شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

كتاب الخمس

لكنه(١) غير ثابت.

ويدل على عدم التعريف العام بعد التعريف الخاص: ما ورد في الموجود في جوف الدابة(٢) ، وحملها على ما ليس فيه أثر الاسلام بعيد جدا.

الكنز في الارض المملوكة للغير

ثم الكلام فيما وجده في ملك غيره، كما لو وجده في ملكه المنتقل إليه، ويدل على وجوب التعريف فيه - مضافا إلى عدم الخلاف ظاهرا -: موثقة اسحاق بن عمار، قال: " سألت أبا إبراهيمعليه‌السلام عن رجل نزل في بعض بيوت مكة، فوجد(٣) نحوا من سبعين درهما مدفونة، فلم تزل معه ولم يزل يذكرها(٤) حتى قدم الكوفة، كيف يصنع؟ قال: يسأل عنها أهل المنزل لعلهم يعرفونها، قلت: فإن لم يعرفوها؟ قال: يتصدق بها "(٥) والامر بالتصدق لعله محمول على الاستحباب.

ولا يخفى أن الظاهر منه عدم وجوب تعريف الملاك السابقة(٦) ، وعدم وجوب التعريف العام في الموجود في الاراضي المملوكة، وقد قوينا العدم في المقامين.

____________________

(١) في " ف ": إلا أنه.

(٢) راجع الصفحة: ١٥٨.

(٣) في الوسائل: فوجد فيه.

(٤) في الوسائل: ولم يذكرها.

(٥) الوسائل ١٧: ٣٥٥، الباب ٥ من أبواب اللقطة، الحديث ٣.

(٦) كذا في النسخ.

(*)

مسألة (٤) تنازع المالك والمستأجر في الكنز

لو تنازع مالك الدار ومستأجرها في الكنز الموجود فيها، ففي تقديم قول المالك أو المستأجر، قولان.

من فعلية يد المستأجر، وظهور أن المالك لا يؤجر دارا فيها كنز، كما في الخلاف(١) ، مع أصالة عدم ثبوت يد المالك على الكنز، لاصالة عدم تقدم وضعه.

ومن أن يد المستأجر إنما هي على المنافع لا ألاعيان، فلا تنفع فعلية يدها(٢) ، والظهور المدعى لا يخفى ما فيه، ولان يد المالك أصلية ويد المستأجر

____________________

(١) الخلاف ٢: ١٢٣، كتاب الخمس، المسألة: ١٥١.

(٢) كذا في النسخ، والمناسب: يده.

(*)

فرعية، كما في حاشية الارشاد(١) .

وأما أصالة عدم ثبوت يد المالك - فمع أنها لا تثبت يد المستأجر - يدفعها: أن اشتمال ملكه عليه كاف في ثبوت يده، وإلا لم يكن لمالك الصندوق يد على ما في صندوقه.

وقد تقدم(٢) تضعيف الخدشة في استلزام اليد على الدار، اليد على مثل الكنز المختفي فيها، والكلام هنا بعد الفراغ عن ذلك، وكون الكنز في يد المالك لولا معارضة المستأجر.

أما أصالة عدم قدم الكنز على الاجارة - كما في المدارك(٣) والذخيرة(٤) - فمما لا دخل له في المقام، لانها لا تنفي يد المالك ولا تثبت يد المستأجر، كما لا يخفى.

نعم، يمكن أن يستدل على تقديم قول المستأجر بالموثقة المتقدمة(٥) الدالة على وجوب تعريف الموجود في بعض بيوت مكة لاهل المنزل، الظاهر في سكنته ولو استئجارا، بل هو ظاهر في خصوص المستأجر، لان ظاهر الرواية وجوب السؤال عن أهل ذلك المنزل بعد الوصوصل إلى الكوفة، فالظاهر أن المراد به(٦) رفقته الذين حجوا معه من الكوفة الذين نزلوا معه الدار استئجارا.

