مقدمه

يکى از مشهورترين قواعد فقهى که دربيشتر ابواب فقه مانند عبادات، معاملات وغيره به آن استناد مى شود، قاعده "لاضرر" است که مستند بسيارى از مسائل فقهى مى باشد. اهميت قاعده مذکور به حدى است که بسيارى از فقها از گذشته دور ونزديک در تاليفات و تقريرات خود رساله مستقلى را به آن اختصاص داده اند.
براى اينکه خواننده اين اوراق بر سنخ مواد و مواردى که فقها کم و بيش در آنها به قاعده "لاضرر" استناد کرده اند احاطه يابد،نخست مواردى را که در آنها به اين قاعده (نفى ضرر) استناد کرده اند ياد مى کنيم تا ازمجموع آنها، آنچه براى ضبط معنى و مراد وتحرير استدلال شايسته است، بيشتر روشن گردد.
از جمله موارد قاعده لاضرر مواردى است که در مساله عسر و حرج ياد مى شود،زيرا چنانکه تصريح کرده اند، هرچه در آن عسر و حرج باشد، در معنى ضرر داخل است; با اين اختلاف که عسر و حرج بيشتراز حيث حکم تکليفى تحقق مى يابد و ضرراز حکم تکليفى و وضعى اعم است; از آن جمله :
لزوم ديه مقتولى که سپر مجاهدان شده است، سقوط نهى از منکر و بپا داشتن حدودبا عدم امن، عدم اجبار بر قسمت با پيدا شدن ضرر، عدم لزوم شهادت با پيش بينى ضرر،حرمت سحر و غش و تدليس، مشروع بودن تقاص، تسعير بر محتکر اگر اجحاف کند،حرام بودن احتکار با احتياج مردم، جداساختن مادر از فرزند، مخير بودن مشترى مرابح در صورت ظهور کذب يا خدعه بايع در خيار تاخير، در خيار آنچه روزانه فاسدمى شود، در خيار رؤيت و خيار غبن، عدم سقوط خيار غبن بواسطه خروج مال از ملک مشترى، عدم سقوط خيار عيب و تدليس وتصريه و تعذر تسليم و تبعض صفقه، حلول ديون در مورد مرگ مديون، بيع مورد رهن اگر رو به فساد باشد، خيار غبن در صلح،عدم جواز ابتياع مضارب، کسى را که بر عليه مالک آزاد مى شود، مخير شدن مالک درموردى که چيزى زيان آورتر از آنچه مورد اذن بوده زراعت نشده باشد، فسخ مشترى در آنجا که معلوم شود عين فروخته شده مسلوب المنفعه مى باشد، خيار در اجاره اگر عذر عقلاو يا شرعا عموميت يابد و عدم لزوم وصايت در مورد عدم قبول، مخيربودن مولى عليه در صورتى که او رابغير کفوش تزويج کرده باشند يا به مردى صاحب عيب داده باشند، خيارزوجه با فقر شوهر، حرمت دخول درمعامله برادر دينى و در خطبه بعد ازجواب دادن بغير، فسخ نکاح به عيوب چه در ابتدا و چه در استدامه و در هريک از زوجين، حرمت تطويل يامانعيت در مشترکات از قبيل مساجد،مشاهد، طرق، اسواق و مانند اينها ومشروع شدن اصل قصاص و ديات وبسيارى از موارد ديگر که در کتب فقه است و به اين قاعده استناد يافته است. (1) در اين تحقيق سعى نموده ايم بابررسى تفصيلى قاعده " لاضرر" و ارائه نظريات مختلف در مورد آن، جايگاه و نقش اين قاعده را به صورت کاربردى در موارد ياد شده فقهى -حقوقى باز شناسيم، آنچه مى آيدتحقيق در اين قاعده مى باشد:

مدارک و مستندات قاعده

فقها و اصوليين براى اثبات"لاضرر" به قرآن، سنت، اجماع و عقل استناد کرده اند: (2)
الف) کتاب : (3) در قرآن مجيد آيات بسيارى وجود دارد که با تصريح به واژه ضرر و مشتقاتش در مواردخاص، احکامى را ارائه کرده که ازباب تعليق حکم بر وصف، حاوى معناى عامى است و لاضرر رابصورت يک قاعده مى تواند تثبيت کند که به ذکر چند نمونه از آن مبادرت مى گردد:
1- "لاتضار والدة بولدها و لا مولودله بولده" (4) ; يعنى نبايد مادرى به والدش ضرر برساند و نيز نبايد پدرى به فرزندش زيان بزند. در اين آيه مادران نهى شده اند که با قطع شيرموجب زيان و ضرر فرزند خودشوند. (5)
2- "و لاتمسکوهن ضرارا لتعتدوا" (6) ;ظاهرا گروهى از مردان، زنان خود راطلاق داده، سپس به آنها رجوع مى کردند و اين رجوع مجدد نه بعلت رغبتى بود که به آنها داشتند، بلکه بانيت تجاوز و تعدى و احيانا پايمال کردن حقوق مالى ناشى از زوجيت بودکه به زنان مطلقه تعلق مى گرفت. قرآن کريم در اين آيه، مردان را از اين عمل نهى و منع کرده است.
