله، جنبه استثنايى دارد.
در انشاى اذن، همانند عقد وجود مخاطب ضرورى است، زيرا ابراز اذن به قول يا فعل در صورتى حقيقى است كه اذن‏دهنده، ديگرى را مخاطب قراردهد. و ابراز بدون وجود مخاطب و توجه خطاب به او لغو بوده، در حقيقت آن دخيل نيست. با وجود اين، تعيين مخاطب لازم نمى‏باشد و چنان كه گذشت، اذن مى‏تواند به صورت عام داده شود. در اذن عام، اذن‏دهنده فرد معينى را مخاطب قرار نمى‏دهد، بلكه نسبت به تمامى مردم يا گروهى نامعين اذن را انشا مى‏كند. مثلاً، صاحب باغ مى‏تواند اعلام كند كه هر كس در مسير خود از كنار باغ من بگذرد، مى‏تواند از ميوه‏هاى آن بخورد يا شخص مى‏تواند با گذاردن منبعى آب خنك در مقابل فروشگاه خود به عابران اذن دهد كه از آن بنوشند، بدون آن‏كه صاحب باغ يا فروشگاه آگاه باشد كه چه كسانى از مورد اذن بهره مى‏برند.
حال كه وجود مأذون براى انشاى واقعى و ابراز غير صورى اذن لازم مى‏باشد، مناسب است به شرايطى كه مأذون بايد دارا باشد، بپردازيم.

٢ - شرايط مأذون

از آن‏جا كه اذن از اعمال حقوقى يك طرفه مى‏باشد، قصد و رضاى اذن‏دهنده در تحقق آن كافى است و تحقق آن به قصد انشا يا رضايت مأذون وابسته نيست. از اين رو، شرايطى كه براى سلامت قصد و رضاى اذن دهنده مطرح گرديده، مانند جدّى بودن اراده و فقدان اشتباه يا اكراه، در مأذون لازم نمى‏باشد.
اما در مورد اهليّت اجراى حقوق مدنى، آيا لازم است مأذون از اهليّت برخوردار باشد. به بيان ديگر، آيا اذنى كه به شخص صغير يا مجنون داده مى شود، نافذ و معتبر مى‏باشد يا چنين اذنى بى‏اثر خواهد بود.
به نظر مى‏رسد، دليلى بر لزوم اهليّت مأذون وجود ندارد. قانون مدنى در مورد ايقاع‏هاى گوناگونى كه از آن ذكرى به ميان آورده، اهليّت شخصى را كه در ايقاع ذى‏نفع مى‏باشد، معتبر ندانسته است. مثلاً، ماده ١١٤٠ ق.م. با آن‏كه در مقام بيان شرايط مطلَّقه مى‏باشد، از اهليّت او سخنى به ميان نياورده است. هم‏چنين، ماده ٢٩١ ق.م. در صحت ابرا حتى زنده بودن مديون را لازم نشمرده و ابراى ذمه ميّت را از دين، صحيح دانسته است.
بنابراين، ماهيت ايقاعات از جمله اذن، اقتضا دارد كه اهليّت يا قصد و رضاى مخاطبِ ايقاع در وقوع يا بقاى آن نقشى نداشته باشد.

مبحث سوم : مورد اذن

١ - تعريف

مورد اذن، غير از مال و حقوق مالى اعمال حقوقى را نيز شامل مى‏شود. به همين جهت، پيش از اين اذن را از نظر مورد به دو قسم اذن در عمل حقوقى و اذن در غير عمل حقوقى تقسيم كرديم.
به طور كلى، هر كس كه از مال و يا حقى برخوردار باشد، مى‏تواند نسبت به انجام هرگونه تصرفى در آن، اعم از تصرف حقوقى يا غير حقوقى (تصرف خارجى) به ديگران اذن دهد. او مى‏تواند بدون واگذارى حق انتفاع يا حق ارتفاق، ديگرى را براى تصرف در مال خود، مأذون دارد. مثلاً، از باغ يا ملك يا اتومبيل او استفاده كند؛ در ملك او به زراعت بپردازد؛ سر تير بر روى ديوار او گذارد، و يا از ارتفاقات مختلف از قبيل عبور، آب بردن، پنجره گذاردن در ملك او بهره‏مند گردد. فرد مى‏تواند به اذن ديگرى، مال او را بفروشد، اجاره يا عاريه دهد و يا به وديعه گذارد. هم‏چنين دين ديگرى را تأديه كند، و يا از آن ضمانت نمايد. از اين رو مى‏توان گفت در ميان اعمال حقوقى، خواه عقد يا ايقاع، مورد اذن از وسعت و شمول بيش‏ترى برخوردار است.

٢ - شرايط مورد اذن

هرچند، قانون مدنى به بيان شرايطى كه موضوع ايقاع بايد دارا باشد، نپرداخته است، ولى از موادى كه در بيان شرايط موضوع قرارداد ذكر گرديده، مى‏توان دريافت كه موضوع ايقاع بايد داراى شرايطى باشد. (١) زيرا بعضى از شرايط مطرح شده در قانون مدنى - با توجه به مبانى آنها - به عقد اختصاص نداشته بلكه هر عمل حقوقى از جمله ايقاعات را شامل مى‏گردد.
اينك با توجه به مواد قانون مدنى در زمينه موضوع معامله و مبانى فقهى و اصول و قواعد حاكم بر قانون مدنى، شرايط موضوع اذن را مورد بررسى قرار مى‏دهيم.

الف - لزوم وجود موضوع هنگام انشاى اذن براى تحقق اعمال حقوقى، اعم از عقد يا ايقاع، وجود موضوع آن به هنگام انشا ضرورى است. مثلاً، براى وقوع بيع بايد در زمان انشاى بيع، مبيع در خارج موجود باشد، يا براى وقوع اجاره يا ساير اعمال حقوقى كه موضوع آن تمليك يا اباحه منفعت مى‏باشد، لازم است به هنگام انشاى عقد يا ايقاع، منفعت در خارج تحقق يابد. در صورتى كه به هنگام تمليك يا مباح گردانيدن عين يا منفعت، موضوع عمل حقوقى، يعنى عين يا منفعت وجود خارجى نداشته باشد، چنين عقد يا ايقاعى باطل است. اين بدان خاطر است كه تمليك عين يا منفعتى كه وجود خارجى ندارد، اساساً لغو و غير معقول است. چنان كه در عقد نكاح اگر شخصى بدون آن‏كه فرزندى داشته‏باشد، و يا پس از فوت فرزند خود، او را به عقد ديگرى درآورد نكاح باطل‏است.
در ايقاعات نيز وضعيت چنين است. مثلاً، نمى‏توان دينى را كه هنوز به وجود نيامده ابرا كرد؛ عقدى كه بسته نشده فسخ نمود؛ معامله‏اى را كه فضولى انجام نداده اجازه داد، و يا پيش از مرگ مورّث، تركه را قبول يا رد كرد. هم‏چنين طلاق دادن زنى كه وجود خارجى ندارد، يا پيش از انشاى طلاق مرده است باطل مى‏باشد. در اخذ به شفعه، هر چند به دليل آن‏كه موضوع آن املاك مى‏باشد و كم‏تر در معرض تلف قرار مى‏گيرد، موضوع غالباً موجود است، ولى در مواردى كه تصور تلف موضوع ممكن است - مانند خرابى ساختمان و قنات، يا از بين رفتن اراضى به دليل پيش‏رفت دريا - اخذ به شفعه به علت عدم وجود موضوع باطل است.
در اذن نيز همانند ساير ايقاعات، وجود موضوع به هنگام انشا ضرورى است. عدم وجود موضوع در زمان انشا، اذن را باطل مى‏سازد؛ اگر چه موضوع قبلاً وجود داشته و پيش از انشا تلف شده است و يا پس از انشا موجود گردد، زيرا اثر اذن مباح گرديدن موضوع اذن براى شخص مأذون مى‏باشد، و اذن دهنده مباح گرديدن مورد اذن را براى مأذون انشا مى‏كند. به همين خاطر براى آن‏كه اذن نافذ و مؤثر واقع شود، مى‏بايست مورد اذن در زمان انشاى اذن موجود باشد. بنابراين اگر شخصى نسبت به خانه‏اى كه در آينده مى‏سازد، به ديگرى اذن در سكونت يا استفاده از ارتفاق يا انتفاع معينى را بدهد، نمى‏توان اذن او را صحيح پنداشت، زيرا، انشا به امرى تعلق گرفته است كه وجود خارجى ندارد.
هم‏چنين اگر كسى بدون آگاهى از آن‏كه اتومبيل او به دليل سقوط از پرتگاه يا غرق شدن در دريا تلف شده است، به ديگرى اذن دهد كه با اتومبيل او به مسافرت برود، يا آن را به ديگرى بفروشد، اذن او باطل و كأن لم يكن تلقى مى‏شود، زيرا در زمان صدور اذن، موضوع آن وجود خارجى نداشته است.
اگر شخصى نسبت به مال متعلق به ديگرى به شخص ثالث اذن دهد كه در آن تصرف خارجى نمايد، يا عمل حقوقى انجام دهد، اذن مزبور باطل است. ممكن است تصور شود علت بطلان چنين اذنى آن است كه مورد اذن در اختيار اذن دهنده نيست و در حقيقت در حكم تلف مى‏باشد، بنابراين اذن به علت عدم وجود موضوع آن باطل است، ليكن به نظر مى‏رسد منشأ بطلان چنين اذنى آن است كه اذن‏دهنده در دادن اذن صلاحيت لازم را ندارد؛ بدين معنا كه اذن‏دهنده نه مالك مورد اذن است و نه از طرف وى نمايندگى دارد. مقصود از نمايندگى، معناى عام آن است كه وكيل، مأذون، ولىّ و قيّم را نيز شامل مى‏گردد. در حقيقت، اذن دهنده براى دادن اذن سمتى ندارد و چون اذن نمى‏تواند به صورت فضولى داده شود، چنين اذنى باطل و بى‏اثر است.

ب - معلوم و معين بودن مورد اذن يكى از شرايطى كه قانون مدنى براى مورد معامله لازم شمرده است، مبهم نبودن آن مى‏باشد. قانون مدنى اين شرط را نه تنها در مباحث مربوط به قواعد عمومى قراردادها آورده، (٢) در عقود معين نيز بارها بر آن تأكيد نموده است. در عقد بيع، معلوم بودن مبيع را لازم شمرده و در ماده ٣٤٢ مقرر مى‏دارد :
«مقدار و جنس و وصف مبيع بايد معلوم باشد...
و حتى در مورد شخص نابينا نيز آگاهى از مبيع را لازم مى‏شمرد و اعلام مى‏كند :
شخص كور مى‏تواند خريد و فروش نمايد، مشروط بر اين‏كه شخصاً به طريقى غير از معاينه يا به وسيله كس ديگر ولو طرف معامله، جهل خود را مرتفع نمايد...». (٣)
در عقد اجاره نيز، در ماده ٤٧٢ به اين شرط تصريح مى‏كند :
«عين مستأجره بايد معين باشد واجاره عين مجهول يا مردد باطل است.
هم‏چنين در زمينه معلوم بودن مورد عقد نكاح مى‏گويد :
تعيين زن و شوهر به نحوى كه براى هيچ يك از طرفين در شخص طرف ديگر شبهه نباشد، شرط صحت نكاح است». (٤)
بنابراين، مورد نكاح نمى‏تواند مجهول يا مردد باشد.
معلوم و معين بودن مورد عمل حقوقى به عقد اختصاص ندارد و ايقاعات را نيز شامل مى‏شود. چنان كه طلاق زن مجهول الهويه و يا طلاق يكى از دو زن به صورت مردد باطل است، و يا ابراى يكى از دو مديون يا ابراى بخش مجهولى از يك دين يا ابراى يكى از چند دين به صورت مردد باطل است؛ همان گونه كه ضمانت دين به صورت مردد بلااثر مى‏باشد. ماده ٦٩٤ ق.م. اعلام مى‏كند :
«... ضمانت يكى از چند دين به نحو ترديد باطل است».
قانون مدنى، در پاره‏اى از عقود يا ايقاعات كه بر پايه مسامحه استوار است و هدف از آنها احسان مى‏باشد، علم اجمالى به وجود موضوع را كافى دانسته است. طبق ماده ٢١٦ ق.م. :
«مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى‏است».
از اين رو در ضمان، (٥) جعاله، (٦) وصيت‏ (٧) و ابرا علم اجمالى به موضوع كافى مى‏باشد. مثلاً، در ابرا اگر طلب‏كار همين اندازه بداند كه بر ديگرى حقى دارد، مى‏تواند او را ابرا كند، هر چند به ميزان دين و چگونگى تعهد مديون آگاه نباشد. با وجود اين، نمى‏توان ابرا مردد را صحيح دانست.
اگر چه، از مطالب بالا چنين برمى‏آيد كه موضوع اذن بايد معلوم و معين باشد، اما از آن‏جا كه اذن نيز مانند ابرا بر پايه مسامحه مى‏باشد و پاره‏اى از شرايط كه در اعمال حقوقى ديگر لازم شمرده شده در اذن اعتبار نشده است، علم اجمالى به مورد اذن براى نفوذ آن كافى است. بنابراين مالك باغ بدون آن‏كه از نوع درختان و انواع ميوه‏ها و منافع گوناگون باغ اطلاع كافى داشته باشد، مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه از منافع آن استفاده كند و علم اجمالى به موضوع براى نفوذ اذن در اين‏جا كافى است. هم‏چنين مرد مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه زنى را به عقد نكاح او درآورد، بدون آن‏كه ويژگى‏هاى آن زن را تعيين كند.
اين اشكال كه اذن ولىّ به نكاح صغير يا دختر بالغ باكره در صورتى صحيح و معتبر است كه وى نسبت به طرف عقد نكاح آگاهى داشته باشد و اگر ولىّ بدون هيچ گونه شناختى از طرف عقد به ازدواج اذن دهد، اذن او نافذ نمى‏باشد، با توجه به اين نكته كه ولىّ و قيّم بايد در تصرفات خويش مصلحت مولّى‏عليه را مد نظر قرار دهند، برطرف مى‏گردد. در حقيقت، علت بطلان اذن در اين گونه موارد آن است كه ولىّ يا قيّم بايد با بررسى ويژگى‏هاى فردى كه مى‏خواهد با دختر بالغ باكره يا مولّى‏ عليه صغير ايشان ازدواج كند و با عنايت به مصالح او و هم كفو بودن آنان با يك‏ديگر، در مورد ازدواج تصميم بگيرد. بديهى است، بدون آگاهى از اين امور ولىّ يا قيّم نمى‏تواند مصلحت مولّى‏ عليه را تأمين نمايد. از اين رو، تصميمات او از جمله اذن داده شده خارج از حدود صلاحيت بوده نافذ نخواهد بود.
لزوم آگاهى اجمالى از مورد اذن، مانع از آن نيست كه اذن دهنده به صورت مطلق به ديگرى اذن دهد. آذن، مى‏تواند به ديگرى در انجام تمامى تصرفات خارجى و حقوقى بدون تعيين مصاديق آنها اذن دهد؛ همان گونه كه مى‏تواند اداره امور مالى خويش را بدون سلب حق خود، از طريق وكالت به ديگرى واگذار نمايد.
اگر چه معلوم بودن موضوع به صورت اجمالى در دادن اذن كافى است، ليكن نمى‏توان صحت اذنى را كه مورد آن مردد است پذيرفت. مثلاً، اگر شخصى بدون آن‏كه تعيين نمايد، استفاده از يكى از دو اتومبيل خود را براى ديگرى با دادن اذن مباح گرداند، اذن او به سبب معين نبودن و مردد بودن مورد اذن باطل است. همان گونه كه اگر كسى به صورت غير معين به ديگرى اذن دهد كه يكى از دو همسر او را طلاق دهد، اذن او مؤثر نخواهد بود. در ايقاعات ديگر نيز مردد بودن موضوع مانع صحت مى‏باشد. مثلاً، ابراى يكى از دو دين به صورت مردد يا طلاق يكى از دو زن، بدون تعيين هيچ يك از آن دو، و يا فسخ يكى از عقود بدون تعيين باطل مى‏باشد.

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- مواد ٢١٤ تا ٢١٦ ق.م. به بيان شرايط مورد معامله پرداخته است. ماده ٢١٤ ق.م. مقرر مى‏دارد : «مورد معامله بايد مال يا عملى باشد كه هر يك از متعاملين تعهد تسليم يا ايفاى آن را مى‏كنند». طبق ماده ٢١٦ق.م. : «مورد معامله بايد ماليت داشته و متضمن منفعت عقلايى مشروع باشد». و سرانجام، ماده ٢١٦ ق.م. اعلام مى‏كند : «مورد معامله بايد مبهم نباشد، مگر در موارد خاصه كه علم اجمالى به آن كافى است».
٢- ماده ٢١٦ ق.م.
٣- ماده ٣٤٧ ق.م.
٤- ماده ١٠٦٧ ق.م.
٥- ماده ٦٩٤ ق.م.
٦- مواد ٥٦٣ و ٥٦٤ ق.م.
٧- با استنباط از روح ماده ٨٤٥ ق.م.


۶
مبحث چهارم : انشا و ابزار اذن

مبحث چهارم : انشا و ابزار اذن

١- انشاى اذن

قصد با رضا تفاوت دارد. اذن دهنده از نظر روانى پيش از آن‏كه قصد انشا نمايد و ماهيت حقوقى اذن را به وجود اعتبارى ايجاد كند، مراحلى را طى مى‏كند؛ مثلاً، مورد اذن را تصور مى‏كند، سپس سود و زيان خويش را مى‏سنجد تا به مرحله رضايت به دادن اذن مى‏رسد. پس از آن، آخرين مرحله تصميم، يعنى قصد انشا پديد مى‏آيد.

الف - سلامت قصد و رضا انشاى اذن همانند انشاهاى ديگر بايد بر پايه اراده سالم باشد. بنابراين اگر كسى قصد جدى به دادن اذن نداشته باشد و هدف او شوخى، ياوه‏گويى، تشويق و يا تهديد ديگرى باشد، در حقيقت اذن نداده است. هم‏چنين اذنى كه از شخص ديوانه، غافل، مست و بى‏هوش صادر مى‏شود صحيح نمى‏باشد. نيز اذنى كه به طور صورى داده مى‏شود و شخص وانمود مى‏كند كه قصد دارد، ولى در حقيقت هدف ديگرى داشته باشد، معتبر نيست. قانون مدنى در مقام بيان سلامت قصد و رضا در مورد عقد اعلام مى‏كند :
«اگر كسى در حال مستى يا بى‏هوشى يا در خواب معامله نمايد، آن معامله به واسطه فقدان قصد باطل است». (١)
هم‏چنين در مورد بعضى از ايقاعات مثل طلاق صريحاً مى‏گويد : طلاق دهنده بايد... قاصد و مختار باشد. (٢)

ب - اشتباه از قانون مدنى در مواد مربوط به اشتباه در قراردادها، اشتباه در جهات گوناگون را مى‏توان استنباط كرد. برخى از آنها مانند اشتباه در نوع عقد و تراضى، در اذن كه از شمار ايقاعات است مورد بحث نمى‏باشد. ولى از آن‏جا كه اشتباه در مأذون يا مورد اذن مى‏تواند به انگيزه‏اى كه قصد اذن دهنده از آن ناشى شده است، خلل وارد كند و در نتيجه سالم بودن قصد او را مورد ترديد قرار دهد. مى‏توان عقيده داشت : چنين اذنى فاقد اعتبار است.

اشتباه در سمت قانون مدنى، اجازه‏اى را كه به علت اشتباه در داشتن سمت انجام گيرد، معتبر نمى‏شناسد و معامله‏اى را كه شخص مالك يا نماينده او از روى اشتباه با عنوان فضولى انجام داده است، متوقف به اجازه بعدى او مى‏كند. در حقيقت، قانون مدنى اجازه ضمنى فرد را كه از اقدام به معامله ناشى مى‏شود، در نفوذ آن كافى نمى‏داند. (٣) بى‏ترديد از نظر قانون بى‏اعتبارى اين اجازه از اشتباه در عنوان و انگيزه ناشى مى‏شود. زيرا رضايت او به انجام اين معامله مبتنى بر عنوان فضول مى‏باشد كه ممكن است در صورت اطلاع از عنوان واقعى خود، اعم از مالك يا نماينده بودن، به چنين معامله‏اى رضايت ندهد.
بنابراين اگر غاصب به جهتى مانند ارث، مالك مال مغصوب گردد، ولى بدون آگاهى از اين موضوع به ديگرى اذن در تصرف در آن مال را بدهد، نمى‏توان چنين اذنى را تلقى به قبول كرد. زيرا وى او در عنوان خويش اشتباه كرده و اراده او بر چنين اشتباهى استوار گرديده است. از اين‏رو معلوم نيست در صورت آگاهى از عنوان مالكيت نسبت به مورد اذن، باز به چنين امرى اقدام مى‏نمود. (٤)

اشتباه در شخصيت مأذون از اشتباهات ديگر كه اذن را بى‏اعتبار مى‏سازد، اشتباه اذن دهنده در شخصيت مأذون است. مثلاً، شخصى به اعتقاد اين‏كه ديگرى از دوستان اوست، به او اذن در استفاده از خانه يا باغ خويش يا انجام عمل حقوقى مى‏دهد، در صورتى كه در واقع مخاطب دوست او نمى‏باشد، آيا در اين صورت، اذن واقع شده است و تصرف مخاطب در خانه يا باغ مورد اذن، مباح و قانونى است؟ يا مخاطب از تصرف در آن ممنوع است؟ و نيز آيا معامله انجام شده صحيح و نافذ است يا فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد؟
به نظر مى‏رسد اين گونه موارد را بتوان بر دو دسته تقسيم كرد : گاهى متعلق اذن عنوان مى‏باشد و در مواردى اذن به اشخاص خارجى تعلق مى‏گيرد. در صورت اول، اذن واقع نشده و مخاطب در تصرّف مأذون نيست، ولى در صورت اخير اذن محقق شده است. مثلاً، مالك باغى كه به ديگرى اذن در استفاده از باغ خود را مى‏دهد، به دو صورت ممكن است اذن دهد : گاهى، مأذون را فردى از عنوان معينى تلقى مى‏كند و بر اين اساس به او اذن مى‏دهد؛ مثلاً، او را با عنوان دوست مخاطب قرار داده، مى‏گويد : «دوست من، از ميوه‏هاى باغم بخور.» و در پاره‏اى موارد شخص مأذون را مخاطب قرار داده، مى‏گويد : «فلانى! از ميوه‏هاى باغم استفاده كن.» در فرض نخست، مخاطب در تصرف مأذون نمى‏باشد، در حالى كه در گونه اخير، مخاطب مى‏تواند در ميوه‏هاى باغ تصرف كند.
سرّ مسئله در اين است كه در فرض اخير اراده اذن دهنده به شخص مخاطب تعلق گرفته است، اگر چه اراده او از اين پندار ناصواب ناشى گرديده كه مخاطب دوست او مى‏باشد، در حالى كه در فرض اول اذن به عنوان تعلق گرفته و عنوان هم بر مخاطب صدق نمى‏كند. بنابراين مخاطب هم به لحاظ عدم انطباق عنوان بر وى و هم به جهت عدم تعلّق اذن به شخص او، مجاز به تصرف در باغ نيست.

ج - اكراه قانون مدنى، عقد از روى اكراه را نافذ نمى‏داند. (٥) زيرا در عقد اكراهى قصد مبتنى بر رضايت مغشوش است و انگيزه شخص در اقدام به معامله، ترس از انجام تهديد مى‏باشد. همين مبنا، موجب مى‏شود كه نفوذ ايقاعى كه ناشى از اكراه است، نپذيريم.
جاى اين پرسش هست كه : آيا ايقاع ناشى از اكراه به كلى باطل است يا آن‏كه صحيح است، ولى غير نافذ و متوقف بر اجازه بعدى مكره مى‏باشد؟ فقه اماميه، از بطلان ايقاع اكراهى طرف‏دارى مى‏كند. قانون مدنى نيز در برخى از ايقاعات، مثل طلاق‏ (٦) و ابرا، (٧) اختيار انشا كننده ايقاع را شرط دانسته است كه اين خود، تمايل قانونى مدنى را به نظر مشهور فقيهان اماميه نشان مى‏دهد. به نظر مى‏رسد، حكم به عدم نفوذ معامله ناشى از اكراه و نافذ دانستن آن پس از الحاق رضايت مكره، حكمى استثنايى است كه قانون مدنى در مورد عقود بيان كرده و نمى‏توان آن را به ايقاعات تسرّى داد.
حتى اگر ايقاع ناشى از اكراه را باطل ندانسته و با اجازه بعدى مكره نافذ بشماريم، به نظر مى‏رسد، اذن ناشى از اكراه باطل است. و رضايت بعدى نمى‏تواند اذن اكراهى پيشين را مؤثر گرداند؛ زيرا در نظر عرف انشايى اذن محسوب مى‏شود كه بر رضايت غير مشوب و به دور از اكراه استوار باشد و عرف، در حقيقت اذن مبتنى بر اكراه را اذن نمى‏داند. از اين‏رو، اذن اكراهى از آغاز باطل است و اجازه بعدى نمى‏تواند امر باطل و معدوم را دوباره زنده كند.

د - تعليق در اذن قانون مدنى عقد را به دو قسم منجَّز و معلَّق تقسيم كرده است، در تعريف عقد منجّز و معلّق مى‏گويد :
«عقد منجّز آن است كه تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگرى نباشد والاّ معلق خواهد بود». (٨)
با توجه به تقسيم مذكور و با عنايت به اصل صحت در عقود و اين‏كه قانون مدنى از عقد معلق منعى نكرده است، مى‏توان نتيجه گرفت كه جز در مواردى كه قانون صريحاً عقد معلقى را باطل مى‏داند، عقود معلق صحيح و نافذند. (٩)
در ايقاعات نيز - همانند عقود - دليلى بر بطلان قانونى نداريم و به نظر مى‏رسد جواز تعليق در عقود، ترديد در صحت ايقاع معلّق را از ميان برمى‏دارد. چرا كه هر دو، عملِ حقوقى بوده و در نوشته‏هاى فقهى نيز بحث از تعليق در عقد و ايقاع با يك عنوان مطرح گرديده است؛ به طورى كه دليلى بر تفكيك آن دو از هم وجود ندارد. بنابراين جز در مواردى كه قانون به صراحت ايقاع معلق را باطل اعلام كرده است، ايقاع معلق صحيح و معتبر است. (١٠)
بسيارى از فقيهان اماميه عقد و ايقاع معلق را باطل مى‏دانند (١١) و برخى از آنان ميان تعليق در انشا با تعليق در منشأ قايل به تفصيل شده، تعليق در منشأ را صحيح مى‏دانند. (١٢) طبق نظر برخى ديگر از صاحب نظران پاره‏اى از عقود و ايقاعات معلق صحيح مى‏باشد. (١٣)
اذن معلق نه تنها بر اساس قانون مدنى صحيح است، بلكه از نظر فقيهان نيز نافذ مى‏باشد. (١٤) در حقيقت، معلق بودن اذن در نوشته‏هاى فقهى مسلم و مفروغ عنه انگاشته شده است. از اين‏رو گاهى براى اثبات جواز تعليق در وكالت به شباهت آن با اذن استدلال مى‏شود. (١٥) بنابراين حتى اگر ايقاع معلق را باطل بشماريم، نبايد در صحت اذن معلق ترديد كنيم. (١٦)
از مطالب پيشين مى‏توان دريافت كه اقسام گوناگون اذن ممكن است به صورت معلق صادر شود؛ مثلاً، مالك يا نماينده او مى‏تواند به ديگرى اذن دهد كه خانه وى را بفروشد يا به ديگرى اجاره دهد، ولى اذن خود را به امورى مانند افزايش قيمت يا مال الاجاره خانه، معلق سازد. يا پدر مى‏تواند به فرزند خود اين گونه بگويد : «در صورتى كه در امتحانات آخر سال موفق شدى، در استفاده از اتومبيل من مأذونى».

٢ - ابراز اذن

ابراز اراده از لوازم غير قابل ترديد در عقود است. تراضى، هنگامى واقع مى‏شود كه بين دو طرف قرارداد، ارتباط برقرار شود؛ آنان بايد مقصود يك‏ديگر را دريابند و پس از تأمل در آن به توافق برسند و رسيدن به اين نتيجه، بدون ابراز و اعلام اراده ممكن نيست.

الف - نقش اعلام اراده در ايقاع از آن‏جا كه در ايقاع تنها يك اراده مؤثر است و تحقق اثر ايقاع به اراده ديگرى موقوف نمى‏باشد، عده‏اى از حقوق‏دانان تصور كرده‏اند كه در ايقاع اعلام اراده لازم نيست. (١٧) به عقيده آنان، ايقاع از اراده واحد تولد مى‏يابد و همان اراده حقيقى براى ايجاد آن كافى است و كاشف خارجى در تحقق آن تأثيرى ندارد، مگر آن‏كه قانون در مورد خاصى به لزوم كاشف تصريح كند. بنابراين آن‏چه در عقد، طرفين را به اعلام اراده ملزم مى‏نمايد، همانا آگاهى يافتن آنان از اراده يك ديگر و رسيدن به توافق و نيز توانايى براى اثبات آن در صورت لزوم است، و اين امر در ايقاع ضرورتى ندارد. (١٨)
چنين به نظر مى‏رسد كه ابراز و اعلام اراده تنها به دليل آگاه نمودن طرف قرارداد و يا اثبات انشاى درونى ضرورت ندارد، بلكه در تحقق خود عقد نيز مؤثر است. به همين خاطر است كه عقد به مجرد قبول محقق مى‏گردد، هر چند ايجاب كننده از آن آگاهى نيابد.
افزون بر آن، ايقاع همانند عقد با حقوق ديگران پيوند مى‏خورد؛ گاهى حقى به سود ديگرى ايجاد مى‏كند، يا امتيازى به نفع ايقاع كننده به وجود مى‏آورد و يا قراردادى را برهم مى‏زند، در نتيجه بايد در برابر ديگران اثبات و اجرا گردد. براى اجرا، لازم است ديگران از مفاد آن آگاه شوند تا آن را رعايت كنند و در مقام اثبات نيز، بايد اراده ابراز شود تا بتوان آن را احراز كرد. (١٩)
بررسى مواد قانونى ناظر به ايقاعات حاكى از آن است كه از نظر قانون مدنى اعلام اراده در ايقاع ضرورى است. ماده ٢٤٧ ق.م. رضاى باطنى مالك را بدون آن‏كه به وسيله ابراز، به صورت اذن يا اجازه تحقق يابد در تنفيذ معامله فضولى كافى نمى‏داند و ماده ٢٤٨ ق.م. در مورد اجازه عقد فضولى، ابراز از طريق لفظ يا فعل را لازم مى‏شمرد. در مورد فسخ، ماده ٤٤٩ ق.م. مقرر مى‏دارد :
«فسخ، به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مى‏شود».
و در زمينه اسقاط حق نيز ماده ٨٢٢ ق.م. مى‏گويد :
«حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط آن به هر چيزى كه دلالت بر صرف نظر كردن از حق مزبور نمايد واقع مى‏شود».
هم‏چنين در مورد طلاق، قانون مدنى به ضرورت اجراى صيغه طلاق و حضور دو نفر مرد عادل كه طلاق را بشنوند، تصريح كرده‏ (٢٠) و در رجوع از طلاق نيز كاشف‏خارجى را لازم شمرده است. (٢١) قبول و رد تركه نيز، بايد صريحاً يا ضمناً با كاشف خارجى همراه باشد و قبول يا رد آن به صرف رضا و قصد درونى يا كراهت باطنى واقع نمى‏شود. (٢٢)

ب - لزوم ابراز اذن از ديدگاه فقيهان بررسى نظريات فقيهان اماميه نيز، لزوم اظهار اراده را در اعمال حقوقى يك طرفه از جمله اذن تأييد مى‏كند. (٢٣) به جهت رعايت اختصار تنها به بيان نظر عده‏اى از آنان در مورد اذن اكتفا مى‏كنيم.
شيخ انصارى، با آن‏كه در مواردى به نظريه كفايت رضاى باطنى در تنفيذ معامله فضولى مايل شده است، تصريح مى‏كند :
ى‏تا زمانى كه رضاى باطنى از طريق مظهر و كاشف خارجى ابراز نگردد اذن محقق نمى‏شود». (٢٤)
امام خمينى، در اين باره اعلام مى‏كند كه ابراز و اظهار در وقوع اذن، مؤثر مى‏باشد و بدون آن اذن واقع نمى‏شود. (٢٥) سيد محمد كاظم يزدى در پاسخ اين پرسش كه آيا اعمال حقوقى واقع بر مال ديگرى تنها به استناد رضاى باطنى او، نافذ است يا نه مى‏گويد :
«مجرد رضاى باطنى، كافى در خروج تصرفات مذكوره از حد فضوليت نيست بلكه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول صريحاً يا فحوا يا فعلى كه كاشف از رضا باشد؛ به نحوى كه صدق اذن كند...». (٢٦)
و محقق اصفهانى صريحاً اين نظريه را كه اعلام در تحقق اذن تأثير و نقشى ندارد باطل مى‏شمرد. (٢٧)
اما هم‏چنان جاى اين پرسش مهم هست كه آيا اعلام بايد در حضور مأذون صورت گيرد، يا اصولاً حضور مخاطب اعم از مأذون يا ديگرى در تحقق اذن نقشى ندارد.
به نظر چنين مى‏رسد كه حضور شخصى كه به او اذن داده مى‏شود، براى تحقق اعلام و در نتيجه وقوع اذن مدخليتى ندارد. بنابراين فرد مى‏تواند در برابر عده‏اى به شخصى كه در آن جمع حضور ندارد، به امرى اذن دهد، كه اعلام به طور حقيقى واقع شده و اذن تحقق يافته است، ولى نمى‏توان انتظار داشت كه اذنى بدون حضور هيچ مخاطبى به نفع فرد يا افرادى تحقق يابد. زيرا قصد جدى و واقعى شخص براى اظهار و اعلام اراده در هر عمل حقوقى از جمله اذن، زمانى تحقق مى‏يابد كه در برابر او فردى حاضر باشد كه بتوان نسبت به او اراده را اظهار نمود، وگرنه شخص عاقل هيچ‏گاه اراده جدى براى ابراز نخواهد داشت و چنين لفظ يا فعلى در واقع نمى‏تواند به معناى ابراز و اعلام اراده باشد.
بنابراين، آگاهى ديگران در تحقق ايقاع نقشى ندارد و اعلام اراده به معناى اطلاع ديگران از وقوع ايقاع نمى‏باشد، بلكه حضور مخاطب تنها براى تحقق اعلام لازم است. از اين‏رو با اعلام اراده، ايقاع به وقوع مى‏پيوندد، هر چند كسى كه در ايقاع ذى‏نفع مى‏باشد از آن آگاهى نيابد. اين نكته از بررسى مواد قانونى ياد شده قائل دريافت است. زيرا هيچ‏يك از مواد مزبور براى آگاهى ديگران در وقوع ايقاع نقشى قايل نشده است. در نتيجه حكم ماده ٦٨٠ ق.م. كه عزل وكيل را قبل از رسيدن به او مؤثر نمى‏داند، استثنايى و ويژه مى‏باشد.
در حقوق فرانسه، بعضى از نويسندگان ايقاعات را به دو دسته تقسيم كرده‏اند : ايقاعاتى كه اعلام اراده واقع كننده در وقوع آن كافى است، و ايقاعاتى كه به صرف اعلام اراده تحقق نمى‏يابد و بايد به اطلاع ديگرى برسد. (٢٨)
گفتنى است در حقوق كشورهايى مانند مصر، (٢٩) سوريه، ليبى‏ (٣٠) و عراق‏ (٣١) بعضى از ايقاعات مانند ابرا تا زمانى كه به اطلاع ديگرى (مديون) نرسد، مؤثر نمى‏باشد.

ج - وسايل ابراز اذن قصد انشا به تنهايى براى تحقق اذن كفايت نمى‏كند و بايد به وسيله‏اى ابراز گردد. (٣٢) قانون مدنى نيز براى اعتبار عقد، مقرون بودن قصد انشا را به امرى كه كاشف از قصد باشد لازم مى‏داند. (٣٣) لفظ، اشاره، فعل و نوشته وسايلى هستند كه از طريق آن قصد انشاى اذن اعلام مى‏گردد. اين تصور كه اذن تنها از طريق لفظ ابراز مى‏گردد، بر خلاف فقه و قانون مدنى است و برخى از فقيهان، ضمن رد اين نظر، تصريح مى‏كنند كه اذن مى‏تواند از طرق ديگر نيز ابراز گردد. (٣٤)
سكوت نيز با توجه به قراين و شواهد، گاهى حاكى از انشاى رضايت است. از اين رو، وسايل ابراز اذن را ذيل عناوين : لفظ، عمل و سكوت در پى مى‏آوريم :

١ - لفظ آن‏چه معمولاً در اعمال حقوقى، از جمله اذن، در اعلام قصد انشا به كار مى‏رود، لفظ است. زيرا لفظ رساترين چيزى است كه انسان از طريق آن مى‏تواند مقصود خويش را به ديگران بفهماند. به اين ترتيب، براى ابراز اراده انشايى در اذن، به الفاظ يا كلمات ويژه‏اى نياز نيست‏ (٣٥) و هر لفظى كه بر قصد انشاى اذن دهنده دلالت كند براى ابراز اراده كافى است. (٣٦)
لفظ، ممكن است به صورت صريح يا ضمنى بر اذن دلالت كند. مثلاً، اگر پدر به دختر دوشيزه خويش بگويد : «به تو در ازدواج با فلان خواستگار اذن مى‏دهم»، لفظ مزبور در اذن به نكاح صراحت دارد. چنان‏چه مالك به كسى اذن دهد كه براى چند ماه در منزل او سكونت كند، گفته وى به طور ضمنى دلالت دارد : او مأذون است كه در منزل را بسته و چند روزى به مسافرت رود. هم‏چنين اگر كسى به ديگرى اذن در فروش خانه خود بدهد، به طور ضمنى نسبت به انجام مقدماتى كه براى فروش آن خانه لازم است، به او اذن داده است.
در صورتى كه كسى قادر به تلفظ نباشد، عرفاً اشاره او قائم‏مقام لفظ مى‏گردد. اين موضوع به اذن اختصاص ندارد و در تمامى اعمال حقوقى و مواردى كه در آن لفظ معتبر است - در صورت عدم امكان لفظ - اشاره جانشين آن مى‏گردد. (٣٧) اين است كه قانون مدنى به تبعيت از عرف در مورد عقود، در صورت عدم تمكن طرفين از تلفظ، اشاره را قائم‏مقام آن مى‏داند :
«در مواردى كه براى طرفين، يا يكى از آنها تلفظ ممكن نباشد، اشاره كه مبين قصد و رضا باشد كافى خواهد بود». (٣٨)
با اين حال، طبق اين ماده اشاره‏اى كه مجمل باشد و با صراحت بر قصد و رضاى انشا كننده دلالت نكند، براى ابراز اراده كافى نيست.

٢ - عمل فعل نيز همانند لفظ براى اعلام قصد كاربرد دارد. سيره مسلمانان از گذشته تا به حال بر اين بوده كه در ايقاعاتى، هم چون اذن، اخذ به شفعه، اسقاط، فسخ، اجازه و مانند آن، افعال نيز مانند الفاظ مى‏توانند وسيله ابراز قصد انشا گردند. شيوع سيره مزبور در ساليان دراز و عدم منع شارع مقدس از آن، حاكى از موافقت او و معتبر بودن فعل در مقام انشاست، زيرا با توجه به اهميت موضوع و نياز به راهنمايى در اين امر مهم، اگر نظر شارع با آن مخالف بود، حتماً مخالفت خويش را ابراز مى‏كرد و ما قطعاً از آن اطلاع مى‏يافتيم.
به علاوه‏لفظ دراعمال حقوقى جنبه طريقيت داردو فقط براى تفهيم مقصود انشا كننده به كار مى‏رود و هر عملى كه بتواند همانند لفظ مقصود فاعل را تفهيم كند براى اعلام اراده كافى مى‏باشد، مگر آن كه قانون‏گذار در موردى براى لفظ خصوصيتى در نظر گرفته و اعلام اراده را از طريق لفظ لازم شمرده باشد كه در اين صورت فعل نمى‏تواند جاى‏گزين لفظ گردد. از اين رو قانون مدنى در زمينه اعلام اراده در عقود به وسيله فعل مى‏گويد :
«انشاى معامله ممكن است به وسيله عملى كه مبين قصد و رضا باشد، مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردى كه قانون استثنا كرده باشد». (٣٩)
در ايقاعات نيز قانون مدنى فعل را كاشف از اراده دانسته، آن را براى اعلام قصد كافى مى‏داند. مثلاً در مورد فسخ كه از ايقاعات است تصريح مى‏كند :
«فسخ به هر لفظ يا فعلى كه دلالت بر آن نمايد، حاصل مى‏شود». (٤٠)
در مورد اجازه نيز كه در ميان اعمال حقوقى به اذن شباهت بسيارى دارد مقرر مى‏دارد :
«اجازه مالك نسبت به معامله فضولى حاصل مى‏شود به لفظ يا فعلى كه دلالت بر امضاى عقد نمايد». (٤١)
بنابراين اذن‏دهنده همان‏گونه كه مى‏تواند اذن خويش را با تلفظ اعلام كند، قادر است به وسيله فعلى كه كاشف از قصد اوست، اراده خود را ابراز نمايد. مثلاً، مالك خانه با گشودن در به روى ميهمان عملاً به او اذنِ ورود مى‏دهد و يا با آوردن خوردنى‏ها و آشاميدنى‏ها و گذاردن آن در مقابل ميهمان به صورت فعلى در خوردن خوراكى‏ها او را رخصت برخوردارى مى‏دهد.
نوشته نيز مانند لفظ مى‏تواند مقصود را به طور صريح بيان كند. بنابراين حتى با قدرت بر تلفظ، مى‏توان از طريق نوشته به ديگرى در انجام تصرفى - اعم از حقوقى يا مادى - اذن داد، زيرا قانون مدنى هر چيزى را كه كاشف از قصد باشد در ابراز اراده كافى مى‏داند و نوشته به خوبى مى‏تواند از قصد و رضايت اذن‏دهنده پرده بردارد.
با اين حال، در مواردى كه ابراز از طريق اشاره، نوشته و فعل صورت مى‏گيرد، همانند ساير موارد، ابراز كننده بايد داراى قصد انشا و رضايت باشد و عمل او - بدون ابهام و اجمال - بر قصد انشاى او دلالت كند. از اين رو اگر نوشته‏اى يافت شود كه طبق آن مالك باغى به ديگرى در تصرف مادى يا حقوقى در آن اذن داده باشد، چنان‏چه در قصد انشاى نويسنده ترديد باشد - مثلاً، محتمل باشد كه نويسنده بدون قصد يا براى تمرين خط خويش چنين چيزى را نوشته است - نمى‏توان نوشته مزبور را كاشف از قصد انشاى نويسنده قلمداد كرد.