____________________

(١) حاشية الارشاد للمحقق الكركي (مخطوط): ١٠٠.

(٢) في الصفحة: ١٤٥.

(٣) مدارك الاحكام ٥: ٣٩٢.

(٤) ذخيرة المعاد: ٤٨٥.

(٥) في الصفحة: ١٥٠.

(٦) ليس في " ف ": به.

(*)

ويؤيدها(١) : صحيحتا ابن مسلم المتقدمتان(٢) الظاهرتان في كون الموجود في الدار المعمورة لاهلها، الظاهر في سكنتها دون ملاكها.

بل التحقيق: منع كون المالك ذا يد بمجرد الملك، فإن اليد معنى عرفي يتحقق في المستأجر دون المالك، ولا نسلم وجوب تعريف المالك إذا كان الساكن غيره.

وما(٣) ذكرنا سابقا من أن يد المتسأجر إنما هي على المنافع(٤) وإن ذكره غير واحد، إلا أنه يدفع(٥) بأن يده على العين لاجل استحقاق المنفعة كيف، ولو لا يده على العين لما قبلت(٦) دعواه ملكيتها، مع أنها مقبولة منه إجماعا إلا إذا ثبت أنه مستأجر، فتقديم قول المستأجر غير بعيد، وفاقا للخلاف(٧) والمختلف(٨) والبيان(٩) والمسالك(١٠) وغيرهم، خلافا لجماعة(١١) ، ونسبه المحقق

____________________

(١) في " ج " و " ع ": ويؤيده.

(٢) في الصفحة: ١٤٠.

(٣) في " ف ": مما.

(٤) في الصفحة: ١٥١.

(٥) في " ف " و " م ": مدفوع.

(٦) في " ف ": قبل.

(٧) الخلاف ٢: ١٢٣، كتاب الخمس، المسألة: ١٥١.

(٨) المختلف ٣: ٣٢٣.

(٩) البيان: ٣٤٤.

(١٠) المسالك ١: ٤٦٨.

(١١) منهم: الشيخ في المبسوط ١: ٢٣٧، والمحقق في المعتبر ٢: ٦٢١، والعلامة في التحرير ١: ٧٣.

(*)

الثاني(١) إلى المشهور، ولعله لان ثبوت اليد يحصل للمالك بمجرد اشتمال ملكه على ذلك الشئ وإن لم يكن الملك في يده حسا(٢) ، بل لم يقبضه مذ يوم ملكه، كعبد(٣) له في البلاد النائية ومات في يده مال، أو كدار لم يسكنه مذ يوم ملكه.

وكيف كان، فملك الشخص بمنزلة يده، وأما المتسأجر، فحيث لم يملك [ إلا ](٤) المنفعة فلم يشتمل(٥) ملكه على الكنز، ولم يثبت له يد حسية(٦) بحيث يصدق عليه عرفا أنه في يده، وقياسه على الاموال الظاهرة الموضوعة في البيت الصحيح، مع فرض كونها أيضا في مكان لم يعلم بتردده إليه وتصرفه فيه، بحيث يصدق بواسطة هذا أن تلك(٧) الاشياء في يده.

التنازع في الكنز موضوع تحت اللقيط

ويشبه ما نحن فيه: الكنز الموضوع تحت اللقيط، فإنه لا يخفى الفرق بينه وبين الموضوع في جوانبه، فإطلاق كلام الاصحاب في وجوب تعريف المالك محمول على ما هو الغالب من تصرفهم بأنفسهم، أو العلم بعدم كون الكنز للمستأجر غالبا.

التنازع في عين آخر

وكذا الكلام لو تداعيا في عين آخر مما يكون في الدار منقولا كان(٨)

أو غيره، إلا أن يكون من أجزاء الدار عرفا، ومثله الكلام في المعير والمستعير.

____________________

(١) جامع المقاصد ٣: ٥١.

(٢) في " ف ": حينا.

(٣) في النسخ: وكعبد.

