شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 2

السادسة: اذا كان الصيد مملوكا، ففداوه للمالك، ولو لم يكن مملوكا تصدق به وحمام الحرم يشترى بقيمته علف لحمامه.فاعلم أن الفرق بين هذا الاطلاق وبين التفصيل، أن العاجز ينتقل فرضه إلى أكل الميتة، ولا يجوز له غير ذلك.وعلى الاطلاق يكون الواجب عليه، الاكل من الصيد مع الفداء، فمع القدرة عليه يخرجه عن وجهه، ومع العجز يرجع إلى القواعد المقررة، وهي أن هذا الصيد إن كان نعامة إنتقل في إبدالها حتى ينتهى إلى ما يلزم العاجز، وهوالصوم، وكذا إن كان ظبيا، أو غيرهما، فهذا فرق ما بينهما، فاعرفه.فالحاصل أن في المسألة ثلاثة أقوال.

(أ) الاكل من الميتة من رأس، وهو الذي قواه أبن إدريس(١) وقال الصدوق في المقنع لا بأس به(٢) وهو ظاهر الشيخ في الاستبصار، حيث قال عند ما أورد رواية عبدالغفار قال سألت ابا عبداللهعليه‌السلام عن المحرم اذا اضطر إلى ميتة فوجدها، ووجد صيدا، قال: يأكل الميتة ويترك الصيد(٣) : هذا محمول على التقية، أو على من وجد الصيد غير مذبوح فانه يأكل الميتة(٤) .

(ب) التفصيل (ج) الاكل من الصيد للقادر، ولم يذكر حكم العاجز، والظاهر انه يأكل منه ايضا، ويكون حكمه الرجوع إلى الاصول المقررة.قال طاب ثراه: اذا كان الصيد مملوكا ففداؤه للمالك، ولو لم يكن مملوكا تصدق به.وحمام الحرم يشترى بقيمته علف لحمامه.

____________________

(١) تقدم نقله آنفا.

(٢) هذه الجملة في من لا يحضره الفقيه، لا حظ الفقيه: ج ٢(١١٩) باب ما يجب على المحرم في انواع ما يعيب من الصيد ص ٢٣٥ س ١٦.

(٣) الاستبصار: ج ٢(١٣٥) باب من اضطر إلى أكل الميتة والصيد ص ٢١٠ الحديث ٥.

(٤) الاستبصار: ج ٢(١٣٥) باب من اضطرار إلى أكل الميتة والصيد ص ٢١٠ ذيل الحديث ٥.

لفت نظر أيضا لما كانت النسخ في شرح عبارة المصنف مختلفة، فلتتميم الفائدة تنقل مافيها برمتها.

ففي نسخة (ألف) وهي المختارة هكذا: أقول: الصيد ينقسم إلى ثلاثة أقسام: الاول: حمام الحرم، ويشترى بفدائه علف لحمامه.

الثاني: غيره مما ليس بمملوك، ويتصدق به على الفقراء.

الثالث: المملوك، وفيه بحثان: (البحث الاول) كيف يتصور الملك؟ فنقول: يتصور ملك الصيد في ثلاث صور(١) :

(أ) أن يكون الصيد في الحل ومالكه محل.

(ب) أن يكون من القمارى والدباسى، سواء كانت في الحل أو الحرم، وسواء كان مالكها محلا أو محرما.

(ج) على القول بملك والصيد للمحل في الحرم وان وجب إرساله.

(البحث الثاني) فيما يترتب على ذلك من الفروع.

(أ) هذا الحكم، أي كون فداء المملوك لصاحبه، عام في جميع الاقسام حتى المحرم في الحرم.

(ب) هل التضمين هنا للمالك من باب ضمان المالية، أو من قبيل الكفارات، أو هما باعتبارين؟ الاظهر انه من قبيل الكفارات.

____________________

(١) وفي نسخة (ب) يتصور ملك في أربع صور، ثم قال (د) أن يكون الصيد في الحرم ومالكه محل وان وجب إرساله.

(ج) حكم كفارة الصيد وجوب الفدية بتمامها على كل واحد من المشاركين فيه، وفي ضمان المالية يلزم كل واحد من الجماعة بقسطه، فهل يكون الجميع للمالك هنا، أو يكون له قيمة واحدة والباقي صدقة فيه احتمالان، الاول، لعموم النص بكون فداء المملوك لصاحبه، والثاني، لعدم ضمان مازاد للانسان بتلف مافوت عليه.

(د) الصيد يضمن بالاشارة والدلالة، وفي الضمان المالي لا يلزم ذلك، فهل يلحق هنا الضمان للمالك بالضمان المالي، أو بضمان الصيد؟ يحتمل الاول، لانه ضمان مالي لآدمي، ويحتمل الثاني لعموم النص بكون الضمان في الصيد اذا كان مملوكا لصاحبه، وفعلى الاول يكون الفداء صدقة وعلى الثاني للمالك.

(ه‍) لو ضرب بطير على الارض في الحرم، وجب دم وقيمتان، أو ثلاث قيم على الخلاف، فهل يكون الجميع للمالك؟ أو يختص بقيمة واحدة والباقي صدقة؟ احتمالان، والاقرب وجوب قيمة واحدة له، والباقي صدقة.

(و) لو كان الجاني معسرا، هل يضمن القيمة للمالك؟ ويضرب بها مع الغرماء، أو ينتقل فرضه إلى الصوم ويضرب المالك مع الغرماء، فيجتمع عليه البدل والمبدل، ويلزم الجاني بالصوم، الثاني أولى.