براساس تفسيرى که فاضل مقداداز اين آيه در کتاب "کنز العرفان فى فقه القرآن" نموده است، "ضرارا لتعتدوا"به معناى ضرر وارد آوردن به زن بخاطر آزار رساندن به او مى باشد; (ضرر رساندن به آنها تعدى و تجاوزاست; آنهم تعدى و تجاوز از حدودالهي).
3- "من بعد وصية يوصى بها او دين غير مضار" (7) ; ... پس از انجام دادن وصيتى که کرده است و نيز پس از اداى دينش بى آنکه براى وارثتان زيانمندباشد... ; آيه شريفه حکايت از آن داردکه بعد از آنکه وصيت يا دينى که " غيرمضار" است، از ترکه خارج گرديد،ترکه بين ورثه تقسيم مى شود. يعنى وصيتى که موصى به ورثه ظلم نکرده و ضرر نزده باشد; چون ممکن است موصى به قصد اضرار به ورثه به دينى اقرار کند و بدينوسيله ورثه را از ميراث ممنوع و محروم نمايد.
4- "ولا يضار کاتب و لا شهيد" (8) ;کاتب و گواهى دهنده دين نبايد ضرربرساند. يعنى کاتب و تنظيم کننده دين و معامله (سندنويس) نبايد امرى را که غير واقع است بنويسد و همچنين شاهد بايد دقيقا به چيزى که اتفاق افتاده گواهى دهد و چيزى از آن نکاهد.
ب ) سنت: در خصوص لاضررروايات بسيار زيادى وارد شده که ازفرط تعدد بصورت تواتر اجمالى (9) درآمده است. چون ذکر همه آنچه فقها ومحدثان در باب قاعده لاضرر بصورت روايت نقل کرده اند، غير ممکن است، اجمالا به ذکر شمه اى از آن مى پردازيم: (10)
احاديثى که از طريق علماى اماميه درباره قاعده لاضرر رسيده است به دو دسته تقسيم مى شوند; يک دسته ازآنها بطور مطابقى بر اين قاعده دلالت دارند. و دسته دوم اخبارى است که به طور ضمنى دلالت دارند. از دسته اول روايات زير نقل مى شوند:
مرحوم کلينى در اصول کافى ازقول زراره چنين آورده است (11) که امام باقر«عليه السلام » فرمودند: "سمرة بن جندب (12) در باغى درخت خرمايى داشت که در آستانه آن باغ منزل يکى از انصار قرار داشت. سمره بدون اجازه گرفتن از صاحب خانه بطرف نخل خود آمد و رفت مى کرد و اين مساله ناراحتى شخص انصارى رافراهم مى آورد. روزى به او گفت توبى خبر به منزل ما مى آيى، بهتر است قبلا اجازه بگيري. سمره در پاسخ گفت: اين راه من بطرف درختى که دارم مى باشد و از تو نيز اجازه نمى گيرم!
