شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 2

بستانه(١) وبه قال الشيخ في الكتابين(٢) ونص اهل اللغة عليه(٣) واختاره ابن ادريس(٤) والمصنف(٥) والعلامة(٦) لاشتراك الموضعين في الحاجة الداعية إلى المشروعية.ولا فرق بين مالك الدار أو مستأجرها.وكذا لافرق بين مالك البستان أو مشتري ثمرته.والظاهر ان الخان، والبزارة(٧) والمعصرة(٨) والدباسة(٩) كذلك، لاشتراك الكل في العلة، وهي كراهة صاحب الدار دخول مالك الثمرة اليه واحتياج صاحب النخلة إلى الثمرة، فاقتضت حكمة الشارع تسويغ البيع بخرصها تمرا من غيرها ليتم المقصود لهما.

____________________

(١) المهذب: ج ١ بيع العرية ص ٣٨٤ س ٦ قال: وهي النخلة تكون للرجل في بستان غيره.

(٢) النهاية: باب بيع المياه والمراعى ص ٤١٨ س ٥ قال: وهي النخلة تكون في دار الانسان لرجل آخر.والخلاف، كتاب البيوع مسألة ١٥٤.

(٣) العرية، النخلة: التي يعربها صاحبها ليأكل تمرها (المنجد لغة العرية) ومثله في مجمع البحرين فلا حظ.

(٤) السرائر: في بيع الثمار ص ٣٤٥ س ٣٥ قال: وهو أن يكون لرجل في بستان غيره نخلة يشق عليه الدخول اليها، او في داره الخ.

(٥) الشرايع: في بيع الثمار، الرابعة قال: والعرية هي النخلة تكون في دار الانسان، وقال: اهل اللغة أو في بستانه، وهو حسن.

(٦) المختلف: في معني العرية ص ٢٠٠ س ٢٠ قال بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: وهو الاقوى، لنص أهل اللغة عليه الخ.

(٧) وقال بعضهم: البذر في الحبوب كالحنطة، والبزر بالزاء المجمعة للريا حين والبقول (مجمع البحرين).

(٨) والعصير من العنب يقال: عصرت العنب عصرا من باب ضرب استخرجت ماء‌ه واسم الماء العصير (مجمع البحرين).

(٩) الدبس بالكسر ما يستخرج من التمر والرطب بالنار وبدونها.

وهنا شروط ورخص أما الشروط، فأربعة:

(أ) أن يكون من النخل، فلا عرية في غيره كالنبق.

(ب) أن يكون واحدة، فلو تعددت لم يجز الا مع تعدد الموضع، أو المالك، لا العقد.

(ج) أن يشتريها بخرصها، فلو اشتراها بزايد أو ناقص لم يجز.

(د) الحلول، فلا يجوز اسلاف أحدهما في الاخر.

فروع

(أ) هل المراد بخرصها المماثلة بين ثمرة النخلة عند صيرورتها تمرا وبين التمر الذي هو الثمن، أو المماثلة بين ما عليها رطبا وبين الثمن؟ فيكون قد بعنا الرطب بالتمر متساويا، قال في المبسوط: باالاول(١) وقال العلامة في التذكرة: بالثاني(٢) قال: لانه مستثنى.وهو ضعيف، لعدم ما يدل عليه، مع ندوره، فإنه لم يذكره في غير هذا الكتاب، بل وافق الاصحاب في ساير كتبه.

(ب) هل يشترط التقابض في المجلس؟ قال في المبسوط: نعم(٣) ولم يشترطه

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ في بيع الثمار ص ١١٨ س ١٦ قال: فاذا عرفا مقدار الرطب اذا جف صاو كذا تمرا فيبيع بمثله من التمر.

(٢) التذكرة: ج ١ ص ٥٠٩ س ٣٣ قال: مسألة اذا تبايعا العرية وجب أن ينظر إلى الثمرة على النخلة ويحرز ذلك رطبا الخ.

(٣) المبسوط: ج ٢ في بيع الثمار ص ١١٨ س ١٧ قال: ومن شرط صحة البيع أن يتقابضا قبل التفرق الخ.