٣ - سكوت سكوت، به خودى خود بر امرى دلالت نمى‏كند و نمى‏توان آن را به عنوان مبرز و كاشف خارجى به شمار آورد. (٤٢) از اين‏رو در صورتى كه در حضور مالك، ديگرى مال او را مورد معامله قرار دهد و مالك سكوت كند،معامله از فضولى بودن خارج نمى‏شود. چرا كه سكوت با اذن و اجازه كه نوعى ابراز مافى‏الضمير است متفاوت مى‏باشد. (٤٣)
به علاوه، سكوت مالك ممكن است از عوامل گوناگونى ناشى شود : گاهى مالك به معامله توجه ندارد و گاهى از انجام آن ناراضى است، ولى به علتى نمى‏تواند عدم موافقت خود را ابراز كند. اين است كه ماده ٢٤٩ ق.م. تصريح مى‏كند :
«سكوت مالك ولو با حضور در مجلس عقد، اجازه محسوب نمى‏شود». (٤٤)
در صورتى كه قراين و اوضاع و احوال ضميمه گردد، ممكن است سكوت خود نوعى اعلام رضايت باشد. مثلاً، اگر شخصى كه به عنوان غير در ملكى متصرف باشد، مدعى مالكيت آن گردد و مالك اولى در برابر ادعاى او سكوت نمايد، از نظر قانون چنين سكوتى بى‏تأثير نمى‏باشد و موجب مى‏گردد كه متصرف بتواند از حق مرور زمان استفاده كند. (٤٥)
از موارد ديگرى كه سكوت دليل بر رضايت شناخته شده، سكوت دختر پس از پرسش و وكالت خواهى از او در امر ازدواج است. (٤٦) فتواى مشهور فقيهان، آن است كه سكوت دختر در اين مورد، اذن به شمار مى‏آيد، زيرا دخترى كه هنوز شوهر نكرده است، (٤٧) از سخن گفتن شرم دارد.از اين رو، سكوت او را بايد نوعى اعلام رضايت تلقى كرد. (٤٨)
به نظر مى‏رسد، با توجه به اين‏كه در زمان ما غالباً دختران بدون آن‏كه حيا مانع شود، رضايت خويش را صريحاً اعلام مى‏كنند و با عنايت به اين‏كه دلالت سكوت بر اذن و رضايت در مواردى كه پذيرفته شده است، استثناى بر قواعد عمومى قراردادها مى‏باشد، در صورتى كه قراين و اوضاع و احوال حكايت نكند كه سكوت دختر از روى شرم مى‏باشد و يا قرينه بر عدم رضايت موجود باشد، نبايد سكوت دختر را اذن به حساب آورد. (٤٩)
اين‏كه سكوت به خودى خود نوعى ابراز شمرده نمى‏شود و نمى‏توان آن را همانند قول و فعل حاكى از قصد انشا دانست، گاهى به صورت قاعده لا ينسب لساكت قول بيان مى‏شود (٥٠) كه قاعده «تأخير بيان از وقت حاجت قبيح است»، استثنايى بر آن به شمار مى‏آيد. سكوت باكره نيز از آن‏جا كه مشمول قاعده اخير مى‏باشد از قاعده بالا استثنا شده است.
اكثر فقيهان اهل تسنن، به طور مطلق سكوت دختر باكره را اذن مى‏انگارند. به نظر ايشان، اجراى عقد نكاح نسبت به مردان و زنان ثيّبه از يك طرف و دختران باكره از طرف ديگر تفاوت دارد. رضايت گروه نخست بايد به وسيله لفظ ابراز شود؛ در حالى كه، در مورد دختران باكره رضايت به وسيله سكوت و رد به وسيله لفظ اعلام مى‏شود. (٥١)
گذشته از استثناهاى ذكر شده، در فقه عامه موارد بسيارى آمده است كه در آن سكوت، برخلاف قاعده، اذن و اجازه به شمار آمده است. تا جايى كه در برخى از كتاب‏ها، چهل و پنج مورد از قاعده بالا استثنا شده است. (٥٢)
به نظر مى‏رسد، با عنايت به استثنايى بودن حكم به دلالت سكوت بر اذن، به جز در مواردى كه قرينه دلالت كند، خروج از قاعده وجهى ندارد.

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- ماده ١٩٥ق.م.
٢- ماده ١١٣٦ق.م.
٣- ماده ٢٥٥ ق.م. مى‏گويد : «هرگاه كسى نسبت به مالى، معامله به عنوان فضولى نمايد و بعد معلوم شود كه آن مال ملك معامله كننده بوده است يا ملك كسى بوده است كه معامله كننده مى‏توانسته است از قبل او ولايتاً يا وكالتاً معامله نمايد، در اين صورت، نفوذ و صحت معامله موكول به اجازه معامل است والاّ معامله باطل خواهد بود».
٤- شيخ انصارى در اين مورد مى‏نويسد : «و أما ادلّة اعتبار التّراضى و طيب النفس فهى دالّة على اعتبار رضاء المالك بنقل خصوص ماله بعنوان انّه ماله؛ لا بنقل مال معين يتّفق كونه ملكاً له فى الواقع. فانّ حكم طيب النفس و الرضا لا يترتّب على ذلك. فلو أذن فى التصرف فى مال معتقداً انّه لغيره و المأذون يعلم أنّه له، لم‏يجز له التصرف بذلك الإذن». (مكاسب، ص ١٤٢)
٥- صاحب عناوين در اين زمينه تصريح مى‏كند : «ظاهر الاصحاب أنّ الايقاعات كالشفعه و الطلاق و الظهار و اللعان و الايلاء و النذر و العهد و اليمين و العتق و الاقرار و نحو ذلك لايصير مراعى بحصول التراضى. بل متى ما وقع بإكراه بطل و لا ينفع الرضا به بعد ذلك...». (عناوين، ص ٣٥٩)
٦- ماده ١١٣٦ ق.م. مقرر مى‏دارد : «طلاق دهنده بايد بالغ و عاقل و قاصد و مختار باشد».
٧- ماده ٢٨٩ ق.م. در تعريف ابراء تصريح مى‏كند : «ابراء عبارت از اين است كه داين از حق خود به اختيار صرف نظر نمايد».
٨- ماده ١٨٩ق.م.
٩- قانون مدنى، تعليق را در عقد ضمان، موجب بطلان آن شمرده است؛ طبق ماده ٦٩٩ : «تعليق در ضمان مثل اين‏كه ضامن قيد كند كه اگر مديون نداد من ضامنم، باطل است ولى التزام به تأديه ممكن است معلق باشد».
١٠- قانون مدنى در ماده ١١٣٥ تعليق را در طلاق جايز نمى‏داند : «طلاق بايد منجّز باشد و طلاق معلّق به شرط، باطل است».
١١- ر. ك : حسن بن يوسف علامه حلى، تذكره، كتاب وكالت. (به نقل از : احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ٩، ص ٥٣٢) هم‏چنين شيخ محمد حسن نجفى، در جواهر الكلام (ج ٢٧، ص‏٣٥٢) و سيد جواد عاملى در مفتاح الكرامة (ج ٧، ص ٥٢٦) از اجماع فقها بر بطلان تعليق در عقود خبر داده‏اند.
١٢- ابوالقاسم خويى، مصباح الفقاهة، ج ٣، ص ٧٠، و مهدى شهيدى، سقوط تعهدات، ص ٧٤.
١٣- سيد كاظم يزدى در تكمله عروة الوثقى (ج ٢، ص ١٢٠) و ميرزاى قمى در جامع الشتات (ج ٢، ص ٥١٨ و ٥١٩) وكالت معلق را صحيح دانسته‏اند. ميرزاى قمى صريحاً اعلام مى‏كند كه تعليق با انشا منافاتى ندارد. و نيز محقق اردبيلى، تعليق در عقود جايزه مثل قراض و عاريه را جايز شمرده و به نظريه صحت وكالت معلق تمايل نشان داده است. (مجمع الفائدة و البرهان؛ ج ٩، ص ٥٣٤) صاحب حدائق اعلام مى‏كند : «غير از اجماعى كه ادعا شده، دليلى بر عدم جواز تعليق در وكالت وجود ندارد». وى بر اين باور است كه به مقتضاى اطلاق و عموم روايات وكالت معلق صحيح است. (يوسف بحرانى، الحدائق الناضره، ج ٢٢، ص‏١١ و ١٢)
١٤- شيخ يوسف بحرانى تصريح مى‏كند كه بدون ترديد اذن معلق صحيح و نافذ مى‏باشد : «... و لا شكّ فى جواز تعليقه مثل إن جئت فأنت مأذون فى الأكل و نحوه». همان، ص ١١). هم‏چنين، سيد محمد كاظم يزدى با صراحت اعلام مى‏كند : «لا اشكال فى جواز تعليق الاذن على أمر». (تكمله عروة الوثقى، ج ٢، ص‏١٢١، مسئله ٧)
١٥- يوسف‏بن احمد بحرانى، منبع پيشين و نيز محمد كاظم طباطبايى يزدى، همان.
١٦- رستم‏باز لبنانى در شرح المجله مى‏نويسد : «يجوز تعليق الإذن بالشرط و اضافته الى المستقبل». (شرح‏المجله، ص ٥٤٥)
١٧- برخى از نويسندگان حقوقى در اين باره تصريح مى‏كنند : « ابراز اراده انشايى در ايقاع، از آن جهت انجام مى‏گيرد كه وسيله‏اى براى اثبات تحقق آن است نه تحقق آن». (مهدى شهيدى، حقوق مدنى‏٤، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، ص‏١٥ و ١٦)
١٨- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ١٨٤ و ١٨٥ و نيز ج ٤، ص ٤٥.
١٩- برخى از فقها با صراحت اعلام مى‏كنند كه در اعمال حقوقى، خواه عقود و خواه ايقاعات، ملاك صحت و ترتب اثر انشايى است كه به گونه‏اى ابراز گردد. ميرزا حبيب‏اللَّه رشتى در اين باره مى‏نويسد : «...مدار العقود و الايقاعات على الانشاءات الكاشفة عمّا فى الضّمير فكيف يلتزم بترتّب آثارها على المعانى النفسانية الغير البارزة بوجه». (الاجاره، ص ١٦٤).
٢٠- ماده ١١٣٤ق.م.
٢١- ماده ١١٤٩ ق.م.
٢٢- ماده ٢٤٢ قانون امور حسبى مى‏گويد : «قبول تركه ممكن است صريح باشد يا ضمنى : قبول صريح آن است كه به موجب سند رسمى يا عادى قبول خود را به دادگاه اطلاع بدهند. قبول ضمنى آن است كه عملياتى در تركه نمايند كه كاشف از قبول تركه و اداى ديون باشد؛ از قبيل بيع و صلح و هبه و رهن و امثال آن كه به طور وضوح كشف از قبول تركه نمايد». و ماده ٢٤٩ همان قانون اعلام مى‏كند : «وارثى كه تركه را رد مى‏كند، بايد كتباً يا شفاهاً به دادگاه اطلاع بدهد... ».
٢٣- ابوالقاسم خويى، منهاج الصالحين، ج ٢، ص ٢١، مسئله ٦٧.
٢٤- شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١١٦ و ١٢٤.
٢٥- امام خمينى، البيع، ج ٢، ص ٢٨٨.
٢٦- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص ١٤١، و نيز عروة الوثقى، ج ٢، ص ٨٣٠.
٢٧- محقق اصفهانى مى‏نويسد : «الرضا الباطنى ليست امضاء للعقد بل لابدّ من اظهاره بالإذن او الاجازه». (حاشيه مكاسب، ج ١، ص ٣١) و در جايى ديگر در رد قول علامه حلى تصريح مى‏كند : «فان أراد العلاّمة من كلامه فى المختلف عدم تأثير للإعلام و عدم دخله فى تحقق الأذن فهو مدفوع بما عرفت... ». (همان، ص ١٧٥)
٢٨- دموگ، تعهدات، ج ١، ش ٥٤٠ مكرر.
٢٩- ماده ٣٧١ قانون مدنى مصر، تصريح مى‏كند : «ينقضى الالتزام اذا ابرأ الداين مدينه مختاراً و يتمّ الابراء متى وصل الى علم المدين و يرتدّ بردّه».
٣٠- در اين باره ر. ك : ماده ٣٦٩ قانون مدنى سوريه و ماده ٣٥٨ قانون مدنى ليبى.
٣١- ماده ٤٢٢ قانون مدنى عراق مقرر مى‏دارد : «لايتوقّف الابراء على قبول المدين، لكن اذا ردّه قبل القبول ارتدّ و ان مات قبل القبول فلايؤخذ الدين من تركته».
٣٢- اگر چه طبق نظر برخى از حقوق‏دانان ابراز در ايقاعات، تنها براى اثبات آن لازم مى‏باشد و در پيدايش ايقاع نقشى ندارد، ولى بر فرض قبول اين نظريه، در مورد اذن نمى‏توان چنين نظرى را پذيرفت، زيرا عرفاً اذنى كه اعلام نگردد، اذن شمرده نمى‏شود.
٣٣- ماده ١٩١ ق.م.
٣٤- شيخ يوسف بحرانى در اين زمينه مى‏نويسد : «... انّ الإذن ليس منحصراً فى اللّفظ فضلاً عن العقد المشتمل على قيود كثيرة و احكام عديدة بل يحصل بالاشارة و الكتابة و الفعل». (الحدائق الناضرة، ج ٢١، ص ١٥١).
٣٥- سيد محمد كاظم يزدى در مورد انشاى اجازه، تصريح مى‏كند كه الفاظ و كلمات خاصى معتبر نيست : «لايشترط فى الاجازة لفظ خاص، بل تقع بكلّ ما دلّ على انشاء الرّضا بذلك العقد بل تقع بالفعل الدالّ عليه». محمد كاظم طباطبايى يزدى (محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ص ٤١٤)
٣٦- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ١٨١ و مهدى شهيدى، سقوط تعهدات، ش ٦٣ و ٨٠.
٣٧- مراغى حسينى در اين باره مى‏نويسد : «اشارة الأخرس قائمة مقام اللّفظ فى جميع ابواب الفقه كما فى قرائته و تلاوته و ذكره فى صلواته و فى غيرها و تلبيته و عقوده و ايقاعاته من اقرار أو طلاق أو غير ذلك و بالجملة كلّ مقام يعتبر فيه اللّفظ يقوم فى الأخرس الاشارة مقامه». (العناوين، ص ٢١٧).
٣٨- ماده ١٩٢ ق.م.
٣٩- ماده ١٩٣ ق.م.
٤٠- ماده ٤٤٩ ق.م.
٤١- ماده ٢٤٨ ق.م.
٤٢- در اين زمينه ر. ك : محمد بن حسن فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج ٢، ص ٣٣٦؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٢٥٨، مسئله ١٩؛ شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٢، ص ٢٩٣؛ احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ٨، ص‏١٦٠ و جمال عبدالناصر، موسوعة فى الفقه الاسلامى، ج ٢، ص ٣٣٢.
٤٣- مهدى شهيدى، حقوق مدنى ٣، جزوه درسى،انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨، ص ٧٨ و حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ٣٠٢.
٤٤- علامه حلى به نقل از ابن ادريس مى‏نويسد : «أمّا السكوت لا يدلّ فى موضع من المواضع على الرضا الاّ إذا لم‏يكن له وجه الاّ الرّضا فحينئذ يدلّ عليه». (مختلف الشيعه، ج ٢، ص ٥٣٨)
٤٥- ماده ٧٤٨ قانون آيين دادرسى مدنى اعلام مى‏كند : «هرگاه عنوان تصرف شخصى كه به عنوان غير، متصرف است تغيير يابد آن شخص از موقع تغيير عنوان مى‏تواند از حق مرور زمان استفاده نمايد، اعم از اين‏كه تغيير عنوان به واسطه انتقال ملك از طرف شخص ثالثى كه مدعى مالكيت بوده به متصرف باشد و يا اين‏كه متصرف مدعى مالكيت شود و مالك اولى در رد مقابل او سكوت نمايد... ».
٤٦- حسين صفايى، حقوق مدنى (٢)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٧-٥٨، ص ٥٤ و ٥٥.
٤٧- لازم به يادآورى است كه اين حكم استثنايى تنها به دختر باكره اختصاص دارد و ثيّبه را شامل نمى‏شود. ملا جلال الدين سيوطى در اين باره مى‏نويسد : «ولو سكتت الثيّب عند الاستئذان فى النّكاح لم‏يقم مقام الإذن قطعاً». (الأشباه و النظائر، ص ١٤٢)
٤٨- در اين باره رجوع كنيد به : علامه حلى، مختلف الشيعه، ج ٢، ص ٥٣٨؛ ابوالقاسم خويى، منهاج الصالحين، ج ٢،ص ٢٨٠، مسئله ١٢٣٨؛ سيد محسن حكيم، مستمسك العروة الوثقى، ج ١٢، ص ٤٠٣؛ امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٢٥٨؛ يوسف بن احمد بحرانى؛ الحدائق الناضره، ج ٦، ص ٤٣؛ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٢، ص ٢٩٣ و حسين صفايى، حقوق خانواده، ص ٤٦.
٤٩- سيد ابوالقاسم خويى در اين باره مى‏نويسد : «و يكفى فى اثبات إذنها سكوتها الاّ اذا كانت هناك قرينة على عدم الرّضا». (منهاج الصالحين، ج ٢، ص ٢٨٠، مسئله ١٢٣٧) هم‏چنين سيد كاظم يزدى از اين نيز پا را فراتر نهاده و استثنا را تنها به مواردى كه قرينه بر شرم دختر از ابراز عقيده موجود باشد، اختصاص مى‏دهد : «ورد فى الاخبار أنّ إذن البكر سكوتها عند العرض عليها و أفتى به العلماء لكنّها محمولة على ما إذا ظهر رضاها و كان سكوتها لحيائها عن النطق بذلك». (عروة الوثقى، ج ٢، ص‏٧٠٥)
٥٠- اين قاعده در كتاب‏هاى متعددى از اهل تسنن آمده است. از جمله، ابن نجيم اين قاعده را به عنوان دوازدهمين قاعده در الأشباه و النظاير آورده است. هم‏چنين سيوطى به عنوان هيجدهمين قاعده در كتاب خويش ذكر كرده است. (الاشباه و النظائر، ص ١٤٢)
٥١- محمد بن احمد ابن رشد، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، ج ٢، ص ٣.
٥٢- زين العابدين بن ابراهيم ابن نجيم، الأشباه و النظائر، ص ١٥٤ و ١٥٦ و محمد امين بن عمر ابن نجيم، مجموعة الرسائل، ج ٢،ص ٣٨٣.


۷
بخش سوم : بى اعتبارى و ارتفاع اذن

بخش سوم : بى اعتبارى و ارتفاع اذن

طرح مطالب

در بخش گذشته، عناصر و اركان اذن مورد بررسى قرار گرفت. وجود عناصر تشكيل دهنده اذن، براى تحقق اذن لازم مى‏باشد. فقدان اين عناصر كه به معناى بى‏اعتبارى اذن است، به دو صورت مى‏تواند واقع شود :
گاهى از آغاز، اذن فاقد برخى از عناصر و اركان بوده است. در اين گونه موارد اذن از ابتدا، كأن‏لم‏يكن و باطل تلقى مى‏گردد و درنتيجه نمى‏تواند منشأ اثر باشد.
در پاره‏اى موارد، اذن با وجود شرايط و عناصر لازم تحقق مى‏يابد و آثار بر آن مترتب مى شود، ولى به علل گوناگون آثار آن ادامه نمى‏يابد.
با توجه به موارد فوق، مطالب بخش حاضر را در دو مبحث جداگانه يادآور مى‏شويم :
در مبحث اول، مسئله بى اعتبارى اذن مورد بررسى قرار مى‏گيرد و مبحث دوم ناظر به مواردى است كه اذن در آغاز به طور صحيح واقع شده ولى پس از وقوع زايل گشته است؛ از اين موارد با عنوان ارتفاغ اذن ياد خواهيم كرد.

مبحث اول : بى‏اعتبارى اذن

اذن، براى آن‏كه صحيح و مؤثر باشد، گريزى از شرايط صحت، اركان و عناصر خاص خود ندارد. براى مثال، اگر كسى به واسطه صغر يا جنون از اهليّت لازم براى دادن اذن برخورد نباشد، اذن او صحيح نخواهد بود. اذن سفيه و صغير مميز، در امورى كه قانون آنان را داراى اهليّت مى‏داند و يا ولىّ و قيّم اذن را به ايشان واگذار نموده است، معتبر و صحيح مى‏باشد.
هم چنين اذن كسى كه به واسطه ورشكستگى از تصرف در اموال خويش محجور و ممنوع گرديده است، در مورد اموال و حقوق مالى خويش باطل و بلا اثر مى‏باشد، اگر چه اعتبار اذن و تصرفات او در غير اموال و حقوق مالى به قوت خويش باقى است.
در مواردى كه اذن باطل در ضمن عقودى داده شود كه اذن از اركان آن مى‏باشد، عقد يادشده باطل است، زيرا اذن باطل منشأ اثر نمى‏باشد. از اين رو ، ركن عقد، يعنى اذن تحقق نمى‏يابد.
اگر اذن از ابتدا به صورت معلّق يامشروط داده شود، در صورتى نافذ است كه شرط آن تحقق يابد و چنان چه شرط اذن تحقق نيابد كشف مى‏شود كه اذن از اول باطل بوده است. مثلاً، طبق فقه اسلامى و قانون مدنى، شوهر نمى‏تواند با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش ازدواج كند، مگر آن‏كه از همسر خويش اذن بگيرد، حال چنان‏چه زن به اين شرط به ازدواج مزبور اذن دهد كه پس از نكاح، شوهر مالى را به او ببخشد، ولى شوهر پس از ازدواج از آن خوددارى كند، درمى‏يابيم كه اذن و به تبع آن عقد نكاح شوهر با دختر خواهر يا دختر برادر همسرش از اول باطل بوده است. (١) حتى اگر شوهر در هنگام قبول شرط زن مصمم باشد كه به شرط عمل كند، چنين اذنى باطل به شمار مى‏آيد. زيرا اذن به بذل مال، مشروط بوده است، نه به تصميم بر انجام آن.
سؤالى كه مى‏توان در اينجا مطرح نمود آن است كه اگر شوهر نسبت به انجام عملى، خواه عمل حقوقى و خواه عمل غير حقوقى به همسر خويش اذن دهد و پيش از عمل همسر خود راطلاق دهد، آيا اذن او باطل است يا نه.
برخى بر اين باورند كه اذن مذكور باطل مى‏گردد. آنان بين موردى كه شوهر به همسر خويش اذن داده، با موردى كه وكالت داده است، فرق قائل شده‏اند و در صورت دوم وكالت را باقى و تصرف زوجه را صحيح و نافذ مى‏دانند. (٢)
به نظر مى‏رسد، دليلى بر بطلان وجود ندارد؛ خصوصاً با امكان استصحاب بقاى اذن. البته چنان‏چه اذن شوهر از ابتدا محدود به زمان بقاى علقه زوجيت بوده باشد ويا از قراين و اوضاع و احوال به گونه‏اى موقت بودن اذن استفاده شود، با وقوع طلاق اذن نيز خاتمه مى‏يابد. (٣)
باتوجه به اين نكته به نظر مى‏رسد تعبير به «بطلان اذن» در مسأله بالا - كه در نوشته‏هاى فقهى ديده مى‏شود - مناسب نمى‏باشد. زيرا اذن در اين‏جا به طور صحيح حادث گرديده است و تنها ترديد در بقاى آن مى‏باشد. پس عنوان زوال يا ارتفاع اذن مناسب‏تر مى‏نمايد. (٤)

مبحث دوم : ارتفاع اذن

در بحث ازبطلان اذن، مواردى مورد توجه قرار گرفت كه اذن از ابتدا به طور صحيح واقع نشده است. در پاره‏اى از موارد، اذن به دليل وجود شرايط لازم، صحيح واقع مى‏شود، ولى پس از تحقق به علتى از بين مى‏رود. اين‏گونه موارد را تحت عنوان ارتفاع اذن در ذيل مى‏آوريم.

١ - رجوع از اذن

يكى از ويژگى‏هاى اذن كه پيش از اين آمد قابليت رجوع مى‏باشد؛ مقصود آن است كه اذن دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند از اذن خويش برگردد.
بعضى از حقوق‏دانان، بر اساس مبناى خويش كه ملاك لزوم و جواز را در اعمال حقوقى مصلحت قرار داده‏اند، ملاك امكان يا عدم رجوع از اذن را نيز مصلحت و عرف عقلا مى‏دانند. از اين رو، عقيده دارند نمى‏توان ادعا كرد تمامى مصاديق اذن قابل رجوع مى‏باشد. مثلاً، اگر كسى به ديگرى اذن دهد كه سرتيرى بر روى ديوار خانه او بگذارد، عرف عقلا اقتضا دارد كه اذن‏دهنده نتواند هر موقع كه خواست از اذن خويش برگردد و برداشتن سرتير را از مأذون مطالبه نمايد. و نيز مقتضاى عرف آن است كه اذن مزبور به صرف فوت يا حجر مأذون منتفى نگردد، بنابراين چنين اذنى لازم مى‏باشد. (٥)
به نظر مى‏رسد، هنگامى كه شخصى به ديگرى اذن مى‏دهد، در برابر او تعهدى نمى‏نمايد و حقى از خود سلب نمى‏كند. اذن‏دهنده با انشاى خود به ديگرى رخصت مى‏دهد و امرى را بر مأذون مباح مى‏گرداند و مسلّم است، اثر اذن نيز همانند ساير اعمال حقوقى تابع چگونگى انشاست. مثلاً، اگر مالك بدون واگذارى حق انتفاع، به ديگرى اذن دهد كه از ملك او عبور كند، در مقابل مأذون تعهدى ننموده و اين حق راكه بتواند ازعبور او جلوگيرى كند، ازخود سلب نكرده است، بلكه فقط با انشاى اذن، ممنوعيت تصرف او را از ميان برداشته است.

الف - محل رجوع اذن‏دهنده، تا وقتى مى‏تواند از اذن خود برگردد كه محلى براى رجوع باقى مانده باشد.از اين رو ، اگر مورد اذن انجام گرفته است، رجوع ازآن در عملى كه واقع شده، تأثيرى نخواهد داشت. مثلاً، اگر شخصى به ديگرى اذن به فروش مال خود را بدهد، پس از فروش وانتقال مال به ديگرى، نمى‏تواند از اذن خود رجوع كند. هم‏چنين پدرى كه به دختر باكره خويش براى ازدواج اذن دهد، چنان‏چه پس ازنكاح از اذن خويش عدول كند، رجوع او تأثيرى در نكاح سابق نخواهد گذاشت، زيرا نكاح بر اساس اذن صحيح واقع گرديده صحيح و نافذ مى‏باشد.
هم‏چنين در صورتى‏كه موضوع اذن تلف شود، ديگر محلى براى رجوع از اذن باقى نمى‏ماند. مثلاً، اگر كسى به ديگرى اذن دهد كه ازمال او انتفاع ببرد و آن مال بدون تعدى و تفريط مأذون تلف شود، رجوع بى‏معنا خواهد بود.

ب - موارد استثنا از امكان رجوع اگر چه اذن ذاتاً قابل رجوع و عدول مى‏باشد، ولى درپاره‏اى از موارد لزوم بر آذن دهنده عارض گرديده، اذن نمى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. موارد مزبور به شرح زير است :

اول - وجود مانع قانونى در صورتى‏كه رجوع از اذن قانوناً ممنوع باشد، اذن‏دهنده نمى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. قانون مدنى دراين زمينه مقرر مى‏دارد :
«در تمام مواردى كه انتفاع كسى از ملك ديگرى به موجب اذن محض باشد، مالك مى‏تواند هر وقت بخواهد از اذن خويش رجوع كند، مگر اينكه مانع قانونى موجود باشد». (٦)
براى مثال، چنان چه شخصى به ديگرى اذن دهد كه مرده‏اى را در زمين او دفن كند، پس از دفن مرده مالك زمين نمى‏تواند از اذن خويش رجوع نموده، از مأذون بخواهد كه جسد را از زمين او خارج كند. زيرا نبش قبر طبق قانون و فقه ممنوع است. (٧)
در صورتى‏كه مانع مزبور برطرف شود، مثلاً بر اثر تجديد نظر در قانون يا استثناى بعضى موارد نبش قبر مجاز گردد، اذن‏دهنده مى تواند از اذن خود رجوع كرده، خارج كردن جسد را از قبر مطالبه كند. زيرا مانعى براى رجوع او از اذن خويش موجود نيست.
برخى از حقوق‏دانان، براى رفع مانع رجوع، به خروج جسد ازقبر به علت سيل، حيوان درنده يا مشكوك بودن مرگ مثال زده و معتقدند :
«در صورتى‏كه جسد به يكى از اسباب ياد شده از قبر خارج شود، مالك زمين مى‏تواند از اذن خود رجوع كند و ازدفن مجدد جسد در زمين خود جلوگيرى كند. چون چيزى كه مانع رجوع مالك زمين از اذن است، نبش قبر مى‏باشد و آن هم مرتفع شده است». (٨)
به نظر مى‏رسد، در مثال فوق علت آن‏كه مالك مى‏تواند از دفن مجدد جسد در زمين خود جلوگيرى كند، رجوع از اذن نيست، زيرا مورد اذن سابق با خروج جسد از قبر مرتفع گرديده است، بلكه دليل مسئله اين است كه دفن مجدد جسد به اذن مجدد مالك نياز دارد. پس مانع دفن مجدد، رجوع مالك از اذن سابق نيست، بلكه فقدان اذن مجدد است. در حقيقت، در همه مواردى كه كسى به طور مطلق به ديگرى اذن مى‏دهد، و از اذن شمول يا عموميت استفاده نمى‏شود، با يك بار تحقق يافتن مورد اذن، خود اذن نيز مرتفع مى‏گردد و ايجاد دوباره مورد اذن به اذن مجدد نيازمند است. مثلاً، اگر كسى به ديگرى اذن دهد كه سرتيرى بر روى ديوار او بگذارد و مأذون پس از گذاردن سرتير آن را بردارد، ديگر نمى‏تواند به استناد اذن قبلى سر تيرى بگذارد، بلكه گذاردن مجدد سرتير به اذن مجدد مالك توقف دارد. از اين رو ماده ١٢١ ق.م. با ذكر اين مثال، به صورت قاعده‏اى كلى حكم آن را به تصرفات ديگر نيز سرايت داده اعلام مى‏كند :
«هرگاه كسى به اذن صاحب ديوار سرتيرى گذارده باشد و بعد آن را بردارد، نمى‏تواند مجدداً بگذارد مگر به اذن جديد از صاحب ديوار و هم‏چنين است ساير تصرفات».

دوم - اشتراط اذن يا عدم رجوع در ضمن عقد لازم طبق ماده ١٢٠ ق.م. در صورتى‏كه اذن‏دهنده به وجه ملزمى حق رجوع را از خود سلب كرده باشد، نمى‏تواند از اذن خويش رجوع كند. حق رجوع به دو صورت زير از اذن دهنده سلب مى‏شود :
- اذن، ضمن عقد لازمى شرط شود. چنان كه به موجب شرط ضمن فروش اتومبيل به خريدار، اذن به عبور از ملك بايع به خريدار داده شود.
- عدم رجوع از اذن، ضمن عقد لازمى شرط شود.
اذن و عدم رجوع از اذن هر كدام به دو صورت، ممكن است در ضمن عقد لازمى شرط شوند :
يك - شرط فعل : در صورتى‏كه اذن به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازم باشد، مشروطعليه متعهد مى‏شود كه پس از عقد، در امرى كه تعهد نموده به مشروطله اذن دهد. هم‏چنين چنان‏چه عدم رجوع از اذن به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازم آورده شود، مشروطعليه متعهد مى‏شود كه پس از عقد لازم از اذن خويش رجوع نكند.
با شرط كردن اذن يا عدم رجوع به صورت شرط فعل در ضمن عقد لازم، اذن لازم نمى‏گردد، زيرا پس از عقد، مشروطعليه مى‏تواند از دادن اذن خوددارى كند يا از شرط تخلف نموده، از اذن قبلى خود رجوع كند و با رجوع او اذن پايان مى‏پذيرد، اگر چه مشروطله در مقابل مى‏تواند از طريق حاكم، وى را مجبور به انجام تعهد نمايد و در صورتى‏كه اجبار ممكن نباشد، عقد لازم رافسخ كند.
دو - شرط نتيجه : چنان‏چه اذن به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازم درج گردد، به صرف تحقق عقد مشروطله از طرف مشروطعليه مأذون خواهد بود و نيازى به اذن بعدى او ندارد. چنين اذنى حتى در صورت رجوع مشروطعليه از اذن خاتمه نمى‏يابد. هم‏چنين شرط نمودن عدم رجوع به صورت شرط نتيجه در ضمن عقد لازم، موجب مى‏گردد كه رجوع مشروطعليه پس از عقد بدون اثر گردد و اذن هم چنان باقى باشد. در فرض مورد بحث، تفاوتى ندارد طرف عقدى كه در ضمن آن اذن يا عدم رجوع شرط شده است، خود مأذون باشد يا شخص ثالث.
لازم گرديدن اذن به وسيله شرط در ضمن عقد لازم، از تصريح قانون مدنى در مورد وكالت قابل استنباط است. طبق ماده ٦٧٩ ق.م. :
«موكل مى‏تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند، مگر اينكه وكالت و كيل يا عدم عزل، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد».
شرط در ضمن عقد جايز، اذن را لازم نمى‏گرداند. اين بدان معنا نيست كه با بقاى عقد جايز، اذن دهنده مى‏تواند از اذن خود رجوع كند. بلكه مراد آن است كه اذن دهنده هر زمان كه بخواهد مى‏تواند با برهم زدن عقد جايز از اذن خويش عدول كند. ولى تا زمانى كه عقد به حال خود باقى است، شرط ضمن آن لازم الوفا مى‏باشد؛ برخلاف موردى كه اذن يا عدم رجوع در ضمن عقد لازم شرط شود كه درآن صورت، اذن‏دهنده نمى‏تواند از اذن خود رجوع كند، زيرا نمى‏تواند عقد لازم را برهم زند. بديهى است اگر عقد لازم به دليلى - مانند اعمال حق خيار - منحل گردد، اذن‏دهنده مى‏تواند از اذن خود رجوع كند. از اين رو مى‏توان گفت لازم الوفا بودن شرط، منوط به لازم الوفا بودن عقد است.

٢ - انتفاى موضوع اذن با زوال موضوع اذن نيز مرتفع مى‏گردد.مثلاً، اگر شخصى به ديگرى اذن در انتفاع از اتومبيل خود را بدهد، ولى پيش از استفاده مأذون اتومبيل معدوم شود، اذن زايل خواهد شد. زيرا با از بين رفتن اتومبيل دليلى براى باقى ماندن اذن وجود ندارد. هم‏چنين اگر شخصى به ديگرى اذن دهد ك مال‏التجاره‏اى را بفروشد، ولى پيش از فروش، مال‏التجاره دچار حريق شود و يا مديون به ديگرى اذن دهد كه دين او را ضمانت كند، ولى قبل ازتحقق ضمان، داين مديون را ابرا كند، اذن به خودى خود پايان مى‏پذيرد.
چنان‏چه انجام مورد اذن به طور موقت ممتنع گردد، اذن از بين نمى‏رود. مثلاً، اگر شخصى به شريك خود اذن دهد كه در مال مشترك تصرف كند، ولى آن مال به جهتى از طرف مقامات صالحه بازداشت شود، پس از رفع بازداشت شريك مأذون مى‏تواند در مال مشترك تصرف نمايد. نيز اگر راهن در فروش رهن به مرتهن اذن دهد، ولى مال مرهون سرقت شود يا در آب غرق گردد، اذن مرتفع نمى‏گردد و پس از به دست آمدن آن، مرتهن مى‏تواند به فروش مال اقدام كند.
هم چنين در مواردى كه موضوع اذن، مالى باشد كه به علت ملى شدن يا مصادره به موجب قانون از ملكيت اذن‏دهنده خارج شود، اذن منتفى مى‏گردد. اين گونه موارد، در حكم آن است كه موضوع اذن از بين برود.
ارتفاع اذن به تبع انتفاى موضوع، حاكى از آن است كه وجود موضوع نه تنها براى صحت انشاى اذن ضرورى است، بلكه بقاى موجود اعتبارى كه از انشاى پديد مى‏آيد نيزمنوط به بقاى موضوع مى‏باشد.
چنان‏چه اذن دهنده عملى انجام دهد كه منافى موضوع اذن باشد، اذن از بين مى‏رود.مثل آن‏كه مالك باغى، بدون واگذارى حق ارتفاق، به ديگرى اذن دهد كه از باغ او آب بردارد و بعد خود به فروش باغ مزبور اقدام كند، و يا اينكه شخصى به ديگرى اذن دهد كه مال او را بفروشد و خود پيش از اقدام مأذون، مال رابه ديگرى انتقال دهد.
در پاره‏اى موارد مانند مثال اخير از اقدام اذن‏دهنده به طور ضمنى رجوع از اذن استنباط مى‏شود. در صورتى‏كه بتوان چنين استنباطى نمود و اقدام او باتوجه به قراين حاكى از رجوع وى از اذن باشد، مورد از مصاديق رجوع از اذن است، زيرا پيش از منتفى گرديدن مورد اذن، اذن‏دهنده از اذن خويش رجوع كرده است.
انحلال اذن رادر موارد بالا، مى‏توان به وحدت ملاك از ماده ٦٨٣ ق.م. دريافت. طبق ماده مذكور :
«هرگاه متعلَّق وكالت از بين برود يا موكل عملى را كه مورد وكالت است خود انجام دهد يا به طوركلى عملى كه منافى با وكالت وكيل باشد به جا آورد، مثل اينكه مالى را كه براى فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد، وكالت منفسخ مى‏شود».

٣ - انقضاى مدت اذن در مبحث تقسيمات اذن، ياد آور شديم كه اذن دو قسم است : موقت و غيرموقت. در صورتى‏كه اذن به صورت موقت داده شود، با انقضاى مدت، اذن نيز خاتمه مى‏يابد. چنان‏كه مالك خانه‏اى به كسى اذن دهد كه براى يك ماه حق عبور از خانه او را دارد، يا مى‏تواند از ميوه‏هاى درختان آن بخورد با پايان يافتن مدت، اذن هم پايان مى‏يابد.
شرط نمودن اذن در ضمن عقد لازم، مانع انتفاى آن بعد از پايان يافتن مدت مقرر نمى‏باشد. بند اول ماده ٥٨٨ ق.م. تصريح مى‏كند كه يكى از موارد پايان يافتن اذن، انقضاى مدت آن مى‏باشد. (٩)

٤ - فوت اذن دهنده يا مأذون اذن با فوت اذن‏دهنده منشأ و سرچشمه زاينده خود را از دست مى‏دهد. زيرا با فوت، شخصيت حقوقى اذن‏دهنده زايل مى‏گردد و در نتيجه اذن نيز از بين مى‏رود. (١٠) قانون مدنى به صراحت در بند ٢ ماده ٥٨٨، يكى از موارد انحلال اذن را فوت معرفى مى‏كند.
از طرفى نمى‏توان مسئله بالا را با موضوع عزل وكيل سنجيد و گفت : زمانى اذن پايان مى پذيرد كه مأذون از فوت اذن‏دهنده آگاه گردد؛ چنين تصورى به نظر بى‏اساس مى‏آيد، زيرا مورد عزل وكيل موردى استثنايى و بر خلاف قاعده مى‏باشد. در عقود جايز، اصل آن است كه هر طرف مى‏تواند آن را برهم زند، خواه در حضور طرف ديگر و خواه در غياب او. از اين رو، قانون مدنى صريحاً در ماده ٦٧٨ فوت موكل را موجب انحلال وكالت معرفى مى‏كند. (١١)
لزوم اذن، از طريق شرط در ضمن عقد لازم موجب نمى‏شود كه با فوت اذن دهنده از بين نرود. اذن دهنده، با شرط كردن اذن در ضمن عقد لازم نشان مى‏دهد كه نمى‏خواهد از اذن خويش رجوع كند و قانون‏گذار نيز اين التزام را باماهيت اذن منافى ندانسته، مى‏پذيرد. ازاين‏رو، شرط ضمن عقد تنها حق رجوع را از اذن دهنده سلب مى‏كند، ولى موجب بقاى اذن پس از فوت اذن‏دهنده نمى‏شود.
ارتفاع اذن با فوت اذن‏دهنده، در موردى كه موضوع اذن مال باشد، وضوح بيش‏ترى دارد. زيرا با فوت وى، دارايى او به ورثه منتقل مى‏شود و تصرفات مأذون در مورد اذن، تصرف در مال غير و ممنوع شمرده مى‏شود.
فوت مأذون نيز به دليل آن‏كه به زوال شخصيت حقوقى او منجر مى‏شود، اذن را منحل مى‏سازد. (١٢) چراكه اذن دهنده در بسيارى از موارد با توجه به شخصيت و ويژگى‏ها و اوصافى كه فرد دارا مى‏باشد، او را در امرى مأذون مى‏دارد. در نتيجه با از بين رفتن شخصيت حقيقى و حقوقى مأذون، اذن نيز پايان مى‏پذيرد. به علاوه، مأذون از طريق اذن، حقى را دارا نمى‏شود تا آن حق پس از فوت او به ديگرى منتقل گردد.