شخص انصارى از سمره به پيغمبر«صلى الله عليه وآله »، شکايت برد.پيغمبر«صلى الله عليه وآله » به احضار سمره دستورفرمود و وقتى حاضر شد به او فرموداين مرد از تو شکايت کرده و مى گويدتو بر او و خانواده اش بدون اذن واردمى شوى در زمان ورود از او اجازه بگير! سمره مى گويد: آيا من در راه خود به سوى درختم از ديگرى اجازه بگيرم؟ پيغمبر«صلى الله عليه وآله » مى فرمايد از آن درخت صرف نظر کن تا براى تودرختى در جايى ديگر باشد; ولى سمره همچنان از قبول آن سربازمى زند! پيغمبر«صلى الله عليه وآله » به اومى فرمايد: از اين درخت صرف نظرکن و در عوض درختى در بهشت بگير! سمره باز هم بر امتناع خوداصرار مى ورزد. در اين هنگام پيغمبر«صلى الله عليه وآله » به او فرموده: "انک رجل مضار و لا ضرر و لا ضرار على مؤمن" (13) و دستور مى دهد آن درخت را در آورند وجلوى سمره بيندازند وبه او مى گويد: "اين درخت را بگير وبرو و هر جا مى خواهى آن را بنشان". (14) اين روايت با اندکى اختلاف باز هم در کافى نقل شده است; به اين صورت که پيغمبر«صلى الله عليه وآله » به آن مردانصارى گفت: "اذهب فاقلعها و ارم بهاوجهه فانه لاضرر و لا ضرار"; يعنى برو و آن را از جا بکن و به نزد او انداز،زيرا ضرر و ضرار نيست. (15) ملاحظه مى کنيد که اين دو روايت مربوط به يک حادثه است که بطرق مختلف نقل گرديده است. فرق اين دوروايت اين است که در روايت اول"على مؤمن" وجود دارد و در دومى وجود ندارد. وصول روايات باتعبيرهاى مختلف ناشى از پديده نقل به معناست ولى مضمون قاعده لاضرربحال خود محفوظ است. (16) در صحت سند حديث مذکور،حاجتى به تحکم نيست خصوصا باتوجه به آنچه از عمل اصحاب وارسال مسلمات حاصل مى شود. امادر ثبوت دو کلمه "فى الاسلام" و"على مؤمن" در دو حديث " لاضرر"اشکال وجود دارد. چون قضيه سمره يک قضيه واحد بوده که در برخى طرق با "مؤمن" و در برخى با " اسلام"همراه است. البته در پاسخ به اين اشکال مى توان چنين پاسخ داد که:عدم نقل آن در برخى احاديث منقوله بجهت عمل اصحاب بوده است که"اصالة عدم الزيادة" را بر "اصالة النقيصه" با در نظر گرفتن بناى عقلاترجيح داده و اينکه راوى اين کلمه راذکر نکرده بجهت عدم احتياج به نقل آن بوده است; و اما اشکال کلمه " فى الاسلام" نيز بدليل امکان صدور آن وعدم وجود معارض با آن دفع مى گردد. (17) بنا براين روايت سمره صريح درحرمت وضع ضرر است و با صراحت بر اين قاعده دلالت مى کند. (18) شايان ذکر است که جمله "لاضررو لاضرار" در ذيل روايات بيشمارديگرى نيز ديده مى شود از جمله:
در روايت شفعه، عقبة بن خالد ازحضرت امام صادق «عليه السلام » چنين نقل مى کند: (19) که آن حضرت فرمود: "و قضى رسول الله «صلى الله عليه وآله » بالشفعة بين الشرکاءفى الارضين و المساکن و قال لا ضرر ولاضرار" يعنى حضرت رسول «صلى الله عليه وآله »در مورد شفعه بين شرکاء در زمين ومسکن قضاوت کرد و فرمود: "لاضررو لا ضرار".
از اين حديث معلوم مى شود که علت و حکمت حق شفعه براى شريک همان لزوم نفى ضرر و ضراراست; زيرا انسان به هر شريکى راضى نيست و در مورد شفعه اشاره مى شودکه اين سخن در اموال مشاع و اموالى که قابل قسمت باشد، قبل از تقسيم مصداق دارد و بعد از تقسيم ديگرشفعه نيست. زيرا در دنباله حديث پيغمبر«صلى الله عليه وآله » مى فرمايد: " اذا ازف الازف و حددت الحدود فلا شفعه"; يعنى اگر در زمين علامتها گذاشته شد، وحدود تعيين گرديد، ديگر شفعه اى درکار نيست. (20) روايتى ديگر در کافى از امام محمدباقر «عليه السلام » بدين مضمون است که پيغمبر«صلى الله عليه وآله » بين اهل مدينه درباره آبيارى نخلستانها و در ميان صحرانشينان درباره آب آشاميدنى قضاوت فرموده و گفته است: "لاضررو لا ضرار". (21) روايت دعائم الاسلام از حضرت صادق «عليه السلام » نيز بدين شرح در همين موضوع مى باشد: (22) از حضرت پرسيده شد که ديوارى بين دو خانه حد فاصل و ساتر بوده وخراب شده است و مالک ديوار حاضرنيست ديوار را دوباره بنا کند. آيا به درخواست همسايه مجاور مى توان مالک ديوار را به تجديد بناى آن ملزم ساخت؟ حضرت پرسيد: آيا مالک بنابر حق يا شرطى متعهد به اين کارمى باشد؟ و چون پاسخ منفى داده شدفرمود: چنين الزامى وجود ندارد وهمسايه مجاور مى تواند براى ايجادساتر جهت ملک خود ديوار را دوباره به هزينه شخصى خودش بسازد. درهمين مورد از حضرت صادق «عليه السلام »پرسيده شد در چنين فرضى بدون اينکه ديوار خود بخود خراب شود،آيا مالک ديوار بدون هيچ گونه لزوم وضرورتى حق دارد به منظور اضرار به همسايه آن را خراب کند؟ حضرت فرمود: چنين حقى ندارد زيرا بنا به فرموده رسول اکرم «صلى الله عليه وآله » "لاضرر ولاضرار". (23)
فخر المحققين در کتاب "ايضاح الفوائد فى شرح القواعد" در باب رهن ادعاى تواتر اينگونه احاديث رامى نمايد. (24) و شيخ حر عاملى در کتاب وسايل الشيعه بابى به نام باب:"انه لايجوز الاضرار بالمؤمن" ترتيب داده وتعدادى از احاديث را نقل نموده وتعدادى ديگر را در ابواب احياى موات و شفعه و ساير ابواب نقل کرده است. (25)
با تتبع در موارد عديده تقريبااطمينان حاصل مى شود که اين حديث شريف يعنى "لاضرر" از پيامبراکرم «صلى الله عليه وآله » وارد شده است و ازجوامع الحکم آن حضرت است وشخص ايشان و ائمه اطهار «عليه السلام »موارد متعددى را بر اين حديث تطبيق فرموده اند. (26) احاديثى که بطور ضمنى بر اين قاعده دلالت دارند فراوانند که براى اختصار از آوردن آنها خوددارى مى شود. (27) برخى از اين روايات ازحيث سند موثقه و يا صحيح است وبعض ديگر از حيث سند ضعيف است، اما با توجه به اينکه بزرگان اصحاب همگى بر طبق اين روايات عمل کرده اند، روايت شهرت عملى يافته است و ضعف با شهرت عملى جبران مى شود. (28) احاديث بسيارى نيز از اهل سنت رسيده است که مؤيد قاعده لاضررمى باشند. (29)
ج ) اجماع: اجماع فقهاى اماميه، بل فقهاى اسلام بر حجيت اين قاعده است و مستندشان نيز همين روايت است. علماى عامه نيز به اين روايت استناد مى کنند و امام احمدبن حنبل درمسند و ديگر کتب روايت خود آن راذکر کرده است. البته اين اجماع اصولى اصطلاحى که محقق سنت باشد محسوب نمى گردد، زيرا اجماع مذکور با توجه به اين ادله مدرکى است و هيچ گونه ارزش فقهى وحقوقى ندارد. (30)
د ) عقل: بر نفى ضرر و ضرارعلاوه بر مستندات شرعيه (31) ، دلايل عقلى محکمى نيز موجود است; و درواقع بايد گفت که مدلول اين قاعده جزو مستقلات عقليه (32) است ومهمترين دليل بر حجيت آن، مدرک ومنبع چهارم فقه يعنى عقل است. (33)

متن حديث لاضرر

اين حديث به سه نحو خوانده شده است: "لاضرر و لا ضرار" ;"لاضرر و لاضرار فى الاسلام"،"لاضرر و لا ضرار على مؤمن".
آنچه مسلم و متواتر و در سه نوع قرائت مشترک است نحوه اول است ودو نحوه ديگر به حد تواتر نرسيده، بنابراين بهتر است همان قرائت نوع اول نقل و از انتساب آنچه مورد ترديداست، خوددارى شود. (34) لذا عمده در مقام اين قاعده تتبع در معانى و مفاد کلمات "ضرر وضرار" در حديث است; چرا که ذکرمعانى "على مؤمن" و "فى الاسلام" -بنا بر فرض ثبوت هر يک - تاثيرى دربحث اصلى قاعده يعنى نفى ضرر وضرار ندارد و معانى آنها واضح مى باشد.