ابن ادريس(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) .

(ج) هل يجوز بتمر منها؟ ظاهر ابن حمزة تحريمه(٤) ، بل من غيرها، لئلا يلزم اتحاد الثمن والمثمن، ويحتمله ضعيفا، للاذن، ووجود المقتضي، وهو الرخصة.والتحقيق: أنه إن شرطه في العقد لم يجز، وان أطلق جاز أن يدفع اليه من تمرها ان صبر عليه حتى يصير تمرا، وإلا فالعقد يجب كونه حالا.

وأما الرخص، فثلاثة:

(أ) لا يشترط التماثل بين تمرها عند الجفاف وثمنها، لعسره، فتسقط، للخبر، بل يجب التماثل عند العقد في ظن الخارص.

(ب) لوزادت ثمرتها عند أعتبارها وقت الجذاذ عن ثمنها، ملك المشتري الزيادة، ولو خرجت أنقص لم يجب على البايع رد الفاضل، للحكم بصحة العقد، فيترتب عليه أثره.

(ج) لا فرق بين مالك النخلة ومالك ثمرتها دون أصلها، لاتحاد الحكمة المبيحة للرخصة.

فرع

هذا البيع رخصة، لقيام المقتضي للمنع منه، وهو تحريم المزابنة، فلو حلف:

____________________

(١) السرائر: في بيع الثمار، ص ٢٤٦ س ٤ قال: والذي يقتضيه الادلة انه يجوز التفرق قبل القبض الخ.

(٢) الشرايع: في بيع الثمار، الرابعة، قال: ولا يشترط في بيعها بالتمر، التقابض قبل التفرق الخ.

(٣) المختلف: في معني العرية ص ٢٠٠ س ٢٤ قال بعد نقل قول ابن ادريس بجواز التفرق قبل القبض: وهو الاقوى.

(٤) الوسيلة: في بيان الثمار، ص ٢٥٠ س ١٥ قال: وقد روي في بعض الاخبار إلى أن قال: وفي العرية بيع ما على النخل بتمر منه، والصحيح ما ذكرنا.

واذا مر الانسان بثمرة النخل جاز له أن يأكل مالم يضر أو يقصد.ولا يجوز أن يأخذ معه شيئا.وفي جواز ذلك في غير النخل من الزرع والخضر تردد.لا يوقع عقدا مرخصا، أو لا يفعل رخصة، جنث بايقاعه.

قال طاب ثراه: واذا مر الانسان بثمر النخل جاز أن يأكل مالم يضر أو يقصد، ولا يجوز أن يحمل معه(١) وفي جواز ذلك في غير النخل من الزرع والخضر تردد.

أقول: هنا مسألتان: الاولى: في اباحة التناول من ثمرة النخل، ولم يتردد فيه المصنف هنا، وأكثر الاصحاب عليه، ومنع العلامة في المختلف(٢) .

الثانية: غير النخل من شجر الفواكه والمباطخ والزرع والباذنجان، وأكثر الاصحاب لم يفرقوا بين النخل وغيره، وتردد المصنف في غير النخل(٣) ومنع العلامة(٤) في الجميع وباقي الاصحاب على الاباحة في الكل، وكذا العلامة في كتاب الفتوى، اعني المعتمد(٥) جزم بالجواز في الجميع.

احتج المسوغون بصحيحة ابن أبي عمير عن بعض أصحابنا عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يمر بالنخل والسنبل والثمرة، أيجوز له أن يأكل منها من غير اذن صاحبها من ضرورة أو غير ضرورة؟ قال: لا بأس(٦) وبما رواه محمد بن مروان قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام أمر بالثمرة فآكل منها، فقال: كل

____________________

(١) هكذا في النسخ المخطوطة، ويؤيده ما في حديث محمد بن مروان من قوله: (ولا تحمل منها) وفي النسخة المطبوعة، (ولا يجوز أن يأخذ معه) كما أثبتناه.

(٢) المختلف: فيما يحرم الاكتساب به ص ١٦٥ س ٢٤ قال: والاقرب المنع.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) تقدم آنفا.