ولو كان الجاني عبدا حج باذن سيده، تبعه المالك بعد العتق، والزم بالصوم على الثاني، ويحتمل التبعية بعد العتق خاصة.

(ز) لوزاد الفداء عن القيمة السوقية، أو نقص، فهل يكون للمالك بالغا ما بلغ؟ ولا يلزم الجاني بالنقصان؟ يحتمل ذلك للعموم، والاقرب ضمانه للمالك بأكثر الامرين، من المقدر الشرعي والقيمة السوقية، ويحتمل في طرف الزيادة كون السوقية للمالك ومازاد صدقة، وكذا البحث فيما فيه الفداء والقيمة، فهل يكونان للمالك، أو السوقية خاصة، والباقي صدقة؟ يحتمل الاول لعموم النص، والثاني

لان الزيادة من قبيل الكفارات، فلا يستحقها المالك، قال الشهيد: والاقرب جزاء وقيمة للمالك، فعلى ما يجب جزاء لله تعالى(١) وفيه نظر لاصالة البراء‌ة.

(ح) لو كانت الجناية على بيض الصيد قبل التحرك، هل يضمن قيمة البيض للمالك أو يكون عليه الارسال فمانتج هدي للمالك؟ أو يضمن للمالك أكثر الامرين؟ يحتمل الاول لثبوت ضمان المالية للآدمي كذلك، والثاني للعموم، ويحتمل الثالث لان حق الادمي مبني على الاحتياط، والكل مشكل.

(ط) لو اجتمع الدال والقابل، وجب على كل منهما فدية وكان حكمه حكم المتشاركين في الاحتمالين المتقدم، والاشبه إختصاص المالك بواحدة والثاني صدقة.هذا تمام الكلام في نسخة (الف) و (ب).

وفي نسخة (ج) مايأتى.

أقول: الصيد ينقسم إلى ثلاثة: الاول: حمام الحرم ويشترى بفدائه علف لحمامه.

الثاني: غيره مما ليس بمملوك ويتصدق به على الفقراء.

الثالث: المملوك، وفيه بحثان: (الاول) كيف يتصور الملك؟ فنقول: يتصور ملك الصيد في أربع صور: (أ) أن يكون الصيد في الحل ومالكه محل.

(ب) أن يكون من القمارى والدباسى، سواء كانت في الحل أو الحرم، وسواء كان مالكها محلا أو محرما.

____________________

(١) الدروس: ص ١٠٢.

(ج) على القول بملك الصيد للمحرم.

(د) أن يكون الصيد في الحرم ومالكه محل ان وجب إرساله.

(البحث الثاني) في كيفية الضمان، فنقول: عبارة المصنف في كتابيه، ولو كان الصيد مملوكا ففداؤه لصاحبه(١) ومثلها عبارة العلامة في المعتمد(٢) والارشاد(٣) ، وفي القواعد، وفداء المملوك لصاحبه وان زاد على القيمة على اشكال(٤) قال فخر المحققين في شرحه: ينشأ من عموم وقولهم: وفداء المملوك لصاحبه، ومن أن المضمون للمالية المحضة انما هو القيمة، فيتصدق بالزائد والاقوى انه للمالك، هذا آخر كلامه(٥) والمعتمد ما قاله الشيخ في المبسوط: وعبارته: ولو كان الصيد مملوكا فعليه الجزاء لله والقيمة للمالك(٦) ومثلها عبارة التحرير(٧) والشهيد في دروسه قال: ولو كان الصيد مملوكا فعليه الجزاء لله والقيمة للمالك.وفي القمارى في الحرم نظر، أقربه وجوب جزاء وقيمة للمالك، فعلى هذا يجب جزاء آخر لله تعالى ايضا، ولو قيل بالمساواة بين الحرمى وغيره هنا كان قويا، هذا آخر كلامه(٨) وفي تمثيله بالقمارى نظر، لانه يوهم انحصار الفرض فيهما وقد عرفت

____________________

(١) لا حظ عبارة المختصر النافع، وفي الشرايع: الفصل الرابع في التوابع، قال: واذا كان الصيد مملوكا ففداؤه لصاحبه.

(٢) لم أعثر عليه.

(٣) الارشاد: المطلب الرابع في الكفارات قال: وفداء المملوك لصاحبه (مخطوط).

(٤) القواعد: البحث الثالث في اللواحق، مسائل ص ٩٨ س ٨ قال: وفداء المملوك لصاحبه الخ.

(٥) ايضاح الفوائد: ج ١، في اللواحق، مسائل ص ٣٤٣ س ٦ قال: أقول: منشأة من عموم قولهم الخ.

(٦) المبسوط: ج ١، في ذكر ما يلزم المحرم من الكفارة بما فعليه ص ٣٤٦ س ٩ قال: واذا قتل المحرم صيدا مملوكا لغيره لزمه الجزاء والقيمة لصاحبه.

(٧) التحرير: الفصل الثاني فيما يجب على المحرم من الكفارة ص ١١٥ قال: (و) يجب الجزاء بقتل الصيد المملوك لله تعالى والقيمة للمالك.

(٨) الدروس: كتاب الحج ص ٩٩ س ٢١ قال: ولو كان الصيد مملوكا فعليه الجزاء لله والقيمة للمالك الخ.