٥- محجور شدن اذن دهنده يا مأذون اهليّت اذن‏دهنده، چنان كه از شرايط عمده تحقق اذن است، در بقا يا ارتفاع آن نيز نقش اساسى ايفا مى‏كند. با عروض جنون يا سفه در مواردى كه رشد معتبر است، اذن‏دهنده شخصيت حقوقى خويش را از دست مى‏دهد. در نتيجه، اذنى كه در گذشته داده است، از اعتبار ساقط مى‏گردد. اضافه بر آن، با محجور گرديدن اذن دهنده، حق اعمال تصرف در اموال و حقوق مالى از او سلب و اداره امور او به قيّم محول مى‏گردد. بنابراين، اذن قيّم لازم مى‏باشد.
اذن‏دهنده، معمولاً با توجه به شخصيت و ويژگى‏هاى فردى مأذون به او در امرى اذن مى‏دهد و مسلّم است كه با محجور شدن و زوال شخصيت حقوقى مأذون، ديگر نمى‏توان اذن را باقى دانست و ورثه او نيز نمى‏توانند در اين امر جانشين وى گردند.
قانون مدنى به صراحت محجورشدن را يكى از علل ارتفاع اذن معرفى مى‏كند و در مورد اذن شركا به يك‏ديگر مقرر مى‏دارد :
در موارد ذيل، شركا مأذون در تصرف اموال مشتركه نمى‏باشند :
١ - در صورت انقضاى مدت مأذونيت يا رجوع از آن در صورت امكان رجوع؛
٢ - در صورت فوت يا محجور شدن يكى از شركا. (١٣)
از آن گذشته، وحدت ملاك ميان اذن و عقود اذنيّه و انحلال عقود مزبور به فوت يا محجور شدن يكى از طرفين طبق قانون مدنى، اقتضا دارد كه با اذن نيز همين معامله شود. (١٤)

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج‏٢، ص‏٨٣٠.
٢- محمد كاظم طباطبايى يزدى، ملحقات عروة الوثقى، ص ١٣٩.
٣- فقها نظير اين مسأله را در مبحث اذن مولا به عبد خويش مطرح مى‏كنند. علامه در قواعد مى‏نويسد : «اگر مولا به عبد خويش اذن دهد كه به تجارت بپردازد، در صورتى‏كه بنده او فرار كند در بطلان اذن دو نظريه موجود است. و نظر اقرب آن است كه اذن باطل مى‏باشد. هم چنين در موردى كه مولا بنده خويش را آزاد كند، يا آن را به ديگرى بفروشد، همين دو قول جارى است و نظر راجح بطلان اذن است.»
فخرالمحققين در شرح قواعد، دو نظر فوق را بر اين مسأله مبتنى كرده است كه آيا مأذون بودن بنده در تجارت از مصاديق وكالت حقيقى است يا اذن صرف. اگر آن را اذن صرف بدانيم، در اين‏گونه موارد باطل مى‏گردد. زيرا اذن تابع ملكيت است و ملكيت نسبت به عبد زايل گرديده است. (محمدبن‏حسن فخرالمحققين، ايضاح الفوائد، ج‏٢، ص‏٣٣٦)
٤- لازم به توضيح است كه واژه «بطلان» در بعضى نوشته‏هاى فقهى به صورت مسامحه در معناى ارتفاع و انحلال به كار مى‏رود و شايد مقصود نويسنده فوق نيز از «بطلان اذن » همان « ارتفاع اذن »باشد.
٥- محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق اموال، ص ٣١٠ به بعد.
٦- ماده ١٠٨ ق.م.
٧- ماده ٢٠٦، قانون مجازات عمومى.
٨- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ١٠٣.
٩- طبق ماده ٥٨٨ ق.م. : «در موارد ذيل شركا مأذون در تصرف اموال مشتركه نمى‏باشند :
١ - در صورت انقضاى مدت مأذونيت يا رجوع از آن در صورت امكان رجوع...».
١٠- ماده ٩٧٦ المجله اعلام مى‏كند : «اذا توفّى الولىّ الذى أذن الصغير بطل اذنه». (سليم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص ٥٤٧)
١١- در ماده ٦٧٨ ق.م. اين گونه آمده است : «وكالت به طريق ذيل مرتفع مى‏شود :
١- به عزل موكل؛
٢- به استعفاى وكيل؛
٣- به موت يا به جنون وكيل يا موكل».
١٢- اسدالله امامى، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالى قم) سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨، ص ٩.
١٣- ماده ٥٨٨ ق.م.
١٤- ر. ك : مواد ٥٥١، ٦١١، ٦٣٨، ٦٧٨، ٩٥٤ ق.م.


۸
بخش چهارم : احكام و آثار حقوقى اذن

بخش چهارم : احكام و آثار حقوقى اذن

طرح مطالب

پيش از اين ماهيت حقوقى اذن، اوصاف و ويژگى‏هاى آن مورد بررسى قرار گرفت و نيز به تقسيمات گوناگونى كه در مورد اذن مطرح است، اشاره شد؛ شرايط تحقق اذن و موارد بطلان يا انحلال آن، با توجه به قانون مدنى و ديدگاه‏هاى فقيهان و حقوق‏دانان مورد تجزيه و تحليل قرار گرفت. در اين بخش ، به آثار و احكامى كه از نظر حقوقى بر اذن مترتب مى‏گردد، خواهيم پرداخت.
اذن، داراى احكام و آثار بسيارى است كه در مباحث مختلف حقوقى به چشم مى‏خورد. قانون مدنى در بحث از حقوق اموال و مالكيت، در مواد مربوط به عقود و معاملات و تعهدات، هم‏چنين در مبحث مربوط به الزامات خارج از قرارداد، حجر و قيموميّت و حقوق خانواده، بارها نقش اذن را مورد توجه قرارداده و احكام و آثار آن را بيان كرده است. ابواب مختلف فقه نيز، آميخته با بيان احكام و آثار اذن مى‏باشد. حقوق‏دانان و فقها، با اين‏كه در مباحث مربوط به ماهيت حقوقى، عناصر و تقسيمات اذن كم‏تر به بحث و بررسى پرداخته‏اند، بعضى از احكام و آثار اذن را به تفصيل مورد بررسى قرار داده‏اند.
بيان تفصيلى احكام و آثار اذن و ذكر تمامى مواردى كه قانون اذن را معتبر شناخته است، از حوصله رساله حاضر كه مبناى آن بر اختصار است خارج مى‏باشد. از اين رو، تنها به ذكر آثار و احكامى كه در قانون مدنى آمده و يا در فقه اماميه بيشتر مورد توجه قرار گرفته است و از اهميت و شمول بيشترى برخوردار مى‏باشد اكتفا مى‏كنيم.
احكام و آثار حقوقى اذن را مى‏توان به دو دسته تقسيم كرد : برخى از آنها، به عقد يا ايقاع ويژه‏اى مانند بيع، هبه، نكاح و تأديه دين ارتباط دارد. از اين رو، مطالب بخش حاضر در دو مبحث جداگانه مطرح مى‏گردد : در مبحث اول به بيان احكام و آثار كلى اذن مى‏پردازيم و در مبحث دوم آثار و احكامى را مورد مطالعه قرار مى‏دهيم كه با عقد يا ايقاع خاصى پيوند نزديك دارد. هم‏چنين در اين مبحث مواردى را كه قانون مدنى يا فقه اماميه در خصوص عقد يا ايقاع ويژه‏اى، اذن شخص يا اشخاصى را معتبر دانسته است مورد بررسى قرار خواهيم داد.

مبحث اول : احكام و آثار كلى اذن (قواعد عمومى)

١ - اذن در معاملات

الف - معامله فضولى عقدى كه از سوى كسى بدون آن‏كه سمت نمايندگى داشته باشد، انجام گيرد، اگر چه صحيح است ولى نافذ نيست. چنين عقدى فضولى و نفوذ آن موقوف بر اجازه مى‏باشد. (١) عنوان نمايندگى در اين‏جا معنايى عام دارد و مواردى از قبيل ولايت، وصايت، و كالت و اذن را در بر مى‏گيرد. بنابراين معاملاتى كه مولّى‏عليه يا وصى از طرف موصى و يا وكيل از طرف موكل و يا مأذون از طرف اذن‏دهنده انجام مى‏دهد، از مصاديق معامله فضولى نبوده، قانون بر آن صحه مى‏گذارد.
معامله فضولى، تصرف مادى در مورد معامله را ايجاب نمى كند. از اين رو، چنان‏چه شخص فضولى مال مورد معامله را بدون اذن مالك به تصرف طرف معامله در آورد، تصرّف وى بدون مجوز قانونى خواهد بود و طبق ماده ٣٠٨ ق.م. در حكم غصب‏ (٢) و متصرف ضامن عين و منافع مال مى‏باشد. قانون مدنى در اين باره تصريح مى‏كند :
«هرگاه معامل فضولى مالى را كه موضوع معامله بوده است به تصرف متعامل داده باشد و مالك آن معامله را اجازه نكند، متصرف ضامن‏عين و منافع است». (٣)

ب - معامله مبتنى بر اذن فقيهان و حقوق‏دانان‏ (٤) تصريح كرده‏اند معامله اى كه به اذن ديگرى انجام گيرد، بدون آن‏كه معامل از طرف ديگرى وكيل باشد، صحيح و نافذ بوده و از موارد معامله فضولى بيرون است. (٥) در كتاب سؤال و جواب سيد كاظم يزدى، در اين باره آمده است :
«سؤال : اذن در فروش مثلاً، به منزله توكيل است يا نه؟ جواب : بلى در خروج از حد فضوليت و نفوذ به منزله توكيل است. چه اذن صريح باشد يا فحوا يا شاهد حال على اشكال فى الأخير...».
نظر قانون مدنى نيز در اين مورد با نظريه مشهور فقيهان اماميه هماهنگ است. ماده ٢٤٧ ق.م. اعلام مى‏كند :
«معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست، ولو اين‏كه صاحب مال باطناً راضى باشد، ولى اگر مالك يا قائم مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‏شود».
هر چند در ماده مزبور، قانون‏گذار به صراحت موردى را كه شخص، مأذون مى باشد، از موارد فضولى خارج نكرده است، ولى باتوجه به اين‏كه واژه رضايت باطنى و نه اذن را به كار برده است، به خوبى مى‏توان دريافت كه قانون‏گذار معامله مبتنى بر اذن را نافذ مى‏داند. علاوه بر آن، به حكم وحدت ملاك بين اذن و وكالت، مى‏توان حكم ماده بالا را نسبت به وكالت در مورد اذن نيز جارى ساخت. شايد به علت همين يكسان بودن ملاك و مشابهت اذن و وكالت، قانون مدنى به ذكر وكالت اكتفا كرده و اذن را صريحاً ياد آور نشده است.
صرف نظر از آن‏چه گذشت، ماده بالا انشاى رضايت مالك را پس از وقوع معامله، موجب نفوذ آن دانسته است و اين خود به طريق‏اولى دلالت مى‏كند كه انشاى رضايت مالك پيش از انجام معامله، يعنى اذن براى نفوذ آن كافى است و معامله‏اى كه به اذن مالك انجام گرفته، به اجازه بعدى او نياز ندارد.

ج - معامله مبتنى بر رضايت باطنى معامله‏اى كه به نمايندگى يا اذن ديگرى انجام گيرد، بدون ترديد صحيح و نافذ مى‏باشد. هم‏چنين معامله‏اى كه بدون سمت نمايندگى يا اذن انجام پذيرد، در عدم نفوذ آن اختلافى نيست‏ (٦) و طبق قانون مدنى و نظريه مشهور فقيهان، موقوف بر اجازه است. مسأله آن است كه اگر عقد به صرف رضاى باطنى ديگرى و بدون عنوان نمايندگى يا اذن انجام گيرد، صحيح و نافذ است، يا آن‏كه از موارد فضولى و موقوف بر اجازه مى‏باشد.
برخى از فقها، نظر اول را تقويت كرده‏اند (٧) و بلكه برخى ديگر به آن رأى داده، چنين معامله‏اى را خارج از موارد فضولى قلمداد كرده‏اند. (٨) با اين حال، نزد فقها و حقوق‏دانان، مشهور آن است كه چنين عقدى اگر چه صحيح است، ولى از موارد فضولى خارج نبوده و نفوذ آن موقوف بر اجازه مى‏باشد. (٩)
در اين باره در فقه سؤال و جوابى مطرح شده است كه به مطالب مختلفى از جمله، كافى نبودن رضايت باطنى براى نفوذ عمل حقوقى، نفوذ عمل حقوقى مبتنى بر اذن، نقش ابراز قولى و فعلى در تحقق اذن، اشاره مى‏كند. به جهت اهميت، سؤال و جواب ياد شده رابه اختصار در ذيل مى‏آوريم :
«سؤال : اگر كسى قطع داشته باشد كه هرگونه تصرف در مال صديق يا برادر خود مثلاً نمايد راضى مى‏باشد، در چنين صورت اگر چيزى از او بردارد، بدون اطلاع او به قصد تملك با قطع به رضاى باطنى او، آيا ملك او مى‏شود يا نه؟ يا اين‏كه از مال او بى اطلاع او بردارد مجاناً يا با قصد دادن عوض و معامله و مبايعه نمايد براى خود، چه ثمن باشد چه مثمن با قطع به رضاى او آيا اين معامله منجز است و تصرف او در آن عوضى كه در آن معامله مى‏كرد جايز است يا اين‏كه معامله فضولى است و موقوف به اجازه او است ظاهراً به قول يا فعل؟ و...
جواب : مجرد رضاى باطنى، كافى در خروج تصرفات مذكوره از حد فضوليت نيست، بلكه لابدّ است از مبرز و مظهرى از قول، صريحاً يا فحوا يا فعلى كه كاشف از رضا باشد، به نحوى كه صدق اذن كند. بلكه ممكن است گفته شود كه اگر عقدى واقع سازد بر مال او در حضور خودش و او ساكت باشد، از فضوليت خارج نيست، مادام كه اظهار رضا نكرده است، اگر چه بالفعل هم راضى باشد، مگر اين‏كه سكوت او كاشف باشد به نحوى كه عرفاً آن را اذن حساب كنند. هم‏چنين است حال نسبت به سقوط ضمان. پس، مجرد رضاى باطنى بدون مظهر رافع آن نيست، اگرچه به حسب حكم تكليفى جايز است تصرف...». (١٠)

٢ - تصرف بدون اذن يا تصرف نامشروع

از احكام ديگر اذن، كه از حقوق مدنى و فقه اماميه استفاده مى‏شود آن است كه استيلا بر حق ديگران بدون اذن ممنوع است. (١١) اين مسئله، در بين فقهاى اماميه بلكه بين تمامى مسلمانان مورد اتفاق مى‏باشد و حتى بعضى آن را مورد اتفاق تمامى اديان و از ضروريات غير قابل انكار دين دانسته‏اند. (١٢)
ادله عقلى و نقلى به طور قطع اين اثر اذن را اثبات مى‏كند. دليل عقل، بر قبح چنين تصرفى اذعان دارد و سيره مستمره ميان مسلمانان در اعصار و امصار بر ممنوع بودن آن حكم مى‏كند و آيات و روايات بر اين قاعده دلالت آشكار د (١٣)ارد. (١٤) در برخى از تأليفات، مسئله فوق به عنوان يكى از قواعد مسلم فقهى و حقوقى مطرح گرديده است. (١٥)

الف - عناصر تصرف نامشروع براى توضيح بيشتر قاعده فوق، اركان آن را مورد بررسى قرار مى‏دهيم :

١ - تصرف استيلا بر حق ديگرى به هر گونه كه انجام گيرد ممنوع است. (١٦) ملاك ممنوع بودن در اين قاعده، تصرف و استيلاست و معيار تحقق استيلا نظر عرف مى‏باشد؛ چنان‏كه شخص نسبت به اتومبيلى كه در اختيار اوست، يا خانه‏اى كه در آن سكونت دارد، متصرف شناخته مى‏شود. بنابراين چنان‏چه تصرفى انجام نگيرد، هر چند شخص انتفاعى از مال يا حق ديگرى ببرد، مشمول اين قاعده نمى‏باشد. مثلاً، شخصى كه از نور چراغ ديگرى براى مطالعه استفاده مى‏كند و يا در گرماى تابستان از سايه ديوار خانه ديگرى بهره مى‏برد، عمل او به دليل آن‏كه تصرف در ملك ديگرى به شمار نمى‏آيد ممنوع نيست. (١٧) بعضى از فقها، علت مجاز بودن تصرف را در اين گونه موارد، انصراف ادله قاعده فوق مى‏دانند. (١٨) اين عقيده، به نظر قابل نقد مى‏رسد، زيرا چنان‏كه گذشت در موارد ياد شده در واقع تصرفى انجام نگرفته است، تا ادله قاعده آن را شامل شود.
در صورتى كه انتفاع، همانند استيفا از عمل ديگرى، مصداق ايفاى ناروا يا استفاده بلاجهت‏ (١٩) باشد، هر چند منتفع تصرفى نيز انجام ندهد، مسئول پرداخت اجرت مى‏باشد. مثلاً، هرگاه شاگردى به اذن استاد در كلاس او حاضر شود و با شنيدن مطالب، از عمل او استيفا كند، يا فردى كه به دنبال يافتن خانه مناسب براى سكونت مى‏باشد، از فعاليت‏هايى كه دلال به اذن او براى پيدا كردن منزل مسكونى انجام داده است بهره‏مند گردد، بايد اجرت عمل مورد استيفا را بدهد. (٢٠) زيرا، طبق ماده ٣٢٦ ق.م. :
«هرگاه كسى بر حسب امر ديگرى اقدام به عملى نمايد كه عرفاً براى آن عمل اجرتى بوده و يا آن شخص عادتاً مهياى آن عمل باشد، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود».
هم‏چنين بنابر وحدت ملاك بين استيفاى از مال با استيفاى از عمل، مى‏توان به ماده ٣٣٧ ق.م. استناد كرد. (٢١)
تصرف در اين‏جا، به تصرفات خارجى محدود مى‏شود و تصرفات اعتبارى، مانند اعمال حقوقى را شامل نمى‏شود. زيرا مقصود از ممنوعيت در اين‏جا ممنوعيت تكليفى است؛ ولى انجام اعمال حقوقى براى ديگرى بدون اذن او، ممنوعيت تكليفى نداشته، بلكه ممنوعيت وضعى دارد؛ يعنى ضمانت اجراى آن عدم نفوذ است.

٢ - حق در اين قاعده به جاى واژه مال، اصطلاح حق را به كار برديم، تا ممنوعيت تصرف را به مال ديگرى محدود نكنيم، و چيزهاى ديگرى را نيز كه عرفاً به آن مال گفته نمى‏شود شامل شود؛ مانند حق مرتهن نسبت به رهن يا حق نسبت به قوطى كبريت خالى. بنابراين حق در اين‏جا در معناى اعم به كار رفته است و عين، منفعت و حق به معناى خاص را شامل مى‏شود. بدين ترتيب تصرف نامشروع، به اعتبار حق مورد تصرف ممكن است به يكى از صورت‏هاى ذيل تحقق يابد :
اول - عين و منفعت : در صورتى كه مالكيت عين و منفعت از يك‏ديگر تفكيك نشده و هر دو متعلق به يك نفر باشد، كسى كه در مال تصرف مى‏كند تنها در مال يك نفر تصرف كرده است. ولى چنان‏چه مالك منافع كس ديگرى باشد مثل آن‏كه كسى خانه خود رابه ديگرى اجاره داده‏باشد، تصرف درمال موجر و مستأجر هر دو انجام گرفته است.
دوم - منفعت : چنان‏كه موجر در مدت اجاره مستأجر را از خانه بيرون كند و خود در آن تصرف نمايد، در اين صورت هر چند موجر مالك عين مى‏باشد،ولى چون تصرف در منافع خانه بدون اذن مالك آن يعنى مستأجر انجام گرفته، ممنوع مى‏باشد.
سوم - عين : مانند آن‏كه، مستأجر باغى را كه اجاره نموده مورد تعدى و تفريط قرار دهد، كه در اين صورت تصرف او تنها نسبت به عين، ممنوع است.
چهارم - حق : مثلاً، هر گاه كسى در زمين مواتى كه ديگرى تحجير نموده تصرف كند، نسبت به حق تحجير تصرف كرده است.

٣ - اذن مقصود از اذن در اين‏جا، اعم از اذن مالك يا اذن قانون مى‏باشد. از اين رو، مواردى كه تصرف در حق ديگرى به اذن قانون انجام شود، هر چند مالك از تصرف آگاهى نداشته باشد و يا به آن رضايت ندهد، از موارد تصرّف نامشروع نيست؛ مانند مورد لُقَطه كه پيدا كننده مال ديگرى، به اذن قانون مى‏تواند در آن تصرف كند و يا موردى كه كسى خانه خود را به ديگرى اجاره دهد، ولى او را به تصرف در خانه مأذون ندارد. هم‏چنين اذن مالك، شامل اذن قائم مقام او مانند وكيل يا ولىّ نيز مى‏گردد.
استيلاى نامشروع، اعم از غصب است و پاره‏اى از موارد را كه به علت غير عدوانى بودن تصرف، عنوان غصب صدق نمى‏كند، نيز شامل مى‏شود. بنابراين، مواردى از قبيل تصرف يَدامانى، مثل تصرف وكيل، مستأجر، مستعير، مستودع در مورد وكالت، اجاره، عاريه و وديعه پس از خاتمه اذن و هم‏چنين تصرف يَدامانى در خارج از حدود اذن و تصرف در مال مشاع بدون اذن شريك، از مصاديق استيلاى نامشروع است. (٢٢)
همان گونه كه تصرف در مال ديگرى بدون اذن او ممنوع است، امر نمودن به چنين تصرفى نيز خلاف قانون مى‏باشد. (٢٣) با اين حال، در صورتى كه تصرف در ملك ديگرى يا امر به تصرف، به حكم قانون صورت گيرد، منعى وجود ندارد؛ اگر چه مالك به چنين تصرفى اذن نداده باشد.

ب - برخى از مصاديق تصرف نامشروع

١ - انكار مال يا امتناع از رد آن پس از خاتمه اذن كسى كه به اذن مالك يا قانون در مال ديگرى تصرف مى‏كند، چنان‏چه پس از پايان يافتن تاريخ اذن، از رد آن به مالك خوددارى كند، و يا وجود مال را نزد خود انكار نمايد، از آن پس استيلاى او نامشروع است. (٢٤) چنان‏كه، ماده ٣١٠ ق.م. در اين زمينه مى‏گويد :
«اگر، كسى كه مال به عاريه يا به وديعه و امثال آنها در دست او است منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است».
و يا ماده ٦٣١ قانون مدنى، مقرر مى‏دارد :
«... مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا ولىّ نسبت به مال صغير يا مولّى‏عليه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد؛ مگر در صورت تفريط يا تعدّى. و در صورت استحقاق مالك به استرداد، از تاريخ مطالبه او و امتناع متصرف با امكان رد، متصرف مسئول تلف و هر نقص يا عيبى خواهد بود؛ اگر چه مستند به فعل او نباشد».
حكم شماره ١١٩١ مورخ ١٣٢٦/٨/١٨ شعبه هشتم ديوان عالى كشور نيز، به استناد ماده ياد شده صادر گرديده است. در اين حكم آمده است :
«به موجب ماده ٣١٠ ق.م. اگر كسى كه مالى به عاريه يا به وديعه و امثال آن (كه شامل اجاره نيز هست) در دست او باشد، منكر گردد، از تاريخ انكار در حكم غاصب است و به موجب ماده ٣٢٠ قانون مذكور نسبت به منافع مال مغصوب هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استيفاى منفعت نكرده باشد و استناد به مواد ٧٢٧ و ٧٢٨ قانون آيين دادرسى مدنى در چنين موردى صحيح نيست. زيرا مواد مزبور راجع به عدم انجام تعهد است و ارتباطى با مواد مرقومه قانون مدنى ندارد». (٢٥)

٢ - تصرف در مال مشترك بدون اذن ساير شركا (مطالعه تطبيقى) هيچ يك از شركا نمى‏تواند بدون اذن سايرين در مال مشاع تصرف نمايد، زيرا تصرف هر يك در سهم مشاع خود مستلزم تصرف او در سهام ديگران است. (٢٦) در اين امر، تفاوتى ندارد كه تصرف شريك براى اداره مال مشاع و يا انتفاع از آن باشد. اين است كه ماده ٥٨٢ ق.م. مقرر مى‏دارد :
«شريكى كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شركت نمايد، ضامن است».
تصرف شخص ثالث در مال مشترك، در صورتى مجاز مى‏باشد كه از سوى تمامى شركا مأذون باشد. از اين رو چنان‏چه يكى از شركا كسى را از تصرف در مال مشترك منع كند،تصرف او در مال مشترك جايز نمى‏باشد! حتى اگر بقيه شركا به اين امر اذن دهند. مثلاً اگر شخصى به عنوان مستأجر در ملك مشاع متصرف باشد، پس از پايان يافتن مدت اجاره، به درخواست هريك از شركا، مستأجر لازم است عين مستأجره را تخليه نمايد. رويه قضايى نيز اين نظر را تأييد مى‏كند. دادنامه شماره ٥٤٨ شعبه ششم ديوان‏عالى كشور، مورخ ١٣٢٩/٣/٢٤ در اين باره مقرر مى‏دارد :
«اگر ملكى مشترك بين عده‏اى باشد، چون تصرف و دخالت هريك از شركا در ملك مشترك بدون اجازه سايرين ممنوع مى‏باشد. بنابراين با فرض اين كه مستأجرى به عنوان اجازه بعضى از شركا متصرف آن ملك باشد، خلع يد او ولو به تقاضاى يك نفر از شركا با انقضاى مدت اجاره منعى نخواهد داشت». (٢٧)
هيچ يك از شركا نمى‏توانند بدون اذن ديگرى تصرفى در ديوار مشترك بنمايند : نمى‏توانند ديوار را بالا ببرند، آن را كوتاه كنند، و يا هر تغيير ديگرى. حكم شماره ٣٥٩٤ ديوان عالى كشور، مورخ ١٣١٨/٦/٢١، تراشيدن ديوار مشترك را از مصاديق تصرف ممنوع دانسته، مقرر مى‏دارد :
«با فرض اشتراك ديوارى بين دو نفر، احد شريكين حق ندارد سَمت خود را تراشيده و آن را جزء خانه خود نمايد و ثابت دانستن تراش ديوار از جهت اين‏كه ملازم با نقص ملك مورد حق طرف ديگر است، متضاد و متعارض با حكم به عدم ورود خسارت بوده و موجب نقض است». (٢٨)
با اين حال، تصرفاتى كه عرفاً و عادتاً بدون اذن انجام مى‏گيرد، ممنوع نمى‏باشد. مثلاً، اگر شريك براى آويزان كردن و خشك نمودن لباس، بدون اذن ديگرى ميخى به ديوار بكوبد، اشكالى ندارد. ماده ١١٨ ق.م. به پيروى از ماده ٦٦٢ قانون مدنى فرانسه‏ (٢٩) در اين باره اين چنين مى‏گويد :
«هيچ‏يك از دو شريك، حق ندارد ديوار مشترك را بالا ببرد يا روى آن بنا يا سرتيرى بگذارد يا دريچه و رفّ باز كند يا هر نوع تصرفى نمايد، مگر به اذن شريك ديگر. (٣٠)
قانون مدنى مصر، استفاده از ديوار مشترك را در همان غرضى كه براى آن پديد آمده است، قانونى مى‏داند. از اين رو گذاردن سرتير را بر روى ديوار مشترك، در صورتى كه به علت وارد كردن فشار زياد بر ديوار مانع از استفاده متقابل شريك ديگر نگردد، براى هر يك از شركا جايز مى‏شمارد. بند ١ ماده ٦٠١ قانون مدنى مصر تصريح مى‏كند :
«لمالك الحائط المشترك أن يستعمله بحسب الغرض الّذى أعدّله و أن يضع فوقه عوارض ليسند عليها السقف دون أن يحمل الحائط فوق طاقته».
هم‏چنين ماده ٩٧٤ قانون مدنى سوريه، ماده ٨٢٣ قانون مدنى ليبى و ماده ١٠٨٧ قانون مدنى عراق نيز تصرف در ديوار مشترك را منوط به اذن شريك مى‏دانند، ولى گذاردن سرتير را بر روى ديوار در صورتى كه مانع استفاده شريك ديگرنگردد و پيش از نصف تحمل ديوار بر آن فشار وارد نكند، ممنوع نمى‏شمارند. در بند ١ ماده ١٠٨٧ قانون مدنى عراق آمده است :
«لكلّ من الشريكين فى الحائط المشترك أن يضع عليه أخشاباً أو غيرها بقدر ما لشريكه، بشرط ألاّ يجاوز كلّ منهما ما يتحمّله الحائط، و ليس لأحد منهما أن يزيد فى ذلك بدون إذن الاخر».
ماده ١٣٤ ق.م. بر قاعده كلى عدم جواز تصرف در حق ديگرى استثنايى وارد و بيان مى‏كند :
«هيچ‏يك از اشخاصى كه در يك معبر يا يك مجرا شريك‏اند، نمى‏توانند شركاى ديگر را مانع از عبور يا بردن آب شوند».
چرا كه معمولاً افرادى كه در يك معبر يا مجرا شريك مى‏باشند، ممكن است بارها در روز براى بردن آب يا عبور، در معبر يا مجراى مشترك تصرف كنند و گرفتن اذن براى هر بار عبور يا بردن آب، آنان را به عسر و حرج خواهد انداخت. از اين رو به نظر مى‏رسد مبناى حقوقى اين ماده، همان قاعده عسر و حرج باشد.
تصرفى كه لازم است به اذن مالك انجام گيرد، تصرف مادى است. بنابراين اعمال حقوقى، از قبيل عقد و ايقاع، چون مستلزم تصرف مادى نيست، از نظر قانونى ممنوع نمى‏باشد. چنان‏كه شريك مى‏تواند حصه متعلق به خود را بدون اذن ساير شركا بفروشد، هبه يا وقف كند و يا آن را به ديگرى اجاره دهد. البته تسليم مال به خريدار، موهوب‏له، موقوف‏عليه و يا مستأجر كه تصرفى مادى است، به اذن ساير شركاست. (٣١) از اين رو ماده ٤٧٥ ق.م. مقرر مى‏دارد :
«اجاره‏مال‏مشاع‏جايزاست،ليكن‏تسليم‏عين‏مستأجره‏موقوف‏است‏به‏اذن‏شريك».

ج - اباحه تصرف

١ - ملاك جواز تصرف (اذن يا رضايت) تصرف در مال ديگرى بدون اذن و رضايت او، بى‏شك ممنوع و موجب ضمان است. اما آيا موضوع اباحه تصرف، اذن است، يا آن‏كه رضايت باطنى به تنهايى بدون آن‏كه از طريق فعل يا قول ابراز شود، مى‏تواند مجوز قانونى براى تصرف به شمار آيد؟
رواياتى كه مستند موضوع مى‏باشند با يك‏ديگر تفاوت دارند. بعضى موضوع اباحه تصرف را اذن و برخى رضايت قرار داده‏اند. (٣٢) ولى به نظر مى‏رسد، اين دو دسته روايت با يك‏ديگر قابل جمع است : رواياتى كه رضايت را موضوع قرار داده‏اند، ناظر به جنبه واقعى است، و مقصود از روايتى كه اذن را ملاك قرار داده، آن نيست كه اذن به خودى خود براى اباحه تصرف موضوعيت داشته باشد، بلكه راهى است براى پى بردن به رضايت كه امرى باطنى و مخفى است. از اين رو ملاك واقعى رضايت است و اذن، طريقى براى ابراز و اثبات آن مى‏باشد. زيرا چنان‏كه پيش‏تر ياد شد، رضايت تا زمانى كه با ابراز، جنبه بيرونى پيدا نكرده و به صورت اذن تحقق نيافته است، از نظر حقوقى قابل اثبات نمى‏باشد.
به علاوه، حكم عقل و سيره عقلا و سيره جارى بين مسلمانان نيز همين نظر را تأييد مى‏كند. بنابراين اگر از طريقى رضايت باطنى مالك احراز گردد، حتى اگر به علت عدم وجود كاشف فعلى يا قولى، اذن تحقق نيابد، تصرف مجاز است. بالعكس در صورتى كه با وجود اذن، متصرف بداند كه مالك رضايت باطنى ندارد، تصرف او نامشروع خواهد بود.

٢ - شك در تحقق اذن و رضايت در مواردى كه وجود اذن و رضايت يا فقدان آن احراز گردد، در مباح يا ممنوع بودن تصرف ترديدى وجود ندارد. ولى گاهى حصول اذن يا رضايت مشكوك است، يا اين‏كه فرد به اذن يا رضايت مالك گمان دارد، بدون آن‏كه گمان به حدى قوى باشد كه براى او اطمينان خاطر به دنبال آورد. در اين‏گونه موارد، نمى‏توان به استناد احتمال رضايت يا اذن مالك در مال او تصرف نمود، زيرا موضوع مباح بودن تصرف، اذن يا رضايت مالك يا صاحب حق مى‏باشد و در مواردى كه امرى موضوع حكمى واقع مى‏شود، عرفاً تا زمانى كه موضوع احراز نشود، حكم ثابت نمى‏گردد. از اين رو به نظر مى‏رسد تا زمانى كه موضوع، يعنى اذن يا رضايت احراز نشود، اباحه تصرف و مشروعيت استيلا مترتب نمى‏گردد.
برخى از فقيهان اماميه، اذن شاهد حال را در صورتى مجوز تصرف مى‏دانند كه يقين‏آور باشد. به عقيده ايشان مجوز تصرف اذن صريح، اذن فحوا يا اذن شاهد حال قطعى است. (٣٣) ليكن مقيد نمودن شاهد حال به قطعى وجهى ندارد، زيرا. اولاً : لازم نيست كه شاهد حال براى انسان يقين‏آور باشد، بلكه صرف اطمينان مى‏تواند مجوز تصرف باشد. چنان‏كه فحص و بررسى در سيره عقلا نشان مى‏دهد، آنان در امور زندگى و تصرفات گوناگون، اطمينان را كافى مى‏دانند.
ثانياً : در اذن صريح يا فحوا نيز، بسيارى موارد علم و قطع وجود ندارد، بلكه شخص به استناد بيّنه يا قاعده يَد و مانند آن در مال ديگرى تصرف مى‏كند. مثلاً به صرف آن‏كه متصرفِ خانه‏اى به ما اذن ورود دهد، وارد آن خانه مى‏شويم، بدون آن‏كه علم داشته باشيم كه متصرف مالك خانه است. مستند ما در اين امر طبق ماده ٣٥ ق.م. : «تصرف به عنوان مالكيت دليل مالكيت است مگر اين‏كه خلاف آن ثابت شود»، تنها قاعده يَد يا تصرف مى‏باشد و آن هم يقين‏آور نيست. (٣٤)
احراز اذن، مى‏تواند به دو صورت تحقق يابد : احراز وجدانى كه اعم از اذن صريح يا اذن فحوا يا اذن شاهد حال است، و احراز تعبدى كه مى‏تواند به وسيله قيام بينه يا اصل انجام گيرد.
در توضيح مطلب فوق، مى‏توان يادآور شد كه شك در تحقق اذن، به دو صورت ذيل ممكن است پديد آيد :
اول - اذن مالك حالت سابقه ندارد : در اين صورت، ترديدى نيست كه تصرف نامشروع است، زيرا به وسيله استصحاب، عدم اذن احراز مى‏گردد.
دوم - اذن داراى حالت سابقه مى‏باشد : اين فرض، خود بر دو گونه است :
يك - مالك، قبلاً به اين تصرف خاص اذن داده است، ولى اكنون بقاى اذن مشكوك است. براى مثال در گذشته ميان كسى و مالك باغى رابطه‏اى دوستانه وجود داشت و مالك بدون واگذارى حق انتفاع به او اذن داده بود كه وارد باغ وى شده، از ميوه‏هاى آن تناول كند و يا تصرفات ديگرى انجام دهد، ولى اكنون به جهت بروز اختلاف و زوال دوستى، مأذون شك مى‏كند كه آيا اذن و رضايت مالك هنوز پا برجاست، يا نه؟ در اين فرض، مى‏توان با استصحاب، اذن را باقى دانسته، تصرف را مباح كرد.
دو - اصلِ اذن مالك معلوم است ولى اذن مجمل مى‏باشد. مثلاً مالك اتومبيلى به ديگرى اذن مى‏دهد كه از اتومبيل او استفاده كند، ولى مأذون مردد است كه آيا اذن مالك براى يك هفته، دو هفته يا بيشتر مى‏باشد. در فرض اخير، متصرف تنها به مقدارى كه متيقن مى‏باشد، مى‏تواند تصرف كند و تصرف او در غير متيقن ممنوع مى‏باشد.
دليل موضوع آن است كه ممنوعيت تصرف در حق ديگرى به افراد متعدد منحل مى‏گردد و در نتيجه هر تصرفى خود ممنوعيت مستقل دارد. از اين رو علم به ارتفاع ممنوعيت يكى از افراد تصرف با ارتفاع ممنوعيت از افراد ديگر آن، ملازمه ندارد و نسبت به ساير افراد تصرف، عموميّت قاعده - عدم جواز تصرف در مال ديگرى بدون اذن او - حاكم مى‏شود.

د - آثار تصرف نامشروع

نظر به اين‏كه بحث از احكام و آثار تصرف نامشروع در كتاب‏هاى حقوقى و فقهى به تفصيل طرح شده است‏ (٣٥) و پرداختن به آن در حوصله اين مختصر نمى‏باشد، آثار استيلاى نامشروع را به صورت فهرست، در پى مى‏آوريم :
تصرف نامشروع و يا استيلا برحق ديگرى بدون اذن براى متصرف تعهداتى را در پى مى‏آورد. قانون‏گذار، براى جلوگيرى از تجاوز به حقوق ديگران و اخلال در نظم اجتماعى، احكام سختى در اين زمينه وضع كرده كه قانون مدنى در مبحث غصب و مواردى كه در حكم غصب مى‏باشد به آن اشاره كرده است. اين تعهدات عبارت‏اند از :

١ - بازگرداندن عين مال تا زمانى كه عين مال باقى است و بازگرداندن آن امكان دارد،شخص متصرف اعم از غاصب يا كسى كه در حكم غاصب مى‏باشد، بايد فوراً آن را به مالكش رد كند. غاصب نمى‏تواند از او بخواهد كه مثل يا قيمت آن را بپذيرد و مالك هم حق ندارد، مطالبه مثل يا قيمت كند. البته در صورتى كه به تراضى تعهد غاصب به مثل يا قيمت يا بدل ديگر تبديل شود، مانعى در بين نخواهد بود. از اين رو ماده ٣١١ ق.م. مقرر مى‏دارد :
«غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد...».
چنان‏چه مالك داراى اهليّت قانونى نباشد، غاصب بايد مال را به ولىّ يا قيّم او رد كند و برگرداندن آن به محجور، از او رفع مسئوليت نخواهد كرد. قانون مدنى در مورد مالى كه نزد انسان وديعه مى‏باشد، مقرر مى‏دارد :
«... وديعه را نمى‏توان مسترد نمود، مگر به كسى كه حق اداره كردن اموال محجور را دارد». (٣٦)

٢ - دادن بدل مال مالى كه مورد تصرف نامشروع قرار گرفته، خواه توسط غاصب يا ديگرى و يا به خودى خود و يا در اثر امر خارجى از بين رود، غاصب ضامن آن خواهد بود؛ هر چند در صورتى كه غاصب خود آن را تلف كند يا سبب تلف آن گردد، از باب اتلاف‏ (٣٧) و تسبيب‏ (٣٨) ضامن مى‏باشد. ماده ٣١١ ق.م. اعلام مى‏كند :
«... و اگر عين مال تلف شده باشد، بايد مثل يا قيمت آن را بدهد...».
صرف حاضر نبودن مال براى رد مثل يا قيمت مال مغصوب كفايت نمى‏كند، و تا زمانى كه عين باقى است، مالك مى‏تواند از قبول مثل يا قيمت خوددارى كند. رويه قضايى نيز اين موضوع را تأييد مى‏كند. در حكم شماره ١١٩٨ شعبه يكم ديوان عالى كشور مورخ ١٣١٦/٥/٢٨ آمده است :
«به موجب ماده ٣١١ ق.م. غاصب بايد مال مغصوب را عيناً به صاحب آن رد نمايد، مگر آن‏كه تلف شده باشد و حاضر نبودن براى تسليم كافى براى صدور حكم به تأديه قيمت نخواهد بود». (٣٩)
در صورتى كه مال هنوز باقى است، ولى رد آن ممكن نباشد، در حكم تلف خواهد بود و سارق بايد بدل آن را كه بدل حيلوله خوانده مى‏شود بپردازد؛ چنان‏كه مال در دريا بيفتد و بيرون آوردن آن ممكن نباشد و يا سارقى آن را بربايد و دست‏رسى به آن مقدور نباشد و از اين رو، ذيل ماده ٣١١ ق.م. تصريح مى‏كند :
«... و اگر به علت ديگرى رد عين ممكن نباشد، بايد بدل آن را بدهد».
نه تنها در صورت تلف، بلكه در صورت ورود هر گونه نقص يا عيب متصرف كه غاصب يا در حكم غاصب مى‏باشد، ضامن است. از اين رو، بايد علاوه بر پرداخت عين، تفاوت قيمت مال را پيش از حدوث نقص و عيب و پس از آن بپردازد. زيرا طبق ماده‏٣١٥ ق.م. :
«غاصب، مسئول هر نقص و عيبى است كه در زمان تصرف او به مال مغصوب وارد شده باشد، هر چند مستند به فعل او نباشد».
همان گونه كه غاصب ضامن عين مال است، نسبت به منافع آن، خواه استيفا كرده باشد يا نباشد، مسئول مى‏باشد. بنابراين اگر كسى بدون اذن ديگرى اتومبيل او را كه با آن به مسافركشى مى‏پرداخت در منزل خود نگه دارد، با آن‏كه منفعتى از اتومبيل استيفا نكرده است، بايد اجرت‏المثل آن را تا زمان رد عين يا تلف آن بپردازد. زيرا ماده ٣٢٠ ق.م. مقرر مى‏دارد :
«نسبت به منافع مال مغصوب، هر يك از غاصبين به اندازه منافع زمان تصرف خود و مابعد خود ضامن است، اگر چه استيفاى منفعت نكرده باشد...».