مفاد حديث

معناى لا: اصولا "لا" در معناى حقيقى خود براى نفى جنس به کارمى رود و بر سر هر جمله اى که بيايد،دلالت بر اين مطلب دارد که مدخول لا (يعنى آنچه بعد از لا قرار مى گيرد)بکلى در عالم خارج وجود ندارد;مثل: "لار جل فى الدار" يعنى مردى در خانه نيست. "لا" در جمله مذکورامکان وجود هرگونه مردى را در منزل نفى مى کند و از اين جمله شنونده درمى يابد که قطعا هيچ مردى در منزل نيست. (35) حال مى خواهيم ببينيم که وقتى گفته مى شود "لاضرر و لاضرار"، آيامفهوم و معنيش اين است که در عالم خارج، در اسلام، ضرر وجود ندارد؟بطور قطع چنين برداشتى از جمله نادرست است. زيرا براى العين ديده مى شود که ضرر در عالم خارج وجوددارد و ابناى بشر به انحناى گوناگون هر روز منشا ايراد ضرر به يکديگرمى شوند; وانگهى اگر از جمله بالاچنين برداشت شود که ضرر در عالم خارج وجود ندارد، اين موضوع چه ارتباطى به شارع پيدا مى کند و اصولافلسفه صدور آن چه مى تواند باشد؟
با بروز اينگونه اشکالات، فقهاتلاش کرده اند از ابعاد و زواياى گوناگون "لاى" مذکور در حديث رابگونه اى تفسير و تعبير نمايند که اقرب به نظر شارع باشد. (36) معناى ضرر: ضرر داراى معنايى عرفى است که مبرهن است; از اين روى رجوع به کتب لغت براى فهم معناى آن لازم نيست. به علاوه مراجعه به آنها نشان مى دهد که آنهانيز سعى در بيان معناى عرفى داشته اند; مثلا: در نهاية ابن اثير چنين آمده است که: "لا ضرر اى لا يضرالرجل اخاه و هو ضد النفع" (37) همچنين قول پيغمبر «صلى الله عليه وآله » (لاضرر) را چنين معنا کرده اند که:"مردنبايد به برادر خود ضرر وارد سازديعنى نبايد چيزى از حق او کم بگذارد". (38) در کتب ديگر همين تعبيرات کم وبيش موجود است که خلاصه آن چنين است: برخى ضرر را در برابر نفع گرفته اند و برخى ديگر گفته اند:"ضررعرفا نقص و کم کردن در مال يا عرض يا نفس يا در شيئى از شؤون آن، بعد ازوجود شى يا بعد از وجودى که مقتضى قريب آن است - از آن جهت که عرف آن را موجود مى بيند -مى باشد." (39) راغب ضرر را به معناى سوء حال دانسته و مى نويسد:"ضرر يعنى سوءحال و به علت کمى دانش و فضل درنفس يا در بدن و به لحاظ نقص ياکمبود عضوى يا ناشى از کمى مال وجاه است.
بنابراين بطورى که ملاحظه مى شود تمامى اين توضيحات درزمينه معناى عرفى ضرر است و به نظرمى رسد که رساترين تعريف و تعبيرچنين باشد:
"فقد کل ما نجد و ننتفع به من مواهب الحيات من نفس او مال اوعرض او غير ذلک" يعنى نداشتن و ازدست دادن هر يک از مواهب زندگى،جان، مال، حيثيت و هر چيز ديگرى که از آن بهره مند مى شويم. (40) صاحب کفاية الاصول، نسبت بين ضرر و نفع را ملکه و عدم ملکه مى داند در حالى که برخى ديگرمعتقدند که اين نسبت، نسبت تضادمى باشد. (41) معناى ضرار: سيد ميرزا حسن بجنوردى در خصوص معناى ضرارمى گويد:"و اما کلمه ضرار بنابر قولى از مصدر مفاعله مى باشد و اگر چنين باشد معناى ضرار به جهت دو طرفه بودن باب مفاعله عبارت است از: ضرربر غير در مقابل ضررى که از غير بر اووارد شده است و از آن جهت که دلالت بر تکرار صدور فعل از فاعل مى کند،فرقى نمى کند که فاعل در اينجا يک شخص باشد و يا آنکه دو شخص;اگرچه باب مفاعلة در خصوص فاعليت دو شخص بکار مى رود.
بنابر آنچه گفته شد غالبا آنچه ازباب مفاعله به ذهن متبادر مى شود،مشارکت طرفين است; اگر چه محطنظر فاعليت يکى از آنها و مفعوليت ديگرى باشد; مانند اينکه گفته شود:ضارب زيد عمرا; و اين فرق بين باب مفاعلة و تفاعل است، بعد از آنکه هردوى آنها براى بيان مشارکتند.
خلاصه کلام آنکه معناى ضرار،هم مى تواند تکرار صدور ضرر از يک شخص باشد و هم از دو شخص; دليل اين امر نيز قول نبوى «صلى الله عليه وآله » درخصوص سمره است که فرمودند:"انت رجل مضار" که مراد از آن صدورضرر از دو طرف نمى باشد.