إمكان تصوره في غيرها.فقد تحصل من عبارة المصنف والعلامة: ان فداء المملوك لصاحبه ثم فرع العلامة مالو كان الفداء زائدا عن القيمة، هل يعطى المالك الزيادة، أو يتصدق بها.وأما الشيخ فأوجب الجزاء لله والقيمة للمالك وتابعه في التحرير، والشهيد فرع عليه ما لو كان في الحرم واستقرب وجوب جزاء آخر لله ثم قوى الاقتصار على القيمة الواحدة وانه لا فرق بين الحل والحرم في ذلك فتبع اطلاق الشيخ.بقي هنا شئ: وهو أن القيمة لو كانت مقدرة بأصل الشرع كالحمامة، فان الشرع قدر قيمتها في الحرم بدرهم فلو فرضنا كانت مملوكة وهي في الحرم وكان الدرهم زائدا عن قيمة السوق، أو ناقصا، هل يعطاه المالك؟ الاقرب اعتبار أكثر الامرين من المقدر الشرعي وقيمة السوق، وأما وجوب الزائد عن المقدر الشرعي لو نقص عن القيمة، فقضية لضمان المالية، وأمادفع الزائد عنها، فلانه المقدر الشرعي، وقد نص على كونه للمالك، وعلى هذا يحتمل قول القواعد.تذنيب الحق وجوب الجزاء لله والقيمة للمالك، فلو تعددت القيمة، أو الفداء، أو هما، لا يجب للمالك أكثر من واحدة والباقي صدقة.فلو اجتمع الحافر (الجاعل خ ل) والدال، والممسك والذابح والا كل، فعلى كل واحد فداء، فان كانوا في الحل فقيمة واحدة للمالك يتوزعونها بالسوية، وان كانوا في الحرم فعلى كل واحد فداء وقيمة بكمالها، فان لم نفرق بين الحل والحرم كانت واحدة منها للمالك والبواقى صدقة، وان فرقنا وجبت اخرى للمالك موزعة.ولو ضرب طيرا على الارض في الحرم، الزم دما وقيمتين، إحداهما للمالك، ويحتمل على ما استقر به الشهيد كون القيمتين صدقة ووجوب ثالثة للمالك، ولو كانت الجناية على بيض الصيد قبل

السابعة: ما يلزم المحرم يذبحه او ينحره ب‍ " منى " ولو كان معتمرا فب‍" مكة ".

الثامنة: من أصاب صيدا فداؤه شاة، فان لم يجد أطعم عشرة مساكين، فان عجز صام ثلاثة أيام في الحج.ويلحق بهذا الباب صيد الحرم، وهو بريد في بريد.التحرك، وجب الارسال لله والقيمة للمالك.ولو قتل في الحرم وأكل فيه، وجب فداء المقتول وقيمة للحرم، وهل تدفع إلى المالك، أو يتصدق بها وتجب اخرى؟ فيه الاحتمالان.

قال طاب ثراه: من أصاب صيدا فداؤه شاة، فان لم يجد أطعم عشرة مساكين، فان عجز صام ثلاثة ايام في الحج.

أقول: قال العلامة عند ما حكى قول القاضي: إن من وجبت عليه شاة ولم يقدر عليها قومها وفض ثمنها على البر واطعم عشرة مساكين، كل مسكين نصف صاع، فان زاد على ذلك لم يلزمه غيره وان نقص لم يجب عليه اكثر منه، فان لم يقدر على ذلك صام عن كل نصف صاع يوما، فان لم يقدر صام ثلاثة ايام، وحكم الحمل والجدي يجرى هذا المجرى، مع انه عد أشياء كثيرة تجب فيها الشاة فان قصد جميع ذلك فهو في موضع المنع، اذ الابدال انما يجب في الظبي والثعلب والارنب على اشكال وكذا فيما يوجب البدنة والبقرة(١) وهذا يدل على عدم اختياره لاطراد هذه القاعدة، والمصنف اجراها في النافع على قول القاضي وزاد بقوله (في الحج)(٢) .

____________________

(١) المختلف: في كفارات الاحرام ص ١٠٣ س ١٦ قال: قال ابن البراج: اذا وجب عليه شاة الخ.

(٢) لا حظ عبارة المختصر النافع.

من قتل فيه صيدا ضمنه ولو كان محلا، وهل يحرم وهو يؤم الحرم؟ الآشهر الكراهية، ولو أصابه فدخل الحرم ومات، لم يضمن على أشهر الروايتين ويكره الصيد بين البريد والحرم، ويستحب الصدقة بشئ لو كسر قرنه أو فقأ عينه.والصيد المربوط في الحل يحرم اخراجه لو دخل المحرم.ويضمن المحل لو رمى الصيد من الحرم فقتله في الحل، وكذا لو رماه من الحل فقتله في الحرم.ولو كان الصيد على غصن في الحل وأصله في الحرم ضمنه القاتل.ومن أدخل الحرم صيدا وجب عليه إرساله، ولو تلف في يده ضمنه، وكذا لو اخرجه فتلف قبل الارسال.ولو كان طائرا مقصوصا حفظه حتى يكمل ريشه ثم أرسله وفي تحريم حمام الحرم في الحل تردد، أشبهه الكراهية.

قال طاب ثراه: وهل يحرم وهو يؤم الحرم، الاشهر الكراهية، ولو اصابه فدخل الحرم ومات فيه لم يضمن على أشهر الروايتين.

أقول: ذهب الشيخ في النهاية إلى التحريم ووجوب الفدية(١) ومنعها ابن ادريس(٢) واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) والروايات بالوجهين(٥) .

قال طاب ثراه: وفي تحريم حمام الحرم في الحل تردد، اشبهه الكراهية.