(٥) (المعتمد في الفقه) لا يوجد عندنا ذكر في الذريعة ج ٢١ ص ٢١٣.

(٦) التهذيب: ج ٧(٧) باب بيع الثمار، ص ٩٣ الحديث ٣٦

ولا تحمل منها، قلت: جعلت فداك ان التجار قد اشتروها و نقدوا أموالهم، قال: اشتروا ما ليس لهم(١) وفي معناهما رواية يونس(٢) .

احتج المانعون بصحيحة الحسن بن يقطين قال: سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن الرجل يمر بالثمرة من الزرع والنخل والكرم والشجر والمباطخ وغير ذلك من الثمر، أيحل له أن يتناول منه شيئا ويأكل بغير إذن صاحبه، وكيف حاله إن نهاه صاحب الثمرة أو أمره القيم فليس له؟ كم الحد الذي يسعه أن تتناول منه؟ فقال: لا يحل له أن يأخذ منه شيئا(٣) وحملها الشيخ في التهذيب على تحريم الاخذ دون الاكل(٤) وحمل العلامة ماورد من الاباحة على ما إذا علم بشاهد الحال إباحة المالك، ثم أيده بما رواه مروك بن عبيد عن بعض أصحابنا عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: قلت له: الرجل يمر على قراح الزرع(٥) يأخذ منه السنبلة؟ قال: لا، قلت: أي شئ سنبلة !؟ قال: لو كان كل من بمر به يأخذ سنبلة كان لايبقى شئ(٦) و(٧) .وهذه الرواية مع إرسالها يتضمن تحريم الاخذ، لا الاكل، فيحمل على الحمل، بخلاف الاخبار المبيحة، فإنها صريحة الدلالة في الاباحة.

قال التقي: أباح لقديم سبحانه عابري السبيل، الانتفاع بما ينبته الحرث من الخضر والثمار والزرع من غير حمل ولا

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٧) باب بيع الثمار، ص ٩٣ الحديث ٧ ٣ وفي ج ٦ أيضا ص ٣٨٣ الحديث ٢٥٥.

(٢) التهذيب: ج ٦(٣)، باب الكاسب، ص ٣٨٣ الحديث ٢٥٦.

(٣) و(٤) التهذيب: ج ٧(٧) باب بيع الثمار ص ٢ الحديث ٣٥ قال بعد نقل الحديث: قال محمد بن الحسن: قولهعليه‌السلام : (لا يحل له أن يأخذ منه شيئا) محمول على ما يحمله معه، فاما ما يأكله في الحال من الثمرة فمباح الخ.

(٥) والقراح ايضا المزرعة التى ليس عليها بناء ولا فيها شجرا والجمع أقرحة (مجمع البحرين لغة قرح)

(٦) التهذيب: ج:(٩٣) باب المكاسب ص ٣٨٥ الحديث ٢٦١

(٧) المختلف: فيما يحرم الاكتساب به ص ١٦٥ س ٣٠ قال بعد نقل استدلال الشيخ: والجواب الحمل على ما اذا علم بشاهد الحال اباحة المالك لذلك الخ.

الفصل السابع: في بيع الحيوان

اذا تلف الحيوان في مدة الخيار فهو من مال البايع ولو كان بعد القبض، اذا لم يكن بسببه ولا عن تفريط منه، ولا يمنع العيب الحادث من الرد بالخيار.واذا بيعت الحامل فالولد للبائع على الاظهر مالم يشترطه المشتري.ويجوز إبتياع بعض الحيوان مشاعا.إفساد(١) وقال القاضي: اذا مر الانسان بشجر الفواكه جاز أن يأكل منها من غير إفساد(٢) وهو الارجح لشهرته.واعلم أن للاباحة شروطا عند القائل بها.

(أ) عدم علمه بكراهية المالك.

(ب) عدم القصد إلى الثمرة ليأكل منها، بل يكون مجتازا.

(ج) أن لا يحمل معه.

(د) أن لا يفسد على أربابه، فيحرم بشاهد الحال.