٣ - ملازمه اذن در شى‏ء با اذن در لوازم آن يكى از آثار اذن كه به صورت قاعده درآمده و در حقوق مدنى و نوشته‏هاى فقهى به آن استناد مى‏شود، قاعده اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است مى‏باشد. در بعضى عبارات به جاى واژه لوازم از واژه توابع استفاده شده‏ (٤٠) و در برخى نوشته‏هاى فقهى ديگر، قاعده مزبور به بيان ديگرى آمده است. (٤١)

الف - مدرك قاعده اين قاعده در كتاب‏هاى فقهى بارها مطرح گرديده و بدان استدلال شده است. فقيهان بزرگى هم چون ابن‏ادريس، شيخ‏طوسى، علامه‏حلى، شهيداول، شهيد ثانى، فخر المحققين، صاحب جواهر، شيخ يوسف بحرانى، سيد كاظم يزدى و امام خمينى آن را به عنوان قاعده‏اى مورد قبول در كتاب‏هاى خويش آورده‏اند. (٤٢) در كتاب‏هايى كه در زمينه قواعد فقهى نوشته شده، در شمار يكى از آنها مطرح گرديده است. (٤٣)
قانون مدنى هر چند صراحتاً قاعده فوق را يادآور نشده است، ولى مواد قانونى متعددى، از جمله، مواد ١٠٤، ٥٧٧ و ٦٧١ ق.م. بر اين قاعده مبتنى مى‏باشد. برخى از مواد ديگر قوانين حقوقى، مانند، ماده ٨٥ قانون امور حسبى نيز بر همين قاعده استوار است. (٤٤) هم‏چنين در تأليفات حقوقى و شرح‏هاى نوشته شده بر قانون مدنى، قاعده فوق مورد پذيرش و استناد قرار گرفته است. (٤٥)
رويه قضايى نيز به اعتبار و صحت قاعده مزبور اذعان دارد؛ چنان‏كه در بخشى از حكم شماره ٣٩١٥ مورخ ١٣٢٥/٤/١٥ صادره از دادگاه عالى انتظامى آمده است :
«... و اين امر از مسلمات غير قابل ترديد مى‏باشد كه اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن خواهد بود ...». (٤٦)
با اين حال، از تتبع و تحقيقى كه انجام گرفت، آيه يا روايتى را كه بتوان مبنا و مأخذ قاعده دانست، به دست نيامد. با توجه به مواردى كه فقيهان قاعده ياد شده را مطرح نموده‏اند، به نظر مى‏رسد كه قاعده مذكور قاعده‏اى عقلايى است؛ يعنى دليل حجت بودن قاعده، استقرار روش عقلا و تقرير شارع نسبت به اين روش مى‏باشد. توضيح اين‏كه قاعده مزبور در زندگى اجتماعى و روابط افراد با يك‏ديگر به طور گسترده در گذشته وحال مورد استفاده عقلا بوده است و از آن‏جا كه قانون‏گذار خود از عقلا - بلكه بالاترين آنهاست - نمى‏تواند مخالف آن باشد. در صورتى كه نظر قانون‏گذار بر خلاف اين سيره مى‏بود، مخالفت خويش را آشكار مى‏كرد. پس سكوت قانون‏گذار در برابر اين سيره عقلايى موجب تنفيذ آن است.
گذشته از آن در بسيارى از موارد قاعده، مى‏توان براى حجيت آن به مفهوم موافقت استدلال نمود. مثلاً كسى كه به ديگرى اذن مى‏دهد از ميوه‏هاى باغ او بخورد يا از گل‏هاى آن براى گل‏خانه منزل خويش استفاده كند، اذن او به طريق اولويت بر اذن به وارد شدن به باغ، لمس كردن، بوييدن و چيدن ميوه‏ها يا گل‏هاى باغ دلالت مى‏كند. و اين خود از مواردى است كه به عنوان مصاديق قاعده مزبور به شمار مى‏آيد.

ب - مفهوم قاعده بررسى موارد كاربردى قاعده ياد شده، نشان مى‏دهد كه مقصود از آن، اين است كه اگر شخصى به ديگرى اذن دهد، مورد اذن به آن‏چه در عبارت اذن‏دهنده مى‏آيد محدود نمى‏گردد، بلكه موارد ذيل را نيز شامل است :

١ - لوازم ذاتى و عقلى مورد اذن مثلاً، لازمه عقلى اذن به ديگرى در تأديه دين، آن است كه دينى بر عهده اذن دهنده ثابت است.

٢ - لوازم عرفى مورد اذن براى مثال، لازمه عرفى اذن سكونت در خانه ديگرى، آن است كه خانواده و فرزندان مأذون بتوانند در آن خانه سكونت كنند و يا دوستان و خويشان او بتوانند به عنوان ميهمان به آن خانه رفت و آمد كنند. پس تا زمانى كه‏مالك خانه تمام يا بعضى از اين تصرفات را منع نكرده است، تصرفات مزبور جايز مى‏باشد.

٣ - لوازم قانونى مورد اذن مثلاً اگر كسى به ديگرى اذن دهد كه خانه او را بفروشد، اذن مزبور شامل تنظيم سند و امضاى دفاتر رسمى نيز مى‏باشد. زيرا طبق ماده ٤٦ و ٤٧ قانون ثبت، كليه عقود و معاملات راجع به اموال غير منقول بايد به ثبت برسد و انتقال مال غير منقول بدون تنظيم سند و امضاى دفاتر - طبق ماده ٤٨ قانون ثبت - پذيرفته نخواهد بود.
اين قاعده به اذن اختصاص ندارد و اجازه را نيز شامل مى‏شود. (٤٧) هم‏چنين به اذن صرف نيز منحصر نبوده، نسبت به هر اذن مندرج در ضمن عقود يا ايقاعات نيز جارى مى‏گردد.

ج - مصاديق قاعده در قوانين حقوقى و فقه تشخيص مصاديق قاعده، به دقت و توجه كافى نياز دارد و حقوق‏دان بايد با بررسى دقيق مسأله در اين باره اظهار نظر نمايد. از اين رو در پاره‏اى موارد در مصاديق قاعده اختلاف نظر پديد آمده است. در ذيل به برخى از مواردى كه در مصاديق قاعده اختلاف گرديده و يا به آن استناد شده است، اشاره مى‏شود : (٤٨)
١- اگر شخصى به اذن ديگرى مال او را به رهن بگذارد، آيا پس از تحقق رهن و پيش از فرا رسيدن اجل دين، مالك مى‏تواند از اذن خويش رجوع كند؟ در مسأله دو نظر وجود دارد :
بعضى به قاعده سلطنت تمسك كرده، معتقدند دليلى بر محدود كردن سلطنت مالك بر مال خود وجود ندارد. بنابراين مالك مى‏تواند از اذن خويش رجوع كرده، مال را پس بگيرد. مانند عاريه كه عاريه‏دهنده هرگاه بخواهد مى‏تواند مال خود را از مستعير استرداد كند.
برخى ديگر بر اين باورند كه مقصود از رهن آن است كه مال مرهون، وثيقه دين راهن است تا پس از حلول اجل دين، چنان‏چه مديون دين خويش را تأديه نكرد، مرتهن با فروش آن دين خود را استيفا كند. پس لازمه عرفى و قانونى اذن در رهن، باقى گذاردن مال تا سررسيد دين مى‏باشد و اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن ا (٤٩)ست. (٥٠) از اين‏رو مالك نمى‏تواند از اذن خويش رجوع كند، وگرنه اذن و رهن قرار دادن مال امرى لغو و بدون فايده خواهد بود.
ظاهراً مورد قاعده بالا، جايى است كه نسبت به لازم يا لوازم امرى كه به آن اذن داده شده است، اين ترديد وجود دارد كه آيا اذن نسبت به لازم يا لوازم آن نيز حاصل شده است يا خير. در حالى كه در مسأله اذن به رهن، منشأ ترديد آن بود كه آيا از اذن به لازم يا ملزوم، رجوع حاصل شده است يا نه.
٢- مستأجر مى‏تواند عين‏مستأجره را به ديگرى اجاره دهد، مگر آن‏كه مالك از آن منع كند. حال چنان‏چه مستأجر عين مستأجره را به ديگرى اجاره دهد، در تسليم عين مستأجره دوم بين حقوق‏دانان اختلاف مى‏باشد :
بعضى از فقها، تسليم عين مستأجره را به مستأجر دوم منوط به اذن مالك عين مى‏دانند. زيرا اگر چه مستأجر مالك منافع عين است و حق انتقال منافع را به ديگرى دارد، ليكن اين مستلزم واگذارى عين به غير نمى‏باشد. عين مستأجره، در دست وى امانت است و تسليم آن به ديگرى بدون اذن مالك، تجاوز از حدود اذن و موجب ضمان مى‏باشد. (٥١)
عده‏اى ديگر، برآن‏اند كه واگذارى عين مستأجره به اذن مالك موقوف نمى‏باشد. زيرا اذن در امرى، اذن در لوازم آن است و اذن قانون به انتقال منافع به ديگرى، به معناى اذن در جواز تسليم عين مستأجره به منتقل‏اليه مى‏باشد. (٥٢)
٣- تا پيش از اصلاح قانون مدنى در سال ١٣٦١، دختر پيش از رسيدن به سن رشد مى‏توانست شوهر كند و پسر نيز به اذن دادگاه زن بگيرد. زن و شوهر در برابر هم حقوق و تكاليفى دارند كه گاه براى اعمال آن اقامه دعوى ضرورت پيدامى‏كند. پس اين پرسش مطرح مى‏شد كه آيا پسر و دخترى بالغ كه صلاحيت زناشويى را يافته‏اند، خود مى‏توانند به طور مستقل در دعاوى ناشى از آن شركت كنند، يا ولىّ و قيّم ايشان بايد اقامه دعوى و دفاع از آن را بر عهده گيرد؟
رويه قضايى در مورد مسأله مزبور متفاوت مى‏باشد. برخى از دادگاه‏ها با اين مقدمه كه اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به حقوق و تكاليف ناشى از ازدواج، لازمه ازدواج مى‏باشد و اذن به شى‏ء اذن در لوازم آن است، نتيجه مى‏گيرند كه اذن قانون‏گذار به نوجوان به منزله اذن در اقامه دعوى و دفاع از آن نسبت به آثار ازدواج مى‏باشد. دادگاه عالى انتظامى در حكم شماره ٣٩١٥ مورخ ١٣٢٥/٤/١٥ اين گونه نظر داده است :
«... مقتضاى اختيار ازدواج زن قبل از رسيدن به بلوغ قانونى، كه عبارت از هيجده سال تمام باشد آن است كه زمام امور مربوط به ازدواج نيز به اختيار او باشد؛ به اين معنا كه اگر بين او و شوهر نزاع و خصومتى كه ناشى از امر ازدواج است رخ دهد، اعم از حقوقى و جزايى و اعم از اين كه زن مدعى‏باشد و يا مدعى‏عليه، به هرحال طبيعت اختيار در تسبيب سبب ملازم با داشتن اختيار در كليه خواص و آثار ناشى از آن خواهد بود و اين امر از مسلمات غير قابل ترديد مى‏باشد كه اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن خواهد بود.
بنابراين اصل ثابت و مسلم، مى‏بايست چنان‏چه دعواى بين زن و شوهر، كه منشأ آن عقد نكاحى بوده كه به اختيار خود او صورت گرفته، حق دعوى و دفاع از آن نيز به او داده شود و روى همين قاعده نمى‏بايست در دعواى تمكين زوج به زوجه، قبل از رسيدن به رشد قانونى، به ساير دعاوى معطوف شده و زن طرف دعوى شناخته نمى‏شود...». (٥٣)
در مقابل، پاره‏اى از احكام صادره متضمن آن است كه اقامه دعوى ودفاع از آن به اهليّت لازم براى ساير اعمال حقوقى نيازمند است و بين اذن به نكاح و اهليّت شركت در دعوى ملازمه وجود ندارد. چنان‏كه شعبه ٢٧ دادگاه شهرستان در قسمتى از رأى خود در پرونده‏هاى ٢٦١/٣٩ و ٣١٣/٣٩ آورده است :
«نظر به اين كه به موجب مستنبط از شق ١ ماده ١٩٨ وماده ٢٠٠ قانون آيين دادرسى مدنى، اقامه دعوى و دفاع از آن مستلزم داشتن اهليّت لازم براى ساير اعمال حقوقى است و محجورين اعم از صغير و سفيه و مجنون، به هيچ عنوان حق دخالت در دادرسى را ندارند، و نماينده قانونى آنها بايد طرف دعوى قرار گيرد و در محاكمات شركت كند؛ نظر به مفاد ماده ١٢٠٩ ق.م. كه تمام كسانى كه داراى هيجده سال تمام نيستند در حكم غير رشيد دانسته، و بنابراين اصولاً قبل از بلوغ به سن مذكور هيچ صغيرى اهليّت دفاع از حقوق خود را ندارد و تحت ولايت ياقيمومت خواهد بود...».
«نظر به اين كه قابليت صحى زوجه براى تمكين با اهليّت دفاع از دعواى تمكين قابل قياس نيست، زيرا دفاع از دعوى و موجه ساختن علت عدم تمكين و رد ادعاى خواهان و بالنتيجه رعايت تشريفات آيين دادرسى مدنى و بيان حقايق ماهوى قضيه از امورى نيست كه بتواند بر عهده صغيرى كه فقط براى اصل تمكين قابليت صحى دارد، قرار بگيرد، و به اضافه منطقاً ارتباط و ملازمه‏اى بين عمل ماهوى تمكين و دفاع قانونى از دعواى زوج وجود ندارد، تا از اين جهت نيز بتوان اذن قانون را در امكان انعقاد نكاح شامل اجازه دفاع از دعواى تمكين دانست...، دعوى تمكين به طرفيت شخص نامبرده قابل استماع و جريان نيست و به استناد ماده ٢٠٠ قانون آيين دادرسى مدنى قرار رد دعوى صادر و اعلام مى‏شود...». (٥٤)
٤- ولىّ ياقيّم مى‏تواند به محجور در اشتغال به كار يا پيشه اذن دهد. در اين صورت، با توجه به قاعده اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است، اذن ولىّ يا قيّم مستلزم اذن نسبت به لوازم آن كار يا پيشه نيز مى‏باشد.
ماده ٨٥ قانون امور حسبى بدون تصريح به قاعده به آن استناد كرده، مقرر مى‏دارد :
«ولىّ يا قيّم مى‏تواند، در صورتى كه مقتضى بداند، به محجور اجازه اشتغال به كار يا پيشه بدهد و دراين صورت، اجازه نام‏برده شامل‏لوازم آن كار يا پيشه خواهدبود».
از اين رو، اگر ولىّ صغير به او اذن داد كه به روزنامه فروشى بپردازد، وى مى‏تواند با مركز توزيع روزنامه قرارداد مربوط به پخش آن را امضا كند؛ روزنامه‏ها رابفروشد و با درآمد آن روزنامه ديگرى بخرد و در شركت تعاونى روزنامه فروشان عضو شود.
٥- از جمله مواردى كه قاعده فوق مبناى حكم قانون مدنى قرار گرفته است، ماده ٥٧٧ ق.م. مى‏باشد. در اين ماده قانون‏گذار به شريكى كه از طرف ساير شركا در اداره اموال مشترك مأذون مى‏باشد، اذن مى‏دهد كه به هر عملى كه لازمه اداره كردن اموال شركت است اقدام كند. در اين ماده آمده است :
«شريكى كه در ضمن عقد به اداره كردن اموال مشترك مأذون شده است مى‏تواند هر عملى را كه لازمه اداره كردن است انجام دهد و به هيچ وجه مسئول خسارات حاصله از اعمال خود نخواهد بود؛ مگر در صورت تفريط يا تعدى».
٦- قانون مدنى در ماده ١٠٤ مى‏گويد :
«حق الارتفاق مستلزم وسايل انتفاع از آن حق نيز خواهد بود؛ مثل اين كه اگر كسى حق شرب از چشمه يا حوض يا آب‏انبار غير دارد، حق عبور تا آن چشمه يا حوض و آب انبار هم براى برداشتن آب دارد».
از لوازم عرفى برداشتن آب از چشمه يا حوض ملك ديگرى، آن است كه انسان به ملك او وارد شود؛ از اين رو ماده فوق به جواز عبور از آن ملك حكم كرده است. (٥٥) بنابراين همان گونه كه طبق قاعده مورد بحث، اذن در ارتفاق مستلزم اذن در لوازم عرفى آن ارتفاق مى‏باشد، ماده فوق به استناد اين قاعده، حق ارتفاق را مستلزم وسايل انتفاع از آن حق شمرده است.
٧- قانون مدنى در ماده ٦٧١ مقرر مى‏دارد :
«وكالت در هر امر، مستلزم وكالت در لوازم و مقدمات آن نيز هست، مگر اين‏كه تصريح به عدم وكالت باشد».
مثلاً، اگر كسى ديگرى را در اداره اموال خود، از جمله مزرعه خويش وكيل گرداند، اجير گرفتن براى حمل عايدات مزرعه به انبار و يا از انبار به اتومبيل و هم‏چنين گرفتن اجير براى روبيدن برف بام انبار براى اداره مزرعه لازم است، و طبق ماده فوق وكيل حق دارد به امور ياد شده اقدام كند. او بايد اجرت اجير را بپردازد و مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از موكل مطالبه كند. (٥٦)
به نظر مى‏رسد منشأ حكم ماده بالا قاعده «اذن در شى‏ء اذن در لوازم آن است» باشد. چرا كه موكل با وكيل گردانيدن ديگرى به طور ضمنى در انجام مورد وكالت به او اذن مى‏دهد (٥٧) و مسلّم است اذن در هر امرى به لوازم عقلى، عرفى و قانونى آن نيز سرايت مى‏كند.
٨- در صورتى كه ولىّ صغير مميز به او در انجام معامله معينى اذن دهد، بعضى از فقها به استناد قاعده مورد بحث، گمان كرده‏اند كه صغير مميز در بقيه انواع معاملات نيز مأذون است. نظر مشهور فقها آن است كه اين اذن به ساير انواع معاملات سرايت نمى‏كند. زيرا اذن در انجام نوع معينى از معامله مستلزم اذن در ساير معاملات نخواهد بود. (٥٨)

د - حدود اعمال قاعده از مشتقات قاعده فوق، مى‏توان اين قاعده را ذكر كرد كه : اذن در شى‏ء، مستلزم اذن در چيزى است كه ضرر آن بر اذن دهنده كم‏تر است. مثلاً اگر شخصى به ديگرى براى انتقال اثاثيه منزل، اتومبيل خويش را كرايه دهد، چنان‏چه مستأجر به جاى انتقال اثاثيه از اتومبيل براى جا به جا نمودن خانواده خويش استفاده كند، نمى‏توان عمل او را خروج از حدود اذن و منشأ ضمان دانست. زيرا مفروض آن است كه استهلاك اتومبيل دراين صورت كم‏تر مى‏باشدو زيان كم‏ترى متوجه مالك‏است. (٥٩)
با توجه به آن‏كه تصرف در مال غير بدون اذن او غير قانونى است، و اصل عدم اذن مى‏باشد، در مورد قاعده فوق نبايد از حدود قاعده تجاوز نمود. پس در صورتى كه احراز شود امرى از لوازم عقلى يا عرفى يا قانونى مورد اذن است، بر طبق قاعده اذن به آن امر تسرى مى‏يابد، و گرنه تصرف در آن ممنوع تلقى مى‏شود.
قاعده ياد شده، قاعده‏اى ظاهرى است و مورد استعمال آن، جايى است كه در تحقق اذن ترديد باشد. از اين رو، اگر از طريقى ديگر اذن نسبت به لازم يا منع از آن احراز گردد، ديگر جاى استدلال به اين قاعده نمى‏باشد.

٤ - نقش اذن در رفع ضمان از جمله مباحث قابل طرح در مورد اذن اين است كه آيا اذن رافع ضمان است يا خير. به عقيده فقيهان اماميه، چه در اذن قانونى و چه در اذن مالكى، اثر اذن تنها اباحه است و اباحه نفى ضمان نمى‏كند. (٦٠) مثلاً در مقبوض بالسُوم كه از موارد اذن مالكى است بر اين باورند كه اذن فروشنده به خريدار در وارسى كالا، دليل بر اين نيست كه اگر به هنگام وارسى، كالا تلف شود - مثلاً از دست او بيفتد و بشكند - ديگر شخص تلف كننده ضامن نباشد، و بايد بين مسأله اباحه تصرف كه ناشى از اذن است و مسأله رفع ضمان مأذون تفكيك قايل شد؛ زيرا بين آن دو تلازمى وجود ندارد. چنان‏كه در جامع الشتات اين سؤال و جواب آمده است :
«سؤال- مقبوض به سُوْم يا بيع فاسد، هرگاه تصرف در آن، به اذن مالك باشد و تلف شود، چه صورتى دارد؟
جواب - ضمان آن بر بايع نيست بلكه از كيسه مشترى رفته است و بايد قيمت آن را به بايع بدهد. خواه تلف به فعل مشترى باشد يا از جانب خدا يا از غير بايع و مشترى». (٦١)
هم‏چنين در مورد اشياى گم‏شده، اذن قانون به تصرف، بر رفع ضمان يابنده دلالتى ندارد. از اين رو در صورتى كه مال مزبور تلف يا ناقص شود، يابنده ضامن است؛ مگر آن‏كه قصد امانت داشته باشد و بدون تقصير او تلف يا ناقص شود. (٦٢)
قانون مدنى نيز در مود لقطه اصل را بر ضمان گذارده است و در ماده ١٦٣ اصلاحى مورخ ١٣٧٠/٨/١٤ آمده است
«اگر قيمت مال پيدا شده يك درهم كه وزن آن ١٢/٦ نخود نقره يا بيش‏تر باشد، پيدا كننده بايد يك سال تعريف كند و اگر در مدت مزبور صاحب مال پيدا نشد، مشاراليه مختار است كه آن را به طور امانت نگاه دارد يا تصرف ديگرى در آن بكند.در صورتى كه آن را به طور امانت نگاه دارد و بدون تقصير او تلف شود، ضامن نخواهد بود».
فقهاى مالكى در اين خصوص ميان اذن قانونى و اذن اشخاص فرق گذارده‏اند. ايشان نسبت به اذن قانونى، همانند فقيهان اماميه به اباحه با ضمان رأى داده‏اند، ولى در مورد اذن مالك معتقدند كه ضمان را از مأذون بر نمى‏دارد. (٦٣)
طبق نظر فقيهان اماميه، اذن اگر چه فى نفسه رافع ضمان نيست، ولى در صورتى كه - با توجه به شرايط و اوضاع و احوال - از مصاديق امانت مالكى يا امانت قانونى به شمار آيد و مورد اذن بدون تعدى و تفريط تلف يا ناقص شود، مأذون ضامن ن‏ (٦٤)مى‏باشد. (٦٥)
در اين‏جا مناسب است، امانت مالكى و امانت قانونى را كه ناشى از اذن مالكى و اذن قانونى است، بيش‏تر توضيح دهيم :

الف - امانت مالكى امانت مالكى را مى‏توان از نظر موارد استعمالى كه دارد به دو قسم زير تقسيم كرد :

١ - امانت مالكى به معناى اخص امانت عقدى است كه حقيقت آن، درخواست از ديگرى براى نيابت در حفظ و نگه‏دارى مال مى‏باشد. مالك از طريق عقد وديعه، ديگرى را بر مال خويش امين قرار مى‏دهد.

٢ - امانت مالكى به معناى اعم تمامى مواردى را كه مالك با رضايت، مال خود را در اختيار ديگرى قرار مى‏دهد شامل مى‏شود. در اين معنا، حتى به عين مستأجره، عين مرهونه، عاريه، مورد عقد مضاربه و مانند آن امانت مالكى اطلاق مى‏شود.
قانون مدنى عراق، امانت را تعريف كرده و با اشاره به تقسيم امانت به مالكى و قانونى، امانت به معناى اخص را امانت عقدى و امانت به معناى اعم را امانت در ضمن عقد شمرده است. بند ١ ماده ٩٥٠ قانون مدنى عراق مقرر مى دارد :
«الأمانة هى المال الّذى وصل الى يد أحد بإذن صاحبه حقيقةً او حكماً لا على وجه التمليك و هى إمّا أن تكون بعقد استحفاظ كالوديعة، او ضمن عقد كالمأجور و المستعار، او بدون عقد و لا قصد كما لو ألقت الرّيح فى دار شخص مال أحد».
براى تحقق عنوان امانت مالكى، لازم است :
اولاً : مالك با اين وصف كه مال از آن اوست، به ديگرى اذن دهد كه در آن تصرف نمايد؛ ثانياً : گذاردن مال در اختيار ديگرى، مبناى غير واقعى نداشته باشد.
بنابراين مواردى مانند مقبوض به بيع فاسد از مصاديق امانت مالكى نمى‏باشد. زيرا فروشنده، مال را با اين عنوان كه از آن خود اوست در اختيار خريدار قرار نمى‏دهد، بلكه به عنوان آن‏كه ملك خريدار است او را بر مال مسلط مى‏كند. به علاوه مقبوض به بيع فاسد، فاقد شرط دوم تحقق عنوان امانت مالكى است، زيرا فروشنده بر اين اساس كه خريدار را مالك مى‏داند، مبيع را در اختيار او قرار مى‏دهد، در حالى كه اين مبنا بدان خاطر كه عقد فاسد است و هنوز انتقالى صورت نگرفته است، تا خريدار مالك مبيع گردد، بى‏پايه و اساس است.
بعضى از حقوق‏دانان، اذن مالكى را در صورتى رافع ضمان مى‏دانند كه با اذن قانون‏گذار همراه و به مصلحت مالك باشد. از اين رو به عقيده ايشان علت ضمان در مقبوض به عقد فاسد، همراه نبودن اذن قانون‏گذار است. (٦٦)
به نظر مى‏رسد، مقيد نمودن امانت مالكى به مواردى كه اذن قانون‏گذار و مصلحت مالك موجود باشد، ضرورتى ندارد و شرايط بالا كه در حقيقت چيزى جز شرايط تحقق عنوان استيلا بر مال ديگرى به اذن مالك نمى‏باشد، براى تحقق عنوان امانت مالكى كفايت مى‏كند.
به علاوه، صرف اذن قانون‏گذار، تلازمى با امانت قانونى ندارد. بلكه اذن قانون در صورتى امانت قانونى را در پى دارد كه به تبع اذن مالك نبوده و به صورت ابتدايى داده شود. مثلاً مستأجر حق دارد كه بر عين مستأجره استيلا يابد و در صورتى كه عين بدون تعدى و تفريط او تلف يا ناقص شود، ضامن نخواهد بود؛ ليكن اين بدان جهت نيست كه قانون‏گذار مستأجر را امين قرار داده است، بلكه از آن روست كه عين مستأجره در نزد مستأجر، امانت مالكى مى‏باشد. به بيان ديگر، اگر چه هر مالى كه مالك آن را براى ديگرى مباح گرداند، از نظر قانون نيز مباح مى‏باشد، اما اين بدان معنا نيست كه به نظر قانون‏گذار مستأجر از ضمان مبرّاست.
يكى از مواردى كه در حكم آن اختلاف است، مال مأخوذ بالسُّوم است؛ يعنى مالى است كه شخص از مالك مى‏گيرد تا آن را بررسى نمايد و چنان‏چه آن را پسنديد از مالك خريدارى كند. (٦٧) عده‏اى از فقها، يَد گيرنده را در اين‏جا امانى تلقى كرده‏اند؛ زيرا مالك خود به گيرنده اذن تصرف در مال را داده است. (٦٨) از سويى برخى ديگر معتقدند كه در صورت نقصان يا تلف مال، گيرنده ضامن مى‏باشد. (٦٩)
به نظر مى‏رسد، مى‏توان حكم مأخوذ بالسّوم را از مفهوم ماده ٦٣١ ق.م. استنباط كرد. طبق اين ماده، هرگاه مقررات مندرج در قانون يَد متصرف را نسبت به مال ديگرى صريحاً امانى تلقى كرده باشد، يَد متصرف امانى است. مفهوم مخالف اين جمله، آن است كه هر گاه در موردى قانون يَد متصرف را امانى اعلام نكرده باشد، متصرف ضامن است. بنابراين گيرنده مال مأخوذ بالسّوم طبق قانون مدنى ضامن خواهد بود. زيرا، قانون در اين مورد به امانى بودن يَد متصرف تصريح نكرده است و حكم عام ضمانى بودن يَد، مورد مزبور را شامل مى‏شود.

ب - امانت قانونى امانت قانونى، كه گاه در نوشته‏هاى فقهى و حقوقى از آن به امانت شرعى ياد مى‏شود، (٧٠) در برابر امانت مالكى قرار دارد و آن در صورتى است كه :
اولاً : متصرف، مالك مال نباشد؛
ثانياً : مالك، به متصرف اذن در تصرف نداده باشد؛
ثالثاً : تصرف عدوانى نباشد.
امانت شرعى، معمولاً در مواردى تحقق مى‏يابد كه قانون‏گذار براى حفظ و نگه‏دارى مال يا رساندن آن به مالك، به ديگرى اذن مى‏دهد كه در آن تصرف كند.
امانت قانونى مى‏تواند به صورت‏هاى زير تحقق يابد :
١ - مواردى كه مال ديگرى به طور قهرى در اختيار كسى قرار مى‏گيرد؛مانند اين‏كه باد يا سيل، مال كسى را در زمين ديگرى آورد.
٢ - در صورتى كه مالك مال آن را به ديگرى تسليم كند، در حالى كه هيچ كدام از مالك و گيرنده از موضوع آگاهى نداشته باشد. چنان‏كه كسى لباسى را خريدارى كند و در جيب آن مالى بيابد يا آن‏كه فروشنده يا خريدار به دليل اشتباه در محاسبه بيش از آن مقدار مقرر دريافت كند.
٣ - در صورتى كه قانون‏گذار صريحاً اذن به تصرف دهد؛ همانند مثال‏هاى زير :
- اشياى پيدا شده و حيوان ضالّه؛ (طبق مواد ١٦٣ و ١٧١ ق.م.)
- مالى كه شخص به جهتى از جهات از قبيل خريد، هبه يا صلح در دست دارد و معلوم شود كه از اموال مسروقه يا غصبى مى‏باشد؛
- مالى كه شخص محجور به انسان مى‏دهد يا به هنگام ترس از تلف، از محجور گرفته مى‏شود تا به اولياى او بازگردانده شود؛
٤ - مالى كه در معرض هلاك و تلف مى‏باشد و به جهت حفظ و سلامت به مالك رد شود؛ مانند حيوانى كه مالك آن معلوم است، ولى در مسير سيل و در معرض تلف مى‏باشد؛ (طبق ماده ٣٠٦ ق.م.)
٥- موردى كه ضمن عقودى چون مضاربه، وكالت، وديعه، عاريه ومساقات، كسى از طرف مالك امين مى‏باشد، ولى عقد مزبور منحل گردد يا معلوم شود از اول باطل بوده‏است؛ مثلاً معلوم شود كه مورد عقد ملك شخص ثالث مى‏باشد، يا عقد به واسطه فوت يا محجور شدن يكى از طرفين فسخ شود.

ج - مقايسه امانت مالكى و قانونى امانت مالكى و امانت قانونى، هر دو ضمان را از شخص امين ساقط مى‏گردانند، ولى از جهت چگونگى رد امانت با يك‏ديگر تفاوت دارند.
در امانت مالكى، تا زمانى كه مالك، مال را مطالبه نكرده است، لازم نيست امين آن را به او برگرداند. در حالى كه در امانت قانونى امانت‏دار نبايد به انتظار مطالبه مالك بماند؛ بلكه لازم است مال مورد اذن را در اولين فرصت به كسى كه حق تصرف و گرفتن آن را دارد، رد كند. تأخير در انجام اين تكليف، ازمصاديق تقصير است و موجب مى‏شود صورت امانت از متصرف زايل گردد و مأذون در حكم غاصب به شمار آيد، در نتيجه در صورت تلف يا نقص مال به هر سببى ضامن باشد.
بنابراين، در پايان مدت اجاره، چنان‏چه موجر از پايان يافتن مدت اطلاع يابد و با آن‏كه مى‏تواند عين مستأجره را مطالبه كند، از اين كار خوددارى نمايد، مستأجر مى‏تواند به تصرف در عين مستأجره ادامه دهد و صفت امانت ناشى از اذن مالك تا زمانى كه مالك آن را مطالبه نكرده است، باقى است. از اين رو اگر عين مستأجره، بدون تعدى و تفريط، تلف يا ناقص گردد، مستأجر ضامن نخواهد بود. هم‏چنين در موردى كه مرتهن پس از حلول اجل و عدم تأديه دين، با فروش رهن طلب خويش را باز پس گيرد، لازم نيست بقيه ثمن را به مالك رد كند، مگر زمانى‏كه او مطالبه نمايد، زيرا رهن و عين مستأجره نزد مرتهن و مستأجر امانت مالكى است نه قانونى. از سوى ديگر انحلال عقد، ديگر مال نزد مأذون امانت مالكى نبوده بلكه امانت قانونى مى‏باشد. اين تغيير وضع، امين را موظف مى‏كند كه در اولين فرصت مال را به مالك باز گرداند.
علت تفاوت ياد شده آن است كه در امانت مالكى از اين‏كه مالك، مال مورد امانت را مطالبه نكرده است، معلوم مى‏شود كه اذن او باقى است. بر فرض در بقاى اذن موجر شك داشته باشيم، اذن سابق را استصحاب مى‏كنيم. به علاوه امانت مالكى به اذن مالك است؛ پس اگر مالك از اذن خويش رجوع كند، بايد رجوع خود را از طريقى، مانند مطالبه مال، اعلام كند. ولى منشأ امانت قانونى اذن مالك نيست، بلكه در بسيارى از موارد، حتى مالك ازوجود مال نزد امين آگاهى ندارد. حال آن‏كه نگه‏داشتن مال ديگرى در نزد خود موقوف به اذن مالك است. اذن قانونى نيز اگرچه مى‏تواند مجوز تصرف در مال ديگرى باشد، ولى اذن قانونى به طور مطلق داده نشده است، بلكه قانون براى نگه‏دارى و حفظ مال تا رساندن آن به صاحبش در اولين فرصت ممكن، اذن داده است. پس كسى كه مال نزد او امانت قانونى است، مجاز نمى‏باشد كه مال را نزد خويش نگاه داشته، و منتظر مطالبه مالك بماند. به ويژه آن‏كه غالباً در مواردى، مثل مال گم‏شده و حيوان ضالّه، مالك از وجود مال نزد امين اطلاعى ندارد تا آن را مطالبه كند.
برخى از حقوق‏دانان، بر اين باورند كه در امانت قانونى متصرف لازم نيست مال را به مالك رد كند، بلكه تنها كافى است از مال رفع يَد كند، و در صورتى كه صاحب مال از وجود مال نزد او آگاه نباشد، به او اعلام كند. (٧١)

٥- تجاوز از حدود اذن و تفريط اذن، خواه در ضمن عقودى مثل اجاره، مضاربه، وديعه، وكالت، عاريه و مانند آن داده شود، و خواه به صورت مستقل انشا شود، ممكن است مطلق يا مقيد باشد. (٧٢) در صورتى كه اذن مطلق باشد، مأذون در چگونگى تصرف آزاد است. ولى چنان‏چه اذن مقيد باشد، مأذون حق ندارد تصرفى خارج از محدوده اذن انجام دهد؛ هرچند چنين تصرفى متعارف باشد. (٧٣) حال اگر اذن به مورد خاصى مقيد نشده باشد و در همان حال، بر وجه مطلق نيز نباشد مأذون بايد مطابق متعارف درمال يا حق مورداذن تصرف كند و نمى تواند از مقتضاى عرف پا فراتر گذارد. (٧٤) قانون مدنى، تجاوز از حدود اذن يا متعارف را تعدّى ناميده است‏ (٧٥) و تعدى و تفريط نسبت به مورد اذن را موجب زوال صفت امانت و تبديل يَد امانى به يد ضمان مى‏شناسد.

الف - مفهوم تعدى و تفريط تعدى، عبارت از انجام كارى است كه بايد از آن پرهيز شود؛ (٧٦) يعنى، امانت‏دار از حدود اذن مالك يا مقتضاى عرف تجاوز نمايد. تعدى برحسب اذن درضمن عقود گوناگون و اذن درخارج از اعمال حقوقى به صورت هاى مختلفى، ممكن است تحقق يابد. از جمله آن‏كه مستودع، لباس امانى را بپوشد؛ مستأجر از اتومبيل سوارى براى باركشى استفاده كند؛ وكيلى كه در وكيل گرفتن مأذون نيست، از جانب موكل خود ديگرى را وكيل كند؛ مضارب، بدون آن‏كه نوع تجارت چنين اقتضايى داشته باشد، نسيه بفروشد يا سرمايه را بدون اذن مالك با مال خود يا مال ديگرى ممزوج نمايد؛ مستعير بدون اذن معير عاريه را رهن قرار دهد؛ عامل در مزارعه زمين را چنان آب دهد كه لجن شود و قابليت كشت را از دست بدهد و يا كسى كه تنها در خوردن ميوه‏ها درباغ مأذون است، شاخه‏هاى درختان را قطع كند يا ميوه‏هاى آن را همراه برده يا به ديگران دهد.
تفريط، ترك فعلى است كه بايد نسبت به مورد انجام شود. (٧٧) چنان‏كه مستودع بر خلاف عرف، جواهرات را در محل امن مثل گاوصندوق نگه‏دارى نكند؛ (٧٨) مستأجر حيوان از دادن آب و علف به آن خوددارى كند؛ مضارب از بيمه نمودن مال‏التجاره صادراتى و وارداتى در يك شركت بيمه معتبر اجتناب كند، يا عامل در نگه‏دارى زمين زراعتى كوتاهى نموده و به موقع علف‏هاى هرزه را جمع آورى نكند.
بنابراين تعدى به امور وجودى و انجام كارهايى كه نبايد انجام گيرد، اختصاص دارد، و تفريط به امور عدمى يعنى ترك كردن آن‏چه بايد انجام گيرد، مربوط مى‏شود. با تعدى در حقيقت شخص از حدود اذن خارج شده، و عنوان امانت از او زايل مى‏شود، و در نتيجه ضامن است. در تفريط فرد از حدود اذن خارج نمى‏شود، بلكه درانجام وظايف خود مانند حفظ و نگه‏دارى به مورد اذن كوتاهى مى‏كند و از آن‏جا كه ضامن نبودن متصرف در مال ديگرى مشروط به انجام وظيفه حفظ و نگه‏دارى مال مى‏باشد، كسى كه تفريط كرده است از مسئوليت مبّرا نمى‏باشد. (٧٩) به بيان ديگر علت ضمان در تعدى، زوال عنوان امين و صدق عنوان خاين و غاصب مى‏باشد، در حالى كه در تفريط دليل ضمان، عدم تحقق شرط برائت ذمّه مى‏باشد.
قانون مدنى، واژه تقصير را شامل تعدى و تفريط، هر دو مى‏داند. طبق ماده ٩٥٣ق.م : «تقصير اعم است از تفريط و تعدى».

ب - ملاك تعدى و تفريط ملاك تحقق تعدى وتفريط، عمل مادى است. از اين رو، صرف قصد تعدى و تفريط تا زمانى كه اقدام عملى نشود، صفت امانت را زايل نمى‏كند. نيز درصورتى كه عمل مادى انجام گيرد، ضمان مترتب مى‏شود؛ هر چند عمل به قصد تجاوز از حدود اذن مالك يا مقتضاى عرف نباشد. به همين جهت هر گونه تجاوز يا مسامحه، اگر چه در اثر فراموشى، مستى يا خواب انجام شده باشد، موجب زوال صفت امانت مى‏گردد.
روشن است كه قصد غصب هر چند همراه با عمل مادى نباشد، به علت محقق نمودن عنوان غصب، يَد امين را به يَد ضمان تبديل مى‏كند. مثلاً هر گاه مستودع قصد كند كه وديعه را به مالكش بر نگرداند و آن را غصب كند، ديگر امين نخواهد بود. زيرا، عنوان غصب، يعنى «استيلا بر مال غير به نحو عدوان» بر عمل او منطبق مى‏گردد.
علم يا جهل نيز در صدق عنوان تعدى يا تفريط دخالتى ندارد. حتى اگر امين نداند عملى كه انجام مى‏دهد، تعدى و تفريط محسوب مى‏شود ، با انجام آن، امانت‏دارى او مخدوش مى‏شود.
بنابراين تعدى يا تفريط زمانى محقق مى‏شود كه از امين عملى سرزند كه نوعاً تجاوز از حدود اذن يا متعارف و يا كوتاهى در حفظ مال شمرده شود؛ يعنى خصوصيات اخلاقى و روانى امين در تحقق آن مؤثر نمى‏باشد.