____________________

(١) النهاية: باب ما يجب على المحرم من الكفارة فيما يفعله ص ٢٢٨ س ٥ قال: ولا يجوز لاحد أن يرمي الصيد والصيد يؤم الحرم إلى أن قال: وعليه الفداء.

(٢) السرائر: باب ما يلزم المحرم عن جناياته ص ١٣٣ س ١٤ قال بعد نقل قول الشيخ: وهذا غير واضح، والاطهر الخ.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في كفارات الاحرام ص ١٠٨ س ٢٢ قال بعد نقل قول ابن ادريس: وهو المعتمد.

(٥) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطأ المحرم ص ٣٩٥ الحديث ١٦٢ إلى ١٦٥.

أقول: المشهور عند علمائنا أن الموجب لتحريم الصيد البري أمران: الاحرام والحرم، فما كان من الصيد في الحل لا يحرم على المحل مطلقا، أي سواء كان من الطير أو الوحش، من أي أنواع الصيد كان.وفرق بين حمام الحرم وغيره من ثلاثة أوجه:

(أ) التحريم حيث كان، وهو مذهب الشيخ في أحد قوليه(١) وللعلامة مثل القولين(٢) ، لان للحرم حرمة ليست لغيره، فيناسب تحريم الملتجى اليه، وان خرج عنه بحيث صار منسوبا إليه، للاية(٣) ولصحيحة علي بن جعفر قال: سألت أخي موسىعليه‌السلام عن حمام الحرم يصاد في الحل؟ فقال: لا يصاد حمام الحرم حيث كان إذا علم أنه من حمام الحرم(٤) وقال في كتابي الفروع في كتاب الاطعمة بالجواز(٥) وهو مذهب ابن ادريس(٦) للاصل واختاره المصنف(٧) .

(ب) في تقدير فدية حمام الحرم، اذا قتل حيث منع منه، قال التقى: في كل

____________________

(١) النهاية: باب ما يجب على المحرم من الكفارة فيما يفعله ص ٢٢٤ س ٥ قال: ولا يجوز صيد حمام الحرم وان كان في الحل.

(٢) المختلف: في كفارات الاحرام ص ١٠٦ س ٢٤ قال بعد نقل الاقوال: والاولى الاول، أي عدم الجواز.

(٣) المائدة: ٩٦.

(٤) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطأ المحرم ص ٣٤٨ الحديث ١٢٢.

(٥) المبسوط: ج ٥ كتاب الصيد والذبائح ص ٥ س ١ قال: اذا قتل المحل صيدا في الحل فلا جزاء عليه الخ وفي الخلاف: كتاب الصيد والذبائح مسألة ٢٩ قال: اذا قتل المحل صيدا في الحل فلا جزاء عليه.

(٦) السرائر: باب ما يلزم المحرم عن جناياته من كفارة ص ١٣١ س ٢٣ قا ل: وقد روي انه لا يجوز صيد حمام الحرم إلى أن قال: والاصل الاباحة الخ.

(٧) لاحظ عبارة المختصر النافع.

حمامة من حمام الحرم شاة وفي فرخها حمل وفي بيضها درهم، وفي حمامة الحل درهم وفي فرخها نصف درهم وفي بيضها ربع درهم(١) واطبق الباقون على التسوية، اللهم إلا أن يكون قصده بحمامة الحرم، ما وجد في الحرم، وبحمامة الحل ما قتل في الحل، لكن يضاف الاول كون القاتل له محرما، وحينئذ يضاف إلى ما ذكره القيمة، وهي درهم في الحمامة، ونصف في الفرخ، وربع في البيضة ولم يذكره.وان كان القاتل في الحرم غير محرم فانه يكون عليه القيمة.وقدرها الشرع بدرهم في الحمامة ونصف في فرخها وربع في بيضها، لا الشاة والحمل، فعبارته على كل تقدير غير خالية من خلل.

(ج) قيمة الحمام لمالكه إن كان له مالك، إما في الحل أو مطلقا على الخلاف.وغير المملوك صدقة، وقيمة حمام الحرم يشترى بها علف لحمامه وعليه الاكثر، ومستنده مارواه زياد الواسطي(٢) وفي رواية حماد بن عثمان: وليكن قمحا(٣) وخير في رواية فضيل بين الصدقة وشراء العلف(٤) .وكذا البيض يشتري به العلف علي رواية يزيد بن خليفة(٥) .

____________________

(١) الكافي: الحج، واما كفارة ما يأتيه المحرم ص ٢٠٦ س ٣ قال: وفي كل حمامة الخ.

(٢) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطإ المحرم ص ٣٥٠ الحديث ١٣٠ قال: عليهم قيمة كل طائر درهم يشتري به علفا لحمام الحرم.

(٣) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطإ المحرم ص ٣ الحديث ١٤١ قال: يشتري بقيمة الذي من حمام الحرم قمحا.

(٤) من لا يحضره الفقيه: ج ٢(٦٥) باب تحريم صيدالحرم وحكمه ص ١٦٧ الحديث ٤ و(١١٩) باب ما يجب على المحرم في أنواع ما يصيب من الصيد ص ٢٣٣ الحديث عن محمد بن الفضيل.