(٤) أثبتناه من هوامش " ف " و " م " و " ع "، وفي " ج " ومتون النسخ: لم يملك المنفعة.

(٥) في " ف " و " ج " و " ع ": يشمل.

(٦) في " ف ": حقيقة.

(٧) في " ف ": ملك.

(٨) ليس في " ف ": كان.

(*)

مسألة (٥) الموجود في جوف الدابة المصيدة

لو وجد في جوف الدابة المصيدة شيئا، فلا إشكال في صحة تملكه إن كان من المباحات الاصلية، بل قد يقال بتملكه له قهرا من غير قصد، وهو ضعيف.

وإن كان من المملوكات، فمقتضى الاصل المتقدم - أعني أصالة بقائه على عدم الاحترام الاصلي - هو جواز تملكه أيضا من غير تعريف سواء كان عليه أثر الاسلام أم لا، وسواء علم أنه أكله من العمران أو من المفاوز والخربة، أو لم يعلم شيئا من ذلك.

ويؤيد ما ذكرنا: ما سيجئ(١) من الرواية(٢) الآتية(٣) في الدابة المملوكة

____________________

(١) ليس في " ج ": كما سيجئ.

(٢) في " ف ": الادلة.

(٣) في الصفحة: ١٥٨.

(*)

حيث لم يحكمعليه‌السلام بوجوب التعريف العام بعد إنكار المالك السابق، مع ظهورها - كما سيجي ء - فيما فيه الاثر.

ويحتمل أن يكون ما عليه أثر الاسلام لقطة بناء على ما تقدم من جماعة من أن الاثر علامة سبق يد المسلم، فيكون مالا ضائعا لمسلم يجب تعريفه، للعمومات، كما يظهر من المسالك(١) وحاشية الشرائع(٢) فيما(٣) يوجد في جوف السمكة، فإن الدابة فيما نحن فيه بمنزلة السمكة.

ويحتمل أن يكون مطلقا لقطة، لصدق المال الضائع عن صاحبه عليه.

ولا يعتبر في اللقطة أن يعلم(٤) أو يظن كونه ملكا(٥) لمسلم لاطلاق أدلته، ولذا تقدم(٦) عن بعض - منهم الشيخ في أحد قوليه - الحكم بكون الموجود في الارض المملوكة بعد عدم معرفة(٧) الملاك لقطة، وإن لم يكن عليه أثر الاسلام.

ويحتمل الفرق مطلقا، أو مع أثر الاسلام، بين ما لو علم أكله من العمران، فاللقطة، وبين ما لم يعلم ذلك فهو للواجد.

ويحتمل أن يكون مطلقا، أو مع الاثر من قبيل مجهول المالك.

____________________

(١) انظر المسالك ١: ٤٦١ و ٤٦٢.

(٢) حاشية الشرائع (مخطوط): ١٣٩.

(٣) في " ع " و " ف ": مما.

(٤) في " ف " و " م ": يعتبر.

(٥) ليس في " ف ": ملكا.

(٦) في الصفحة: ١٤٧.

(٧) ليس في " ج ": معرفة.

(*)

ويحتمل الحكم بكونه مع أثر الاسلام بمنزلة اللقطة في وجوب تعريف(١) سنة، لما ورد في المال الذي أودعه بعض اللصوص عند رجل(٢) .

الموجود في جواف الدابة المنتقلة بالشراء وغيره

ولو كانت الدابة منتقلة إليه من مالك محترم، وجب تعريفه إياه: لمصححة عبدالله بن جعفر، قال: " كتبت إلى الرجلعليه‌السلام ، أسأله عن رجل اشترى جزورا أو بقرة للاضاحي، فلما ذبحها وجد في جوفها صرة فيها دراهم أو دنانير أو جواهر(٣) ، لمن يكون ذلك؟ قال: فوقععليه‌السلام : عرفها البائع، فإن لم يكن يعرفها فالشئ لك، رزقك الله أياه "(٤) .