ج - تعدى و تفريط در قوانين حقوقى
١ - تعدى و تفريط در حقوق داخلى صفت امانت، خواه امانت مالكى و خواه امانت قانونى، ضمان را از امين ساقط مى‏كند و در صورتى كه آن مال در نزد امين بدون تعدى و تفريط تلف يا ناقص شود، تعهدى بر دوش او قرار نمى‏گيرد. اما در صورتى كه امين تعدى يا تفريط كند، نسبت به هر تلف، نقص يا عيبى كه در مال ديگرى پيدا شود ضامن است، اگر چه تلف يا نقص از تعدى و تفريط او ناشى نشده باشد، زيرا به مجرد تعدى و تفريط، صفت امانت از او زايل و يَد امانى او به يَد ضمان مبدل مى‏گردد.
قانون مدنى در مواد گوناگونى، خروج از حدود اذن و متعارف و يا كوتاهى در حفظ مال مورد اذن را موجب ضمان دانسته است. در عين مستاجره گويد :
«مستأجر نسبت به عين مستاجره ضامن نيست. به اين معنا كه اگر عين مستأجره بدون تفريط يا تعدى او كلاً يا بعضاً تلف شود، مسئول نخواهد بود. ولى اگر مستأجر تفريط يا تعدى نمايد ضامن است؛اگر چه نقص در نتيجه تفريط يا تعدى حاصل نشده باشد». (٨٠)
در مورد اجاره حيوانات نيز، اعلام مى‏كند :
«حيوانى كه مورد اجاره است بايد براى همان مقصودى استعمال شود كه قصد طرفين بوده است. بنابراين، حيوانى كه براى سوارى اجاره داده شده است، نمى‏تواند براى باركشى استعمال نمود». (٨١)
هم‏چنين ماده ٥٣٦ ق.م. در زمينه تفريط عامل در عقد مزارعه مقرر مى‏دارد :
«هر گاه، عامل به طور متعارف مواظبت در زراعت ننمايد و از اين حيث حاصل كم شود يا ضرر ديگر متوجه مزارع گردد، عامل ضامن تفاوت خواهد بود».
ماده ٥٥٥ ق.م. نيز، نسبت به مضارب تصريح مى‏كند :
«مضارب، بايد اعمالى را كه براى نوع تجارت متعارف و معمول بلد و زمان است به جا آورد...».
طبق ماده ٥٥٦ ق.م. :
«مضارب درحكم امين است و ضامن مال مضاربه نمى‏شود، مگر در صورت تفريط يا تعدى».
هم‏چنين در مورد تصرفات شريك بدون اذن و يا در خارج از حدود اذن ساير شركا، ماده ٥٨٢ ق.م. تصريح مى‏كند :
«شريكى كه بدون اذن يا در خارج از حدود اذن، تصرف در اموال شركت نمايد ضامن است». (٨٢)
در ماده ٥٨٤ ق.م. در اين باره اين‏گونه آمده است :
«شريكى كه مال‏الشركه در يَد اوست در حكم امين است و ضامن تلف و نقص آن نمى‏شود، مگر درصورت تفريط ياتعدى».
قانون مدنى، در موارد ديگرى نيز كه كسى طبق قانون به وسيله اذن مالكى يا قانونى امين به شمار مى‏آيد، مانند مستودع، (٨٣) مستعير (٨٤)، وكيل‏ (٨٥)، مرتهن‏ (٨٦)، قيّم يا ولىّ نسبت به اموال صغير يا مولى‏ عليه، امانت را به عدم تفريط و تعدى مقيد نموده، به صورت قاعده‏اى كلى مقرر مى‏دارد :
«هر گاه، كسى مال غير را به عنوانى غير از مستودع متصرف باشد و مقررات اين قانون او را نسبت به آن مال امين قرار داده باشد، مثل مستودع است. بنابراين، مستأجر نسبت به عين مستأجره، قيّم يا ولىّ نسبت به مال صغير يا مولى‏ عليه و امثال آنها ضامن نمى‏باشد، مگر در صورت تفريط يا تعدى...». (٨٧)

٢ - تعدّى و تفريط در حقوق خارجى قوانين مدنى كشورهاى اسلامى در ضمن مباحثى از قبيل وديعه، عاريه، شركت و وكالت، تفريط و تعدى نسبت به مورد اذن را موجب ضمان دانسته‏اند. ماده ٧١٩ قانون مدنى مصر همانند ماده ١٩٣١ قانون مدنى فرانسه، تصرف مستودع را در مورد وديعه بدون اذن صريح يا ضمنى مودع، منع مى‏كند. (٨٨) هم‏چنين به مستعير توصيه مى‏كند كه از عاريه مانند مال خويش نگه دارى كرده، به طور متعارف در مراقبت آن بكوشد. (٨٩) ماده ٦٣٩ قانون مدنى مصر تصرف مستعير در عاريه را تنها در محدوده اذن و عرف مجاز مى‏داند. بند ١ ماده ٦٣٩ قانون مدنى مصر در اين باره تصريح مى‏كند :
«ليس للمستعير أن يستعمل الشى‏ء المعار إلاّ على الوجه المعيّن و بالقدر المحدّد، و ذلك طبقاً لما يبيّنه العقد او تقبله طبيعة الشى‏ء او يعيّنه العرف و لايجوز له دون إذن المعير أن ينزل عن الاستعمال للغير، ولو على سبيل التّبرع».
قانون مدنى عراق، در موردى كه معير به صورت مطلق در انتفاع از عاريه به مستعير اذن دهد، تصرف مستعير را در هر زمان و مكان و به هر گونه كه بخواهد مجاز مى‏داند؛ به شرط آن‏كه از محدوده عرف خارج نگردد كه در آن صورت ضامن نقص يا تلف عاريه خواهد بود. هم‏چنين استعمال وديعه را بدون اذن مودع موجب ضمان مستودع مى‏شناسد. (٩٠)
قانون موجبات و عقود لبنان به مستعير توصيه مى‏كند كه در حفظ عاريه اهتمام ورزد و نگه‏دارى آن را مگر در ضرورت به ديگرى واگذار نكند كه در غير اين صورت نه تنها مسئول خطاى شخص مزبور است بلكه اگر به سببى ديگر، مانند قوه قاهره، عاريه ناقص يا تلف شود، مستعير ضامن مى‏باشد. (٩١) هم‏چنين‏درمورد تعدى وتفريط نسبت به مورد عاريه، بند ١ ماده ٧٠٠ قانون موجبات و عقود لبنان اشعار مى‏دارد :
«اذا استعمل الوديع الوديعة او تصرّف فيها بلا اذن من المودع، كان مسؤولاً من هلاكها او تعيّبها و لو كان السبب فيها حادثاً خارجياً».
ماده ٦٨٥ قانون مدنى سوريه نسبت به وديعه و مواد ٦٠٥ تا ٦٠٧ قانون مزبور نسبت به مستعير نيز، احكام فوق را بيان مى‏دارند. هم‏چنين ماده ٧١٩ و مواد ٦٣٧ تا ٦٤٠ قانون مدنى ليبى، تفريط و خروج از حدود اذن را نسبت به وديعه و عاريه منشأ ضمان مى دانند. (٩٢)

د - شك در تحقق عنوان تعدى و تفريط عنوان امانت، ضمان را از امين ساقط مى‏كند. ولى در پاره اى از موارد حصول تعدى يا تفريط مشكوك مى‏باشد. به اين معنا كه معلوم نيست امين در حفظ مالى كه در نزد او امانت بوده - خواه امانت مالكى و خواه امانت قانونى - مراقبت‏هاى لازم را به عمل آورده است يا نه، و از محدوده‏اى كه اذن‏دهنده براى او معين نموده، تجاوز كرده است يا نه؟ حال، آيا به صرف ادعاى امين، مبنى بر عدم ارتكاب تعدى ياتفريط نسبت به مورد اذن، مى‏توان او را از ضمان مبرّا دانست يا آن‏كه بر عهده اوست كه ادعاى خويش را ثابت كند.
نخست تصور مى‏شود كه مقتضاى اصل برائت و نيز استصحاب و اصل عدم تعدى و تفريط در اين‏گونه موارد رفع ضمان از امين مى‏باشد. از اين رو بر عهده اذن دهنده است كه تعدى يا تفريط امين را به اثبات برساند. زيرا ادعاى او بر خلاف اصل است.
به نظر مى‏رسد، تمسك به استصحاب در اين‏گونه موارد مخدوش است. زيرا قاعده و اصل كلى ممنوع بودن تصرف در مال ديگرى بدون اذن تنها در مواردى استثناپذير است كه تلف يا نقص در مال با امانت مالكى يا قانونى همراه بوده و بدون تعدى و تفريط صورت گيرد. از اين رو در اين‏گونه موارد كه تعدى و تفريط مورد ترديد است، بر عهده مأذون است كه عدم تقصير خويش را اثبات نمايد.
به علاوه اگر قرار باشد هر كس كه قانون يا مالك او را امين قرار داده به صرف ادعا از زير بار مسئوليت فرار كند، هر وكيل، مستعير، ودعى، عامل مضاربه و اجيرى مى‏تواند مدعى شود كه مال بدون تعدى و تفريط او تلف شده است. و اين خود راه خيانت را در ميان افراد مى‏گشايد و موجب آن است كه اعتماد افراد جامعه از يك ديگر سلب شود.
پاره‏اى از روايات، كه در ميان آن روايات صحيح نيز ديده مى‏شود، بر اين مطلب دلالت دارد. مثلاً گروهى از روايات، امين را در صورت شك در تعدى و تفريط، ضامن مى‏داند (٩٣) و پاره‏اى ديگر امين را در صورتى از ضمان، مبرّا مى‏داند كه از افراد ثقه و مورد اعتماد باشد. (٩٤) دسته اى ديگر از روايات در اين‏گونه موارد كه امين به تعدى و تفريط متهم مى‏باشد، بر او لازم شمرده است كه بر بى‏تقصير خود سوگند ياد كند. (٩٥)

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- طبق ماده ٢٤٧ ق.م. : «معامله به مال غير، جز به عنوان ولايت يا وصايت يا وكالت نافذ نيست و لو اين‏كه صاحب مال باطناً راضى باشد. ولى اگر مالك يا قائم‏مقام او پس از وقوع معامله آن را اجازه نمود، در اين صورت معامله صحيح و نافذ مى‏باشد».
٢- ماده ٣٠٨ ق.م. مى‏گويد : «... اثبات يَد بر مال غير بدون مجوز هم در حكم غصب است».
٣- ٢٥٩ ق.م.
٤- امام خمينى، در زمينه نفوذ معامله‏اى كه تنها بر اساس اذن محض ديگرى انجام گيرد مى‏نويسد : «ألا ترى أنّه لو أذن المالك غيره فى عقد فلا شبهة فى صحّته و خروجه عن الفضولى مع أنّ الإذن و الرخصة لايوجب أن يصير العقد عقده لا بالتسبيب و لا بالمباشرة و الإذن غير الوكالة...». (بيع، ج ٢، ص ١٠١)
٥- براى مطالعه بيش‏تر در اين باره، ر. ك : شيخ مرتضى انصارى، مكاسب، ص ١٢٤ و ١٣٦؛ محمد حسين نايينى، منية الطالب، ج ١، ص ٢٠٩؛ احمدبن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشادالأذهان، ج ٨، ص ١٦٠ و محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص ٢١٩ و ٢٢٠.
٦- اگرچه در نافذ گرديدن آن به وسيله اجازه بعدى اختلاف نظر وجود دارد. زيرا به عقيده برخى از فقيهان اماميه عقد فضولى از ريشه باطل مى‏باشد و اجازه مالك نمى تواند آن را معتبر سازد.
٧- شيخ انصارى در پاره‏اى از عبارات خود اين نظريه را تقويت كرده، اعلام مى‏كند : «و إن كان الّذى يقوّى فى النفس لو لا خروجه عن ظاهر الأصحاب عدم توقّفه على الإجازة اللاحقة بل يكفى فيه رضاء المالك المقرون بالعقد». (مكاسب، ص ١٢٤) در حالى كه در برخى عبارات ديگر آن را مورد ترديد قرار داده بلكه مردود مى‏شمارد؛ از جمله اين تعابير كه در پاسخ كاشف الغطا آورده، چنين است : «إن تولّى وظيفة الغايب و هو من أذن للصغير إن كان بإذن منه فالمفروض انتفائه و إن كان بمجرد العلم برضاه فالإكتفاء به فى الخروج عن موضوع الفضولى مشكل بل ممنوع». (مكاسب، ص ١١٦)
٨- قديرى، محمد حسن، البيع، تقريرات دروس امام خمينى، ص ٣٠٣.
٩- محمد حسين نايينى، منية الطالب، ج ١، ص ٢٠٩ به بعد و امام خمينى، تحريرالوسيله، ج ٢، ص ١٠٧ و ١٠٨.
١٠- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص ١٤٢.
١١- حسن امامى، حقوق مدنى، ج‏٣، ص‏١٧٦ به بعد.
١٢- إن بناء العقلاء و المتشرّعة على عدم جواز التصرف فى مال الغير بغير اذنه و رضاه بل مرّ أنّ ذلك من ضروريّات الدّين و ممّا اطبقت عليه الأديان و الشرايع. (على غروى تبريزى، التنقيح فى شرح العروة الوثقى، تقريرات دروس حاج سيد ابوالقاسم خويى، ج ٤،ص ٣٧٨)
١٣- شيخ محمد تقى آملى، دليل اصل ياد شده را اجماع، حكم عقل و سيره عقلا و نص مى‏داند. و تصريح مى‏كند : «إنّ المعتبر فى صحّة التّصرف فى مال الغير هو رضاه... و يدلّ على اعتبار رضاه : الاجماع و النّص بل هو من المستقلات العقليّة عند كافّة العقلاء من اهل الملل و النّحل و غيرها». (مصباح الهدى فى شرح العروة الوثقى، ج ٣، ص ٣٧١)
١٤- سليم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص ٦١.
١٥- تصرفى كه از نظر قانون نامشروع مى‏باشد، اعم از تصرفى است كه موجب تلف يا نقص در مال ديگرى شود، يا تصرفى كه چنين نباشد. مثلاً، همان گونه كه خوردن از غذاى ديگرى بدون اذن او ممنوع است، وارد شدن در خانه ديگرى يا نشستن در باغ ديگرى نيز تصرفى نامشروع مى‏باشد.
١٦- شيخ عبدالله مامقانى در اين باره مى‏نويسد : «و يجوز الاستظلال بشجر الغير و جداره والاستضائة بنوره و الإستطلاء بناره بغير إذن اربابها ما لم‏يستلزم شيى‏ء من ذلك التصرف فى مال الغير بغير اذنه و الإثم بغصبه». (مناهج المتقين، ص ٣٠٥)
١٧- نقل از : ابوالقاسم خويى، التنقيح، ج ٤،ص ٣٨٣.
١٨- اصطلاح «استفاده بلاجهت»، در قانون تجارت به كار رفته است. ماده ٣١٩ ق.ت. مقرر مى‏دارد : «اگر وجه برات يا فته طلب يا چك را نتوان به واسطه حصول مرور زمان پنج سال مطالبه كرد، دارنده برات يا فته طلب يا چك مى‏تواند تا حصول مرور زمان اموال منقوله، وجه آن را از كسى كه به ضرر او استفاده بلاجهت كرده است مطالبه نمايد». براى مطالعه مفهوم «استفاده بلاجهت» در اين ماده، ر. ك : ناصر كاتوزيان، مرور زمان اسنادتجارى، مجله حقوقى وزارت دادگسترى، سال ٣٨.
١٩- مبحث استيفاى نامشروع يا استفاده بلاجهت، به مال اختصاص ندارد و شامل استيفا از عمل غير نيز مى‏گردد. به علاوه، مواردى را نيز كه استيفا به اذن ديگرى انجام گرفته، در بر مى‏گيرد. از آن‏جا كه مسأله مزبور خارج از موضوع مورد بحث است، از پرداختن به آن خوددارى مى‏كنيم.
٢٠- ماده ٣٣٧ ق.م. گويد : «هرگاه كسى بر حسب اذن صريح يا ضمنى از مال غير استيفاى منفعت كند، صاحب مال مستحق اجرت المثل خواهد بود مگر اين‏كه معلوم شود كه اذن در انتفاع مجانى بوده است».
٢١- شيخ محمد حسن نجفى در تعريف شرايع از غصب (فالغصب هو استقلال باثباب اليد على مال الغير عدواناً) آوردن قيد «عدوان» را براى خارج نمودن مواردى از اين قبيل مى‏داند : «... و بالعدوان عن اثبات يد المرتهن و الولىّ و الوكيل و المستأجر و غيرهم ممّا لايكون عدواناً». (جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ١٠)
٢٢- طبق ماده ٩٥ المجله : «الأمر بالتّصرف فى ملك الغير باطل». و طبق ماده ٩٦ آن : «لا يجوز لأحد أن يتصرّف فى ملك غيره بلا إذنه». (سليم رستم‏باز لبنانى، شرح المجله، ص ٦١)
٢٣- ماده ٦١٦ ق.م. در اين خصوص مقرر مى‏دارد : «هرگاه رد مال وديعه مطالبه شود و امين از رد آن امتناع كند، از تاريخ امتناع احكام امين به او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص يا عيبى است كه در مال وديعه حادث شود اگر چه آن عيب يا نقص مستند به فعل او نباشد».
٢٤- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٣٠٦.
٢٥- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، سال تحصيلى ١٣٥٧-٥٨، ص ٣٤.
٢٦- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٢٦٠.
٢٧- محمد بروجردى عبده، اصول قضايى «حقوقى»، قسمت دوم، ص ٦٣.
٢٨ L'un des voisins ne peut pratiquer dans le corps d'un mur mitoyen aucun enfoncement ni y appliquer ou appuyer aucun ouvrage sans le consentement de l'autre ou sans avoir ason refus ,fait regler par experts les moyens necessaires pour que le nouvel ouvrage ne soit pas nuisible aux droits de l'autre ٢٩- محقق حلى در اين باره تصريح مى‏كند : «لايجوز للشريك فى الحايط التّصرف فيه ببناء و لا تسقيف و لا إدخال خشبة إلاّ بإذن شريكه». (شرايع الاسلام، ج ٢، ص ١٠٣)
٣٠- محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص ١٩٩.
٣١- از جمله رواياتى كه ملاك را رضايت قرار داده، موثّقه سماعه مى‏باشد : «انّ رسول الله صلّى الله عليه وآله قال : من كانت عنده امانته فليؤدّها الى من ائتمنه عليها، فانّه لا يحلّ دم امرؤ مسلم و لا ماله الا بطيبة نفس منه». (محمد بن حسن حر عاملى، وسائل الشيعه، ج ٢، ص ٤٢٤، حديث ١) و نيز : «عن رسول الله (ص) انّه قال فى خطبة الوداع : ايّها النّاس إنّما المؤمنون اخوة و لايحلّ لمؤمن مال اخيه الاّ عن طيب نفس منه». (همان، ص ٤٢٥، حديث ٣)
در مقابل، در توقيع شريف مجوز تصرف، اذن قرار داده شده است : «... لا يحلّ لأحد أن يتصرّف فى مال غيره الاّ بإذنه...». (همان، ج ٦،ص ٣٧٧،حديث ٦)
٣٢- مع الشك فى رضا المالك لا يجوز التّصرف و يجرى عليه حكم الغصب فلابدّ فيما اذا كان ملكاً للغير من إلاذن فى التّصرف فيه صريحاً او فحوى او شاهد حال قطعى. (سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ١، ص ١٦١)
٣٣- امام خمينى، اطمينان را در مسأله كافى مى‏داند و احتمال خلاف را در صورتى كه قابل اعتنا نباشد مضر نمى‏شناسد، از اين رو مى‏نويسد : «المدار فى جواز التّصرف و الصّلوة فى ملك الغير على إحراز رضاه و طيب نفسه و إن لم‏يأذن صريحاً بأن علم ذلك بالقرائن و شاهد الحال و ظواهر تكشف عن رضاه كشفاً اطمئنانياً لا يعتنى بخلافه». (تحرير الوسيله، ج ١، ص ١٤٨، مسأله ٥)
٣٤- از بين كتاب‏هاى حقوق مدنى ر. ك : حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ٣٦١ به بعد؛ ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى، ص ٣٧٢ به بعد؛ محمد بروجردى عبده،كليات حقوق اسلامى، ص ١٧٨ به بعد. نيز در ميان كتاب‏هاى فقهى ر. ك : حسن بن يوسف علامه حلى، تذكرة الفقها، ج ٢، كتاب غصب؛ محمد بن حسن فخرالمحققين، ايضاح الفوائد، ج ٢، ص ١٦٦؛ على طباطبايى، رياض المسائل، ج ٢، كتاب غصب؛ حبيب الله رشتى، كتاب غصب؛ شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٧، ص ٢٣٦-٧؛ على بن حسين كركى (محقق ثانى)، جامع المقاصد، ج ٦، ص ٣٤١-٢٠٦؛ احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج‏١٠، ص ٤٩١- ٥٥٨؛ احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج ٥، ص ٢٢٧-١٩١؛محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط؛ ج ٣، ص ١٠٥-٥٩ و عبدالله بن احمد ابن قدامه، ج ٥، ص‏٤٥٧-٣٧٦.
٣٥- ماده ٦٢٨ ق.م.
٣٦- ماده ٣٢٨ ق.م. مقرر مى‏دارد : «هر كس مال غير را تلف كند،ضامن آن است و بايد مثل يا قيمت آن را بدهد، اعم از اين‏كه از روى عمد تلف كرده باشد يا بدون عمد و اعم از اين‏كه عين باشد يا منفعت و اگر آن را ناقص يا معيوب كند، ضامن نقص قيمت آن مال است».
٣٧- هر كس سبب تلف مالى بشود بايد مثل يا قيمت آن را بدهد و اگر سبب نقص يا عيب آن شده باشد، بايد از عهده نقص قيمت آن برآيد. (ماده‏٣٣١ق.م.)
٣٨- احمد متين، رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٣٠٦.
٣٩- شهيد ثانى،الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقية، ج ٥، ص ١٤٤.
٤٠- محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص‏١٦١؛ حبيب الله رشتى، الاجاره، ص ٢٣٢ و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى ٥٩ - ١٣٥٨، ص‏١ و ٢.
٤١- محمد بن احمد ابن ادريس، السرائر، ج ١، ص ٦٣٦؛ محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط فى فقه الاماميه، ج ٤، ص ١٦٧؛ شهيد ثانى، ج ٤، ص ٣٤٠ و نيز ج ٥، ص ١٤٤؛ حسن بن يوسف علامه حلى، مختلف الشيعه، ج ٢، ص ٤٦٣؛ محمد بن حسن فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج ٣، ص ٣١؛ يوسف بن احمد بحرانى، الحدائق الناضرة، ج ٢٣، ص ٢٩٨؛ محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص‏٨٤٢؛ امام‏خمينى، تحرير الوسيله، ج ١، ص ٦٢٣ و محمود آشتيانى، شرح اجاره، ص ١٠٥.
٤٢- شهيد اول، القواعد و الفوائد، ج ١، ص ٢٣٠؛ حسن بجنوردى، قواعد الفقهيه، ج‏٦، ص ٢١ و ٢٢ و محمد الحسين آل‏كاشف‏الغطا، تحرير المجله، ج ٢، ص ٢٤٠.
٤٣- در اين باره به بحث مربوط به «مصاديق قاعده در قوانين حقوقى و فقه» مراجعه شود.
٤٤- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٢، ص ٧؛ محمد جعفر جعفرى لنگرودى، دايرة المعارف تجارت و مدنى، ج ١، ص ١٠٨ و ١٠٩ و نيز حقوق اموال، ش ٣٩٦؛ ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (خانواده)، ص ٨٢ به بعد و اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالى قم)، سال تحصيلى ٦٨-١٣٦٧، ص ١٠٤.
٤٥- موسى شهيدى، موازين قضايى، ازخرداد سال ١٣٠٦ تا اسفند سال ١٣٢٧، ش ٩٤، ص ٤٣.
٤٦- محقق خوانسارى، در اين مورد مى‏نويسد : «الإذن فى الشى‏ء او اجازته اذنٌ و اجازة فى لوازمه». (جامع المدارك، ج ٤، ص ٣١٩)
٤٧- از جمله مواردى كه اين قاعده مورد استدلال قرار گرفته، در مبحث اذن مولا به نكاح عبد است. مشهور فقها به دليل آن‏كه اذن در نكاح مستلزم اذن در لوازم آن است، بر اين عقيده‏اند كه اذن مولا مستلزم آن است كه مهر و نفقه بر دوش او باشد. (شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٩، ص ٢٢٥) اگر چه شيخ طوسى بر خلاف مشهور نظر داده است. (المبسوط، ج ٤، ص ١٦٧).
به نظر مى‏رسد، مورد از مصاديق قاعده نمى‏باشد. زيرا با توجه به آن‏كه عبد نمى‏تواند مالك چيزى شود، اگر مولا هنگام دادن اذن، مهريه را تعهد نكرده باشد، در حقيقت، اذن او جدى نبوده بلكه صورى است. پس عرفاً اذن مولا خود بر تعهد مهر دلالت دارد. در نتيجه، تعهد مهر لازمه خود اذن مى‏باشد نه لازمه مورد اذن.
٤٨- براى آگاهى از اين دونظريه رجوع شود به : بجنوردى، حسن، القواعدالفقهيه، ج‏٦، ص‏٢١ و ٢٢.
٤٩- طبق ماده ٤٧٤ ق.م. : «مستأجر، مى‏تواند عين مستأجره را به ديگرى اجاره بدهد، مگر اين‏كه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد.» هم‏چنين در فقه اماميه ر. ك : شيخ محمد حسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏٢٧، ص‏٢٥٧ و على‏بن حسين محقق ثانى، جامع‏المقاصد، ج‏٧، ص ١٢٥.
٥٠- شهيد ثانى، شرح لمعه، ج ٤، ص ٣٤٠ و امام‏خمينى، حاشيه عروة الوثقى. (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٤٢٨)
٥١- موسى شهيدى، موازين قضايى، از خرداد سال ١٣٠٦ تا اسفند سال ١٣٢٧،ش ٩٤، ص ٤٣.
٥٢- همان. ش ٩٤.
٥٣- حسين صفايى، حقوق مدنى (٣)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ٣٥٣.
٥٤- شهيد اول، مورد مزبور را از مصاديق قاعده دانسته، مى‏نويسد : «و يقرب من هذه القاعدة الإذن فى الشيى‏ء اذن فى لوازمه كالتوكيل فى التصرفات الّتى لا تضبطها اليد الواحدة فيوكّل فى الزائد عن الممكن له...». (القواعد و الفوائد، ص ٢٣٠)
٥٥- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٢، ص ٢٣٨.
٥٦- علامه حلى، مختلف الشيعه، ج ١، ص ٤٢٣.
٥٧- علامه‏حلى در اين زمينه مى‏نويسد : «الإذن فى الشى‏ء إذن فيماهو اقلّ ضرراً منه». (همان، ج‏٢، ص‏٤٤٥)
٥٨- سيد محمد كاظم طباطبايى يزدى مى‏نويسد : «إنّ إلاذن من حيث هو سواء كان مالكيّاً او شرعيّاً لا يرفع الضّمان و انّما الرّافع هو اسقاط الاحترام الّذى لا يصدق الاّ مع إلاذن المجّانى». (حاشيه مكاسب، ص‏٣٩).
٥٩- ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ص ١٤٦.
٦٠- ر. ك : شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ٢٣٣، ٣٧٢ و ٣٧٤.
٦١- قرافى، يكى از عناوين مباحث خود را در الفروق اين‏گونه مطرح نموده است : «الفرق الثّانى و الثّلاثون بين قاعدة الإذن العام من قبل صاحب الشرع فى التّصرفات و بين إذن المالك الآدمى فى التّصرفات فى انّ الاّول لا يسقط الضّمان و الثانى يسقطه». (الفروق، ج ١، ص ١٩٥)
٦٢- شيخ محمّد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٣٨، ص ٢٣٣، ٣٧٢، ٣٧٤ و على بن حسين محقق ثانى، جامع المقاصد، ج ٦، ص ٧ و ٨.
٦٣- ناصر كاتوزيان، مسئوليت مدنى، شماره ٥٠.
٦٤- محمود كاشانى، حقوق مدنى (٥)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال‏تحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ٨٨.
٦٥- احمد بن محمد مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان، ج ٨، ص ٢٩٢ و ٢٩٣ و يوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضره، ج ١٨، ص ٤٦٦ به بعد.
٦٦- مستند اين گروه، قاعده معروف «على اليد ما أخذت حتّى تؤدّيه» است. طبق اين قاعده، هر كس مالى از ديگرى مى‏گيرد، ملزم است آن را به صاحبش برگرداند و تا زمانى‏كه مال را رد نكرده است، مسئوليت خواهد داشت. به عقيده ايشان مواردى كه يَد متصرف امانى معرفى شده، از اين قاعده مستثناست؛ ولى در ساير موارد قاعده به قوّت خود باقى است. علامه حلى در ارشاد الاذهان مى‏نويسد : «و المقبوض بالسوم او البيع الفاسد مضمون على المشترى». (محقق اردبيلى، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان ، ج‏٨، ص ١٩٢)
٦٧- محمد بروجردى عبده، كليات حقوق اسلامى، ص ١٦١؛ حبيب اللَّه رشتى، الاجاره، ص ٢٣٢ و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩، ص ١ و ٢.
٦٨- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٣، ص ١٧٦ به بعد.
٦٩- اذن مطلق و مقيد، در مبحث تقسيمات اذن ذكر شد.
٧٠- محقق حلى، در اين زمينه مى‏نويسد : «ويقتصر من التصرّف على ما أذن له فان أطلق له إلاذن تصرّف كيف شاء و ان عيّن له السفر فى جهة لم يجزله الأخذ فى غيرها او نوع من التجارة لم يتعدّ الى سواها... و لو تعدّى المتصرف ما حدّ له ضمن». (شرايع الاسلام، ج ٢، ص ١٠٦ و ١٠٧)
٧١- زيرا، ظهور اذن در آن است كه تصرف و انتفاع هاى متعارف مباح مى‏باشد. پس تصرفى كه خارج از حدود متعارف باشد مجوزى ندارد و به قاعده «عدم جواز تصرف در مال غير مگر به اذن او» برمى‏گردد.
٧٢- طبق ماده ٩٥١ ق .م. : «تعدى، تجاوز نمودن از حدود اذن يا متعارف است، نسبت به مال يا حق ديگرى».
٧٣- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٦)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٧-٥٨، ص ٥٠ و ٥١.
٧٤- ماده ٩٥٢ ق.م. مقرر مى‏دارد : «تفريط، عبارت است از ترك عملى كه به موجب قرارداد يا متعارف براى حفظ مال غير لازم است».
٧٥- ماده ٦١٢ ق.م. در اين باره اعلام مى‏كند : «امين، بايد مال وديعه را به طورى كه مالك مقرر نموده حفظ كند و اگر ترتيبى تعيين نشده باشد، آن را به طورى كه نسبت به آن مال متعارف است حفظ كند والاّ ضامن است».
٧٦- برخى از نويسندگان، منشأ مسئوليت را در تعدى و تفريط، تجاوز از حدود اذن مى‏دانند. اطلاق اين نظريه با توجه به تفصيلى كه ذكر گرديد قابل انتقاد به نظر مى‏رسد (اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجمع آموزش عالى قم) سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨، ص‏١٠٥ به بعد.
٧٧- ماده ٤٩٣ ق.م.
٧٨- همان، ماده ٥١١.
٧٩- تصرفات خارجى شريك در اين‏گونه موارد ضمان‏آور است و تصرفات حقوقى شريك، از آن‏جا كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن است، فضولى به شمار مى‏آيد. ماده ٥٨١ ق.م. مقرر مى‏دارد : «تصرفات هر يك از شركا، در صورتى كه بدون اذن يا خارج از حدود اذن باشد فضولى بوده و تابع مقررات معاملات فضولى خواهد بود».
٨٠- طبق ماده ٦١٤ق.م. : «امين، ضامن تلف يا نقصان مالى كه به او سپرده شده است نمى‏باشد، مگر در صورت تعدى يا تفريط».
٨١- ماده ٦٤٠ ق.م. مقرر مى‏دارد : «مستعير، ضامن تلف يا نقصان مال عاريه نمى‏باشد، مگر در صورت تفريط يا تعدى.» هم‏چنين، ماده ٦٤١ ق.م. اعلام مى‏كند : «مستعير، مسئول منقصت ناشى از استعمال مال عاريه نيست، مگر اين‏كه در غير مورد اذن استعمال نموده باشد و اگر عاريه مطلق بوده، بر خلاف متعارف استفاده كرده باشد».
٨٢- در ماده ٦٦٧ ق.م. دراين زمينه آمده است : «وكيل، بايد در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موكل را مراعات نمايد و از آن‏چه كه موكل بالصراحه به او اختيار داده يا بر حسب قراين و عرف و عادت داخل اختيار او است تجاوز نكند».
٨٣- ماده ٧٨٩ ق.م. اين‏گونه تصريح مى‏كند : «رهن در يَد مرتهن امانت محسوب است و بنابراين، مرتهن مسئول تلف يا ناقص شدن آن نخواهد بود، مگر در صورت تقصير».
٨٤- ماده ٦٣١ق.م.
٨٥- بند ٢ ماده ٧١٩ قانون مدنى مصر مقرر مى‏دارد : «و ليس له أن يستعملها دون أن يأذن له المودع فى ذلك صراحةً اوضمناً».
٨٦ - قانون مدنى مصر، بند يك، ماده ٦٤١.
٨٧ - ر. ك : ماده ٩٥٦ قانون مدنى عراق در مورد وديعه، و مواد ٨٥٢ و ٨٥٧ آن قانون در زمينه عاريه.
٨٨ - ماده ٧٣٤ قانون موجبات و عقود لبنان تصريح مى‏كند : «يجب على المستعير أن يسهر باهتمام على حفظ العارية و لايجوز له أن يعهد فى حفظها الى شخص آخر الاّ عند الضّرورة الماسّة و اذا خالف حكم الفقرة السابقة فهو لايضمن خطأ هذا الشخص فقط، بل يضمن ايضاً الطوارى‏ء الناجمة عن القوةالقاهرة».
٨٩- ياد آورى اين نكته مناسب است كه طبق قوانين برخى از كشورهاى اسلامى، از جمله، عراق برخلاف ساير كشورها، مستعير مى‏تواند عاريه را در اختيار ديگرى بگذارد، مگر آن‏كه معير او را از اين امر منع كند. (ماده ٨٥٣ قانون مدنى عراق) در حالى كه طبق قوانين ساير كشورهاى اسلامى مستعير نمى‏تواند عاريه را به تصرف ديگرى دهد مگر به اذن معير. (ر . ك : ماده ٦٤٧ق.م.)
٩٠- از جمله اين روايات، روايت على بن جعفر (ع) از برادرش موسى بن جعفر (ع) مى‏باشد : «قال سألته عن رجل استأجره دابّة فوقعت فى بئر فانكسرت، ما عليه؟ قال : هو ضامن ان كان لم يستوثق منها، فان أقام البيّنة انّه ربطها فاستوثق منها فليس عليه شئ». (محمدبن الحسن الحر العاملى، وسائل الشيعه، ،ج‏١٣ ص ٢٨٢، حديث ٤) روايت ديگرى كه از همين گروه مى‏باشد : وسائل الشيعه، ج ١٣، ص‏٢٧٢، حديث ٥ و نيز ص‏٢٨٠، حديث ١٦.
٩١- از جمله آنها، روايت ابى بصير از امام صادق عليه السلام مى‏باشد : «فى الجمال يكسر الذى يحمل او يهريقه؟ قال : ان كان مأموناً فليس عليه شئ، و ان كان غير مأمون فهو ضامن». (منبع پيشين، ج ١٣، ص‏٢٧٨، حديث ٧) روايات ديگرى كه در همين زمينه در وسائل الشيعه آمده است : ج ١٣، ص ٢٧٧، ح ٣ و نيز ص ٢٧٩، ح ١٢.
٩٢- روايت جعفربن عثمان، از همين قبيل است : «قال حمل أبى متاعاً الى الشام مع جمّال فذكر ان حملا منه ضاع فذكرت ذلك لابى عبد اللَّه عليه‏السلام فقال اتتّهمه؟ قلت لا قال فلا تضمنه». (منبع پيشين، ج ١٣، ص‏٢٧٨، ح ٦)


۹
مبحث دوم : احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى

مبحث دوم : احكام و آثار اذن در اعمال حقوقى

١ - تعميرات مستأجر در عين مستأجره بدون اذن مالك

مستأجر، بدون اذن مالك نمى‏تواند در عين مستأجره تعميراتى انجام دهد. زيرا عمل او از مصاديق تصرف در مال غير بدون اذن مالك به شمار مى‏آيد و غير قانونى است. چنان‏چه مستأجر تعميراتى انجام دهد، حق مطالبه قيمت آن را نخواهد داشت. (١) چرا كه عمل او مانند عمل غاصب مى‏باشد و عمل غاصب از نظر قانون ارزش و احترامى ندارد. از اين رو قانون مدنى مقرر مى‏دارد :
«اگر مستأجر در عين مستأجره بدون اذن موجر تعميراتى نمايد، حق مطالبه قيمت آن را نخواهد داشت». (٢)
حتى اگر در ضمن عقد اجاره بر موجر شرط شود كه تعميرات عين مستأجره را انجام دهد و مستأجر بدون اذن موجر، خود به تعميرات لازم بپردازد، حق مطالبه قيمت آن را ندارد. حكم شماره ٢٦٨ شعبه هشتم ديوان‏عالى كشور، مورخ ١٣٢٨/٢/٦ در اين زمينه تصريح مى‏كند :
«به موجب ماده ٥٠٢ ق.م. اگر مستأجر در عين مستأجره بدون اذن موجر تعميراتى كند، حق مطالبه قيمت آن را ندارد و شرط شدن تعميرات بر عهده موجر، دلالت بر مجاز بودن مستأجر در تعميرات ندارد و اساساً، اين شرط بر حسب ماده ٤٦٨ قانون مزبور در كليه موارد اجاره‏ها مقرر است». (٣)
با اين حال، اگر آن‏چه مستأجر افزوده است، همانند نرده و پنجره موجود بوده و بتوان آن را جدا كرد، مستأجر مى‏تواند آن را با خود ببرد. زيرا مالكيت او نسبت به اموالى كه افزوده هنوز باقى است. هم‏چنين مالك مى‏تواند بردن آنها را از مستأجر بخواهد.
مستأجر، نمى‏تواند بدون اذن موجر در خانه يا زمينى كه اجاره كرده است، ساختمان بسازد يا درخت بكارد. زيرا او بايد از عين مستأجره به همان وضعيتى كه اجاره نموده، استيفاى منفعت نمايد. در صورتى كه مستأجر چنين اقدامى نمايد، موجر مى‏تواند او را مجبور كند كه عين مستأجره را به حالت اول درآورد. زيرا چنان‏كه گذشت چنين تصرفى بدون اذن موجر بوده و در حكم غصب است.
مستأجر، مى‏تواند بنايى را كه ساخته خراب كند و يا درخت هايى را كه كاشته، از زمين بيرون آورد، حتى اگر مالك حاضر باشد قيمت آنها را بپردازد، زيرا او مالك مصالحى است كه با آن بنا را ساخته و مالك درختانى است كه در زمين غرس نموده است، و مى‏تواند هرگونه تصرفى در ملك خود بنمايد. چنان‏چه در صورت ساختن بنا و غرس اشجار و يا در صورت اقدام به خراب كردن بنا و كندن درختان، نقصى در عين مستأجره پديد آيد، مستأجر مسئول خسارت وارده مى‏باشد. اين است كه، ماده ٥٠٣ قانون مدنى مقرر مى‏دارد :
«هرگاه، مستأجر بدون اجازه موجر در خانه يا زمينى كه اجاره كرده، وضع بنا يا غرس اشجار كند، هر يك از موجر و مستأجر حق دارد هر وقت بخواهد، بنا را خراب يا درخت را قطع نمايد. در اين صورت، اگر در عين مستأجره نقصى حاصل شود برعهده مستأجر است».