(٥) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطإ المحرم ص ٣٥٧ الحديث ١٥٤ و ١٥٥

ومن نتف ريشة من حمام الحرم فعليه صدقة يسلمها بتلك اليد.وما يذبح من الصيد في الحرم ميتة ولا بأس بما يذبح المحل في الحل.وهل يملك المحل صيدا في الحرم؟ الاشبه انه يملك ويجب إرسال ما يكون معه.فائدة الاصل في حمام الحرم ما روي عن علي بن الحسينعليهما‌السلام انه نظر إلى حمام مكة فقال: أتدرون ما سبب كون هذا لحمام في الحرم؟ قالوا: وما هو يابن رسول الله؟ قال: كان في اول الزما رجل له دار فيها نخلة قد آوى إلى خرق من جذعها حمام فاذا افرخ صعد الرجل فاخذ فراخه فذبحها، فاقام كذلك دهرا طويلا لايبقى له نسل، فشكى ذلك الحمام إلى الله عزوجل ما ناله من الرجل، فقيل له: إن رقى إليك بعدها فاخذ لك فرخا صرع من النخلة فمات، فلما كبرت فراخ الحمام رقى اليه الرجل، ووقف الحمام لينظر إلى ما يصنع به، فلما توسط الجذع وقف سائل بالباب فنزل فأعطاه شيئا، ثم ارتقى وأخذ الفراخ ونزل بها وذبحها ولم يصبه شئ، فقال: ما هذا يا رب؟ فقيل: إن الرجل تلافى نفسه بالصدقة فدفع عنه، وأنت فسوف يكثر الله في نسلك ويجعلك واياهم بموضع لا تهاج منهم شئ إلى أن تقوم الساعة، واوتي به إلى الحرم فجعل فيه(١) .

قال طاب ثراه: وهل يملك المحل صيدا في الحرم؟ الاشبه انه يملك ويجب عليه إرسال ما يكون معه.

أقول: هذا هو المشهور لا اعرف فيه مخالفا، وذهب المصنف في الشرايع إلى انه لا يملك(٢) اما المحرم فموضع الاشكال.

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الحج ص ١٧٧ الحديث ١٠٤ ولاحظ ما علق عليه.

(٢) الشرائع: كتاب الحج، الفصل الرابع في التوابع، قال: ولا يدخل الصيد في ملك باصطياد ولا بابتياع الخ.

وتحرير البحث فيه أن نقول: لا يجوز للمحرم امساك الصيد اجماعا، بل يجب عليه إرسال ما يكون معه.وهل ينافي ملكه فيخرج بالاحرام ما كان مملوكا له، ولا يدخل بميراث وشبهه أو يدخل ويجب إرسال الحاضر منه؟ تحقيق البحث فيه يقع في أربع مسائل:

(أ) إذا أحرم ومعه صيد وجب إرساله سواء كان في الحرم أو في الحل، ولو تلف قبل إرساله ضمنه، وهو اجماع، ولقول الصادقعليه‌السلام : لا يحرم واحد ومعه شئ من الصيد حتى يخرجه من ملكه(١) فقد دل هذا الحديث على وجو ب تفريغ اليد منه قبل الاحرام كيلا يضمنه بعد إحرامه، وفي ضمانه له بعد إحرامه دليل على خروجه عن ملكه، وحينئذ لو كان في الحل ملكه من أثبت يده عليه، ولو أحل المالك قبل ذلك لم يعد إلى ملكه الا بسبب جديد.

(ب) ما كان نائيا عنه لا يخرج عن ملكه، لاصالة بقاء الملك وله نقله عنه ببيع أوهبة أو غيرهما، ولان جميلا سأل الصادقعليه‌السلام ، الصيد يكون عند الرجل من الوحش في أهله، أو من الطير، فيحرم (يحرم خ ل) وهو في منزله قال: لا بأس لايضره.

(ج) هل يدخل في ملكه الموروث؟ قال العلامة: الاقرب نعم ويزول ملكه عنه عقيب ثبوته إن كان حاضرا ويجب إرساله، ولو كان نائيا عنه استقر ملكه(٣) وهو الذي قواه الشيخ في المبسوط(٤) ولو قلنا بعدم دخول الموروث، ملكه باقي الورثة

____________________

(١) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطإالمحرم ص ٣٦٢ قطعة من حديث ١٧٠.

(٢) الكافي: ج ٤، باب النهي عن الصيد وما يصنع به ص ٣٨٢ الحديث ٩.

(٣) التذكرة: ج ١ كتاب الحج ص ٣٥١ س ٤ قال: وهل ينقل بالميراث؟ والاقرب ذلك الخ.

(٤) المبسوط: ج ١ فصل في ذكر ما يلزم المحرم من الكفارة ص ٣٤٧ س ٢١ قال: ويقوى في نفسي انه ان كان حاضرا معه الخ.

وإن كانوا أبعد وكان الاحرام بالنسبة إلى الصيد من موانع الارث، وينتقل اليه ماعدا الصيد من التركة إن كان أولى، وقدر نصيبه ان كان مشاركا، ولو أحل قبل قسمة التركة بين شركائه في الميراث شارك في الصيد وان أحل بعدها فلا شئ له منه، وإن كان هو أولى من باقى الورثة وكان البعيد واحدا لم يكن له نصيب في الصيد، ولو كان البعيد متعددا وأحل بعد قسمة الصيد فكذلك، والا كان له دون البعيد، وقيل: يبقى على ملك الميت فاذا حل ملكه.