اما احتمال ديگر در خصوص کلمه ضرار آن است که آن را اسم بدانيم که البته اين احتمال در غايت بعد است;چرا که اولا تکرار آن بدون فايده مى باشد و ثانيا خلاف ظاهر اين کلمه است; چون ظاهر آن مصدر باب مفاعله مى باشد. " (42) بنابراين ضرار به کسر ضاء، بر وزن خلاف، مصدر باب مفاعله است:ضار، يضار، ضرارا - خالف، يخالف،خلافا -. اسم فاعل و مفعول آن نيزمضار است که اولى بر وزن مفاعل به کسر عين و دومى بر وزن مفاعل به فتح عين است.
با توجه به آنچه در معناى ضرر وضرار آمد، در بيان معناى لغوى آن دو،احتمالات ذيل مطرح شده است: (43)
1- ضرار يعنى ضرر زدن دو نفر به يکديگر به مقتضاى باب مفاعلة.
2- ضرار يعنى مجازات، تلافى وکيفر دادن ضررى که يکى ايجاد کرده است.
3- ضرار يعنى ضرر زدن به ديگرى بدون اينکه سودى عايد شود و ضرريعنى زيان زدن به ديگرى به نفع خود.
4- ضرار مترادف با ضرر است واين عقيده صاحب کفاية است. (44)
5- ضرار يعنى ضيق و عسر وحرج (45)
6- ضرار يعنى زيان رساندن بطورعمدى و ضرر اعم است از اينکه عمدى باشد يا غير عمدى (46)
7- ضرار به معناى تکرار صدورضرر است يعنى ضرر زدن به طورمکرر.
8- ضرر اسم است و ضرار مصدر;پس مراد از اولى نهى از فعل است که مصدر است و مراد از دومى نهى ازايصال ضرر است که اسم مصدرمى باشد.
9- مرحوم نراقى در اين مقام پس ازنقل اقوال ارباب لغت درباره اين دولفظ، چنين افاده کرده است.
"آنچه در احاديث وارد شده سه لفظ است: ضرر و ضرار و اضرار. اين سه لفظ چنانکه از بيشتر کتب لغت مستفاد است، داراى معانى مختلف است ليکن اختلاف معنى لغوى آنهاچنان نيست که موجب اختلاف حکم شرعى متعلق به آنها شده باشد بلکه اختلاف درباره برخى از اوصاف متعلق به معنى است بى آنکه تعلقى داشته باشد; چه ضرر اسم باشد يامصدر که بوسيله کلمه "لاضرر" نفى شده و معنى اضرار هم به همان معنى منفى باز مى گردد; ضرار هم اگر باضرر به يک معنى باشد، عدم اختلاف حکم روشن است و اگر مجازاتى يا دوطرفى بودن در معناى آن ماخوذ وملحوظ باشد فى الجمله اختلافى بميان مى آيد... ". (47) نتيجه اينکه در اينجا ضرار به معنى ضرر نيست و نيز به مفهوم اضرار برضرر و مباشرت بر ضرر و مجازات ضرر که گروهى معنى کرده اند،نمى باشد. (48) و حاصل فرق ميان ضرر وضرار اين است که اگر حکم يا فعلى چنان باشدکه بى قصد و اصرار برضرر،از آن ضررى به هم رسد، آن را ضررمى خوانند و اگر از روى قصد و تعمدباشد، بعنوان ضرار از آن تعبيرمى شود. (49) و بهر حال اختلاف معنى اين دولفظ يا تاکيدى بودن دومى براى اولى از امورى نيست که طرح بحث آن براى فقيه چندان مهم باشد بلکه آنچه براى فقيه مهم و بر او لازم است بحث ازمفاد جمله ترکيبيه و مدلول فقهى حديث مى باشد. (50) آنچه در اين شماره "مشکوة النور" ازبررسى قاعده لاضرر، خوانديد را درشماره آتى با بررسى مفاد حقوقى اين قاعده پى مى گيريم. تا به کاربرد بهترى ازاين قاعده در مسائل فقهى نائل آئيم وجايگاه آن را در بر خورد با مسائل فقهى بيشتر دريابيم.

--------------------------------------------
پى نوشت ها :
1) شهابى - محمود: دو رساله، رساله لاضرر،ص 43-44 ; شهيد اول - محمدبن مکى العاملي: القواعد و الفوائد، ج 1، ص 141-142 ; مقداد سيورى - فاضل: نضد القواعدالفقهيه، ص 141- 142
2) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170
3) محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه (بخش مدني)، ص 134; امام خمينى (ره) -سيد روح الله: تهذيب الاصول، ج 3-2، ص 93;الاصفهانى - الشريعة: قاعده لاضرر، ص 10
4) بقره، 233
5) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 170: اين آيه والدين را از ضرر زدن به فرزندانشان نهى فرموده و يا اينکه ضرر زدن هريک را به ديگرى بواسطه فرزندانشان نهى کرده است که اين بر حسب اختلاف در تفسير اين آيه مى باشد. بهرحال از آيه چنين مستفاد است که ضرر زدن هر کس به ديگرى ممنوع و نامشروع است. چه، نهى حقيقت در حرمت است ومورد مخصص نيست يعنى اگر چه آيه مربوطبه پدر و مادر است، ولى خصوصيت پدرى ومادرى در اين حکم تاثيرى ندارد.