٢ - تصرفات راهن در رهن

در اثر رهن، عين مرهونه وثيقه دين راهن قرار مى‏گيرد، تا چنان‏چه راهن در موعد مقرر دين خود را ادا نكرد، مرتهن بتواند آن را بفروشد و از محل ثمن آن طلب خويش را استيفا كند. بنابراين راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى نمايد كه موجب تلف موضوع رهن گردد يا قيمت آن را كاهش دهد يا رغبت خريداران را به آن كم كند، زيرا اين گونه تصرفات، خواه تصرف حقوقى يا مادى، با مقصودى كه عقد رهن براى آن منعقد شده است منافات دارد. راهن نمى‏تواند عين مرهونه را بدون حفظ حق مرتهن بفروشد و يا آن را به ديگرى هبه كند و نيز نمى‏تواند بناى خانه مورد رهن را خراب كند يا درختان باغ مورد رهن را قطع كند. قانون مدنى، دراين زمينه تصريح مى‏كند :
«راهن نمى‏تواند در رهن تصرفى كند كه مانع حق مرتهن باشد، مگر به اذن مرتهن». (٤)
در صورتى كه تصرفات مزبور به اذن مرتهن انجام گيرد، اين‏گونه تصرفات، ممنوع نمى‏باشد، زيرا حكم قانون براى حمايت از حق مرتهن مى‏باشد و او خود مى‏تواند از حق خويش صرف نظر نمايد و به راهن درانجام چنين تصرفاتى اذن دهد. راهن مى‏تواند هر گونه تصرفى كه منافى با حق مرتهن نباشد، در عين مورد رهن انجام دهد، خواه آن‏كه براى مورد رهن نافع نباشد، مانند اين‏كه راهن رنگ اطاق‏ها و يا شكل حوض و باغچه خانه مورد رهن را تغيير دهد، و خواه آن‏كه براى عين مرهونه نافع باشد، مانند اين‏كه تعميرات مورد نياز را براى بقاى عين مرهونه انجام دهد و يا آن را به گونه‏اى تغيير دهد كه موجب افزايش قيمت آن يا جلب مشترى بيشتر گردد؛ چنان‏كه مورد رهن زمين باير باشد و راهن آن را شخم بزند و كود بپاشد و در آن كشت كند، و اگر باغ است درختان خشك آن را از زمين بيرون آورد و به جاى آن از نو، نهال بكارد.
راهن مى‏تواند عين مرهونه را با قيد آن‏كه وثيقه دين است، به سببى از اسباب مثل بيع و هبه به ديگرى انتقال دهد. زيرا اين انتقال با حق مرتهن منافاتى ندارد و ضررى به او وارد نمى‏آورد و مانند آن است كه مال شخص ثالث نزد داين رهن باشد. هم‏چنين راهن مى‏تواند هر تصرفى در منافع عين مرهونه انجام دهد و از آن به طور متعارف بهره‏بردارى كند. زيرا منافع در رهن داخل نمى‏باشد. مثلاً مى‏تواند درخانه‏اى كه به رهن گذارده سكونت كند يا براى چند ماه آن را به ديگرى اجاره دهد، ولى نمى‏تواند آن را براى مدت طولانى كه از ارزش آن بكاهد، به ديگرى اجاره دهد. از اين رو، ماده ٧٩٤ق.م. تصريح مى‏كند :
«راهن مى‏تواند در رهن تغييراتى بدهد يا تصرفات ديگرى كه براى رهن نافع باشد و منافى حقوق مرتهن هم نباشد، به عمل آورد بدون اين‏كه مرتهن بتواند او را منع كند. در صورت منع، اجازه با حاكم است».
در صورتى كه راهن بدون اذن مرتهن معامله‏اى انجام دهد كه با حق او منافات داشته باشد، مانند اين‏كه راهن عين مرهونه را بدون قيد حق مرتهن به سببى از قبيل بيع و صلح به ديگرى انتقال دهد و يا مجدداً رهن گذارد، معامله او نافذ نمى‏باشد و منوط به اجازه مرتهن است، زيرا اين معاملات اگر چه توسط مالك انجام گرفته، ولى چون مورد معامله، متعلق حق مرتهن بوده و در انتقال، حق او رعايت نشده است در حكم معامله فضولى مى‏باشد.
اگر راهن بدون اذن مرتهن، مورد رهن را به ديگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خريدار مطالبه كند، نمى‏توان ادعا نمود كه بيع باطل است، زيرا عمل مرتهن در اين مورد در حكم تنفيذ بيع ياد شده مى‏باشد. حكم شماره ١٢٩٣ شعبه ششم ديوان‏عالى كشور، مورخ ١٣٢٦/٧/٢٩ در اين باره مقرر مى‏دارد :
«در صورتى كه راهن ملك خود را به ديگرى بفروشد و مرتهن طلب خود را از خريدار مطالبه نمايد، در حقيقت مرتهن امضاى معامله‏اى را كه قبل از انقضاى مدت رهن به عمل آمده، نموده است و بنابراين، معامله راهن نسبت به ملك مرهون، تصرفى نبوده كه منافى حق مرتهن باشد و استناد دادگاه به ماده ٧٩٣ ق.م. در بى اثر بودن معامله (به عنوان اين‏كه راهن حق انتقال عين مرهونه را نداشته) صحيح نخواهد بود». (٥)
چنان‏چه مرتهن به راهن اذن دهد كه مورد رهن را به سببى از قبيل بيع به ديگرى منتقل نمايد و يا بيعى را كه توسط او صورت گرفته، اجازه و تنفيذ كند، بيع صحيح و نافذ است و عقد رهن باطل مى‏شود. پس از بيع، لازم نيست كه راهن، ثمن عين مرهونه را به رهن بگذارد، مگر آن‏كه مرتهن به صورت مشروط اذن داده باشد؛ بدين معنا كه اذن او به فروش رهن، مقيد به آن بوده باشد ثمن به عنوان رهن قرار گيرد. بنابراين عقد رهن باطل گرديده و مرتهن حقى نسبت به ثمن عين مرهونه ندارد. حق مرتهن نسبت به رهن، زمانى ساقط مى‏گردد كه‏بيع محقق گردد. مرتهن، مى‏تواند پيش از بيع، از اذن خويش رجوع كند؛ در اين صورت راهن نمى‏تواند به فروش رهن اقدام كند. (٦)
برخى از فقها، در مسأله مورد بحث تفصيل را برگزيده‏اند. ايشان حكم مزبور را تنها در صورتى جارى مى‏دانند كه دين راهن مؤجَّل بوده و هنوز اجل آن فرا نرسيده باشد، و گرنه در صورتى كه دين او از اول حالّ بوده يا آن‏كه زمان پرداخت آن فرارسيده باشد، معتقدند كه مقتضاى عقد رهن آن است كه مرتهن نسبت به ثمن معامله، صاحب حق باشد. در نتيجه، عوض معامله به جاى عين مرهونه قرار مى‏گيرد. (٧)

٣ - اذن راهن در فروش رهن

اگر چه مقتضاى عقد رهن آن است كه عين مرهونه وثيقه دين راهن باشد و در صورت تأخير راهن در پرداخت دين مرتهن بتواند از طريق فروش رهن به طلب خويش دست‏يابد و شرط بر خلاف آن طبق قانونى مدنى باطل مى‏باشد، (٨) ليكن مرتهن نمى‏تواند بدون اذن راهن، خود به فروش رهن اقدام كند. بلكه فروش رهن بايد توسط راهن يا به اذن او انجام گيرد. ممكن است تصور شود كه چنين بيعى كه بدون اذن راهن صورت گرفته است صحيح باشد، ولى مبيع تا زمانى كه رهن فك نشده است، در حالت رهن باقى مى‏ماند. حكم شماره ٣٢٨٨ ديوانعالى كشور، مورخه ١٣٠٨/٨/٢٧، چنين تصورى را مردود شمرده، اعلام مى‏دارد :
«اگر مرتهن بدون اجازه راهن عين مرهونه را به معرض بيع درآورد، معامله باطل خواهد بود و حكم محكمه در چنين صورتى به اين‏كه عين مرهونه مادامى كه رهن فك نشده است به عنوان رهن در يد شخص خريدار بماند، با قانون وفق نمى‏دهد». (٩)
در صورتى‏كه دين حال باشد و يا اگر مؤجَّل است، اجل آن فرارسيده باشد، ولى راهن بدون آن‏كه به پرداخت دين خويش اقدام كند، نه خود رهن را بفروشد و نه به مرتهن اذن فروش آن را دهد، مرتهن مى‏تواند به حاكم رجوع نمايد. حاكم نيز راهن را به تأديه دين يا فروش رهن اجبار مى‏كند. ماده ٧٧٩ ق.م. در اين مورد مقرر مى‏دارد :
«هر گاه، مرتهن براى فروش عين مرهونه وكالت نداشته باشد و راهن هم براى فروش آن و اَداى دين حاضر نگردد، مرتهن به حاكم رجوع مى‏نمايد تا اجبار به بيع يا اداى دين به نحو ديگر بكند».
اگر مديون از اجراى حكم امتناع كند و اجبار او ممكن نباشد، رهن از سوى مقامات صالح به فروش مى‏رود و از محل آن طلب مرتهن پرداخت مى‏شود.
با توجه به ماده ٧٧٧ ق.م. مرتهن در موارد زير مى‏تواند خود به فروش مال مرهون اقدام كند :
الف - در صورتى‏كه در ضمن عقد رهن يا عقد لازم ديگرى، راهن به مرتهن در فروش عين مرهونه وكالت داده باشد.
ب - چنان‏چه در ضمن عقد رهن يا عقد لازم ديگرى، راهن به مرتهن در فروش رهن اذن داده باشد.
ج - اگر پس ازعقد رهن، راهن به مرتهن در فروش عين مرهونه وكالت يا اذن دهد و تا زمانى كه او به فروش اقدام مى‏كند راهن او را عزل نكرده يا از اذن خويش رجوع نكرده باشد.
ماده ٧٧٧ ق.م. اين گونه مقرر مى‏دارد :
«در ضمن عقد رهن يا به موجب عقد على‏ حده، ممكن است راهن مرتهن را وكيل كند كه اگر در موعد مقرر، راهن قرض خود را ادا ننموده، مرتهن از عين مرهونه يا قيمت آن، طلب خود را استيفا كند ونيز ممكن است قرار دهد و كالت مزبور بعد ازفوت مرتهن با ورثه او باشد و بالاخره ممكن است كه وكالت به شخص ثالث داده شود».
اگر مرتهن بدون آن‏كه از طرف راهن براى انجام اين امر وكيل يا مأذون باشد، اقدام به فروش عين مرهونه بنمايد، معامله فضولى مى‏باشد و راهن مى‏تواند بيع رهن را تنفيذ يا رد كند. در صورتى‏كه راهن بيع مزبور را اجازه كند، به جز آن‏كه طرفين به گونه‏اى ديگر توافق كنند، ثمن به جاى مبيع در رهن قرار مى‏گيرد، زيرا ظاهر فروش عين مرهون از طرف مرتهن و اجازه راهن، توافق در تبديل مورد رهن مى‏باشد. از اين رو پس از انقضاى مدت دين، مرتهن مى‏تواند از محل ثمن، طلب خويش را استيفا كند، اگر چه مورد رهن از جنس دين باشد، زيرا دين كلى فى‏الذمه مى‏باشد، ولى ثمن عين خارجى است.

٤ - اذن واهب در قبض عين موهوبه

قبض، از شرايط صحت عقد هبه مى‏باشد. تا زمانى كه عين موهوبه در اختيار متّهب قرار نگيرد، هبه تحقق نمى‏يابد. با اين حال برخى از فقيهان، قبض را شرط صحت هبه نمى‏دانند، بلكه آن را شرط لزوم هبه به شمار مى‏آورند. ايشان بر اين عقيده‏اند كه با ايجاب و قبول هبه واقع مى‏شود و متّهب، مالك عين موهوبه مى‏گردد، ولى عقد هبه جايز است و واهب مى‏تواند تا زمانى كه عين موهوبه را به متهب تسليم نكرده است، آن را برهم زند. پس از تحقق قبض، عقد هبه لازم مى‏گردد. قانون مدنى، به پيروى ازقول اول كه نظريه مشهور فقهاى اماميه مى‏باشد، در ماده ٧٩٨ مقرر مى‏دارد :
«هبه واقع نمى‏شود مگر با قبول وقبض متهب اعم‏ازاين‏كه مباشر قبض خود متّهب باشد، يا وكيل او و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد».
قانون‏گذار، ذيل ماده فوق با عبارت «و قبض بدون اذن واهب اثرى ندارد» به بى اثر بودن قبضى كه بدون اذن واهب انجام گيرد، اشاره مى‏كند. اين موضوع به هبه اختصاص ندارد و در تمامى عقودى كه قبض شرط صحت آن است، بايد قبض با اذن همراه باشد. (١٠) اصل، عدم ترتب اثر بر چنين قبضى است كه بدون اذن واهب انجام گرفته است. هم‏چنين استصحاب اقتضا دارد كه عين موهوبه هنوز در ملكيت واهب باشد، به ويژه بنا بر نظريه‏اى كه قبض راشرط صحت هبه مى‏داند.
فقيهان اماميه، بر نقش اذن واهب در قبض عين موهوبه تأكيد كرده‏اند و برخى بى‏اثر بودن قبض بدون اذن را امرى اجماعى دانسته‏اند. (١١) بنابراين چنان‏چه متّهب بدون اذن واهب عين موهوبه را قبض نمايد، هبه تحقق نيافته، واهب مى‏تواند بازگشت آن را بخواهد. پس از آن، واهب هرگاه بخواهد مى‏تواند عين را به متّهب تسليم كند. زيرا قبض اگر چه قانونى نبوده است، ولى اثر عقد را زايل نمى‏كند و عقد تا قبض محقق شود، يا واهب از هبه رجوع كند، باقى است.
بر طبق نظر قانون مدنى، و با توجه به مبناى آن‏كه نظريه مشهور (١٢) فقيهان اماميه است، اذن واهب به قبض بايد به قصد قبض مورد هبه باشد. بنابراين اگر قبض به صورت مطلق انجام گيرد، هبه تحقق نخواهد يافت. هم‏چنين اگر واهب به قصد امر ديگرى، مانند وديعه يا عاريه به متهب اذن در قبض مال بدهد، قبض بى‏اثر خواهد بود.
عده‏اى از فقها، ازنظريه مشهور عدول كرده و صرف قبض را حتى اگر بدون اذن واهب انجام گيرد، براى صحت هبه كافى دانسته‏اند. آنان اين گونه استدلال مى‏كنند كه : اولاً، اصل، عدم شرطيت اذن مى‏باشد و در امر خلاف اصل نبايد از مورد متيقن تجاوز نمود. قدر متيقن در شرط بودن قبض در صحت عقد هبه، رسيدن مال به دست متهب مى‏باشد و آن هم تحقق يافته است.
ثانياً، آن‏چه كه بر ممنوع بودن قبض بدون اذن دلالت مى‏كند، تنها حكمى تكليفى است واثر وضعى قبض را زايل نمى‏گرداند. (١٣)
اگر عين موهوبه پيش از هبه در اختيار متهب باشد، قبض جديد لازم نيست. هم‏چنين براى تحقق هبه گذشتن مدتى كه عرفاً براى قبض لازم است و نيز اذن جديد به متهب در قبض، ضرورتى ندارد؛ (١٤) خواه عين موهوبه به عنوان وديعه يا عاريه و مانند آن در دست متهب باشد يا آن‏كه متهب آن را غصب كرده باشد. (١٥) از اين رو قانون مدنى مى‏گويد :
«در صورتى‏كه عين موهوبه در يَد متهب باشد، محتاج به قبض نيست». (١٦)
عده‏اى از فقها، بين موردى كه قبل از عقد متهب مال را به اذن واهب قبض كرده باشد، و بين موردى كه بدون اذن در اختيار گرفته، فرق گذارده، و در مورد اخير قبض مجدد را لازم مى‏دانند، زيرا در موردى كه متهب بدون اذن واهب، مال راتصرف نموده باشد، مانند مورد غصب، تصرف او قانونى شناخته نمى‏شود. (١٧)
در صورتى‏كه قبل از قبض عين موهوبه، متهب آن را تلف كند و يا سبب تلف آن شود، هبه باطل مى‏گردد و متهب ضامن بدل آن است. زيرا مال مورد هبه قبل از قبض هنوز در ملكيت واهب است و هر كس مال ديگرى را تلف كند بايد بدل آن را بدهد و نمى‏توان تلف مال را قبض مال موهوب دانست. زيرا قبض بايد به اذن واهب انجام شود. در صورتى كه واهب به متهب اذن دهد كه مورد هبه را تلف نمايد و يا سبب تلف آن گردد، اتلاف مال، قبض شناخته مى‏شود. (١٨)
طبق ماده ٨٠٢ ق.م :
«اگر قبل از قبض، واهب يا متهب فوت كند هبه باطل مى‏شود».
بنابراين ورثه در قبض قائم مقام مورث خود نمى‏شوند. چنان‏چه آنان بخواهند آن مال را به كسى كه مورث هبه نموده بود هبه كنند، بايد عقد جديدى منعقد نمايند. ماده مزبور مطلق مى‏باشد، از اين رو به نظر مى‏رسد موردى را هم كه واهب پس از اذن به قبض و پيش از انجام قبض، فوت كند در بر مى‏گيرد.

٥- ضمانت با اذن مديون

عقد ضمان، مبتنى برانتقال دين است و در اثر آن تعهد مديون به ذمه ضامن منتقل شده، مديون اصلى برىّ‏الذمه مى‏گردد. طبق ماده ٦٩٨ ق.م. :
«بعد ازاين‏كه ضمان به طور صحيح واقع شد، ذمه مضمون‏عنه برىّ و ذمه ضامن به مضمون‏له مشغول مى‏شود».
اما آيا در اثر ضمان مضمون‏عنه در برابر ضامن متعهد مى‏گردد و در نتيجه ضامن مى‏تواند به مضمون عنه رجوع كند؟
در فقه اماميه، اصل بر آن است كه با ضمان، مضمون عنه به ضامن مديون نشود.تنها در صورتى مضمون‏عنه در برابر ضامن مديون مى‏گردد كه ضمان به اذن او انجام گرفته باشد. بنابراين هرگاه مديون به ضمان اذن نداده باشد، ضمانت تبرعى محسوب مى‏گردد. در قانون مدنى، به صراحت اين اصل ذكر نشده است، ولى مى‏توان آن را از نحوه بيان ماده ٢٦٧ دريافت :
«... كسى كه دين ديگرى را ادا مى‏كند، اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».
ناگفته نماند كه ملاك در مديون شدن مضمون‏عنه به ضامن، اذن به ضمان مى‏باشد نه اذن به تأديه دين. بنابراين در صورتى‏كه ضمان تبرعى تحقق يافت، اذن مضمون‏عنه به ضامن در تأديه، هيچ‏گونه تأثيرى در مديون بودن او نخواهد داشت، زيرا همان‏گونه كه گذشت،با ضمان دين به ذمه ضامن منتقل مى‏شود و چنان‏چه بدون اذن مديون انجام گيرد، او در برابر ضامن نيز مسئول دين نخواهد بود. بنابراين اذن يا امر مضمون‏عنه به تأديه دين به منزله آن است كه شخص اجنبى به مديون اذن دهد يا امر كند كه دين خود را بپردازد؛ روشن است كه اذن يا امر مزبور اذن دهنده را مديون نمى‏سازد. بالعكس چنان‏چه ضمان به اذن مضمون‏عنه انجام گيرد، و ضامن بدون اذن او و يا با وجود مخالفت او، دين را پرداخت كند، دين مضمون‏عنه به ضامن كه، در اثر اذن به ضمان حادث شده است، ساقط نمى‏گردد. (١٩)
طبق ماده ٧١٥ ق.م :
«هرگاه دين مدت داشته و ضامن قبل از موعد آن را بدهد، مادام كه دين حالّ نشده است. نمى‏تواند از مديون مطالبه كند».
به نظر مى‏رسد، در صورتى‏كه پرداخت پيش از موعد، به در خواست مضمون‏عنه يا اذن او باشد ضامن مى‏تواند قبل از حال شدن دين آن را از مضمون‏عنه مطالبه كند. زيرا اذن مضمون‏عنه به تأديه قبل ازموعد، دليلى است بر آن كه مضمون‏عنه خود مدت راساقط كرده است.
در صورتى كه دين حال باشد، چنان كه ماده ٧١٦ ق.م. تصريح مى‏كند، هر وقت ضامن ادا كند مى‏تواند به مضمون‏عنه رجوع كند، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسيده باشد. زيرا دين اصلى حال است و مدت تعيين شده در ضمان، نسبت به ضامن است و به مديون ارتباطى ندارد. از اين رو هرگاه ضامن مدت ضمان را ساقط كند و دين راپيش از موعد بپردازد، مى‏تواند آن را از مضمون‏عنه مطالبه كند.
با اين حال، در صورتى‏كه مديون اصلى به ضمان مؤجل اذن داده باشد و ضامن پيش از فرا رسيدن مدت دين را بپردازد، نمى‏تواند تا پيش از انقضاى مدت ضمان به مضمون‏عنه رجوع كند. چراكه از اذن مزبور چنين برمى‏آيد كه مديون اصلى، ضمان را با اين قيد پذيرفته است كه دين خود را به ضامن به صورت مؤجَّل بپردازد.
اگر ضامن بيش از مقدار دين به داين بپردازد، مقدار زياده را نمى‏تواند از مضمون‏عنه مطالبه كند. ولى اگر مضمون‏عنه در پرداخت زياده به او اذن داده باشد، مانند آن است كه پرداخت مقدار زايد را تعهد كرده باشد. از اين رو قانون مدنى مقررمى‏دارد :
«اگر ضامن زيادتر از دين به داين بدهد، حق رجوع به زياده ندارد، مگر در صورتى‏كه به اذن مضمون‏عنه داده باشد». (٢٠)
در صورتى‏كه مضمون‏عنه به ضامن در ضمان اذن دهد، ولى ضامن بيش از مقدار دين ضمانت كند و پس از ضمان، مضمون‏عنه به ضامن اذن دهد آن‏چه را ضمانت كرده به داين بپردازد، ماده فوق جارى نمى‏باشد، زيرا اذن مضمون‏عنه به ضامن به پرداخت آن‏چه به وسيله ضمان در گذشته مديون شده است، همانند اذن شخص اجنبى به مديون در تأديه دين خود مى‏باشد كه اذن دهنده را متعهد نمى‏سازد.
در پايان، يادآورى اين نكته جا دارد كه نقش اذن مديون در رجوع پرداخت كننده دين به او تنها به اذن به ضمان اختصاص ندارد. به طور كلى هر كس مى‏تواند تعهد ديگرى را ايفا كند و اگر ايفاى تعهد ديگرى به اذن متعهد انجام گيرد تأديه كننده، حق دارد نسبت به آن‏چه پرداخته به متعهد رجوع كند. (٢١)
ماده ٢٦٧ ق.م. در اين باره مقرر مى‏دارد :
«ايفاى دين از جانب غير مديون هم جايز است اگر چه از طرف مديون اجازه نداشته باشد، وليكن كسى كه دين ديگرى را اَدا مى‏كند اگر با اذن باشد حق مراجعه به او دارد و الاّ حق رجوع ندارد».

٦ - اذن ولى در نكاح قبل از بلوغ

بر اساس قانون مدنى، نكاح - صغير اعم از پسر يا دختر - قبل از بلوغ ممنوع است. (٢٢) اما در صورتى‏كه نكاح صغير با اذن ولىّ انجام گيرد صحيح و نافذ مى‏باشد، خواه آن‏كه ولىّ خود به اين امر مبادرت نمايد يا به ديگرى اذن يا وكالت دهد كه عقد نكاح رابراى صغير منعقد كند.
طبق نظر مشهور فقها، پسر و يا دختر صغير پس از بلوغ نسبت به عقد انجام شده توسط ولىّ، حق خيار ندارد. هم‏چنين اصل لزوم و استصحاب نيز اين نظر را تأييد مى‏كند. (٢٣) با اين حال برخى از فقها بر اين باورند كه آن دو پس از بلوغ، داراى حق خيارند. (٢٤)
پاره‏اى از فقيهان در مسئله بالا نظريه سومى را ارائه كرده و در اين مورد قائل به تفصيل شده‏اند. (٢٥) به نظر ايشان، صغير به دليل آن كه با نكاح، نسبت به مهر و نفقه متعهد مى‏گردد، پس از بلوغ در قبول يا ردّ نكاح حق خيار دارد، در حالى كه صغيره چنين تعهدى بر دوش نمى‏گيرد و در نتيجه، نكاح نسبت به او لازم مى‏باشد. (٢٦)
اذن ولىّ بايد با مراعات مصلحت پسر يا دختر همراه باشد. (٢٧) مثلاً ولىّ نبايد بدون آن‏كه مصلحت اقتضا كند، دختر صغير را به كمتر از مهرالمثل شوهر دهد، يا نبايد صغير يا صغيره را به عقد كسى درآورد كه به عيوبى مبتلاست كه از نظر قانون مجوز فسخ عقد نكاح مى‏باشد و يا با وجود دو خواستگار متفاوت، نبايد دختر را به كسى شوهر دهد كه عرفاً شايستگى آن كم‏تر است. اين است كه تبصره ماده ١٠٤١ ق.م. اصلاحى مورخ ١٣٧٠/٨/١٤ اشعار مى‏دارد :
«عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ و به شرط رعايت مصلحت مولّى‏عليه صحيح مى‏باشد». (٢٨)
در صورتى‏كه ولىّ در اذن به نكاح صغير يا صغيره مصلحت او راناديده بگيرد، در صحت وعدم صحت عقد دو نظريه وجود دارد : گروهى از فقها، معتقدند عقد مذكور به كلى باطل است و اجازه صغير يا صغيره پس از بلوغ موجب صحت آن نمى‏گردد. (٢٩) برخى ديگر بر اين باورند كه چنين نكاحى صحيح است، ولى به صورت فضولى واقع شده و موقوف بر آن است كه صغير يا صغيره پس از بلوغ آن را اجازه دهند، يا رد كند، كه در صورت اجازه، عقد صحيح و در صورت رد باطل مى‏باشد. (٣٠)
قانون مدنى، به ضمانت اجراى نكاحى كه در آن ولىّ مصحلت صغير ياصغيره را در نظر نگيرد اشاره نكرده است، اما از آن‏جا كه قانون، صحت نكاح را به رعايت مصلحت مولى‏عليه مشروط كرده است، مى‏توان در يافت كه از نظر قانون مدنى، چنين نكاحى باطل به شمار مى‏آيد. با اين حال، اين احتمال وجود دارد كه صحت در ماده ياد شده، همانند بعضى موارد به كار رفته در قانون مدنى در مقابل عدم نفوذ باشد، نه بطلان، (٣١) كه در اين صورت از نظر قانون مدنى چنين عقدى با اجازه پسر يا دختر صغير پس از بلوغ صحيح مى‏باشد و قانون مدنى از نظريه دوم پيروى كرده است.
در صورتى‏كه ولىّ با مراعات مصلحت، دختر يا پسر صغيرى را به عقد نكاح درآورد، عقد صحيح و لازم مى‏باشد و كودك پس از بلوغ در اجازه يا رد نكاح، خيارندارد.
مسئله‏اى كه مطرح مى‏شود آن است كه با توجه به ممنوع بودن نكاح پيش از بلوغ، اگر دختر يا پسر غيربالغى خود به نكاح اقدام كند، ضمانت اجراى عمل اوچيست ؟
پاره‏اى از فقها، عقد صغير را - خواه مميز و خواه غير مميز و چه براى خود و چه به وكالت از ديگرى - باطل مى‏دانند. زيرا براى عبارت صغير چه در نكاح و چه در عقود ديگرى اعتبارى نمى‏شناسند. (٣٢) درمقابل برخى ديگر نكاح صغير مميز را باطل نمى‏دانند. به نظر اين گروه نكاح صغير مميز به لحاظ اين‏كه دليلى بر فقدان اراده حقوقى او وجود ندارد، در صورتى‏كه به اذن ولىّ انجام گيرد صحيح و نافذ و در غير آن صورت موقوف به اجازه يا رد ولىّ مى‏باشد كه در صورت تنفيذ ولىّ نافذ خواهد بود. (٣٣)
باتوجه به اين‏كه قانون مدنى اعمال حقوقى صغير را غير نافذ و نه باطل، شمرده است، به نظر مى‏رسد نظر قانون مدنى با عقيده اخير موافق باشد.

٧ - اذن ولىّ در نكاح دختر باكره

الف - مطالعه قوانين و رويه قضايى‏ قانون مدنى در ماده ١٠٤٣، اذن پدر ياجد پدرى را در نكاح دختر باكره لازم شمرده است. هر چند دخالت در ازدواج دخترى كه به سن بلوغ رسيده است، بر خلاف اصول و قواعد مى‏باشد، ولى قانون‏گذار براى حمايت از نهاد مهم خانواده و پيش‏گيرى از انحرافات اجتماعى چنين حكمى را مقرر نموده است. زيرا دختران به دليل كم‏تجربگى و يا غلبه عواطف و احساسات، ممكن است بدون بررسى كافى و بدون در نظر گرفتن مصلحت خود، به ازدواجى نامناسب اقدام كنند و گرفتار هوسبازى مردان هرزه و ناپاك شوند. قانون مدنى در اين حكم از نظر رايج ميان فقيهان معاصر پيروى كرده است. (٣٤)
اعتبار اذن ولىّ در مورد نكاح دختر باكره مى‏باشد. از اين رو پدر يا جد پدرى بر ازدواج پسرى كه به حد بلوغ و رشد رسيده يا دختر ثيّبه ولايتى ندارد.
ماده ١٠٤٣ ق.م. قبل از اصلاحيه سال ١٣٦١ اين گونه مقرر مى‏داشت :
«نكاح دخترى كه هنوز شوهر نكرده است، اگر چه بيش از ١٨ سال تمام داشته باشد، متوقف به اجازه پدر يا جدّ پدرى اوست...».
در اصلاحيه سال ١٣٦١ چون ديگر سن ١٨ سال، براى رشد موضوعيتى نداشت و ملاك سن ازدواج، همان سن بلوغ معين گرديد، عبارت «سن ١٨ سال تمام» به عبارت «سن بلوغ» تبديل گرديد.
با اين حال حتى پس از اصلاح سال ١٣٦١، ماده ياد شده به گونه‏اى تنظيم شده بود كه اذن را در مورد «دخترى كه هنوز شوهر نكرده است» لازم مى‏دانست، در حالى كه در فقه ملاك لزوم اذن «باكره بودن» دختر، عنوان شده است. عبارت ماده مزبور اين توهم را ايجاد مى‏كرد كه اگر دخترى ازدواج كند، اما نكاح، مزبور پيش از ازاله بكارت به دليلى از قبيل طلاق يا فوت شوهر منحل گردد، اذن يا اجازه ولىّ در نكاح بعدى او لازم نيست؛ هر چند اين توهم با مراجعه به فقه اماميه كه از منابع مهم قانون مدنى مى‏باشد برطرف مى‏گرديد. اصلاحيه آبان ماه ١٣٧٠ با تغيير اين ماده ابهام مزبور را بر طرف ساخت و آن را اين چنين تغيير داد :
«نكاح دختر باكره، اگر چه به سن بلوغ رسيده باشد، موقوف به اجازه پدر يا جد پدرى اوست...».
هر چند در ماده بالا ملاك اذن «باكره بودن دختر» ذكر شده است، ولى با توجه به مبناى فقهى آن در صورتى‏كه بكارت دختر به سببى غير از نزديكى مانند پرش، جراحى، بيمارى و مانند آن از بين رود، اعتبار اذن پدر يا جد پدرى به قوت خود باقى است. (٣٥)
در صورتى كه بكارت دختر در اثر زنا يا شبهه زايل گردد، ولايت پدر يا جد پدرى ساقط مى‏شود و اذن ولىّ لازم نمى‏باشد. زيرا در ماده ١٠٤٣ ق.م. «دخترباكره» به عنوان موضوع براى اعتبار اذن تعيين شده است. با اين حال، برخى از فقها براين عقيده‏اند كه تنها زوال بكارت از طريق نكاح صحيح موجب سلب اعتبار اذن ولىّ مى‏گردد. از اين رو اگر دختر از طريق شبهه يا زنا بكارت خويش را از دست دهد، هنوز در حكم باكره است و براى نكاح نياز به ولىّ خود دارد. (٣٦)
نظريات عده‏اى از فقيهان اماميه‏ (٣٧) و هم‏چنين رويه قضايى، نظر اول را كه از قانون مدنى نيز استنباط گرديد، تأييد مى‏كند. در ابتدا آراى متناقضى از شعب دادگاه مدنى خاص و ديوان‏عالى كشور صادر گرديد : در دو مورد مشابه، دختر و پسرى بدون اذن پدر عقد نكاح واقع ساخته و عمل زناشويى هم انجام داده بودند كه دادگاه در اثر شكايت پدر، حكم به بطلان نكاح داد. دختر و پسر ياد شده، بار ديگر بدون اذن پدر به عقد يك‏ديگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شكايت كرد و ابطال عقد را درخواست نمود. دراين مورد يك شعبه دادگاه، عقد دوم را به دليل آن‏كه به هنگام عقد، دختر باكره نبوده (و اذن پدر لازم نبوده است) صحيح دانست. ولى شعبه ديگر به لحاظ آن‏كه بكارت دختر بدون وجود عقد صحيح و از راه نامشروع زايل گرديده، به بطلان عقد دوم رأى داد. هيئت عمومى ديوان‏عالى كشور، پس از بررسى اين موضوع در تاريخ ١٣٦٣/١/٢٩ رأى ذيل را به عنوان رأى وحدت رويه صادر كرد :
«با توجه به نظر اكثر فقها و به ويژه نظر مبارك حضرت امام -مدظله العالى- در حاشيه عروةالوثقى و نظر حضرت آيت‏اللَّه العظمى منتظرى كه در پرونده منعكس است و هم‏چنين با عنايت به ملاك صدر ماده ١٠٤٣ قانون مدنى، عقد دوم از نظر اين هيئت صحيح و ولايت پدر نسبت به چنين عقدى ساقط است و مشروعيت دخول قبل عقد از شرط صحت عقد و يا شرط سقوط ولايت پدر نيست و دخول مطلقاً (مشروع باشد يا غير مشروع) سبب سقوط ولايت پدر مى‏شود. بنابراين، رأى شعبه نهم مدنى خاص، موضوع دادنامه شماره ٢٧٩/٩، مورخ ١٣٥٩/١١/٢٨ داير بر صحت عقد دوم، طبق موازين شرعى و قانونى صادر شده و صحيح است و اين رأى براى محاكم در موارد مشابه لازم الاتباع است». (٣٨)

ب - موارد سقوط اعتبار اذن ولى در پاره‏اى ازموارد، اعتبار اذن ولىّ ساقط مى‏گردد ودختر باكره مى‏تواند بدون اذن پدر ياجد پدرى خويش اقدام به ازدواج كند. چنين ازدواجى صحيح و نافذ مى‏باشد. اين موارد را به اختصار درپى‏آوريم :

١ - منع غير موجه ولىّ چنان‏كه پيش‏تر به آن اشاره شد، هدف قانون‏گذار از معتبر دانستن اذن ولىّ در نكاح دختر باكره حفظ مصالح دختر، خانواده و جامعه مى‏باشد. درصورتى‏كه ولىّ از اختيار خويش سوءاستفاده كند و بدون دليل يا به دليلى غيرموجه از ازدواج دختر باكره با همسر مناسب و شايسته جلوگيرى كند، وجهى براى بقاى اعتبار اذن او نمى‏ماند. ازاين رو قانون مدنى در ذيل ماده ١٠٤٣ اعلام مى‏كند :
«... و هرگاه پدر ياجد پدرى بدون علت موجه از دادن اجازه مضايقه كند، اجازه او ساقط است و در اين صورت، دختر مى‏تواند با معرفى كامل مردى كه مى‏خواهد با او ازدواج نمايد و شرايط نكاح و مهرى كه بين آنها قرار داده شده، پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنى خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام كند».
چنان‏كه از ماده بالا برمى‏آيد، صرف اجتناب پدر از دادن اذن، بدون علت موجه، اعتبار اذن او را ساقط مى‏كند. در حالى كه تاپيش از اصلاح ماده فوق در سال ١٣٧٠، دختر باكره براى ازدواج بايد به دادگاه مراجعه مى‏نمود و دادگاه پس از ناموجه تشخيص دادن علت منع، اذن به نكاح راصادر مى‏كرد.
رجوع به دادگاه و اثبات ناموجه بودن دليل منع، برخلاف نظر فقيهان اماميه بوده و بيش‏تر با رأى فقهاى اهل تسنن سازگار مى‏باشد. قوانين برخى از كشورهاى اسلامى كه متخذ ازفقه عامه مى‏باشد، رجوع به دادگاه را لازم دانسته است. ماده ١٢ قانون خانواده الجزاير مقرر مى‏دارد :
«لايجوز للولىّ أن يمنع من فى ولايته من الزّواج اذا رغبت فيه و كان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضى أن يأذن به...».
هم‏چنين ماده ٢ قانون احوال شخصيه سوريه در اين زمينه تصريح مى‏كند :
«الكبيرة التى اتمت السّابعة، عشرة اذا ارادت الزّواج يطلب القاضى من وليّها بيان رأيه خلال مدّة يجدّدها له فاذا لم يعترض او كان اعتراضه غير جدير بالاعتبار يأذن القاضى بزواجها بشرط الكفائة».
شوراى نگهبان، به هنگام اظهار نظر در مورد اصلاحيه قانون مدنى مصوب مجلس شوراى اسلامى، ماده ١٠٤٣ راكه همانند گذشته، مراجعه دختر به دادگاه و اخذ اذن را براى نكاح لازم مى‏شمرد، خلاف شرع تشخيص داد و در نامه مورخ ١٣٧٠/٦/٦، خطاب به مجلس شوراى اسلامى اعلام داشت :
«الزام دختر به مراجعه به دادگاه و گرفتن اذن در صورت مضايقه ولىّ از دادن اجازه بدون علت موجه، با موازين شرع مغاير است...».
در نتيجه مجلس شوراى اسلامى، ماده بالا رابه‏صورتى‏كه ذكر گرديد، اصلاح نمود.
اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه با مرد هم‏كفو خويش ازدواج كند، نمى‏توان نكاح او را باطل دانست. در حقيقت، ثبت ازدواج و گرفتن اذن از دادگاه مدنى خاص از شرايط نكاح نبوده، عدم مراعات آن صرفاً تخلف قانونى (نه شرعى) به حساب مى‏آيد.

٢ - عدم دسترسى به ولىّ درصورتى‏كه پدر يا جد پدرى غايب بوده، به آنها دست‏رسى نباشد، طبق نظر فقيهان اماميه دختر مى‏تواند بدون اذن ولىّ با همسر شايسته و هم‏تاى خويش ازدواج كند. ماده ١٠٤٤ ق.م. اصلاحى سال ١٣٧٠، به تبع فقه‏ (٣٩) اين چنين مقرر مى‏دارد :
«در صورتى كه پدر يا جد پدرى در محل حاضر نباشند و استيذان از آنها نيز عادتاً غير ممكن بوده و دختر نيز احتياج به ازدواج داشته باشد، وى مى‏تواند اقدام به ازدواج نمايد».

٣ - حجر يا فوت ولىّ اگر پدر يا جد پدرى دختر به علتى محجور و تحت قيموميّت باشد، اذن شخص ديگرى مانند قيّم او لازم نمى باشد. هم‏چنين اگر پدر يا جد پدرى دختر از دنيا رفته باشند، دختر مكلّف به كسب اذن شخص ديگرى نيست و اعتبار اذن ولىّ ساقط است. قانون مدنى، به سقوط اعتبار اذن ولىّ درصورت حجر يا فوت او اشاره نكرده است. اما تا پيش از اصلاح سال ١٣٧٠، ماده ١٠٤٤ ق.م. با صراحت سقوط اعتبار اذن ولىّ را در مورد حجر بيان مى‏كرد. اين ماده با اشاره به ماده ١٠٤٣ به صورت زير تنظيم گشته بود :
«در مورد ماده قبل، اجازه را بايد شخص پدر يا جد پدرى بدهد و اگر پدر يا جد پدرى دختر به علتى تحت قيموميت باشد اجازه قيّم او لازم نخواهد بود».
در اصلاحيه سال ١٣٧٠ با توجه به مبانى مسلم فقهى، ماده ١٠٤٤ ق.م. بايد به گونه‏اى تغيير مى‏يافت كه محجور بودن ولىّ و عدم دست‏رسى به او هر دو، از موارد سقوط اعتبار اذن ولىّ در مورد نكاح دختر باكره، تعيين مى‏گرديد، اما متاسفانه قانون‏گذار مورد محجور بودن ولىّ را حذف كرد و مسئله عدم دست‏رسى به ولىّ را جاى‏گزين آن نمود.
با اين حال، در سقوط اعتبار اذن ولىّ به هنگام حجر يا فوت او، ترديدى وجود ندارد. از اين‏رو نويسندگان حقوقى پيش از اصلاح سال ١٣٧٠، با توجه به سابقه فقهى، حكم اين موضوع را استنباط مى كردند. (٤٠) اصول و قواعد حاكم بر قانون مدنى، آراى فقيهان اماميه و وحدت ملاك با موضوع ماده ١٠٤٤ ق.م. اين نظر را تأييد مى‏كند.

ج - ضمانت اجراى نكاح دختر باكره بدون اذن ولى در صورتى كه دختر رشيده باكره‏اى بدون اذن پدر يا جد پدرى يا با وجود مخالفت او ازدواج كند، آيا ازدواج او صحيح است يا خير؟ (٤١)
اگر پس از ازدواج، پدر يا جد پدرى نكاح ياد شده را تنفيذ كند، ازدواج صحيح است. زيرا، از تغيير ماده ١٠٤٣ قانون مدنى كه نكاح دختر بالغ باكره را موقوف به اجازه ولىّ مى‏داند، به خوبى مى‏توان دريافت كه اذن يا اجازه هركدام تحقق يابد درصحت و نفوذ نكاح كافى مى‏باشد. با اين حال، اگر پدر از تنفيذ چنين ازدواجى امتناع كند، در بطلان آن در فقه اختلاف نظر وجود دارد و برخى از فقيهان اماميه عقد مزبور را صحيح مى‏دانند. (٤٢)
نظريات حقوق‏دانان و رويه دادگاه‏ها نيز، در اين مورد متفاوت است. (٤٣) برخى از احكام صادره از دادگاه‏ها مايل به صحت عقد مزبور است. مثلاً شعبه اول دادگاه مدنى خاص تهران در تاريخ ١٣٥٩/٣/١٢ در پرونده كلاسه ٢٠/٥٨، درخواست پدر مبنى بر اعلام بطلان عقد دخترش را كه بدون اذن او انجام گرفته، مردود شناخته و به صحت عقد مذكور حكم داده است. در رأى دادگاه آمده است :
«بالأخره، پس از بررسى محتويات پرونده و اظهارات خواهان كه دخترش بدون رضايت وى ازدواج كرده و اغفال شده است، بايد توجه داشت اولاً : كه موجبات فسخ عقدنامه چند چيز است كه مورد ادعا از مصاديق هيچ يك از آنها نيست و اين‏كه مراجع عالى قدر رضايت پدر را در ازدواج دختر دوشيزه شرط دانسته‏اند، اولاً شرط صحت عقد نمى‏باشد بلكه، شرط كمال عقد است كه جنبه اخلاقى دارد كه احترام به پدر محفوظ بماند. ثانياً : هيچ يك از كسانى كه حتى اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته‏اند، ازدواج مجدد دختر رشيده‏اى را كه بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دل‏خواهش در آمده، پس از مراسم عروسى و زندگى با يك‏ديگر براى شخص ثالثى جايز نمى‏داند؛ يعنى ازدواج اول را باطل اعلام نمى‏كنند... بنابراين ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشيد... را نمى توان باطل دانست، بلكه ازدواج آنان صحيح است...». (٤٤)

٨ - اذن زن به شوهر در نكاح با دختر برادر يا دختر خواهر او

ازدواج مرد با دختر برادر يا دختر خواهر همسر خويش، منوط به اذن همسر است. قانون مدنى، دراين مورد اذن زن را معتبر شناخته، مقرر مى‏دارد :
«هيچ كس نمى‏تواند دختر برادر زن و يادختر خواهر زن خود را بگيرد، مگر با اجازه زن خود». (٤٥)
با توجه به آن‏كه حكم مزبور براى حمايت از همسر اول وضع شده و با توجه به مبانى فقهى اين ماده، اذن و اجازه هر دو مى‏توانند موجب نفوذ نكاح دوم گردند. پس اگر زوج بدون اذن از زن اول، به ازدواج با برادرزاده يا خواهرزاده او اقدام كند، نكاح او موقوف بر تنفيذ يا رد زن اول است. (٤٦)
عده‏اى از فقها، نكاح بدون اذن را باطل مى‏دانند و اجازه عمه يا خاله را در تصحيح آن مؤثر نمى‏شناسند. (٤٧)
طبق نظر فقها، ازدواج با نوه خواهر يا نوه برادرزن نيز موقوف به اذن زن است. چراكه، علت حكم در هر دو مشترك مى‏باشد. (٤٨)

الف - رجوع زن از اذن خويش اگر عمه و خاله، قبل از آن كه شوهر به ازدواج دوم اقدام كند، از اذن خويش رجوع كنند، حتى اگر شوهر از رجوع او آگاه نشود، نكاح دوم نافذ نخواهد بود و به اجازه يا رد آنان موقوف مى‏باشد. (٤٩) زيرا رجوع زن اذن را مرتفع مى‏سازد و مورد همانند، آن خواهد بود كه از ابتدا اذنى محقق نشده باشد.
در صورتى كه پس از نكاح دوم زن از اذن خويش رجوع كند، رجوع در صحت و نفوذ عقد دوم تأثيرى نخواهد داشت. ممكن است، تصور شود كه همانند رجوع قبل از نكاح، با رجوع اذن منتفى گشته، عقد دوم نافذ نمى‏باشد.
چنين تصورى، به نظر نادرست مى‏رسد. زيرا نكاح با وجود تمامى شرايط به طور صحيح محقق گرديده است و دليلى نداريم كه اين رجوع، اثر عقدى را كه قبلا محقق شده، از بين ببرد. بر فرض هم، در بقا يا زوال اثر عقد شك كنيم، بقاى آن را استصحاب مى‏نماييم.
دراين‏كه صرف رضايت عمه يا خاله كفايت مى‏كند (٥٠) يا آن‏كه بايد رضايت ابراز گردد، (٥١) يعنى، اذن محقق شود، دو احتمال وجود دارد. (٥٢) اما به نظر مى‏رسد با توجه به اين‏كه قانون مدنى ملاك را اذن و نه رضايت قرار داده است و با عنايت به اين‏كه ملاك قراردادن رضايت كه امرى غير مضبوط است، منشأ نزاع مى‏گردد، بايد رضايت از طريق كاشف قولى يافعلى به صورت اذن تحقق يابد.