(د) لا يدخل في ملكه ما يبتاع (بابتياع خ ل) ولا هبة، لان الصعب بن جثامة أهدى إلى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله حمارا وحشيا فرده وقال: إنا لم نرده عليك إلا أنا حرم(١) وسأل الحكم بن عتيبة الباقرعليه‌السلام ما تقول في رجل اهدي له حمام أهلي وهو في الحرم في غير الحرم، فقال: أما إن كان مستويا خليت سبيله(٢) فلو أخذه بأحد هذه الاسباب ضمنه، ولو اشتراه الوكيل نائبا عنه، الاظهر انه كالميراث يدخل في ملكه.ويفرق بين التملك الاختياري والاضطراري، فالاول لا يدخل في الملك، والثاني يدخل ثم يخرج في الحال مع الحضور، ويستقر مع الغيبة.وزاد هنا في نسخة (ب) ما يأتي: وقال الشيخرحمه‌الله : يقوى عندي انه إن كان حاضرا عنده انتقل اليه ويزول ملكه عنه(٣) .وتظهر فائدته في مسائل:

(١) يم لك البايع الثمن على قول الشيخ، ولا يملك على الاول.

(٢) لو قتله قاتل، فان كان في الحل فلا شئ عليه، وعلى قول الشيخ إن كان

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ ص ١٧٨ الحديث ١٠٨ ولا حظ ما علق عليه.

(٢) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطإالمحرم ص ٣٤٨ قطعة من حديث ١٢٠.

(٣) المبسوط: ج ١ كتاب الحج ص ٣٤٧ س ٢١.

في الحل عليه القيمة للمالك.

(٣) لو حصل له نماء كان مباحا عند الشيخ، وللبائع عند الاخر.

(٤) لو أمسكه وتلف في يده فعليه الجزاء لله تعالى والقيمة للمالك على قول الشيخ، وعلى الاخر يكون عليه القيمة والجزاء للمالك.

تذنيب: خروج الصيد عن ملك المحل بدخوله الحرم

وكما يخرج الصيد عن الملك بالاحرام كذا يخرج عن ملك المحل بدخوله الحرم، وقيل: يملك وعليه إرساله، وهو الاظهر، لعدم المنافاة بين الملك والارسال.

فروع

(١) لو قتله العبد ضمن القيمة للمالك على الثاني، والجزاء أو القيمة أو هما لله على الاول.

(٢) لو حصل له نماء وهو في الحرم كان للمالك على الثاني دون الاول.

(٣) لو باع ه أو اشتراه يملك كل من البائع والمشتري الثمن والمثمن على الثاني خاصة.

(٤) لو تلف في يده وقلنا بزوال الملك فعليه القيمة للفقراء، وان قلنا بثبوته احتمل قويا عدم الضمان مع الاثم، وكذا لو قتله.

(٥) لو خرج هذا الصيد عن الحرم جاز للغير تملكه على الاول، لانه صيد في الحل، وعلى الثاني لا يملكه وعليه رده على المالك.

(٦) لو خرج كل من الصيد والمالك إلى الحل لم يعد الملك الا بأحد الاسباب المملوكة على الاول وعلى الثاني لا يحتاج إلى سبب.

(٧) لوجنى على الصيد او على شئ من اطرافه بما يوجب الارش، كان الارش

الثالث: في باقي المحطورات، وهي تسعة: الاستمتاع بالنساء، فمن جامع أهله قبل أحد الموقفين، قبلا أو دبرا، عامدا عالما بالتحريم، أتم حجه ولزمه بدنة والحج من قابل، فرضا كان حجه أو نفلا.وهل الثاني عقوبة؟ قيل: نعم، والاولى فرضه، وقيل: الاولى فاسدة والثانية فرضه، والاول هو المروي.ولو أكرهها وهي محرمة حمل عنها الكفارة ولا حج عليها في القابل.ولو طاوعته لزمها ما يلزمه ولم يتحمل عنها كفارة.وعليهما الافتراق اذا وصلا موضع الخطيئة حتى يقضيا المناسك، ومعناه ألا يخلوا إلا مع ثالث.ولو كان ذلك بعد الوقوف بالمشعر لم يلزمه الحج من قابل وجبره ببدنة.للمالك على الثاني وعلى الاول على الجاني الصدقة إن كان في الحرم ولا شئ في الحل.

(٨) لومات المالك والصيد في الحرم، كان تركة، فان اتفق خروجه قضى منه الدين وليتبع به الوصايا.

(٩) لو كان مرهونا وهو في يد المالك فدخل به الحرم بطل الرهن، فيتخير المرتهن بين فسخ البيع بالمشروط به على الاول، وعلى الثاني يتخير أيضا بين الفسخ والبقاء على الرهن.

(١٠) لو اشترا ه ثم فلس بعد دخول الحرم، ضرب المالك بالثمن على الاول، ويتخير بين الضرب والرجوع في العين على الثاني وينتظر خروجه من الحرم وله النماء كالبيض وان لم يخرج.

(١١) لو نذر أو أوصى أو وقف على من ملك نوع ذلك الصيد، استحق على الثاني دون الاول.

قال طاب ثراه: وهل الثانية عقوبة؟ قيل: نعم، والاولى فرضه، وقيل: الاولى فاسدة والثانية فرضه، والاول مروي.

أقول: البحث هنا يقع في مسائل: الاولى: يفسد الحج بالجماع قبل الوقوف بالمشعر وان وقف بعرفات، وهو المشهور، وعليه الشيخ(١) والصدوقان(٢) والقديمان(٣) والقاضي(٤) وابن حمزة(٥) وابن ادريس(٦) واختاره المصنف(٧) والغلامة(٨) وقال المفيد: يفسد إن كان قبل الوقوف بعرفة، وبعده قبل المشعر عليه البدنة، وليس عليه الحج من قابل(٩) وبه التقى(١٠) وسلار(١١) وللسيد مثل القولين فباالاول قال في الانتصار(١٢)

____________________

(١) النهاية: باب ما يجب على المحرم من الكفارة ص ٢٣٠ س ٦ قال: واذا جامع المحرم امرأته متعمدا.قبل الوقوف بالمزدلفة الخ.