وظاهر إطلاقها - بل خصوص اشتمالها على صرة الدراهم، الظاهرة فيما عليه أثر الاسلام -: عدم اختصاص الحكم بالخالي عن الاثر، وفاقا لظاهر جماعة حتى من جعل ذا الاثر لقطة فيما إذا وجد في الارض.

خلافا لما يظهر من المحقق(٥) والشهيد(٦) الثانيين في حاشيتهما على الشرائع.

وظاهر الرواية أيضا: عدم وجوب تتبع الملاك السابقين، إلا أن يتمسك(٧) بتنقيح المناط، ولعله الاقرب إذا علم وجوده في أزمنة تملك الكل، كما أنه لو لم يعلم بوجوده في زمان تملك البائع الاخير لم يجب تعريفه

____________________

(١) في " ف ": تعريفه.

(٢) الوسائل ١٧: ٣٦٨، الباب ١٨ من أبواب اللقطة، الحديث الاول.

(٣) في الوسائل: جوهرة.

(٤) الوسائل ١٧: ٣٥٨ - ٣٥٩، الباب ٩ من أبواب اللقطة، الحديث الاول.

(٥) حاشية الشرائع (مخطوط): ٥٢.

(٦) حاشية الشرائع (مخطوط): ١٣٨ - ١٣٩، وانظر المسالك ١: ٤٦١ - ٤٦٢.

(٧) في " ف " و " م ": نتمسك.

(*)

أيضا، فإن الرواية محمولة على الغالب، مع(١) أن الموجود في الاضاحي ثابت حين تملك البائع لها.

وأما وجوب الخمس في الموجود المذكور، فقد نسب(٢) في المدارك(٣) والذخيرة(٤) إلى الاصحاب: القطع بوجوب الخمس، وهو مشكل، لعدم الدليل، لعدم صدق الكنز، مع خلو الرواية(٥) بل ظهورها في اختصاصه به كله(٦) .

وكونه داخلا في الغنيمة لا يجدي بعد إجماعهم ظاهرا على عدم الخمس في غير السبعة المعدودة، أو ما وقع الخلاف فيه مما سيجئ.

واندراجه في عموم: " كل ما كان ركازا ففيه الخمس "(٧) مشكل.

____________________

(١) في " ف ": بل، وفي " م ": من.

(٢) في " ج ": نسبه.

(٣) المدارك ٥: ٣٧٣.

(٤) ذخيرة المعاد: ٤٧٩.

(٥) المتقدمة في الصفحة السابقة.

(٦) في " ف " و " ج ": بكله.

(٧) الوسائل ٦: ٣٤٣، الباب ٣ من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث ٣.

(*)

مسألة(١) (٦) الموجود في جوف السمكة المصيدة

ولو وجد شيئا في جوف سمكة، فقد ذكروا أنه للواجد وإن أصطاده غير الواجد، لان حيازة الصائد إنما وقعت على السمكة دون ما في بطنها، وإن قلنا بعدم اعتبار نية التملك فيها، لان الالتفات إليه والعلم به ولو إجمالا - كالعلم بالبعض في ضمن الكل - معتبر في مفهوم الحيازة، فتأمل.

ويدل(٢) على ذلك - مضافا إلى ظهور عدم الخلاف والاصل المتقدم -: أخبار وردت في شراء بعض الفقراء من بني إسرائيل السمكة(٣) فوجد في جوفها لؤلؤتين(٤) ، والفقير الذي أعطاه سيد الساجدين صلوات الله عليه قرصتي

____________________

(١) ليس في " ف " و " م ": مسألة.

(٢) في " ج " و " ع ": ويستدل.

(٣) في " ف " و " م ": بسمكة وفي " ج ": لسمكة.

(٤) الوسائل ١٧: ٣٥٩ و ٣٦٠، الباب ١٠ من أبواب اللقطة، الاحاديث ١ و ٢ و ٣.