ب - شرط اسقاط حق اذن طرح اين مسئله، مناسب به نظر مى‏رسد كه آيا عمّه و يا خاله مى‏تواند اعتبار اذن خويش را اسقاط نمايد. به بيان ديگر، آيا زوج مى‏تواند در ضمن ازدواج با عمه يا خاله شرط كند كه اذن ايشان در نكاح با برادرزاده يا خواهرزاده آنها ساقط گردد يا خير؟
از آن‏جا كه، طبق نظر فقيهان اماميه، اذن مزبور حق نبوده بلكه حكم است و حكم قابل اسقاط نمى‏باشد (٥٣)، چنين شرطى بر خلاف قانون و طبق بند ٣ ماده ٢٣٢ ق.م. باطل مى‏باشد.
شرط مى‏تواند در ضمن عقد به يكى از صورت‏هاى زير مندرج گردد :
١ - براساس شرط در ضمن نكاح، عمه يا خاله در نكاح با برادرزاده يا خواهرزاده خويش به زوج وكالت دهد. در اين فرض هر چند طبق ماده ٦٧٩ ق.م. شرط وكالت در ضمن عقد لازم، مانع عزل وكيل مى‏گردد (٥٤) - از آن‏جا كه منع عمه يا خاله از عزل وكيل در حقيقت به اسقاط حق اذن بر مى‏گردد - مى‏توان گفت كه او قادر است زوج را از وكالت عزل كند.
٢ - ضمن نكاح يا عقد لازم ديگرى بر عمه يا خاله، اذن يا عدم رجوع ايشان از اذن شرط شود كه خود به دو صورت مى‏تواند در ضمن عقد آورده شود :
اول - شرط فعل : در اين فرض، چنان‏چه پس از عقد، عمه يا خاله از دادن اذن خوددارى نموده يا از اذن خويش رجوع كنند، رجوع تحقق مى‏يابد. ولى به خاطر تخلف همسر از شرط، زوج مى‏تواند عليه او در دادگاه اقامه دعوى كند. در اين‏كه آيا زوج مى‏تواند همسر خود را به دادن اذن از طريق دادگاه اجبار كند يا نه، برخى از فقيهان دو احتمال ذكر كرده‏اند. (٥٥)
به نظر مى‏رسد، اگر چه طبق ماده ٢٣٧ ق.م. :
«...كسى كه ملتزم به انجام شرط شده است، بايد آن را به جا بياورد و در صورت تخلف، طرف معامله مى‏تواند به حاكم رجوع نموده، تقاضاى اجبار به وفاى شرط را بنمايد».
ولى از آن‏جا كه رضايت اساس اذن مى‏باشد و اذن بدون رضايت عرفاً اذن به شمار نمى‏آيد، اجبار عمه يا خاله به دادن اذن ممكن نيست.
دوم - شرط نتيجه : در اين فرض، برخى از فقيهان بر اين باورند كه حتى اگر عمه يا خاله پس از عقد از اذن خويش رجوع كنند، زوج مى‏تواند به نكاح با دخترخواهر يا دختربرادر زن مبادرت نمايد و نكاح او صحيح است. (٥٦)
ظاهراً اگر مقصود از درج شرط مزبور آن باشد كه اذن‏دهنده حق رجوع از اذن را ندارد و حق او نسبت به رجوع ساقط است، مى‏توان گفت كه چنين شرطى به علت مخالفت با قانون باطل است. اما اگر مقصود، سقوط حق اذن‏دهنده نسبت به رجوع از اذن نباشد، شرط صحيح است و عمه يا خاله مى‏توانند از اذن خويش رجوع كنند.

٩ - اذن دولت در ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجى

قانون مدنى، ازدواج زن ايرانى با مرد بيگانه را موكول به اذن دولت كرده است. به اين اجازه مخصوص كه از طرف دولت در اين موارد صادر مى‏شود پروانه زناشويى مى‏گويند. ماده ١٠٦٠ ق.م. در اين زمينه مقرر مى‏دارد :
«ازدواج زن ايرانى با تبعه خارجه در مواردى هم كه مانع قانونى ندارد، موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است».
قانون‏گذار با لازم دانستن كسب اجازه از دولت در ماده فوق دو هدف را تعقيب مى‏كند : از يك سو، مصلحت دولت و كشور را لحاظ نموده كه از اين جهت وضع ماده فوق جنبه سياسى دارد. ازطرف ديگر حمايت از حقوق و منافع زن ايرانى را مورد توجه قرار داده است. با توجه به اين كه اقوام و ملل مختلف از نظر روابط اخلاقى، اجتماعى، فرهنگى و آداب و رسوم، ويژگى‏هاى خاص خود را دارند و معمولاً اتباع ايران به ويژه زنان، آن‏چنان كه بايد، از وضعيت بيگانگان آگاه نيستند و غالباً به دست آوردن اطلاعات لازم قبل از ازدواج براى آنان مشكل يا غير مقدور است، حمايت از زن ايرانى، ضرورت بيش‏ترى مى‏يابد. قانون‏گذار با لازم شمردن كسب اجازه مزبور، زنان ايرانى را وا مى‏دارد كه پيرامون موضوع بيش‏تر به دقت و تحقيق بپردازند.
صدور پروانه زناشويى، بر اساس شرايطى كه طبق آيين‏نامه زناشويى بانوان ايرانى با اتباع بيگانه غير ايرانى، در جهت مصلحت زن مقرر گرديده است، انجام مى‏گيرد. و در صورتى كه شرايط لازم احراز نگردد، پروانه زناشويى صادر نمى‏شود. (٥٧)
اذن دولت از شرايط صحت نكاح نمى‏باشد. و چنان‏چه زن ايرانى بدون پروانه زناشويى به ازدواج با تبعه خارجه اقدام كند، ازدواج او صحيح و نافذ است و دولت نمى‏تواند آن را ابطال كند. زيرا ماده ١٠٦٠ قانون مدنى كسب اجازه از دولت را در اين گونه موارد از شرايط صحت نكاح به شمار نياورده است و لحن ماده، به گونه‏اى نيست كه از آن بطلان ازدواجى كه بدون اذن دولت انجام گرفته است، استنباط شود. روشن است، در صورتى كه ازدواج مزبور شرايط قانونى صحت عقد نكاح را دارا نباشد، مثلاً زن مسلمان ايرانى با مرد غير مسلمان خارجى ازدواج كند، نكاح باطل است. (٥٨)
اين ازدواج، اگر چه ضمانت اجراى مدنى ندارد، ولى داراى ضمانت اجراى كيفرى است. طبق ماده ١٧ قانون ازدواج، مصوب ١٣١٦، هر خارجى كه بدون اجازه دولت با زن ايرانى ازدواج كند، به حبس جنحه‏اى از يك تا سه سال محكوم خواهد شد. زن نيز در صورتى كه طبق مقررات معاون جرم محسوب شود، مجازات خواهد شد.
لزوم كسب اجازه مخصوص از دولت، به نكاح زن ايرانى با مرد بيگانه اختصاص دارد و ازدواج مرد ايرانى با تبعه خارجه را شامل نمى‏شود. با اين حال، گاهى ازدواج بعضى از مردان ايرانى با زنان بيگانه، به اعتبار شغل و سمت آنان با حيثيت، مصالح و سياست كشور تعارض پيدا مى‏كند و بايد سياست‏گذاران كشور بر اين گونه ازدواج‏ها نيز نظارت داشته باشند. قانون مدنى در اين جهت پيش‏بينى لازم را نموده است و مقرر مى‏دارد :
«دولت مى‏تواند ازدواج بعضى از مستخدمين و مأمورين رسمى و محصلين دولتى را با زنى كه تبعه خارجه باشد، موكول به اجازه مخصوص نمايد». (٥٩)
لازم به يادآورى است كه اذن مزبور نيز شرط صحت نكاح نبوده، از مقررات كشورى مى‏باشد.

١٠- اذن صريح به وكيل در نكاح

طبق قاعده، به غير از مواردى كه منع قانونى موجود باشد، شخص مى‏تواند در امورى كه خود نسبت به آن ولايت دارد، به ديگرى وكالت يا اذن دهد. در زمينه ازدواج، قانون مدنى به اين امر تصريح كرده است. طبق ماده ١٠٧١ ق.م. :
«هر يك از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نكاح وكالت به غير دهد».
كه به وحدت ملاك بين وكالت و اذن، هر يك از مرد و زن مى‏تواند براى عقد نكاح به شخص ثالث اذن دهد.
حال بايد ديد كسى كه از طرف زنى در عقد نكاح وكيل يا مأذون است، مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد يا خير.
قانون مدنى، به شخص وكيل اجازه نمى‏دهد كه موكّله را براى خود تزويج كند؛ مگر آن‏كه موكله به او اذن صريح داده باشد. طبق ماده ١٠٧٢ قانون مدنى :
«در صورتى كه وكالت به طور اطلاق داده شود، وكيل نمى‏تواند موكله را براى خود تزويج كند، مگر اين‏كه اين اذن صريحاً به اوداده شده باشد». (٦٠)
وكالت يا اذن در نكاح، صورت‏هاى زير را بر مى‏تابد :
الف - مقيد : مانند آن‏كه زن به ديگرى وكالت يا اذن دهد كه او را به نكاح شخص معينى درآورد. در اين فرض موكل يا مأذون نمى‏تواند زن را به نكاح خويش درآورد. زيرا از حدود وكالت يا اذن خارج گرديده، نكاح فضولى خواهد بود. از اين رو، ماده ١٠٧٣ ق.م. مقرر مى‏دارد :
«اگر وكيل از آن‏چه كه موكل راجع به شخص يا مهر يا خصوصيات ديگر معين كرده، تخلف كند صحت عقد متوقف بر تنفيذ موكل خواهد بود».
ب - مطلق : چنان كه زن به ديگرى اذن يا وكالت دهد كه او را به نكاح مردى درآورد؛ به اين معنا كه زن به نكاح با مرد معينى اذن يا وكالت مى‏دهد و نه به نكاح با تمامى مردان على البدل، و از آن‏جا كه مستفاد از اطلاق اذن يا وكالت، تزويج به غير مى باشد و متبادر آن است كه وكيل غير از زوجين است، مرد نمى‏تواند زن را به نكاح خويش درآورد.
ج - عام : در اين فرض، زن به ديگرى اذن يا وكالت مى‏دهد كه او را به عقد ازدواج هر مردى كه بخواهد درآورد؛ يعنى، او در اذن يا وكالت خويش از الفاظى كه دلالت بر عموم دارد مثل هر استفاده مى‏كند. طبق نظر مشهور فقهاى اماميه، در فرض اخير، وكيل يا مأذون مى‏تواند زن را به عقد خود درآورد. زيرا موضوع وكالت امر عامى است كه مى‏تواند هر فردى از جمله خود وكيل را شامل شود. در حالى كه در صورت اطلاق اذن يا وكالت، موضوع وكالت يا اذن تعميم ندارد و ازشخص وكيل كه مخاطب موكل است منصرف مى‏باشد. (٦١)
با توجه به صدر ماده ١٧٢ : «در صورتى كه وكالت به طور اطلاق داده شود...» به نظر مى‏رسد كه، ماده مزبور ناظر به موردى كه وكالت به طور عام داده شود، نمى‏باشد. پس در نگاه قانون مدنى، در اين فرض با توجه به قول مشهور فقها، اذن صريح لازم نيست با اين حال استنباط حكم اين فرض از قانون مدنى دشوار است.
قانون مدنى، تنها در يك صورت به وكيل اجازه مى‏دهد كه زن را به ازدواج خود درآورد و آن موردى است كه زن به صراحت به موكل اذن دهد كه مى‏تواند او را به نكاح خويش درآورد؛ مثل اين‏كه بگويد : تو وكيلى كه مرا به عقد هر مردى كه بخواهى حتى خودت درآورى.

١١ - بقاى اذن پس از استعفاى وكيل

يكى از راه‏هاى انحلال عقد وكالت، استعفاى وكيل است. (٦٢) وكيل در حقيقت با استعفا، خود را از وكالت عزل مى‏كند. آن گاه جاى اين پرسش خواهد بود كه آيا وكيل پس از استعفا مى‏تواندبه استناد اذن در ضمن‏وكالت به اقدامات خويش ادامه دهد يا خير.
پيش از بررسى موضوع، مناسب است كه به تفاوت مسئله فوق با مسئله عزل وكيل قبل از اطلاع او، توجه شود. قانون مدنى، در مورد عزل وكيل توسط موكل مقرر مى‏دارد :
«تمام امورى كه وكيل قبل از رسيدن خبر عزل به او، در حدود وكالت خود بنمايد، نسبت به موكل نافذ است».
طبق اين ماده، وكيل حق دارد تا زمانى كه از خبر عزل توسط موكل آگاه نشده است، به اقدامات خويش در امر وكالت ادامه دهد. منشأ حكم ياد شده، آن است كه تا زمانى كه وكيل از عزل آگاهى نيابد در حقيقت عزل محقق نشده و وكالت به حال خود باقى است. پس تصرفات وكيل كماكان نافذ است. اما مسئله استعفاى وكيل از اين قبيل نيست. چرا كه به مجرد استعفاى وكيل، وكالت منحل مى‏گردد، خواه موكل از آن آگاهى يابد يا به آن جاهل باشد. زيرا وكالت از عقود جايز مى‏باشد و در عقد جايز هر يك از طرفين مى‏تواند آن را در حضور و غياب طرف عقد بر هم بزند و علم طرف ديگر شرط انحلال عقد جايز نمى‏باشد؛ اگر چه قانون مدنى به پيروى از فقه شيعه، مسئله عزل وكيل را قبل از اطلاع او، از اين قاعده مستثنا دانسته‏است.
حال به پرسش فوق برمى‏گرديم كه با توجه به انحلال وكالت به صرف استعفا، آيا وكيل مى‏تواند به تصرف خويش ادامه دهد يا خير.
قانون مدنى به اين سؤال پاسخ مثبت داده است وتصرفات وكيل را در مورد وكالت نافذ دانسته است. زيرا اگرچه با استعفاى وكيل وكالت از بين رفته است، ولى او مى‏تواند به استناد اذن ضمنى حتى پس از آگاهى موكل و پيش از پذيرش استعفا، در مورد اذن تصرف كند. (٦٣) قانون مدنى، در اين باره چنين مقرر مى‏دارد :
«بعد از اين‏كه وكيل استعفا داد، مادامى كه معلوم است موكل به اذن خود باقى است، مى‏تواند در آن‏چه وكالت داشته اقدام كند». (٦٤)
برخى از نويسندگان، علت جواز تصرف وكيل را پس از استعفا، تفاوت وكالت با ساير عقود مى‏دانند. به نظر ايشان مبناى حكم مزبور آن است كه وكالت عقدى كامل نمى‏باشد، بلكه اساس آن را ايقاع و مبناى آن را اذن موكل تشكيل مى‏دهد. (٦٥)
به نظر مى‏رسد، با توجه به تصريح قانون مدنى به عقد بودن وكالت‏ (٦٦)، مبناى حكم آن است كه با وقوع عقد وكالت، موكل به طور ضمنى به وكيل در انجام مورد وكالت اذن مى‏دهد.در نتيجه صحت تصرفات وكيل مى‏تواند به وكالت و اذن ضمنى، هر دو، مستند گردد. بدين ترتيب بطلان يكى (وكالت) مستلزم بطلان ديگرى (اذن) و در نتيجه، عدم جواز تصرفات وكيل نمى‏باشد.
عده‏اى از فقها، در بقاى اذن ضمنى ترديد نموده‏اند. زيرا :
اولاً : اذنى كه ادعا مى‏شود هنوز باقى است، در ضمن وكالت تحقق يافته و با فرض انحلال عقد وكالت به وسيله استعفاى وكيل، دليلى بر بقاى اذن وجود ندارد. چرا كه با انتفاى فصل، جنس نيز باقى نمى‏ماند.
ثانياً : هنگامى كه وكالت منحل مى‏گردد، تمامى آثار آن منقطع مى‏شود. پس، چگونه مى‏توان ادعا كرد كه اقدامات وكيل كماكان نافذ است. (٦٧)
در پاسخ اشكال اول، به نظر مى‏رسد كه مسئله مورد بحث بر مسئله جنس و فصل مبتنى نمى‏باشد؛ بلكه مسئله به نوع و مشخصات فردى برمى‏گردد. همان‏گونه كه با از بين رفتن ويژگى‏هاى فردى زيد، انسانيت از او مرتفع نمى‏شود، با رفتن وكالت، اذن منتفى نمى‏گردد. زيرا رخصتى كه تحقق مى‏يابد، اگر با اوصاف معينى، از جمله عقد بودن همراه باشد، وكالت، و اگر به صورت ايقاع واقع شود، اذن ناميده مى‏شود، و هر كدام از آنها ويژگى‏ها و آثار خاص خود را دارند، ولى از بين رفتن ويژگى‏هاى فردى يكى (وكالت) مانع نمى‏شود كه اصل رخصت و اباحه باقى نماند. به بيان ديگر ارتفاع خاص به رفع عام نمى‏انجامد. (٦٨)
در رد اشكال دوم، كافى است يادآور شويم كه اگر چه با انحلال وكالت، آثار خاص وكالت ديگر باقى نخواهد ماند، ولى آثارى كه بين وكالت و اذن مشترك است به دليل بقاى اذن ضمنى هنوز پابرجاست.
گذشته از آن، فهم عرف نيز، در اين گونه موارد، نظر قانون مدنى را در مورد بقاى اذن ضمنى تأييد مى‏كند. زيرا متفاهم عرفى در چنين مواردى آن است كه اگر چه وكالت از بين رفته، ولى اذنِ در ضمن آن باقى است.
برخى از فقيهان، براى اثبات جواز تصرف وكيل پس از استعفاى از وكالت، به استصحاب ايجاب تمسك كرده، مى‏نويسند :
«اختيار جواز نه فقط از اين راه است، بلكه از جهت استصحاب حكم‏ايجاب است وبطلان عقد مستلزم بطلان ايجاب نيست و دليلى بر لزوم مقارنه قبول از براى ايجاب نيست. و هم‏چنين رد بعد قبول، موجب حكم به بطلان آن نيست. چنان كه رد اولاً ثمّ القبول نيز مانعى ندارد. پس گويا بعد از رجوع، عقد وكالت مجدداً منعقد مى‏شود». (٦٩)
به نظر مى‏رسد، با استعفاى وكيل ديگر ايجابى باقى نمى‏ماند، تا بتوان آن را استصحاب كرد. مگر آن‏كه اذن در ضمن وكالت استصحاب شود و بر اساس بقاى اذن ضمنى به جواز تصرفات وكيل حكم كنيم كه فقيه ياد شده خود صريحاً اين نظر را مردود مى‏شمارد. (٧٠)
بنابراين دليلى بر صحت نظر فوق ارائه نگرديده است.زيرا استصحاب ايجاب رد شده توجيه پذير نيست و به صرف عبارت «گويا بعد از رجوع، عقد وكالت مجدداً منعقد مى‏شود» نمى‏توان آن را استصحاب كرد.
مسئله بقاى اذن ضمنى را، فقيهان اماميه هم در ضمن مبحث استعفاى وكيل، و نيز در دو مورد زير مطرح كرده‏اند :

الف - بطلان وكالت با توجه به آن‏كه، طبق نظر برخى از فقيهان اماميه از شرايط صحت عقد وكالت منجز بودن آن مى‏باشد (٧١)، در موردى كه وكالت به طور معلّق منعقد گردد، اين موضوع مطرح است كه با فرض بطلان وكالت و تحقق يافتن آن‏چه وكالت به آن معلق است، آيا تصرفات وكيل به استناد اذن ضمنى نافذ مى‏باشد؟ (٧٢) در اين‏جا نيز دو نظريه فوق در نوشته‏هاى فقهى ديده مى‏شود. (٧٣)

ب - رد ايجاب در صورتى كه شخصى به ديگرى پيشنهاد وكالت دهد، يعنى ايجاب وكالت را انشا كند و او ايجاب را قبول نكند، برخى از فقها معتقدند : اگر ايجاب كننده از رد طرف ايجاب آگاه نگردد، طرف ايجاب مى‏تواند به استناد بقاى اذن ضمنى مورد وكالت را انجام دهد، اگر چه وكالت محقق نشده است. (٧٤)
البته روشن است، در صورتى كه وكالت را، همانند برخى از فقها عقد ندانسته بلكه آن را از مصاديق اذن برشماريم، ترديدى نخواهد بود كه اذن به حال خويش باقى است. زيرا استعفا و انصراف مأذون تأثيرى در بقاى اذن نخواهد داشت. بنابراين تصرفات وكيل به استناد بقاى اذن نافذ است. (٧٥)

١٢ - اذن در توكيل

كسى كه از طرف ديگرى براى امرى وكيل مى‏باشد، بايد آن كار را خود انجام دهد و نبايد به ديگرى واگذارد. زيرا موكل با توجه به شخصيت و ويژگى‏هاى وكيل، او را به عنوان نماينده خويش معين مى‏كند؛ از اين رو وكيل نمى‏تواند در آن امر به ديگرى وكالت دهد. به علاوه با تحقق وكالت، وكيل نسبت به مورد وكالت حقى پيدا نمى‏كند، بلكه تنها وظيفه‏اى در برابر موكل عهده‏دار مى‏شود. بنابراين حق ندارد آن‏چه را كه موظف به انجام آن است بر دوش ديگرى بنهد.
در صورتى كه موكل به وكيل اذن صريح يا ضمنى در اين امر بدهد، او مى‏تواند بر اساس اذن، تمام يا بخشى از مورد وكالت را به ديگرى واگذار كند. از اين رو ماده ٦٧٢ق.م. مقرر مى‏دارد :
«وكيل در امرى، نمى‏تواند براى آن امربه ديگرى وكالت دهد، مگر اين‏كه صريحاً يا به دلالت قراين وكيل در توكيل باشد».
مثلاً چنان‏چه شخصى به ديگرى وكالت دهد كه مزرعه بزرگى را اداره كند و اداره كردن آن مزرعه به تنهايى ممكن نبوده و به استخدام افراد و واگذار كردن بخشى از امور به آنان نياز باشد، وكيل مى‏تواند در انجام بعضى از كارهاى مزرعه به ديگرى وكالت دهد. زيرا اين‏كه موكل با آگاهى از عدم توانايى وكيل، تمامى اين كارها را به او وامى‏گذارد خود شاهد و قرينه‏اى است بر اين‏كه در توكيل به او وكالت داده است. و يا در صورتى كه براى انجام بعضى از امور محول شده، به متخصص و كارشناس نياز باشد قهراً وكيل حق دارد انجام امور كارشناسى را به كارشناس مربوط واگذار نمايد.
هم‏چنين اگر كسى ديگرى را براى امورى وكيل كند كه انجام تمام يا بعضى از آن امور دون شأن وكيل باشد، از قراين درمى‏يابيم كه او وكيل در توكيل است. مثل اين‏كه به شخص محترمى براى اداره خانه‏ها و باغ‏هاى متعددى كه در شهرهاى مختلف واقع است وكالت داده شود. ناسازگارى موقعيت اجتماعى وكيل با مسافرت به شهرهاى گوناگون براى اجاره دادن املاك يا دريافت مال الاجاره، از قراين و اوضاع و احوالى است كه دلالت مى‏كند، وكيل مى‏تواند انجام امور مربوط به هر شهرستانى را به نماينده‏اى ويژه واگذار نمايد.
اگر وكيل، از طرف موكل در توكيل مأذون نباشد و با اين حال، انجام تمام يا بعضى از امور را به شخص ثالث واگذار كند، وكيل و شخص ثالث در برابر موكل مسئول مى‏باشند. مثلاً اگر كسى به ديگرى وكالت دهد كه باغ او را اداره كند و وكيل هم انجام اين امر را به شخص ديگرى واگذار كند و به دليل مسامحه شخص ثالث در آبيارى درختان، باغ خشك شود، موكل براى جبران خسارت وارده، مى‏تواند به هر يك از وكيل و شخص ثالث رجوع كند. زيرا وكيل از حدود اختيارات خود تجاوز كرده، و با دادن نمايندگى به ديگرى موجب خسارت بر وى شده است.
جبران خسارت در انتها بر عهده كسى است كه خسارت مستقيماً از عمل او ناشى شده است. بدين ترتيب در مثال فوق، اگر موكل به وكيل خود رجوع كرده، خسارت را دريافت كند، وى مى‏تواند آن‏چه را پرداخته است از شخص ثالث مطالبه نمايد. زيرا شخص ثالث، سبب مستقيم و مباشر مى‏باشد. اما در صورتى كه مالك با رجوع به شخص ثالث، خسارت را دريافت نمايد، او نمى‏تواند به وكيل مراجعه كند.

نتيجه‏گيرى

ايقاعات، دسته‏اى از اعمال حقوقى مى‏باشند كه در نظام حقوقى ما اهميت ويژه‏اى دارند. نقش برجسته اعمال حقوقى يك طرفه، هم چون، ابرا، طلاق، حيازت مباحات، فسخ و اعراض در تنظيم روابط
حقوقى و اجتماعى افراد غير قابل ترديد مى‏باشد.
نهاد حقوقى اذن، در ميان اعمال حقوقى يك طرفه جاى‏گاه ويژه‏اى دارد. در اين رساله سعى بر آن بود، در ضمن بررسى ماهيت حقوقى، عناصر، تقسيمات و علل زوال اذن، نقش و تأثير آن در حقوق اموال، حقوق قراردادها، مسئوليت‏هاى غيرقراردادى و حقوق خانواده و نيز در تنظيم روابط اجتماعى افراد با يك ديگر مورد تحقيق و پژوهش قرار گرفته، اهميت اين نهاد حقوقى در جاى جاى حقوق مدنى و ابواب مختلف فقه تبيين گردد.
با وجود اهميت اعمال حقوقى يك طرفه - از جمله اذن، در نظام حقوقى ما - قانون مدنى بدون تفكيك اعمال حقوقى مزبور از قراردادها، تنها به ذكر برخى از آنها در ضمن حقوق قراردادها اكتفا كرده است. قواعد عمومى مربوط به ايقاعات در قانون مدنى به خوبى تبيين نشده و بسيارى از ايقاعات، هم‏چون اذن، فسخ و اعراض، اشاره‏وار در قانون مدنى آمده و اوصاف و آثار آنها جداگانه ذكر نگرديده‏است.
اذن نيز كه در ميان ايقاعات از اهميت خاصى برخوردار است، در قانون مدنى جاى گاه واقعى خود را نيافته است و قانون مدنى تنها به بيان برخى از احكام و آثار آن اكتفا كرده و امتياز آن را از نهادهاى ديگر حقوقى تبيين نكرده است. به همين جهت، قانون مدنى بارها اذن و اجازه را به جاى يك‏ديگر به كار مى‏برد. مطالعات و تحقيقات حقوقى و فقهى نيز آن چنان كه شايسته نقش مهم و فراگير نهاد حقوقى اذن مى‏باشد، به شناسايى تعريف و ماهيت حقوقى، اوصاف، تقسيمات، عناصر و احكام و آثار حقوقى اذن نمى‏پردازد.
در اين رساله، نگارنده در حد توان اندك خويش كوشيد، جاى گاه مهم و نقش ارزنده نهاد حقوقى اذن را در نظام حقوقى ايران تبيين گرداند؛ ولى مسلم است چنين تحقيقى خالى از نقص و اشكال نمى‏باشد. اميد است، با پژوهش‏ها و تأليفات حقوق‏دانان و فقيهان معظم، قواعد عمومى ايقاعات، اوصاف، اركان و آثار حقوقى هر كدام به شكل مطلوبى تنظيم گردد و نهاد حقوقى اذن جاى‏گاه واقعى خود را در دانش حقوق بازيابد. هم‏چنين انتظار مى‏رود قانون‏گذار با توجه به تحقيقات و ديدگاه‏هاى فقهى و حقوقى انديشمندان، اصلاحات و تغييرات لازم را در قانون مدنى انجام داده، قواعد عمومى ايقاعات و ويژگى‏هاى هر يك را به طور مستقل از قراردادها، تبيين كند.

--------------------------------------------
پي نوشت ها :
١- مهدى شهيدى، حقوق مدنى (٥)، جزوه درسى، انتشارات دانشكده شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٧-٥٨، ص ٦١.
٢- ماده ٥٠٢ق.م.
٣- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ١٧.
٤- ماده ٧٩٣ ق.م.
٥- احمد متين، مجموعه رويه قضايى، قسمت حقوقى، ص ٢٣٤.
٦- شيح محمدحسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٥، ص ٢١٢.
٧- براى آگاهى بيش‏تر از اين نظريه، ر. ك : محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط، ج‏٢، ص‏٢١٠ و علامه حلى، تحريرالاحكام، ص ٢٠٨. شهيد اول و شهيد ثانى در مسالك الافهام و الدروس الشرعيه، همين نظر را برگزيده‏اند. (به نقل از : شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج‏٢٥، ص ٢١٢)
٨- ماده ٧٧٨ ق.م. مقرر مى‏دارد : «اگر شرط شده باشد كه، مرتهن حق فروش عين مرهونه را ندارد، باطل است».
تعبير ماده مذكور نارسا به نظر مى‏رسد. زيرا در فرض مذكور به دليل آن‏كه شرط، خلاف مقتضاى عقد رهن مى‏باشد، طبق ماده ٢٣٣ ق.م. شرط و عقد هر دو باطل است؛ در حالى كه ظاهر ماده آن است كه تنها شرط باطل است.
٩- محمد بروجردى عبده، اصول قضايى (حقوقى) قسمت اول، ص ١٢٢.
١٠- ازجمله عقودى كه قبض شرط صحت آن مى‏باشد، وقف است. ماده ٥٩ ق.م. در اين مورد اعلام مى‏كند : «اگر واقف عين موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمى‏شود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پيدا مى‏كند». اصولاً در انتفاع به معناى خاص، قبض شرط صحت مى‏باشد. طبق ماده ٤٧ ق.م. : «در حبس اعم از عمرى و غيره قبض شرط صحت است».
١١- محقق حلى مى‏نويسد : «و يشترط فى صحّة القبض إذن الواهب فلو قبض الموهوب من غير إذنه لم‏ينتقل الى الموهوب‏له». (شرايع الاسلام، ج‏٢، ص ١٧٩) صاحب جواهر ادعا كرده است كه اجماع محصل و منقول بر اين نظريه دلالت دارد. (جواهر الكلام، ج‏٢٨، ص ١٧٢)
براى اطلاع بيش‏تر از اين نظريه، ر.ك : ابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة، ج ٢، ص ١٢٨ و مقداد بن عبداللَّه فاضل مقداد، تنقيح الرائع لمختصر الشرايع، ج ٢، ص ٣٤١.
١٢- احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج ٤، ص ٤٣.
١٣- احمد خوانسارى، جامع المدارك، ج ٤، ص ٤٣. از جمله طرف‏داران اين نظريه، سيد على طباطبايى در رياض المسائل و سبزوارى در كفاية الاحكام مى‏باشد. (نقل از : محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٨، ص ١٧٢)
١٤- ابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة، ج ٢، ص ١٢٨؛ مقداد بن عبداللَّه فاضل مقداد، تنقيح الرائع، ج‏٢، ص‏٣٤١ و نيز در اين باره در شرايع الاسلام آمده است : «و لو وهب ما فى يد الموهوب‏له صحّ و لم‏يفتقر الى اذن الواهب فى القبض و لا أن يمضى زمان يمكن فيه القبض». (علامه حلى، شرايع الاسلام، ج ٢، ص ١٧٩ و ١٨٠)
١٥- براى مطالعه بيش‏تر در اين زمينه، ر. ك : شهيد ثانى، مسالك الافهام، ج ١، ص ٣٧٠؛ على طباطبايى، رياض المسائل، ج ١، كتاب هبات و محمدكاظم طباطبايى يزدى، عروةالوثقى، ج ٢، ص ١٦٥ و ١٦٦.
١٦- ماده ٨٠٠ق.م.
١٧- شهيد ثانى، شرح لمعه، ج‏٣، ص‏١٩٣ و محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط. (نقل از : مقداد بن عبداللَّه فاضل مقداد، تنقيح الرائع، ج‏٢، ص ٣٤١)
١٨- برخى از فقها، اتلاف مال موهوب را توسط متهب، حتى اگر به اذن واهب صورت گيرد قبض نمى‏دانند. در اين زمينه ر.ك : محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ١٦٨.
١٩- سيوطى اين مطلب را به صورت قاعده اين چنين بيان مى‏كند : «من ضمن بالإذن رجع و إن أدّى بلاإذن و من لا فلا و إن أدّى بإذن». (الأشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعيه، ص ٤٦٢)
٢٠- ماده ٧١٤ ق.م.
٢١- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ١، ص ٣١٧ و مهدى شهيدى، سقوط تعهدات، ص ١١.
٢٢- ماده ١٠٤١ق.م.
٢٣- جعفر بن حسن محقق حلى، شرايع الاسلام، ج ٢، ص ٢٢٠ و شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج‏٢٩، ص ١٧٢ و ١٧٣ و امام‏خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٣٩٣.
٢٤- ابوالقاسم خويى، منهاج الصالحين، ج ٢، ص ٣٠٠.
٢٥- محمدبن حسن شيخ طوسى، النهايه. (على اصغر مرواريد، سلسلة الينابيع الفقهيه، ج ١٨، ص ١٠٥ و ١٠٦) محمد بن احمد ابن‏ادريس، السرائر. (على اصغر مرواريد، همان، ج ١٩، ص ٣٩٣)
٢٦- ابن ادريس در اين زمينه مى‏نويسد : «و متى عقد الرجل لإبنه على جارية و هو غير بالغ كان له الخيار إذا بلغ و ليس كذلك إذا عقد على بنته غير البالغ لأنّها إذا بلغت لا خيار لها». (على اصغر مرواريد، همان منبع)
٢٧- ابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة، ج ٢، ص ٣٥٧، مسئله ٤.
٢٨- در اصلاحيه مورخه ١٤/ ٨ / ٧٠ انشاى تبصره ياد شده، بدون آن‏كه از نظر محتوايى تغيير كند، اصلاح گرديد. تا پيش از تاريخ مزبور تبصره ماده ١٠٤١ ق.م. اين گونه مقرر مى‏داشت : «عقد نكاح قبل از بلوغ با اجازه ولىّ صحيح است به شرط رعايت مصلحت مولّى‏عليه».
٢٩- سيد محمد كاظم طباطبايى در اين باره مى‏نويسد : «بل يشكل الصّحة إذا كان هناك خاطبان احدهما أصلح من الآخر بحسب الشرف أو من اجل كثرة المهر او قلّته بالنسبة الى الصغير فاختار الأب غير الأصلح لتشهّى نفسه». (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٧٠١)
٣٠- ابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة، ج ٢، ص ٣٥٧ و ٣٥٨، مسئله ٦؛ شهيد ثانى، شرح لمعه، ج ٢، ص ٦٢ و امام خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ٣٩٣.
٣١- ر. ك : على شايگان، حقوق مدنى ايران، ص ١٠٤ و ١٠٥؛ مصطفى عدل، حقوق مدنى، ج ٢، ص ١٣٥ به بعد.
٣٢- محقق حلى در اين زمينه مى‏نويسد : «لا عبرة فى النكاح بعبارة الصّبى ايجاباً وقبولاً». (شرايع الاسلام، ج ٢، ص ٢١٨) هم‏چنين صاحب جواهر در شرح اين عبارت شرايع، مؤثر نبودن انشاى صغير را مورد اجماع محصل و بلكه از ضروريات دانسته است. (جواهر الكلام، ج ٢٩، ص ١٤٢) و يوسف بن احمد البحرانى، الحدائق الناضره، ج ٢٣، ص ١٧٢ و ١٧٥.
٣٣- امام‏خمينى، تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٢٤٩ و ابوالحسن اصفهانى، وسيلة النجاة، ج‏٢، ص ٣٥١ و ٣٥٢.
٣٤- در اين زمينه، ميان فقيهان اماميه نظريه واحدى حاكم نمى‏باشد و آراى مختلفى مطرح گرديده است. براى مطالعه بيشتر نظرات فقها در اين زمينه، ر. ك : مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص ٥٢ به بعد و ناصر كاتوزيان، حقوق مدنى (خانواده) ص ٨٠ و ٨١.
٣٥- احمد بن محمد نراقى، مستند الشيعه، ج‏٢، ص ٤٦١.
٣٦- محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٨٦٥، مسئله ٢.
٣٧- محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٩، ص ١٨٥ و ابوالقاسم خويى، منهاج الصالحين، ج ٢، ص ٢٥٥.
٣٨- مجموعه قوانين سال ١٣٦٣، روزنامه رسمى، ص ٤٤.
٣٩- سيد محمد كاظم يزدى، دراين زمينه مى‏نويسد : «يسقط اعتبار إذنه اذا كان غايباً لايمكن الاستيذان». (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٧٠٠، مسئله ١)
٤٠- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٤، ص ٢٨٧ و مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص ٥٦.
٤١- در اين زمينه ر. ك : حسين مهرپور، اجازه ولىّ در عقد نكاح، مجله تحقيقات حقوقى، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، ص ١٢٩ به بعد.
٤٢- علامه حلى، تذكرة الفقها، ج ٢، ص ٥٨٥ و محمد بن حسن شيخ طوسى، المبسوط فى فقه الاماميه، ج ٤، ص ١٦٣.
٤٣- حسن امامى، حقوق مدنى، ج ٤، ص ٢٨٥؛ محمد جعفر جعفرى لنگرودى، حقوق خانواده، ص‏٢٦؛ مصطفى محقق داماد، حقوق خانواده، ص ٥٤ و حسين صفايى، حقوق مدنى، ج ١، ص‏١١٩.
٤٤- مجموعه قوانين سال ١٣٦٣، چاپ روزنامه رسمى، ص ٣٥.
٤٥- ماده ١٠٤٩ق.م.
٤٦- محمدبن حسن شيخ طوسى، النهايه، ص ٤٥٩.
٤٧- جعفر بن حسن محقق حلى، مختصر النافع، ص ١٧٦.
٤٨- سيد محمد كاظم يزدى در اين باره مى‏گويد : «لا فرق فى العمّة و الخالة بين الدّنيا منهما و العليا». (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٨٣، مسئله ١٣) و نيز ر. ك : شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٩، ص ٣٦١.
٤٩- محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٨٣٠، مسئله ١٥ و امام خمينى تحرير الوسيله، ج ٢، ص ٢٧٩، مسئله ١١.
٥٠- از محشين عروة الوثقى، سيد محمد رضا گلپايگانى در صورتى كه به رضايت علم حاصل شود آن را كافى دانسته اذن را لازم نمى‏شمرد. ايشان در اين باره اين چنين مى‏نويسد : «أقويهما الاوّل فى صورة العلم بالرّضا و أحوطهما الثّانى». ( محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٢٦٦٢)
٥١- به نظر امام خمينى، احتياط آن است كه رضايت باطنى كافى نمى‏باشد و بايد اذن تحقق يابد. (منبع پيشين)
٥٢- همان.
٥٣- سيد محمد كاظم يزدى در اين باره مى‏نويسد : «الظاهر أنّ اعتبار إذنها من باب الحكم الشرعى لا أن يكون لحقّ منهما فلايسقط بالإسقاط.» (عروة الوثقى، ج ٢، ص ٦٦٣)
٥٤- ماده ٦٧٩ ق.م. مقرر مى‏دارد : «موكل مى‏تواند هر وقت بخواهد وكيل را عزل كند مگر اين‏كه وكالت وكيل يا عدم عزل در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد».
٥٥- صاحب عروه در اين زمينه تصريح مى‏كند : «إذا اشترط فى عقد العمّة او الخالة إذنهما فى تزويج بنت الأخ او الأخت ثمّ لم‏تأذنا عصياناً منهما فى العمل بالشرط لم‏يصحّ العقد على احدى البنتين و هل له اجبارهما فى الاذن و جهان». ( محمدكاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ٦٦٣)
٥٦- سيد محمد كاظم يزدى در اين باره مى‏نويسد : «...نعم إذا اشترط عليهما فى ضمن عقدهما أن يكون له العقد على ابنة الأخ او الأخت فالظاهر الصّحة و ان أظهرتا الكراهة بعد هذا». (عروة الوثقى، ج‏٢، ص‏٦٦٣)
٥٧- طبق آيين‏نامه زناشويى بانوان ايرانى با اتباع بيگانه غير ايرانى، مصوب ٦/٧/١٣٤٥ (كه به موجب تصويب‏نامه مورخ ٢/٤/١٣٤٩ يك تبصره به آن افزوده شده) زن و مرد بايد درخواست‏نامه‏اى مبنى بر تقاضاى صدور پروانه زناشويى، طبق نمونه وزارت كشور تقديم دارند كه منضم به گواهى‏نامه‏هاى زير باشد :
١- گواهى‏نامه از مرجع رسمى كشور متبوع مرد، مبنى بر بلامانع بودن ازدواج با زن ايرانى و به رسميت شناختن آن در كشور متبوع مرد. (بند ٢ ماده ٢)
٢- در صورتى كه مرد غيرمسلمان و زن مسلمان باشد، گواهى يا استشهاد تشرف مرد به دين مبين اسلام. (بند ٣ ماده ٢)
٣- در صورت درخواست زن، وزارت كشور مدارك ديگرى نيز به شرح ذيل از مرد بيگانه، مطالبه خواهد كرد : گواهى‏نامه دال بر مجرد يا متأهل بودن مرد از مرجع رسمى محلى يا مأموران سياسى كشور متبوع مرد؛ گواهى نداشتن سوء پيشينه و محكوميت كيفرى؛ گواهى حاكى از استطاعت و مكنت زوج، و هم‏چنين تعهد نامه ثبتى از طرف مرد بيگانه مبنى بر اين‏كه متعهد شود هزينه نفقه زن و اولاد و هر گونه حق ديگرى كه زن نسبت به او پيدا كند، در صورت بدرفتارى، ترك يا طلاق، پرداخت كند. (ماده ٣)
در مواردى كه وزارت كشور مصلحت بداند، مى‏تواند براى حسن انجام وظايفى كه طبق قوانين و مقررات ايران به عهده شوهر است؛ از قبيل حسن رفتار و انفاق در تمام مدت زناشويى و اداى واجبات مالى زوجه و اولاد تحت حضانت وى و امثال آن، تضمين مناسب از مرد مطالبه كند. (تبصره الحاقى به بند ٣ ماده ٣ آيين‏نامه فوق مصوب ١٣٤٩)
٥٨- طبق ماده ١٠٥٩ ق.م. : «نكاح مسلمه با غير مسلم جايز نيست».
٥٩- ماده ١٠٦١ق.م.
٦٠- ماده ١٠٧٢ق.م.
٦١- براى مطالعه بيش‏تر در اين باره ر. ك : شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٩، ص‏١٩٥، و شهيدثانى، الروضة البهية، ج ٢، ص ٣٧.
٦٢- ماده ٦٧٨ ق.م. گويد : «وكالت به طريق ذيل مرتفع مى‏شود :
١- به عزل موكل؛
٢- به استعفاى وكيل؛
٣- به موت يا جنون وكيل يا موكل».
٦٣- براى آگاهى از نظر فقها در اين باره ر. ك : محمد كاظم طباطبايى يزدى، سؤال و جواب، ص ٣٠٣ و ٣٠٤؛ محمد جواد عاملى، مفتاح‏الكرامه فى شرح قواعدالعلاّمه، ج ٧، ص‏٥٣٠-٥٢٨ و حمزة بن على، غنية النزوع. (على اصغر مرواريد، سلسلة الينابيع الفقهيه، ج ١٦، ص ٢٣)
٦٤- ماده ٦٨١ ق.م.
٦٥- اسداللَّه امامى، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، انتشارات دانشگاه تهران (مجتمع آموزش عالى قم)، سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨، ص ١١٢.
٦٦- ماده ٦٥٦ ق.م.
٦٧- به نقل از : محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٧، ص ٣٥٢.
٦٨- بر فرض كه مسئله مورد بحث از مصاديق جنس و فصل باشد، با زوال فصل جنس به عنوان جنس از بين مى‏رود، ولى ذات جنس مى‏تواند به وسيله فصل ديگرى باقى بماند. چنان كه با بريدن شاخه‏هاى درخت، اگر چه فصل «نامى» مرتفع مى‏گردد، ولى ذات جنس از بين نمى‏رود و «جسم بودن» شاخه‏ها به حال خود باقى است.
٦٩- ابوالقاسم ميرزاى قمى، جامع الشتات، ج ٢، ص ٥١٤.
٧٠- همان، ص ٥١٢.
٧١- در بحث از «اذن معلق» نظريه‏هاى برخى از فقيهان اماميه در مورد وكالت معلق مطرح گرديد.
٧٢- ملا جلال الدين سيوطى تصرفات وكيل را در اين مورد صحيح مى‏داند و مى‏نويسد : «لو علّق الوكالة بشرط فسدت و جاز له التصرف لعموم الإذن فى الأصح». (الأشباه و النظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعيه، ص‏١٨٢)
٧٣- محمد بن حسن فخر المحققين، ايضاح الفوائد، ج ٢، ص ٣٣٤؛ علامه حلى، تذكرة الفقها، اول كتاب وكالت؛ على بن حسين محقق ثانى، جامغ المقاصد، ج ٨، ص ١٨١؛ شيخ محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج ٢٧، ص ٣٥٢؛ عبداللَّه مامقانى، مناهج المتقين، ص ٣١٥ و محمد كاظم طباطبايى يزدى، عروة الوثقى، ج ٢، ص ١٢٠.
٧٤- على بن حسين محقق ثانى، رسائل؛ المجموعة الاولى، ص ١٩٦؛ علامه حلى، (نقل از : على بن حسين محقق ثانى، جامع المقاصد، ج ٨، ص ١٧٩) و عبداللَّه مامقانى، مناهج المتقين، ص ٣٥١.
٧٥- عده‏اى از فقها وكالت را نوعى اذن مى‏دانند. از جمله سيد محمد كاظم يزدى در اين زمينه مى‏نويسد : «و الاقوى‏ عدم كونها من العقود فلايعتبر فيها القبول... و المراد من عدم كونها من العقود أنّه لايشترط فى تحقّقها القبول و الاّ فلو أوقعت بنحو الايجاب و القبول تكون عقداً و يتحصّل أنّها تتحقّق بكلّ من الوجهين». (عروة الوثقى، ج ٢، ص ١١٩)