(٢) و(٣) المختلف: في الاستمتاع ص ١١١ س ٢٧ قال: بعد نقل قول الشيخ، وبه قال شيخنا علي بن بابويه وابنه في المقنع إلى أن قال وهو قول ابن الجنيد إلى أن قال: وقال ابن عقيل، فان جامع قبل أن يشهد الموقفين بطل حجة وعليه بدند والحج من قابل، وهو المعتمد.

(٤) المهذب: ج ١ باب ما يلزم المحرم على جناياته من الكفارة ص ٢٢٢ س ١٢ قا ل: أو يجامع في الفرج متعمدا الخ.

(٥) الوسيلة: فصل في بيان الكفارات ص ٦٨٨ س ٢٧ قال: فالبدنة تلزم بالجماع في فرج حرام قبل الوقوف بالمشعر.

(٦) السرائر: باب ما يلزم المحرم عن جناياته من كفارة ص ١٢٩ س ٢ قال: ومن ذلك إذا جامع المرأة في الفرج الخ.

(٧) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٨) تقدم آنفا.

(٩) المقنعة: باب الكفارات ص ٦٨ س ٨ قال: وإن جامع بعد وقوفه فعليه بدنة وليس عليه الحج من قابل.

(١٠) الكافي: الحج ص ٢٠٣ س ١٥ قال: وبعد عرفة بدنة.

(١١) المراسم: ذكر احكام الخطأ ص ١١٨ س ١٥ قال: فما يفسد فهو أن يجامع المحرم قبل الوقوف بعرفة في الفرج فعليه بدنة الخ.

(١٢) الانتصار: ص ٩٦ قال: مسألة ومما انفردت به الامامية القول: بان من وطأ عامدا في الفرج قبل الوقوف الخ.

وبالثاني قال في الجمل(١) .

احتج الاولون بصحيحة معاوية عن الصادقعليه‌السلام قال: اذا وقع الرجل بامرأته دون المزدلفة، أو قبل ان يأتي مزدلفة فعليه الحج من قابل(٢) واحتج الآخرون بما روي عنهمعليهم‌السلام : الحج عرفة(٣) .

الثانية: إذا وجب عليه الحج من قابل، فهل الاولى حجة الاسلام، والثانية عقوبة؟ أو بالعكس؟ بالاول قال الشيخ في النهاية(٤) واختاره المصنف(٥) وبالثاني قال ابن ادريس ونقله عن الشيخ في الخلاف(٦) ورجحه العلامة في المختلف.قال: وهو اختيار والدي(٧) .

احتج الاولون بوجوه:

(أ) بالاستصحاب، وتقريره انها كانت حجة الاسلام قبل الجماع فكذا بعده.

____________________

(١) جمل العلم والعمل: فصل فيما يلزم المحرم عن جنايته ص ١١٢ قال: فان جامع بعد الوقوف فعليه بدنة ولا حج عليه.

(٢) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفارة عن خطإ المحرم ص ٣١٩ الحديث ١٢.

(٣) عوالى اللئالى: ج ٢ ص ٢٣٦ الحديث ٥ ولا حظ ما علق عليه.

(٤) النهاية: باب ما يجب على المحرم من الكفارة ص ٢٣٠ س ٨ قال: وتكون حجته الاولى له والثانية تكون عقوبه.

(٥) لاحظ عبارة المختصر النافع حيث قال: والاول هو المروي.

(٦) السرائر: باب ما يلزم المحرم عن جناياته ص ١٢٩ س ٢ قال: اذا جامع المرأة في الفرح قبل الوقوف بالمشعر وبعض أصحابنا يقول: ويعتبر قبل الوقوف بعرفة إلى أن قال: ويجب عليه المضي ففي فاسده وعليه الحج من قابل قضاء الخ.

(٧) المختلف: في كفارات الاحرام ص ١١٢ قال بعد نقل قول ابن ادريس: فالترجيح قاله ابن ادريس وهو اختيار والدي قدس الله روحه.

(ب) أن الجماع بعد الوقوف بمزدلفة لايخرجه عن كونه حج الاسلام، فكذا قبله، وايجاب الاعادة لا يستلزم الخروج عن كونه حج الاسلام.

(ج) ما رواه زرارة في الصحيح قال: سألته عن رجل غشى إمرأته إلى أن قلت: فأي الحجتين لهما؟ قال: الاولى التى أحدثا فيها ما أحدثا ولاخرى عليهما عقوبة(١) .وأجاب الاخرون عن الاول، بوجوب المصير إلى الدليل الناقل عنه إلى خلافه.وعن الثاني بالفرق بين حال السلامة عن الذنب والوقوع فيه، وبين الجماع قبل المشعر وبينه بعده، ولذا وجبت الاعادة في الاول دون الثاني.وعن الثالث بأن الرواية وإن كانت صحيحة، إلا أنها مقطوعة.

احتج الآخرون بأنه حج فاسد فلا يجزى ولا يبرئ الذمة، فلا يكون حج الاسلام.واجيب بمنع الاولى، فان الاحاديث وان تضمنت الاعادة فلم تتضمن الفساد الا في العمرة.