(*)

خبز فاشترى بأحدهما سمكة وبالاخرى ملحا، فوجد في جوف السمكة درة أو درتين(١) .

وإطلاق ما ذكر من الاصل يقتضي عدم الفرق بين اشتمال الموجود على أثر الاسلام وعدمه.

وفي المسالك وحاشية الشرائع(٢) : كونه مع الاثر لقطة، ولعله لوجود المتقضي للتعريف فيما وجد في دار الاسلام مع وجود أثره، وهو حسن لو قلنا به هناك(٣) من جهة عمومات اللقطة، ودلالة الاثر على سبق يد المسلم، وإن لم نقل به رأسا، أو(٤) قلنا من جهة مراعاة موثقة محمد بن قيس(٥) ، فلا دليل هنا يرد على الاصل المتقدم والاخبار المذكورة في محلها.

وربما يذب عن ذلك - على القول بكون الاثر موجبا للحكم باللقطة -: أن ما يخرج من البحر ملك للمخرج، وإن كان عليه أثر الاسلام.

وفيه نظر مع عدم الاعراض، مع أنه لا أمارة على ابتلاع السمكة لما في جوفه من البحر.

الموجود في جوف السمكة المشتراة

ثم إن السمكة المملوكة في موضع خاص لمالك إذا باعها، فوجد المشتري شيئا في جوفها، الظاهر أن حكمها حكم الدابة بتنقيح المناط، إلا عند من جمد من بعض سادة مشايخنا(٦) على ظاهر

____________________

(١) الوسائل ١٧: ٣٦٠ - ٣٦١، الباب ١٠ من أبواب اللقطة، الحديث ٤.

(٢) المسالك ١: ٤٦٢، وحاشية الشرائع (مخطوط): ١٣٩.

(٣) في غير " ف ": هنالك.

(٤) في " ف ": وقلنا.

(٥) الوسائل ١٧: ٣٥٥، الباب ٥ من أبواب اللقطة، الحديث ٥.

(٦) لم نقف عليه.

(*)

النص(١) حتى أنه استشكل في التعدي إلى غير البيع من النوافل، وقوى عدم الالحاق.

نعم، مجرد مملوكية السمكة لا يوجب ظهور كون ما في جوفها من مال المالك، فإلحاقها بالدابة التي يظن دخول ما ابتلعها(٢) في جملة ما أعلفها المالك، كما صرح به بعض(٣) في تقريب الحكم المطابق للنص لا يوجب الالحاق، بل لا يتحقق ذلك في السمكة.

وأما وجوب(٤) الخمس في الموجود فهو أيضا مشكل، لعدم صدق أحد العناوين المعدودة في كلام الاصحاب.

____________________

(١) في " ف ": النصوص.

(٢) كذا في النسخ، والصحيح: ابتلعته.

(٣) انظر المسالك ١: ٤٦٢، والجواهر ١٦: ٣٧.

(٤) في " ف ": وجود.

(*)

مسألة (٧) وجوب الخمس فيما يخرج بالغوص

لا إشكال ولا خلاف - ظاهرا - في وجوب الخمس فيما أخرج بالغوص من المباحات الاصلية، والاخبار به(١) - كدعوى الاتفاق(٢) - مستفيضة، لكن الاخبار به(٣) بين مشتمل على لفظ الغوص - وهي أكثرها - وبين مشتمل على عنوان ما يخرج من البحر، مثل مصححة عمار(٤) بن مروان، قال: " سمعت أبا عبداللهعليه‌السلام يقول: فيما يخرج من المعادن والبحر والغنيمة والحلال المختلط بالحرام - إذا لم يعرف صاحبه - والكنوز، الخمس "(٥) .

____________________

(١) الوسائل ٦: ٣٤٧، الباب ٧ من أبواب ما يجب فيه الخمس، وغيره من الابواب.

(٢) لم نعثر عليه بعينه إلا في الذخيرة: ٤٧٩.