فرع

لو اجتاز إثنان جاز لاحدهما أن يجني من الثمرة ما يأكلانه، وإن زاد عن حاجة المجني، لانه مأذون لهما في ذلك، كتلقم الصبيان بعضهم لبعض.قال طاب ثراه: واذا بيعت الحامل فالولد للبائع على الاظهر.

أقول: قد تقدم البحث في هذه المسألة.

____________________

(١) الكافي: الضرب الرابع من الاحكام، فصل في الاذن ص ٣٢٢ س ٨ قال: واباحة القديم تعالى الخ.

(٢) المختلف: فيما يحرم الاكتساب به ص ١٦٥ س ٢١ قال: وقال ابن البراج: اذا مر الانسان الخ.

ولو باع واستثنى الرأس أو الجلد، ففي رواية السكوني: يكون شريكا بنسبة قيمة ثنياه.ولو اشترك جماعة في شراء حيوان واشترط أحدهم الرأس أو الجلد لما له كان له منه بنسبة ما نقد، لا ما شرط.

ولو قال: إشتر حيوانا بشركتي، صح، وعلى كل واحد نصف الثمن.

قال طاب ثراه: ولوباع واستثنى الرأس أو الجلد ففي رواية السكوني يكون شريكا بنسبة ثنياه أقول: للاصحاب في هذه المسألة ثلاثة أقوال:

(أ) صحة البيع، والاستثناء إذا كان معينا كالرأس والجلد والصوف - وهو قول المفيد(١) والسيد(٢) والتقي كان معينا كالرأس والجلد والصوف - وهو قول المفيد(١) والسيد(٢) والتقي(٣) وابن ادريس(٤) وأبي علي(٥) - فيكون له ما استثناه، لانه استثنى معلوما، وعقد البيع غير مانع من إشتراط ماهو معلوم، لقولهعليه‌السلام : الشرط جائز بين المسلمين(٦) .

(ب) الصحة ويكون البائع شريكا بقدر قيمة الثنيا، فيقال: كم قيمة هذا الحيوان لو بيع جميعه؟ فاذا قيل: عشرة، وقيمة منزوع الرأس تسعة، كان شريكا

____________________

(١) المقنعة: باب اشتراط البايع على المبتاع ص ٩٤ قا ل: ولا بأس ان يشترط البايع على المبتاع شيئا يستثنيه مما باعه مثل أن يبيعه شاة ويشترط عليه جلدها أو رأسها بعد الذبح لها الخ.

(٢) الانتصار: كتاب مسائل البيوع ص ٢١٢ س ٤ قال: ومما ظن انفراد الامامية، القول بجواز بيع الانسان الشاة أو البعير ويشترط الخ.

(٣) الكافي: في البيع، ص ٣٥٤ س ١ قال: واذا اقترن العقد باستثناء لبعض ما تناوله إلى أن قال: مضى العقد فيما عدا المستثنى.

(٤) السرائر: باب ابتياع الحيوان ص ٢٤١ س ١٦ قال: واذا باع الانسان بعيرا أو غنما واستثنى الرأس والجلد كان ذلك جائزا صحيحا الخ.

(٥) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٦ س ١١ قال: وقال ابوعلي بن الجنيد: لو استثنى رأس الحيوان أو صوفه جلده لجاز.

(٦) عوالى اللئالى: ج ٣ باب التجارة ص ٢٢٥ الحديث ١٠٣

بعشر الحيوان، لان البائع قبض ما يساوي تسعة أعشار الثمن، لان أجزاء الثمن متقسطة على أجزاء المبيع، ويلغو التعيين، وهو قول الشيخ في النهاية(١) والمبسوط(٢) والخلاف(٣) وتبعه القاضي(٤) .