6) بقره، 231
7) نساء، 12
8) بقره، 284
9) تواتر اجمالى بدان معناست که هرچندهمه روايات مذکور به يک لفظ نيست، ولى داراى مضمون واحدى مى باشند.
10) محقق داماد سيدمصطفي: قواعد فقه،ص 135-136
11) اين داستان به طرق گوناگونى نقل شده ومشايخ ثلاثه که تدوين کنندگان کتب اربعه شيعه مى باشند، نيز آن را نقل کرده اند. اين سه بزرگوار که به محمدين ثلاثه (محمدبن يعقوب کلينى، محمدبن على بن بابويه قمى معروف به شيخ صدوق، محمدبن حسن طوسي)مشهورند، با اختلافات جزيى داستان سمره رادر کتب خود آورده اند.
12) اين مرد حسب آنچه در کتب فقها ومحدثين منعکس است، خصوصا بنا به نوشته مرحوم ممقانى در کتاب رجال و ابن ابى الحديددر شرح نهج البلاغه، مرد بسيار بدى بوده و ازدشمنان سرسخت اهل بيت «عليه السلام » بشمارمى رفته و اکاذيب بسيارى در جهت مخدوش ساختن چهره هاى اسلامى جعل کرده است.
ابن ابى الحديد مى گويد: سمره از زمان پيغمبر«صلى الله عليه وآله » تا زمان امام حسين «عليه السلام » زنده بودو در قضيه کربلا جزء سپاه عبيدالله زياد بود ومردم را به جنگ با امام حسين «عليه السلام »تحريک مى کرد...
13) يعني: تو مرد سختگير و ضرر زننده اى هستي; به مؤمن کسى نبايد ضرر بزند...;موسوى بجنوردى سيدميرزا حسن: القواعدالفقهيه، ج 1، ص 176
14) امام خمينى - سيد روح الله: تهذيب الاصول، ج 3-2، ص 76-77 ; محمدى ابوالحسن: قواعد فقه، ص 171
15) شيخ انصارى - مرتضي: فرائد الاصول (رسائل)، ج 2، ص 531
16) محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه،ص 138
17) موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 177
18) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه،ص 171-172
19) کليني: اصول کافى، کتاب المعيشه، باب الضرار، روايت ششم: همچنين از امام محمدباقر«عليه السلام » نقل گرديده که پيامبرخدا«صلى الله عليه وآله » قضاوت فرموده است به شفعه بين شرکاء در زمين و خانه و فرموده است:"لاضرر و لا ضرار"
20) محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه،ص 139; موسوى بجنوردى سيدمحمد:قواعد فقهيه، ص 53 ; الاصفهانى - الشريعة:قاعدة لاضرر، ص 10; موسوى بجنوردى -ميرزا حسن: القواعد الفقهيه، ج 1، ص 176-177 ; امام خمينى روح الله: تهذيب الاصول، ج 3-2، ص 78
21) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172; موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 53
22) محقق داماد: ص 139-140 ; موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن: القواعد الفقهيه،ج 1، ص 177
23) امام خمينى - سيد روح الله: تهذيب الاصول، ج 2-3، ص 79: اين روايت در کتاب مستدرک الوسايل حاجى نورى، ج 3، ص 150 نقل شده است.
24) شهابى - محمود: دو رساله (قاعده لاضرر)، ص 2: ... ليکن چون اين ادعا نسبت به تواتر لفظى، بلکه معنوى نيز، بدورمى نموده،برخى از محققان متاخر (مرحوم آخوند ملا محمدکاظم خراساني) تواتر آن اخبار را اجمالى خوانده و ادعاى چنين تواترى را دور از انصاف ندانسته است.
25) محقق داماد سيدمصطفي: قواعد فقه،ص 140-142
26) موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 53
27) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172
28) مشتمل بودن برخى روايات بر فقراتى که در بقيه روايات يافت نمى شود، به جهت اختلاف صورى غير جوهرى در آنهاست که ناشى از نقل حديث به معنى و اختلاف انگيزه ها در نقل حديث مى باشد; پس چه بسا که انگيزه در نقل حديث به عموم خصوصيات آن تعلق بگيرد و چه بسا که غرض از آن با حذف آنچه در نظر راوى مهم نيست صورت بگيرد.