نعم، ادعي الاجماع أو اللاخلاف، وأنظر الحدائق ١٢: ٣٤٣، والمستند ٢: ٧٤، والجواهر ١٦: ٣٩.

(٣) ليس في " ف " و " م ": به.

(٤) في " ف " و " م ": عمران.

(٥) الوسائل ٦: ٣٤٤، الباب ٣ من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث ٦.

(*)

ونحوها رواية البزنطي، عن محمد بن علي، عن أبي الحسنعليه‌السلام قال: " سألته عما يخرج من البحر من اللؤلؤ والياقوت والزبرجد، وعن معادن الذهب والفضة(١) ، فقال: إذا بلغ ثمنه دينارا ففيه الخمس "(٢) .

النسبة بين حقيقتي " الغوص " و " ما يخرج من البحر "

والظاهر أن النسبة بين الغوص وحقيقة ما يخرج من البحر عموم من وجه، من جهة شمول الثاني لما يخرج بالآلة - من دون خوض(٣) في الماء - ولو من وجه الماء، وعدم شمول الغوص لذلك، وشمول الغوص للخوض(٤) في الشطوط بخلاف الثاني.

فحينئذ: إما أن يجعلا(٥) عنوانين لما يجب فيه الخمس، فكلما يتحقق أحدهما وجب(٦) الخمس.

وإما أن يقيد اطلاق كل منهما بالآخر أو يتقيد به(٧) من جهة الانصراف، فيخص ما أخرج بما كان بالغوص والغوص بما كان في البحر.

وإما أن يرجع أحدهما إلى الآخر، بان يدعى: أن ذكر خصوص البحر من باب الفرد الغالب، والاخراج منصرف إلى الاخراج من غير وجه الماء لا بالآلة.

أو يدعى: أن ذكر خصوص الغوص من باب أن الغالب إخراج ما في

____________________

(١) في الوسائل: هل فيها زكاة؟

(٢) الوسائل ٦: ٣٤٣، الباب ٣ من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث ٥.

(٣) في " ف ": غوص.

(٤) في " ف ": وشموله للخوض.

(٥) في غير " ف ": يجعل.

(٦) كذا في النسخ.

(٧) في " ف ": بتقييده.

(*)

قعر البحر مما عدا الحيوان بالغوص لا بالآلة.

والتحقيق أن يقال: إن ما يخرج من البحر لا يشمل ما يوجد في وجه الماء، فإن الظاهر الاخراج من داخله، لكنه على إطلاقه من حيث الاخراج بالغوص أو بالآلة، وأخبار الغوص محمولة على ما عرفت من الغالب، وأما الغوص فالظاهر انصرافه إلى الغوص في البحر، فلا يشمل الغوص في الشطوط.

وحاصل ذلك يرجع إلى اختيار الوجه الرابع من الوجوه الاربعة في الجمع بين الادلة، وهو إرجاع أخبار(١) الغوص إلى ما يخرج من البحر، لكن بعد تخصيص الاخراج بكونه من داخل الماء.

فظهر بذلك ضعف ما يقال: من تقييد أدلة ما يخرج من الماء بما كان بالغوص، أما أولا: فلعدم التعارض بينهما.

وأما ثانيا: فلان الظاهر - كما عرفت - ورود التخصيص بالغوص مورد الغالب.

اللهم إلا أن يقال: اختصاص(٢) ما يخرج من البحر بما يخرج بالغوص فيه(٣) ، من أجل الانصراف بحكم الغلبة لا من جهة تقييده بأدلة الغوص، فيتعين(٤) الوجه الثاني من الوجوه الاربعة التي ذكرناها.

ويتفرع على ما ذكرنا أمور:

ما يخرج من البحر بغير الغوص

الاول: وجوب الخمس إذا أخرج(٥) مثل اللؤلؤ ونحوه من قعر البحر

____________________

(١) ليس في " ج ": أخبار.

(٢) في " ف " و " م ": باختصاص.

(٣) في غير " ف ": بالخوض فيه.