۱۰
كتاب‏نامه

كتاب‏نامه

الف - فارسى و عربى

١ - فقه و اصول ١ - آشتيانى، محمد حسن، كتاب القضا، دارالهجره، قم، ١٤٠٤ ه.ق. (١٣٦٣ ش).
٢ - آشتيانى، محمود، شرح كتاب الاجاره من الشرايع‏، تقريرات شيخ مرتضى غروى آشتيانى، تهران، چاپخانه بهمن، ١٣٤٣ ه .ش.
٣ - آل كاشف الغطا، محمد حسين، تحرير المجله‏، ٤ جلد (در دو مجلد)، مصر، مكتبة الكليات الأزهريه، ١٣٩٢ه.ق. (١٩٧٢م).
٤ - آملى، محمد تقى، مصباح الهدى فى شرح العروة الوثقى‏، ١٠ مجلدات، الطبعة الاولى : تهران، مطبعة الفردوسى، ١٣٧٧ه.ق.
٥ - ابن ادريس، محمد بن احمد، السرائر الحاوى لتحرير الفتاوى‏، ٣ مجلدات، قم، مؤسسة النشر الاسلامى التابعة لجماعة المدرسين، ١٤١٠ه.ق.
٦ - ابن تيميه، احمد بن عبد الحليم، الفتاوى الكبرى‏، ٥ مجلدات، بيروت، دار المعرفة للطباعة والتوزيع والنشر، (بى تا).
٧ - ابن جزى، محمدبن احمد، القوانين الفقهيه‏، فقه المالكى، الطبعة الاولى : بيروت، دارالقلم، ١٩٧٧م.
٨ - ابن حزم، على بن احمد، المحلى‏، ٨ مجلدات (١١اجزا)، بيروت، المكتبة التجارى للطباعة و التوزيع و النشر، (بى تا).
٩ - ابن رجب، عبدالرحمن بن احمد، القواعد فى الفقه الاسلامى‏، فقه الحنبلى، الطبعة الاولى : مصر، مكتبة الكليات الازهرية، ١٣٩٢ه.ق. (١٩٧٢م).
١٠ - ابن رشد، محمد بن احمد، بداية المجتهد و نهاية المقتصد، بيروت، دارالفكر، (بى‏تا).
١١ - ابن عابدين، محمد امين بن عمر، مجموعة الرسائل‏، بيروت، دار احياء التراث العربى، (بى تا).
١٢ - -، حاشيه ردّ المختار، ٨ مجلدات، استانبول، دار قهرمان للنشر والتوزيع، ١٩٨٤م.
١٣ - ابن قدامه، عبداللَّه بن احمد، المغنى‏، به همراه شرح كبير از : ابن قدامة المقدسى، عبدالرحمن بن محمد، ١٤ مجلدات، بيروت، دارالكتاب العربى، ١٤٠٣ه.ق.
١٤ - ابن قيم الجوزيه، محمد بن ابى‏بكر، الطرق الحكمية فى السياسة الشرعيه‏، بيروت، دار احياء العلوم، (بى تا).
١٥ - ابن مفتاح، عبداللَّه بن مفتاح، شرح الأزهار، ٤ مجلدات، الطبعة الثانيه : قاهره، مطبعة الحجازى، ١٣٥٧ه.ق.
١٦ - ابن نجيم، زين العابدين بن ابراهيم، الأشباه والنظائر على مذهب ابى حنيفة النعمان‏، حققه عبدالعزيز محمد الوكيل، فقه الحنفى، قاهره، مؤسسة الحلبى و شركاء للنشر والتوزيع، ١٣٨٧ه.ق. (١٩٦٧م).
١٧ - اصفهانى، ابوالحسن، وسيلة النجاة، مجلدين، الطبعة الثانية : بيروت، دارالتعارف للمطبوعات، ١٣٩٧ه.ق. (١٩٧٧م.)
١٨ - اصفهانى (كمپانى)، محمد حسين، بحوث فى الفقه‏، الطبعة الثانيه : قم، مؤسسة النشر الاسلامى التابعة لجماعة المدرسين، ١٤٠٩ه.ق.
١٩ - -، حاشية المكاسب‏، قم، مجلدين، دارالذخائر، ١٤٠٨ه.ق.
٢٠ - -، نهاية الدرايه‏، ٣ مجلدات، الطبعة الاولى : قم، مؤسسة آل البيت لاحياء التراث، ١٤٠٨ه.ق.
٢١ - الانصارى (شيخ انصارى)، مرتضى بن محمد امين، فرائد الاصول (رسائل)، قم : كتاب‏فروشى مصطفوى، ١٣٧٤ه.ق.
٢٢ - -، مكاسب‏، چاپ سنگى در يك مجلد، تبريز، مطبعة الاطلاعات، ١٣٧٥ه.ق.
٢٣ - بجنوردى، حسن، القواعد الفقهيه‏، ٧ مجلدات، قم، اسماعيليان، ١٤١٠ه.ق.
٢٤ - البحرانى، يوسف بن احمد، الحدائق الناضرة فى احكام العترة الطاهره‏، ٢٥مجلدات، بيروت، دار الأضواء، ١٤٠٥ه.ق.
٢٥ - بروجردى نجفى، محمدتقى، نهاية الافكار، تقريرات آيت اللَّه آقا ضياء عراقى، قم، مؤسسة نشر اسلامى، ١٤٠٥ه.ق.
٢٦ - توحيدى، محمد على، مصباح الفقاهة، تقريرات آيت اللَّه سيد ابوالقاسم خويى، ٧مجلدات، الطبعة الاولى : قم، انتشارات وجدانى،١٣٦٨ش.
٢٧ - الجزيرى، عبدالرحمان، الفقه على المذاهب الاربعه‏، ٥ مجلدات، الطبعة السابعه : بيروت، دار احياء التراث العربى، ١٤٠٦ه.ق. (١٩٨٦م.)
٢٨ - جمعية الدراسات الاسلاميه، موسوعة الفقه الاسلامى‏، بإشراف محمد أبوزهره، مطبعة مخيمر، قاهره : (بى‏تا).
٢٩ - -، الجوامع الفقهيه‏، برخى از قدماى فقيهان اماميه، قم، كتابخانه آيت اللَّه نجفى مرعشى، ١٤٠٤ه.ق.
٣٠ - حجت كوه كمره‏يى، محمد، البيع‏، با تعليقات شيخ ابوطالب تجليل تبريزى، قم، مؤسسه نشر اسلامى وابسته به جامعه مدرسين حوزه علميه قم، ١٤٠٩ه.ق.
٣١ - حكيم، محسن، مستمسك العروة الوثقى‏، ١٤ مجلدات، الطبعة الرابعة : نجف، مطبعة الآداب، ١٣٩١ه.ق.
٣٢ -، نهج الفقاهه‏، نجف، مطبعة العلميه، ١٣٧١ه.ق.
٣٣ - الخطيب الشربينى، محمد، مغنى المحتاج الى معرفة معانى الفاظ المنهاج‏، فقه الشافعى، ٤ مجلدات، مصر، مكتبة التجارية الكبرى، ١٣٧٤ه.ق. (١٩٥٥م.)
٣٤ - خراسانى (آخوند)، محمد كاظم، كفاية الاصول‏، مجلدين، الطبعة الاولى : تهران، العلميه الاسلاميه، ١٣٦٣ش.
٣٥ - خمينى (الامام) روح‏اللَّه، البيع‏، ٥ مجلدات، الطبعة الثالثه : قم، اسماعيليان، ١٣٦٣ش.
٣٦ - -، تحريرالوسيله‏، مجلدين، الطبعة الثانيه : نجف، مطبعة الآداب، ١٣٩٠ه.ق.
٣٧ - -، المكاسب المحرمه‏، مع تذييلات لمجتبى الطهرانى، مجلدين، قم، المطبعة العلميه، ١٣٨١ه.ق.
٣٨ - خوانسارى، احمد، جامع المدارك فى شرح المختصر النافع‏، ٥ مجلدات، قم، اسماعيليان، ١٤٠٥ه.ق.
٣٩ - خوانسارى، موسى، منية الطالب‏، تقريرات محقق نايينى، مجلدين، تهران، المطبعةالحيدرى، (بى تا).
٤٠ - خوئى، ابوالقاسم، منهاج الصالحين‏، مجلدين، بيروت، دار الثرات الاسلامية للطباعة و النشر و التوزيع، ١٣٩٥ه.ق.
٤١ - رشتى، حبيب‏اللَّه، غصب‏، چاپ سنگى در يك مجلد، (بى‏نا)، تهران، ١٣٢٢ه.ق.
٤٢ - زيلعى، عثمان بن على، تبيين الحقايق فى شرح كنز الدقايق‏، فقه الحنفى، ٦ مجلدات، الطبعة الثانيه : بيروت، دار المعرفة للطباعة و النشر، (بى تا).
٤٣ - السالوس، على، فقه الشيعة الامامية و مواضع الخلاف بينه و بين المذاهب الأربعه‏، كويت، مكتبة ابن تيميه، ١٣٩٨ه.ق.
٤٤ - سرخسى، محمد بن احمد، المسبوط، فقه الحنفى، ١٤ مجلدات، بيروت، دارالمعرفه، (بى تا).
٤٥ - السيوطى، عبدالرحمن بن ابى‏بكر، الأشباه والنظائر فى قواعد و فروع فقه الشافعيه‏، الطبعة الاولى : بيروت، دارالكتب العلميه، ١٤١٣ه.ق. (١٩٨٢م.)
٤٦ - شاطبى، ابراهيم بن موسى، الموافقات فى اصول الشريعه‏، ٤ مجلدات، بيروت، دارالمعرفه، (بى‏تا).
٤٧ - شاكر، احمد محمد، نظام الطلاق فى الاسلام‏، دارالطباعة القوميه، ١٣٨٩ه.ق. (بى‏جا).
٤٨ - شلبى، محمد مصطفى، المدخل فى التعريف بالفقه الاسلامى و قواعد الملكية و العقود فيه‏، بيروت، دارالنهضة العربيه، ١٤٠٣ه.ق. (١٩٨٣م.)
٤٩ - شوشترى، اسداللَّه، مقابس الانوار و نفائس الاسرار، چاپ سنگى در يك مجلد، تبريز، مطبعه ماكنيه، ١٣٢٢ه.ق.
٥٠ - شهيد اول، محمد بن مكى، الدروس الشرعية فى فقه الاماميه‏، ٣ مجلدات، الطبعة الاولى : قم، مؤسسة النشر الاسلامى التابعة لجماعة المدرسين، ١٤١٤ه.ق.
٥١ - -، القواعد و الفوائد، قم، مكتبة المفيد، (بى‏تاp.
٥٢ - -، اللمعة الدمشقية، قم، دار الناصر، ١٤٠٦ه.ق.
٥٣ - شهيد ثانى، زين الدين بن على، الروضة البهية فى شرح اللمعة الدمشقيه‏، ١٠مجلدات، بيروت، دار العالم الاسلامى، (بى تا).
٥٤ - -، مسالك الأفهام الى تنقيح شرايع الاسلام‏، مجلدين،الطبعةالاولى : قم، مؤسسة المعارف الاسلاميه، ١٤١٣ه.ق.
٥٥ - شيرازى، محمد، الفقه‏، ١٠٠ مجلدات، بيروت، دارالعلوم، ١٤١٠ه.ق. (١٩٨٩م).
٥٦ - طباطبايى، على، رياض المسايل فى بيان الأحكام بالدلايل‏، معروف به شرح كبير، مجلدين، قم، مؤسسة آل‏البيت للطباعة و النشر، ١٤٤٠ه.ق.
٥٧ - طباطبايى يزدى، محمد كاظم، تتمه و ملحقات العروة الوثقى‏، قم، منشورات مكتبة الداورى، (بى تا).
٥٨ - -، حاشيه مكاسب‏، قم، مؤسسه مطبوعاتى اسماعيليان، ١٣٧٨ه.ق.
٥٩ - -، سؤال و جواب‏، نجف، چاپخانه حيدريه، ١٣٤٠ه.ق.
٦٠ - -، عروة الوثقى‏، به همراه حواشى چهار مرجع تقليد معاصر، دو مجلد، قم، مؤسسه مطبوعاتى اسماعيليان، ١٤١٢ه.ق.
٦١ - طوسى (شيخ طوسى) محمد بن حسن، المبسوط فى فقه الاماميه‏، ٨ مجلدات، تهران، المكتبة المرتضوية لاحياء الآثار الجعفريه، (بى تا).
٦٢ - -، النهاية فى مجرد الفقه‏و الفتاوى‏، بيروت، دارالكتاب‏العربى، ١٤٠٠ه.ق. (١٩٨٠م.)
٦٣ - عاملى، عبدالحسين، مسائل فقهيه‏، تهران، منظمة الأعلام الاسلامى، ١٤٠٨ه.ق.
٦٤ - عاملى، محمدبن على، مدارك الاحكام فى شرح شرائع الاسلام‏، ٧ مجلدات، الطبعة الاولى : قم، مؤسسة آل البيت لاحياء التراث، ١٤١٠ ه. ق.
٦٥ - عاملى، محمد جواد، مفتاح الكرامه فى شرح قواعد العلاّمه‏، ١١ مجلدات، بيروت، دارالاحياء التراث العربى، (بى تا).
٦٦ - علامه حلى، حسن بن يوسف، تحرير الاحكام‏، دو جلد (در يك مجلد)، مشهد، مؤسسه طوس، (بى تا).
٦٧ - -، تذكرة الفقها، مجلدين، تهران، مكتبة المرتضويه لاحياء الآثار الجعفريه، ١٣٨٨ه.ق.
٦٨ - -، قواعد الاحكام فى معرفة الحلال والحرام‏، مجلدين، الطبعة الاولى : قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ١٤١٣ه.ق.
٦٩ -، مختلف الشيعة فى احكام الشريعه‏، ٢ جلد (در يك مجلد)، تهران، ١٣٢٤ه.ق.
٧٠ -، منتهى المطلب فى تحقيق المذهب‏، چاپ اول : مشهد، بنياد پژوهش‏هاى اسلامى آستان قدس رضوى، ١٤١٢ه.ق.
٧١ - غروى تبريزى، على، التنقيح فى شرح العروة الوثقى‏، تقريرات آيت اللَّه سيدابوالقاسم خويى، قم، دارالهادى للمطبوعات، ١٤١ه.ق.
٧٢ - فاضل مقداد، مقداد بن عبداللَّه، تنقيح الرائع لمختصر الشرائع‏، حققه السيدعبداللطيف الكوهكمرى، ٤ مجلدات، قم، مكتبة آيت اللَّه المرعشى، ١٤٠٤ه.ق.
٧٣ - فخر المحققين، محمدبن حسن، ايضاح الفوائد فى شرح القواعد، ٤ مجلدات، قم، مطبعة العلميه، ١٣٨٨ه.ق.
٧٤ - فيض، عليرضا، مبادى فقه و اصول‏، تهران، انتشارات دانشگاه تهران،١٣٦٩ش.
٧٥ - القارى، على محمد، من مرقاة المفاتيح‏، ٥ مجلدات، بيروت، داراحياء التراث العربى، (بى تا).
٧٦ - قديرى، محمد حسن، البيع‏، تقريرات امام خمينى، الطبعة الاولى : تهران، وزارة الثقافة و الارشاد الاسلامى، ١٤٠٧ه.ق.
٧٧ - القرافى، احمد بن ادريس، الفروق‏، فقه المالكى، ٤ مجلدات، بيروت، دارالمعرفة للطباعة و النشر، (بى تا).
٧٨ - القفال، محمد بن احمد، حلية العلماء فى معرفة مذاهب الفقها، حققه و علّق عليه الدكتور ياسين احمد ابراهيم درادكه، ٨ مجلدات، الطبعة الاولى : عمان، مكتبة الرسالة الحديثه، ١٩٨٨م.
٧٩ - كاشف الغطا، جعفر، كشف الغطا، اصفهان، انتشارات مهدوى، (بى تا).
٨٠ - كاظمى خراسانى، محمد على، فوائد الاصول‏، تقريرات محقق نايينى، ٤مجلدات، الطبعة الاولى : قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ١٤٠٩ه.ق.
٨١ - كركى (محقق ثانى)، على بن حسين، جامع المقاصد فى شرح القواعد، ٩مجلدات، الطبعة الاولى : قم، مؤسسة آل‏البيت لاحياء التراث، ١٤٠٨ه.ق.
٨٢ - گلپايگانى، محمد رضا، مجمع المسائل‏، مجموعه استفتائات از آيت اللَّه سيد محمد رضا گلپايگانى، ٣ مجلد، چاپ دوم : قم، دارالقرآن الكريم، ١٤٠٤ه.ق.
٨٣ - مالك بن انس، المدونة الكبرى‏، فقه المالكى، ٦ مجلدات، مصر، مطبعة السعاده، ١٣٢٣ه.ق.
٨٤ - مامقانى، عبداللَّه، الاثنى عشريه‏، نجف، مطبعة المرتضويه، ١٣٤٤ه.ق.
٨٥ - -، مناهج المتقين‏، يك مجلد، نجف، مطبعة المرتضويه، ١٣٤٤ه.ق.
٨٦ - المجلس الأعلى للشؤون الاسلاميه، موسوعة الفقه الاسلامى‏، معروف به موسوعه جمال عبدالناصر، قاهره، ١٤١٠ه.ق. (١٩٨٣م.)
٨٧ - محقق‏حلى، جعفر بن حسن، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام‏، اخراج و تحقيق عبدالحسين محمد على بقال، مجلدين، قم، اسماعيليان، ١٤٠٨ه.ق.
٨٨ -، المعتبر فى شرح المختصر، مجلدين، قم، مؤسسة سيدالشهدا، (بى‏تا).
٨٩ - -، مختصر النافع فى فقه الاماميه‏، مصر، دارالكتاب العربى، (بى تا).
٩٠ - محقق داماد، مصطفى، قواعد فقه (بخش مدنى)، چاپ اول : تهران، نشر علوم اسلامى، ١٣٦٣ش.
٩١ - مراغى حسينى، عبدالفتاح بن على، عناوين الاصول‏، (بى‏جا)، (بى‏تا).
٩٢ - مرواريد، على اصغر، سلسلة الينابيع الفقهيه‏، ٢٥ مجلدات، الطبعة الاولى : بيروت، مؤسسة فقه الشيعة و الدار الاسلاميه، ١٤١٠ه.ق.
٩٣ - مغنيه، محمد جواد، فقه الامام جعفر الصادق‏، ٣ مجلدات (٦ اجزا)، الطبعةالرابعه : بيروت، دارالجواد، ١٤٠٢ه.ق. (١٩٨٢م.)
٩٤ - -، الفقه على المذاهب الخمسه‏، الطبعة السابعه : بيروت، (بى‏نا)، ١٤٠٢ه.ق. (١٩٨٢م.)
٩٥ - مقدس اردبيلى، احمد بن محمد، مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشادالأذهان‏، ١٠مجلدات، قم، مؤسسة النشر الاسلامى، ١٤١٢ه.ق.
٩٦ - الموسوى السبزوارى، عبدالاعلى، مهذب الاحكام‏، نجف، مطبعة الآداب، ١٤٠٣ه.ق. (١٩٨٣م.)
٩٧ - ميرزاى قمى، ابوالقاسم، جامع الشتات‏، تصحيح مرتضى رضوى، سه مجلد، چاپ اول : تهران، سازمان انتشارات كيهان، ١٣٧١ش.
٩٨ - نجفى، محمد حسن، جواهر الكلام فى شرح شرايع الاسلام‏، ٤٣ مجلدات، تهران، دارالكتب الاسلاميه، ١٣٩٢ه.ق.
٩٩ - نراقى، احمد بن محمد مهدى، عوائد الايام‏، قم، مكتبة بصيرتى، ١٤٠٨ه.ق.
١٠٠ - -، مستند الشيعه‏، مجلدين، تهران، المكتبة المرتضويه، (بى تا).
١٠١ - نووى، يحيى بن شرف، منهاج الطالبين و عمدة المفتين‏، مصر، مكتبة التجارية الكبرى، (بى‏تا).
١٠٢ - هيتمى، احمد بن حجر، المنهاج القويم‏، الطبعة الثانيه : دمشق، مؤسسة علوم القرآن، ١٩٧٨م.

٢- حقوق مدنى ١ - ابوزهره، محمد، الأحوال الشخصيه‏، الطبعة الثالثه : قاهر، دارالفكر العربى، ١٣٧٧ه.ق. (١٩٥٧م.)
٢ - -، شرح قانون الوصيه‏، قاهره، دارالفكر العربى، ١٤٠٩ه.ق.
٣ - اسود، نقولا، القانون المدنى (المدخل و الأموال)، لبنان، الجامعة اللبنانيه، ١٩٨٦م.
٤ - امامى، اسداللَّه، حقوق مدنى (٧)، جزوه درسى، قم، (مجتمع آموزش عالى قم) سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨.
٥ - امامى، حسن، حقوق مدنى‏، چاپ نهم : تهران، كتاب‏فروشى اسلاميه،١٣٧١.
٦ - اميرى قائم مقامى، عبد المجيد، حقوق تعهدات‏، تهران، سازمان چاپ كيهان، ١٣٤٧.
٧ - بروجردى عبده، محمد، كليات حقوق اسلامى‏، چاپ دوم : تهران، مؤسسه وعظ و تبليغ اسلامى، ١٣٣٩.
٨ - جعفرى لنگرودى، محمد جعفر، ترمينولوژى حقوق‏، تهران، بنياد راستا، ١٣٦٣.
٩ - -، حقوق اموال‏، تهران، كتابخانه گنج دانش، ١٣٦٨.
١٠ - -، حقوق تعهدات‏، چاپ اول : قم، انتشارات مدرسه عالى امور قضايى وادارى، ١٣٥٤.
١١ - -، دايرة المعارف حقوق مدنى و تجارت‏، تهران، حقوق تعهدات عقود و ايقاعات، بنياد راستا، ١٣٥٧ش.
١٢ - -، دانشنامه حقوقى‏، ٥ مجلد، تهران، مشعل آزاد، ١٣٥٨-١٣٥٦ش.
١٣ - حسينى نژاد، حسينقلى، مسؤوليت مدنى‏، چاپ اول : تهران، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتى، ١٣٧٠.
١٤ - حكيم، عبد الحميد، الموجز فى شرح القانون المدنى‏، مجلدين، الطبعة الثانيه : بغداد، ١٩٦٧م.
١٥ -، الوسيط فى نظرية العقد، بغداد، ١٣٨٧ه.ق. (١٩٦٧م.)
١٦ - خروفه، علاءالدين، عقد القرض‏، الطبعة الاولى‏گ بيروت، مؤسسة نوفل، ١٩٨٢م.
١٧ - رستم‏باز لبنانى، سليم، شرح المجله‏، الطبعة الثالثه : بيروت، داراحياء التراث العربى، (بى تا).
١٨ - سكرى سرور، محمد، نظام الزواج‏، بيروت، دارالفكر العربى، (بى تا).
١٩ - سنهورى، عبدالرزاق احمد، الموجز فى النظرية العامة للإلتزامات فى القانون‏المدنى المصرى‏، قاهره،١٩٤٦م.
٢٠ - -، مصادر الحق فى الفقه الاسلامى‏، بيروت، داراحياء التراث العربى، ١٩٥٤-١٩٥٣م.
٢١ - -، الوسيط فى شرح القانون المدنى‏، بيروت، داراحياء التراث العربى، (بى تا).
٢٢ - شايگان، على، حقوق مدنى ايران‏، چاپ دوم : تهران، شركت سهامى چاپ، ١٣١٩.
٢٣ - شهيدى، مهدى، حقوق مدنى (٣)، جزوه درسى، تهران، انتشارات دانشكده حقوق‏دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٦٧-٦٨ش.
٢٤ - -، سقوط تعهدات‏، چاپ اول : تهران، انتشارات دانشگاه شهيد بهشتى، ١٣٦٨.
٢٥ - صفايى، حسين و امامى،اسداللَّه،؛ حقوق خانواده (نكاح و انحلال آن) چاپ دوم : تهران‏، انتشارات دانشگاه تهران، ١٣٧٠ش.
٢٦ - -، حقوق مدنى (٣)، جزوه درسى، تهران، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩ش.
٢٧ - عاملى، باقر، حقوق خانواده‏، تهران، مدرسه عالى دختران، ١٣٥٠ش.
٢٨ - عدل، مصطفى، حقوق مدنى‏، چاپ هفتم : تهران، مؤسسه چاپ و انتشارات اميركبير، ١٣٤٢ش.
٢٩ - عكاشه، محمد عبدالعال، القانون الرومانى‏، بيروت، الدار الجامعيه، ١٩٨٨م.
٣٠ - عميد، موسى، هبه و وصيت‏، تهران، چاپخانه علمى،١٣٤٢ش.
٣١ - كاتوزيان، ناصر، ايقاع‏، چاپ اول : تهران، نشر يلدا، ١٣٧٠ش.
٣٢ - -، ضمان قهرى مسؤوليت مدنى‏، تهران، انتشارات دانشگاه تهران، ١٣٦٩ش.
٣٣ - -، قواعد عمومى قراردادها، ٥ مجلد، تهران، بهنشر، : ١٣٦٦ ش.
٣٤ - كاشانى، محمود، عقد اجاره‏، جزوه درسى، تهران، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، سال تحصيلى ١٣٥٨-٥٩ش.
٣٥ - -، نظريه تقلب نسبت به قانون‏، چاپ دوم : تهران، انتشارات دانشگاه ملى ايران، ١٣٥٤ش.
٣٦ - محقق داماد، مصطفى، حقوق خانواده نكاح و انحلال آن‏، تهران، نشر علوم اسلامى، ١٣٦٥ش.
٣٧ - اصل لزوم در عقود و مجارى آن در فقه اماميه، مجله تحقيقات‏حقوقى، شماره ١١-١٢، تهران، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، پاييز - زمستان‏١٣٧١ و بهار - تابستان‏١٣٧٢ش.
٣٨ - مهرپور، حسين، اجازه ولىّ در عقد نكاح‏، مجله تحقيقات حقوقى شماره‏١١-١٢، تهران، انتشارات دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتى، پاييز زمستان ١٣٧١ و بهار - تابستان‏١٣٧٢ش.
٣٩ - -، ديدگاه‏هاى جديد در مسايل حقوقى‏، چاپ اول : تهران، انتشارات اطلاعات، ١٣٧٢ش.
٤٠ - نورى، رضا، حقوق مدنى (شفعه وصيت ارث)، تهران، پاژنگ، ١٣٧٢ش.
٤١ - النقيب، عاطف، نظرية العقد، الطبعة الاولى : بيروت، منشورات عويدات‏١٩٨٨م.

٣ - فرهنگ ها، رويه قضايى و ساير كتاب‏ها ١ - ابن منظور، محمد بن مكرم، لسان العرب‏، ١٨ مجلدات، قم، ادب الحوزه، ١٤٠٥ه.ق.
٢ - الاحمد نگرى، عبدالنبى، جامع العلوم فى اصطلاحات الفنون‏، معروف به‏دستور العلماء، ٤ مجلدات، الطبعة الثانيه : بيروت، مؤسسة الاعلمى للمطبوعات، ١٣٩٥ه.ق. (١٩٧٥م.)
٣ - بروجردى عبده، محمد، اصول قضايى (حقوقى)، قسمت اول از سال ١٢٩٢ تا سال ١٣١٠ و قسمت دوم از سال ١٣١١ تا سال ١٣١٩، تهران، مطبعه ايران، ١٣١١ش.
٤ - الجوهرى، اسماعيل بن حماد، الصحاح تاج اللغة و صحاح العربيه‏، حققه احمد عبدالغفور عطار، ٦ مجلدات، الطبعة الثالثه : بيروت، دارالعلم للملايين، ١٤٠٤ه.ق. (١٩٨٤م.)
٥ - الحر العاملى، محمد بن الحسن، وسائل الشيعة الى تحصيل مسائل الشريعه‏، عنى بتصحيحه و تحقيقه و تذييله عبدالرحيم الربانى الشيرازى، ٢٠ مجلدات، بيروت، داراحياء التراث العربى، (بى تا).
٦ - خليل بن احمد، العين‏، حققه الدكتور مهدى مخزومى و الدكتور ابراهيم سامرائى، ٩ مجلدات، الطبعة الثانيه : قم، دارالهجره، ١٤٠٩ه.ق.
٧ - الخورى، سعيد، اقرب الموارد فى فصح العربية و الشوارد، ٣ مجلدات، (بى‏نا)، (بى‏جا)، (بى‏تا).
٨ - راغب اصفهانى، حسين بن محمد، المفردات فى غريب القرآن‏، چاپ دوم : تهران، دفتر نشر كتاب، ١٤٠٤ه.ق.
٩ - زبيدى، محمد مرتضى، تاج العروس من جواهر القاموس‏، ١٠ مجلدات، بيروت، منشورات دارمكتبة الحياة، (بى تا).
١٠ - زمخشرى، محمود بن عمر، اساس البلاغه‏، مصر، دارالكتب المصريه، ١٣٧٢ه.ق. (١٩٥٣م.)
١١ - شهيدى، موسى، موازين قضايى‏، چاپ سوم : تهران، محمد على علمى، ١٣٤٠ش.
١٢ - صدر حاجى سيد جوادى، احمد، (و ديگران) دايرة المعارف تشيع‏، چاپ اول : تهران، سازمان دايرة المعارف تشيع، ١٣٦٨ش.
١٣ - صفى پور، عبدالرحيم بن عبدالكريم، منتهى الارب فى لغة العرب‏، تهران، انتشارات كتابخانه سنايى، (بى تا).
١٤ - طبرسى، فضل بن حسن، مجمع البيان فى تفسير القرآن‏، تصحيح و تعليق سيد هاشم رسولى محلاتى، ٥ مجلدات، تهران، مكتبة العلمية الاسلاميه، (بى تا).
١٥ - طريحى، فخرالدين بن محمد، مجمع البحرين‏، ٦ مجلدات، نجف، دارالكتب العلميه، (بى تا).
١٦ - عبدالباقى، محمد فؤاد، المعجم المفهرس لألفاظ القرآن الكريم‏، قاهره، دارالكتب المصريه، ١٣٦٤ه.ق.
١٧ - فيروزآبادى، محمد بن يعقوب، القاموس المحيط، ٤ مجلدات، مصر، مكتبة التجارية الكبرى، (بى تا).
١٨ - قربانى، فرج‏اللَّه، آراء وحدت رويه ديوان عالى كشور : حقوقى‏، از سال ١٣٢٨ تا سال ١٣٧١، تهران، فردوسى،١٣٧١ش.
١٩ - قريشى، على اكبر، قاموس قرآن‏، چاپ سوم : تهران، دارالكتب الاسلاميه، ١٣٦١ش.
٢٠ - كيهان (آرشيو حقوقى) مجموعه رويه قضايى‏، آراى هيأت عمومى ديوان‏عالى كشور از سال ١٣٢٧ تا سال ١٣٤٢، جلد ٢ (آراء مدنى) تهران،١٣٤٢ش.
٢١ - متين، احمد، مجموعه رويه قضايى‏، قسمت حقوقى، آراى شعب و هيأت‏هاى عمومى ديوان‏عالى كشور از سال ١٣١١ تا سال ١٣٣٥، تهران، چاپ‏خانه هاشمى، (بى‏تا).
٢٢ - المقرى، احمد بن محمد، مصباح المنير، مصر، مكتبة محمد على صبيح و اولاده، ١٣٤٧ه.ق. (١٩٢٩م.)
٢٣ - موسوى بجنوردى، كاظم، (و ديگران ) دايرة المعارف بزرگ اسلامى‏، چاپ اول : تهران، مركز دايرة المعارف بزرگ اسلامى، ١٣٦٩ش.
٢٤ - مهرپور، حسين، مجموعه نظريات شوراى نگهبان‏، دوره اول از تير ماه ١٣٥٩ تا تير ماه ١٣٦٥، چاپ اول : تهران، مؤسسه كيهان، ١٣٧١ش.
٢٥ - مير محمد صادقى، حسين، واژه نامه حقوق اسلامى‏، چاپ اول : تهران، بخش فرهنگى جهاد دانشگاهى دانشگاه شهيد بهشتى، ١٣٦٩ش.
٢٦ - نيك فر، مهدى، قانون مدنى در آراى ديوان‏عالى كشور، چاپ اول : تهران، مؤسسه كيهان، ١٣٧١ش.
٢٧ - هيأت عمومى ديوان‏عالى كشور، موازين قضايى هيأت عمومى ديوان عالى كشور (مدنى)، چاپ اول : تهران، انتشارات حسينيه ارشاد،١٣٦٤ش.

ب - منابع انگليسى

١ _ Adams, John & Brownsword, Roger; Contract Law; ٢th ed, Fontana Press,London : ١٩٨٨.
٢ _Americana (Encyclopedia); Americana Corporation,U.S.A : ١٩٦٣.
٣ _ Black, Henry; Law Dictionary; ٥th ed,West Publishing Co, U.S.A : ١٩٨٣.
٤ _Britanica (Encyclopedia); The University of Chicago,U.S.A : ١٩٧٤.
٥ _ Brown, W.J; GCSE Law; ٤th ed, Sweet & Maxwell,London : ١٩٨٩.
٦ _Code of U.S.A; Washington U.S. Gowerment Printing Office, U.S.A : ١٩٣٣.
٧ _ Collin, P.H; law Dictionary; ٤th ed, Universal Book Stall, India : ١٩٩٢.
٨ _ Harlow, Carol; Tort Law; First ed, Fontana Press,London : ١٩٨٧.
٩ _ James, Philips; Introduction to English Law; ٩th ed, London : ١٩٧٩.
١٠ _ Padfield, C.F; Law Made Simple; ٧th ed, Oxford, London : ١٩٨٩.
١١ _ Robert & Collins; French- English, English- French Dictionary;٣e ed, Paris : ١٩٩١.
١٢ _Sills,David .L; International Encyclopedia of Social Sciences;
١٣_ Treitel, G.H; An Outline of The law of Contract; ٤th ed, Butterworths, London : ١٩٨٩.
١٤ _ Vasan, R.S. & B.L, M.A; Latin Words and Phrases for Lawyers; ١th ed, Datinder s. sodhi, Canada : ١٩٨٠.

ج - به زبان فرانسه

١ _ Carbonnier (Jean); Droit civil; T. II, ١٩٦٢; T. IV Obligations, Paris, ١٩٧٦.
٢ _ Dalloz; Recueil periodique et critique de jurisprudence, de Legislationset de la Doctrine, paris.
٣ _ Encyclopedie Juridique; Repertoire de droit Civil, sous la direction de Emanuel Verger et George Ripert, Paris, ١٩٥١.
٤ _ eill (Alex); Droit Civil; Les obligations, Precis Dalloz,Paris, ١٩٧١.
٥ _ Grand Larous (Encyclopedia); Librairie Larousse,paris : ١٩٦٨.
٦ _ Planiol et Ripert, Traite; pratique de Droit civilFrancais; ٢e ed, T. Vs, Parpaul Esmcin, T. VII, par paris,١٩٥٢ et su


۱۱