(ج) بطلان البيع بهذا الاستثناء، لادائه إلى الغرر والتنازع، لان المشتري قد يختار التبقية، وفيها منع للبايع عن الانتفاع بملكه، وجاز أن يؤول حاله إلى نقصه، أو عدم الانتفاع به لجواز موته.وان اختار البائع الذبح كان فيه منعا لتسلط المشتري على ملكه بالانتفاع به في بتقيته نفع بظهره ولبنه ونتاجه وعظمه.واختار العلامة قدس الله روحه - ونعم ما اختار - وجها رابعا، وهو صحة البيع والشرط إن كان الحيوان مذبوحا، أو اشتراه للذبح، والمنع ان لم يكن كذلك.واحتج على الاول بانه استثناء لمعلوم ولا غرر فيه، فكان جائزا.وعلى الثاني بما فيه من الجهالة وتضرر الشريك لو أراد أخذ حقه وضرره لو اجبر على بقائه(٥) .

فرع

لو استثنى من اللحم رطلا معلوما، ظاهر سلار الجواز(٦) ومنع ابوعلي لتفاوت

____________________ ____________

(١) النهاية: باب ابتياع الحيوان، ص ٤١٣ س ١٧ قال: واذا باع الانسان الي أن قال: واستثنى الرأس والجلد كان شريكا الخ.

(٢) المبسوط: في بيع الثمار، ص ١١٦ س ١٥ قال: ومتى فعل ذلك كان شريكا بمقدار الرأس أو الجلد الخ.

(٣) الخلاف: كتاب البيوع: مسألة ١٤٩ قال: ومتى باع كذلك كان شريكا له بمقدار ما يشتثني منه الخ.

(٤) المهذب: ج ١، باب بيع الثمار، ص ٣٨٢ س ١٣ قال: وان فعل ذلك كان له مقدار الجلد والرأس الخ.

(٥) المختلف: في بيع الحيوان، ص ٢٠٦ س ١٦ قال: والتحقيق أن نقول: إن كانت مذبوحة الخ.

(٦) المراسم: ذكر بيع الثمار، ص ١٧٨ س ٥ قال: وكل شرطه البايع إلى ان قال: أو بعضها بالوزن، فجائز.

ولو قال: الربح لنا ولا خسران عليك، لم يلزم الشرط.

وفي رواية: اذا شارك في جارية وشرط الشريك الربح دون الخسارة.جاز.ويجوز النظر إلى وجه المملوكة ومحاسنها إذا أراد شراء‌ها.ويستحب لمن اشترى رأسا أن يغير إسمه، ويطعمه شيئا حلوا ويتصدق عنه باربعة دراهم ويكره أن يريه ثمنه في الميزان.مواضع اللحم بالجودة وعدمها، فان عين المكان بما لا يختلط بغيره جاز(١) .

قال طاب ثراه: ولو قال: الربح لنا ولا خسران عليك لم يلزم الشرط، وفي رواية اذا شارك في جارية وشرط للشريك الربح دون الخسارة، جاز.

أقول: مذهب الشيخ في النهاية لزوم الشرط(٢) وتبعه القاضي(٣) واختاره العلامة في المختلف(٤) لاصالة الجواز، ووجوب الوفاء بالشرط للآية(٥) والرواية(٦) ولصحيحة رفاعة قال: سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن رجل شارك في جارية له، وقال: إن ربحنا فيها فلك نصف الربح وإن كان وضيعة فليس عليك شئ؟ فقال: لا أرى بهذا بأسا اذا طابت نفس صاحب الجارية وقال ابن ادريس:

____________________

(١) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٦ س ٢٣ قال: وقال ابوعلى: لا يجوز لان مواضع اللحم يتفاضل الخ.

(٢) النهاية: باب ابتياع الحيوان ص ٤١١ س ٤ قال: فان اشترط عليه إلى أن قال: وليس عليه من الخسران شئ، كان على ما اشترطا عليه.

(٣) و(٤) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٣ س ٣٩ قال: فان اشترط عليه أن يكون له الربح إن ربح إلى أن قال: وتبعه ابن البراج إلى أن قال: فقول الشيخ (ره) هو المعتمد.

(٥) كقوله تعالى: " الا ان تكون تجارة عن تراض منكم) النساء / ٢٩ وقوله تعالى " وفوا بالعقود " المائدة / ١.

(٦) قالعليه‌السلام : المؤمنون عند شروطهم، لاحظ عوالى اللئالى: ج ٤ ص ٣٦٠(٧) الفروع: ج ٥ كتاب المعيشة، باب شراء الرقيق ص ٢١٢ الحديث ١٦.