(٤) في " ف " و " م ": فتعين.

(٥) في " م ": خرج.

(*)

بغير الغوص، بناء على الوجه الرابع من الوجوه، كما صرح به في المسالك(١) ، ونفى عنه البعد في الغنائم(٢) .

ما يخرج من الانهار والآبار بالغوص

الثاني: عدم الوجوب إذا أخرج ما في الشطوط والآبار بالغوص، كما استقربه سيد مشايخنا في المناهل(٣) .

المأخوذ من وجه الماء أو الساحل الثالث: عدم الوجوب فيما يؤخذ من وجه الماء، وفاقا لجماعة(٤) ، وأولى منه بالعدم ما أخذ من الساحل.

الحيوان المخرج من البحر بالخوض

الرابع: لو أخرج حيوانا بحريا من البحر بطريق الخوض(٥) في الماء، فإن جعلنا العبرة بأدلة الغوص فالظاهر انصراف الغوص إلى ما لا يشمله وإن شمله لغة، إلا أنك قد عرفت أن العبرة بالاخراج من البحر بطريق الغوص(٦) ، وليس لفظ الغوص مأخوذا في منصرف إطلاق ما يخرج حتى يدعى انصرافه إلى غير محل البحث، كما لا يخفى.

فوجوب الخمس فيه لا يخلو عن قوة، وفاقا للمحكي(٧) عن الشيخ(٨) وبعض معاصري الشهيد(٩) ، وقواه في المناهل(١٠) .

____________________

(١) المسالك ١: ٤٦٣.

(٢) الغنائم: ٣٦٦.

(٣) المناهل:(مخطوط) .

(٤) منهم: المحقق في الشرائع ١: ١٨٠. والشهيد الثاني في الروضة البهية ٢: ٦٦، والمحقق القمي في الغنائم: ٣٦٦.

(٥) في " ف ": الغوص.

(٦) في " ج " و " م ": الخوض.

(٧) حكاه في التذكرة ١: ٢٥٣، والمنتهى ١: ٥٤٧.

(٨) المبسوط ١: ٢٣٧ - ٢٣٨.

(٩) حكاه في البيان: ٣٤٥ و ٣٤٦.

(١٠) المناهل:(مخطوط) ، ذيل التنبيه الثاني عشر من تنبيهات خمس الغوص.

(*)

لكن الانصاف: أن الحكم لا يخلو عن إشكال، فإدخاله في الارباح أوفق بالاصل، كما لو أخرجه لا بطريق الغوص.

ثم إنه لا إشكال في تملك ما يخرج إذا لم يكن عليه أثر الاسلام، ولو كان من النقدين.

ملكية ما يخرج بالغوص

ولو كان عليه الاثر، فظاهر المحقق(١) والشهيد(٢) الثانيين كونه في حكم مال المسلم، فهي لقطة إلا أن يقال بمقتضى رواية السكوني في سفينة انكسرت في البحر(٣) ، حيث حكم بأن ما أخرجه الماء فلاهله، وما أخرج بالغوص فللغائص.

وظاهر الشهيد في البيان(٤) : التردد في المسألة، والاقوى ما عرفت في المسألة المتقدمة من التملك، لانصراف اللقطة إلى غير مثل ذلك، إلا أن المسألة لا تخلو عن إشكال.

اعتبار النصاب والمؤونة

ثم إنه لا خلاف ظاهرا في اعتبار المؤونة، لما تقدم في المعدن(٥) ، ولا في اعتبار النصاب، والمشهور فيه ما في الرواية المتقدمة(٦) ، وعن التنقيح(٧) والمنتهى(٨) والسرائر(٩) والغنية(١٠) الاتفاق على ذلك، لكن عن

____________________

(١) جامع المقاصد ٣: ٥١.

(٢) المسالك ١: ٤٦٢.

(٣) الوسائل ١٧: ٣٦١.

الباب ١١ من أبواب اللقطة، الحديث الاول.