29) از جمله اين روايات به دو روايت اکتفامى شود:
الف) حديث مرسلى که ابن اثير در کتاب نهاية آورده است: "قال رسول الله «صلى الله عليه وآله »: لا ضررو لا ضرار فى الاسلام"
ب ) روايتى است که احمدبن حنبل آورده است: "و قضى ان لا ضرر و لاضرار"
30) موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 53
31) الشهيد الثانى - زين الدين بن على العاملي: تمهيد القواعد، ص 269: مقتضى ادله شرعيه آن است که اصل در منافع اباحه است بدليل قول خداوند که:"خلق لکم ما فى الارض جميعا " (بقره، 29) و در مضار يا مولمات قلوب، اصل تحريم آن است که اين بجهت قول رسول الله «صلى الله عليه وآله » که فرمود:"لاضرر و لاضرار فى الاسلام".
32) در قضايايى که از جمله مستقلات عقليه مى باشند، جميع مقدمات را عقل مى دهد.
33) محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه (بخش مدني)، ص 134; الاصفهانى -الشريعة: قاعده لاضرر، ص 10
34) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 172; موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن: القواعدالفقيه، ج 1، ص 177.
35) موسوى بجنوردى - سيد محمد: قواعدفقهيه، ص 56: ... "لا" به معناى نفى جنس است و چون بر سر اسم نکره "ضرر" و "ضرار"آمده مفيد عموم است يعني: هيچ ضرر و زيانى وجود ندارد. ولى برخى از فقها آن را "ناهيه " گرفته اند به شرحى که بعدا مى آيد.
36) محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه،ص 146-147
37) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173; محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه،ص 142- 143; شيخ انصارى - مرتضي: فرائدالاصول، ج 2، ص 534; الاصفهانى - الشريعه:قاعده لاضرر، ص 27: اين معنا در لسان العرب، در المنثور سيوطى و تاج العرروس نيزآمده است.
38) الاصفهانى - الشريعة: قاعده لاضرر،ص 27 ; شهابى - محمود: دور ساله (رساله لاضرر)، ص 5
39) موسوى بجنوردى - سيد ميرزاحسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 178; آخوندخراسانى - شيخ محمد کاظم: کفاية الاصول،ج 2، ص 266
40) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 173
41) آخوند خراسانى - شيخ محمد کاظم، ج 2، ص 266
42) موسوى بجنوردى - سيد ميرزاحسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 178-179
43) محمدى - ابوالحسن: قواعد فقه، ص 174; محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه،ص 143-144; موسوى بجنوردى - سيدمحمد: قواعد فقهيه، ص 55; شهابى - محمود:دو رساله، ص 5
44) اين معانى چهارگانه به نقل ازقواعد فقه محقق داماد، در نهايه هم ديده مى شود; آخوندخراسانى - شيخ محمدکاظم: کفاية الاصول، ج 2، ص 267
45) امام خمينى - سيد روح الله: تهذيب الاصول، ج 3 -2، ص 92: اين معنا را صاحب قاموس نيز استعمال کرده است.
46) همان منبع، ص 144: ... در اين تفسيرچنانچه ضرر و ضرار در مقابل هم قرار گيرند،ضرر زيان زدن غير ارادى است و ضرار ارادى ;مرحوم محقق نائينى ظاهرا اين تعبير راپذيرفته است.
در کتاب الرسائل تاليف امام خمينى «رحمه الله »،تحت عنوان فوق، فرق بين ضرر و ضرار چنين آمده است: غالب استعمالات ضرر و اضرار ومشتقات آنها مالى يا نفسى است ولى کاربردضرر و مشتقاتش در تضييق، اهمال، حرج، سختى و کلفت شايع و رايج است. پس ضرار به معناى اخير غلبه دارد. در قرآن مجيد هر جاکلمه ضرر استعمال شده به معنى ضرر مالى وجانى امده ولى هرجا کلمه ضرار آمده به معناى تضييق و ايصال حرج است; مانند آيه شريفه"لاتضار والدة بولدها" و آيه شريفه نازل شده در خصوص مسجد ضرار !
47) شهابى - محمود: دو رساله (رساله لاضرر)، ص 5-6
48) محقق داماد سيد مصطفي: قواعد فقه،ص 146
49) شهابى - محمود: دور ساله رساله لاضرر،ص 6
50) موسوى بجنوردى - سيد ميرزا حسن:القواعد الفقهيه، ج 1، ص 179