ويلحق بهذا الباب مسائل الاولى: المملوك يملك فاضل الضريبة، وقيل: لا يملك شيئا.

الثانية: من اشترى عبدا له مال، كان ماله للبائع إلا مع الشرط.لا يلزم الشرط لان الربح والخسران على قدر رؤوس الاموال، فإذا شرط الخسران على أحدهما دون الآخر كان مخالفا للكتاب والسنة(١) وأجاب العلامة: بأن ذلك مع الشرط أو بدونه الثاني مسلم والاول ممنوع(٢) .

قال طاب ثراه: المملوك يملك فاضل الضربية، وقيل: لا يملك شيئا.

أقول: للاصحاب هنا ثلاثة اقوال:

(أ) ملك المال، لا مستقرا، وهو ظاهر الصدوق(٣) وأبي علي(٤) فانهما أطلقا القول: بأن العبد يملك، لقول الصادقعليه‌السلام : اذا أدي إلى سيده ما كان فرض عليه فما اكتسب بعد الفريضة فهو للمملوك(٥) ولفظة له حقيقة في الملك.

(ب) انه يملك التصرف خاصة وعليه الشيخ في النهاية(٦) فيجوز أن يتصدق منه

____________________

(١) السرائر: باب ابتياع الحيوان، ص ٢٣٩ س ٣٦ قا ل بعد نقل قول الشيخ، لانه مخالف لاصول المذهب، لان الخسران على رؤوس الاموال بغير خلاف الخ.

(٢) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٤ س ٩ قال: وقوله إن الخسران على قدر رأس المال: قلنا الخ.

(٣) المقنع: باب العتق والتدبير، ص ١٦١ س ٩ فانهقدس‌سره رواية عمر بن يزيد ولم يزد عليها شيئا، فلا حظ.

(٤) لم اعثر عليه.

(٥) الفروع: ج ٦: باب الملوك يعتق وله مال ص ١٩٠ قطعة من حديث ١.

(٦) النهاية: كتاب العتق: باب المكاتبة، ص ٥٥٠ س ٢ وفيه ما لفظه: ولا يجوز لهذا المكاتب أن يتصرف في نفسه بالتزويج ولا بهبة المال ولا بالعتق ما دام قد بقي عليه شئ، وانما يجوز له التصرف في ماله بالبيع والشراء الخ.

الثالثة: يجب على البائع إستبراء الامة قبل بيعها بحيضة إن كانت ممن تحيض، وبخمسة وأربعين يوما إن لم تحض وكانت من سن من تحيض.وكذا يجب الاستبراء على المشتري إن لم يستبرئها البائع.ويسقط الاستبراء على الصغيرة واليائسة والمستبرأة وأمة المرأة.ويقبل ويعتق عبده، واستند في العتق إلى صحيحة عمر بن يزيد(١) .

(ج) اباحة التصرف خاصة، لا ملك التصرف، ولم يمنع من هذا الوجه الثالث مانع بل هو اجماع.

والفرق بينه وبين الثاني من وجهين:

(أ) أن ملك التصرف أقوى من إباحته، فإن في الاباحة لو ظهر له شاهد حال من المالك بكراهة التصرف لم يجز أن يتصرف.

(ب) أن في ملك التصرف، له أن يتصدق منه ويطعم غيره، وليس له ذلك في الاباحة.

والذي ذهب إليه المصنف(٢) والعلامة في أكثر كتبه منع الملك بقسميه(٣) أي ملك الرقبة وملك التصرف، لقوله تعالى " ضرب الله مثلا عبدا مملوكا لا يقدر على شئ "(٤) وهو نكرة في سياق النفي، فيفيد العموم، ولقوله تعالى " ضرب لكم مثلا من أنفسكم هل لكم مما ملكت أيمانكم من شركاء فيما رزقناكم فأنتم فيه سواء "(٥) وهو توبيخ في صورة الاستفهام، واختاره إبن ادريس(٦) .