(٤) البيان: ٣٤٥.

(٥) في الصفحة: ١٢٧.

(٦) في الصفحة: ١٦٤.

(٧) التنقيح الرائع ١: ٣٣٨.

(٨) المنتهى ١: ٥٥٠.

(٩) السرائر ١: ٤٨٨.

(١٠) الغنية (الجوامع الفقهية): ٥٠٧.

(*)

المفيد(١) أنه نصاب المعدن، وهو ضعيف.

وظاهر تلك الرواية كون النصاب بعد المؤونة، وفي اعتبار كون الغوص متحدا، أو في حكم المتحد عرفا، واتحاد نوع المخرج وتعدده: ما تقدم في المعدن(٢) .

وجوب الخمس في العنبر

ثم إنه لا خلاف ظاهرا - كما في المدارك(٣) وعن الذخيرة(٤) - في وجوب الخمس في العنبر، ويدل عليه صحيحة(٥) الحلبي، قال: " سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن العنبر وغوص اللؤلؤ، قال: عليه الخمس "(٦) وظاهر إطلاقه عدم الفرق بين أخذه بالغوص أو غيره.

هل أن حكم العنبر حكم الغوص ؟ وظاهره سياقه اتحاد حكمه مع غوص اللؤلؤ، فتخميسه من حيث الغوص لا من حيث أرباح المكاسب، إلا أن سياقه لا يوجب انصرافه إلى المخرج بالغوص، ولذا لم يقل غوص العنبر واللؤلؤ، فالمأخوذ من وجه الماء أو من الساحل لابد أن يكون في حكم الغوص، من حيث النصاب واستثناء مؤونة الغوص دون السنة وإن لم يكن منه.

اللهم إلا أن يمنع ظهور السياق في ذلك، فالرواية ساكتة عن أحكامه، لكن لا ريب في استثناء مؤونة الاخراج للعمومات.

وأما النصاب فيتردد بين نصاب المعدن ونصاب الغوص، وأن لا يعتبر

____________________

(١) حكاه العلامة في المختلف ٣: ٣٢٠.

(٢) في الصفحة: ١٢٩.

(٣) مدارك الاحكام ٥: ٣٧٧.

(٤) ذخيرة المعاد: ٤٨٠.

(٥) في " م ": مصححة.

(٦) الوسائل ٦: ٣٤٧، الباب ٧ من أبواب ما يجب فيه الخمس، الحديث الاول.

(*)

نصاب مع استثناء مؤونة السنة كالمكاسب أو لا معها، الاول: محكي عن الاكثر(١) ، والرابع: ظاهر(٢) جماعة(٣) .

____________________

(١) حكاه في الحدائق ١٢: ٣٤٦.

(٢) في " م ": عن ظاهر.

(٣) حكاه في الجواهر ١٦: ٤٤، وانظر النهاية: ١٩٧، والوسيلة: ١٣٨، والسرائر ١: ٤٨٨.

(*)

مسألة (٨) وجوب الخمس في فاضل المؤونة من أرباح المكاسب

يجب الخمس فيما يفضل عن مؤونة السنة من أرباح المكاسب على المعروف بين الاصحاب، بل [ عن ] صريح الانتصار(١) والخلاف(٢) والغنية(٣) وظاهر المنتهى(٤) والتذكرة(٥) ومجمع البيان(٦) وكنز العرفان(٧) ومجمع

____________________

(١) الانتصار: ٨٦.

(٢) الخلاف ٢: ١١٨، كتاب الخمس، المسألة: ١٣٩.

(٣) الغنية (الجوامع الفقهية): ٥٠٧.

(٤) المنتهى ١: ٥٤٨.

(٥) التذكرة ١: ٢٥٣.

(٦) مجمع البيان ٢: ٥٤٤ في تفسير قوله تعالى (واعلموا أنما غنمتم ) الانفال: ٤١.

(٧) كنز العرفان ١: ٢٤٩.

(*)