وعن الثانية، سلمنا أن الذمة لا تبرأ بها، بل بها وبالثانية، نعم إطلاق الفقهاء القول بفساد الحج يرجح قول ابن ادريس.

الثالثة: يجب عليهما الافتراق، وفي كيفيته ثلاثة أقوال: (أ) وجوبه في القضاء اذا بلغا موضع الذنب حتى يقضيا المناسك الا مع ثالث محترم، وهو قول الشيخ في النهاية(٢) والمبسوط(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة في

____________________

(١) الكافي: ج ٤ باب المحرم يواقع امرأته قبل أن يقضي مناسكه ص ٣٧٣ قطعة من حديث ١.

(٢) النهاية: باب ما يجب على المحرم من الكفارة ص ٢٣٠ س ١١ قال: وينبغي أن يفترقا إذا انتهيا إلى المكان الخ.

(٣) المبسوط: ج ١، فصل في ذكر ما يلزم المحرم من الكفارة ص ٣٣٦ س ١٣ قال: وينبغى أن يفترقا انتهيا إلى مكان الخ.

(٤) لاحظ عبارة المختصر النافع.

أكثر كتبه(١) .

(ب) وجوب التفرقة من موضع الذنب إلى قضاء المناسك في الحجتين معا وهو قول الفقيه(٢) قال العلامة في المختلف: ولا بأس به(٣) وهو في صحيحة زرارة قال: سألته عن محرم غشى امرأته وهي محرمة، فقال: جاهلين او عالمين؟ قلت: أجبني عن الوجهين جميعا فقال إن كانا جاهلين إستغفرا ربهما ومضيا على حجهما، وليس عليهما شئ، وإن كانا عاملين فرق بينهما من المكان الذي أحدثا فيه وعليهما بدنة، وعليهما الحج من قابل، فاذا بلغا المكان الذي أحدثا فيه فرق بينهما حتى يقضيا مناسكهما ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا، قلت: فأي الحجتين لهما؟ قال: الاولى الذي أحدثا فيها ما أحدثا، والاخرى عليهما عقوبة(٤) .

(ج) وجوب التفريق في الحجتين وبعد الاحلال في موضع الذنب، وهو قول أبي علي(٥) ولعل مستنده صحيحة معاوية بن عمار عن الصادقعليه‌السلام : ويفرق بينهما حتى يقضيان المناسك ويرجعا إلى المكان الذي أصابا فيه ما أصابا، وعليهما الحج من قابل(٦) .

المسألة الرابعة: لا فرق بين القبل والدبر في المشهور، وصرح به في المبسوط(٧)

____________________

(١) التذكرة: ج ١، فيما يجب بالاستمتاع ص ٣٥٥ س ٢٢ قال: فاذا انتهيا إلى المكان الذي احد ثافية ما أحدثا فرق بينهما.

(٢) و(٣) المختلف: في كفارات الاحرام ص ١١٢ س ١١ قال: وقال: شيخنا على بن بابويه: ويجب أن يفرق بينك وبين أهلك إلى أن قال: فاوجب التفريق في الحجتين معا، إلى أن قال: وقول ابن بابويه لا بأس به.

(٤) الكافي: ج ٤، باب المحرم يواقع امرأته قبل أن يقتضي مناسكه ص ٣٧٣ الحديث ١.

(٥) المختلف: في كفارات الاحرام ص ١١٢ س ١٣ قال: ابن الجنيد: يفرق بينهما الخ.

(٦) التهذيب: ج ٥(٢٥) باب الكفاراة عن خطإ المحرم ص ٣١٨ قطعة من حديث ٨.

(٧) المبسوط: ج ١ فصل في ذكر ما يلزم المحرم من الكفارة ص ٣٣٦ س ٧ قال: اذا جامع المرأة في الفرج قبلا كان أو دبرا الخ.

وقال في الخلاف: بوجوب البدنة دون الافساد(١) ويقرب منه قولل التقي: وفي التلوط والاستمناء وإتيان البهائم بدنة(٢) .وابن حمزة عمم الحكم بالفساد بالجماع في فرج كل حيوان(٣) .

فرع

لا فرق بين الفاعل والمفعول في الاحكام المتقدمة، وان كان الموطوء ذكرا ولا فرق بين الزوجة والا جنبية.

تنبيه

فائدة الخلاف بين قول الشيخ وابن ادريس تظهر في مسائل:

(أ) اذا قلنا: إن الاولى حجةالاسلام والثانية عقوبة، كانت نيته في الثانية: احرم بالحج الواجب علي بالافساد، وكذا باقي الافعال، فيقول في الطواف: أطوف طواف الحج الواجب علي بالافساد.وإن قلنا بالعكس، نوى في الثانية حجة الاسلام.

(ب) إذا أفسد النائب وجب عليه القضاء، فان قلنا بالاول لم نرجع عليه بشئ، وان قلنا بالعكس استعيدت منه الاجرة، ولا يجزئ عن المنوب عنه، لانه

____________________

(١) الخلاف: كتاب الحج، مسألة ٢٠٩ قال: اذا وطأ المحرم فيما دون الفرج لا يفسد حجه.

(٢) الكافي: الحج، واما كفارة ما ياتية المحرم ص ٢٠٣ قال: فان كان في الفرج فسد الحج إلى أن قال: وفي الاستمناء، والتلوط واتيان البهائم بدنة.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان الكفارات ص ٦٨٨ س ٢٧ قال: فالبدنة بالجماع في فرج حرام قبل الوقوف بالمشعر، وبالامناء قبل الوقوف به ويبطلان الحج الخ.