____________________

(١) تقدم آنفا عن الفروع

(٢) الشرايع: كتاب التجارة: في بيع الحيوان، قال: الاولى العبد لا يملك، وقيل يملك فاضل الضريبة الخ.

(٣) القواعد: كتاب الدين، ص ١٧٠ س ١١ قال: والاقرب انه يملك شيئا الخ والتذكرة ج ٢ كتاب الديون ص ٨ س ١٩ قال: مسألة المشهور بين أن العبد لا يملك شيئا الخ.

(٤) النحل: ٧٥.

(٥) الروم: ٢٨.

(٦) السرائر: باب ابتياع الحيوان ص ٢٤٠ س ٣٣ قال: لان العبدعندنا يملك شيئا لقوله تعالى الخ.

قول العدل إذا أخبر بالاستبراء.ولا توطأ الحامل قبل حتى تمضى لحملها أربعة أشهر.ولو وطأها عزل، ولو لم يعزل كره له بيع ولدها، واستحب أن يعزل له من ميراثه قسطا.

قال طاب ثراه: ولا توطأ الحامل قبلا حتى يمضي لحملها اربعة أشهر، ولو وطأها عزل، ولو لم يعزل كره له بيع ولدها، ويستحب ان يعزل له من ميراثه قسطا.

أقول: هذه المسألة من المواضع المشكلة من علم الفقه، وسبب اشكالها عدم ترتبها على القوانين المقررة في علم الفقه، وحصر البحث فيها يقع في مقامين: الاول: في إباحة الوطء وعدمه، وهو مقام مشكل، وبيانه: أن الحمل إن كان عن نكاح صحيح، أو شبهة لم يجز الوطء إلا بعد الوضع لعموم قوله تعالى " واولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن"(١) وإن كان عن زنا جاز وطؤها في الحال لان ماء الزنا لاحرمة له فكذا حمله.

ولئن قلت: لا نسلم جواز وطء الموطؤة بالزنا قبل الاستبراء، حذرا من اختلاط المائين، وقد صرح به العلامة في قواعده حيث قال: والقذف قد يجب بان يرى امرأته قد زنت في طهر لم يطأها فيه، فانه يلزمه اعتزالها حتى ينقضي العدة، فان أتت بولد لستة أشهر من حين الزنا ولاكثر من أقصى مدة الحمل من وطئه، لزمه نفيه، لتخلص من الالحاق المستلزم للتوارث والنظر إلى بناته واخواته(٢) .

قلنا: تسليم هذه المقدمة لا يضرنا، لان التقدير علم كون هذه الامة حاملا، فانتفى الاختلاط.وإطلاق الاصحاب تحريم الوطء قبل أربعة الاشهر وعشرة الايام، وإباحته مع

____________________

(١) الطلاق: ٤.

(٢) القواعد: كتاب الفراق، في اللعان، المقصد الرابع في اللواحق، ص ٩٥ س ١٧ قال: والقذف قد يجيب الخ.

الكراهة بعدها، مناف للاصول المقررة، لان الحمل لايخلو في نفس الامر عن أحد التقديرين فان كان عن نكاح صحيح حرم حتى الوضع، وإن كان عن زنا لم يحرم في الحال.والتحقيق في الجواب عن الاشكال أن نقول: المراد بالزنا كما جزم به العلامة في كتاب فتواه، أعني المعتمد، وجاز اختصاص التحريم في هذا الموضع لخصوصية المسألة، من حيث أنه داخل تحت مسمى الاستبراء، فيكون هذا النصاب قدر إستبراء الحامل، كما أن الحيضة قدر استبراء الحائل، ولعل حكمة التخصيص إما لكون ذلك تكليفا للمشتري حذرا من التوثب على الفروج، لان المملوكة في محل الطمع، وإما لانه قبل النصاب تشتد ملابسة الحمل بالواطئ، لا أنه يصير جزأ من الرجل لانعقاده قبل وطيه، بل لان الجماع يثير الطمث ويفعل في مزاج المرأة مايغير مزاج اللبن، وهو غذاء الطفل وعليه نموه، ومنه تحريم المحلل إذا ارتضع بلبن خنزيرة، فلهذا حكمنا بنشر الحرمة في الرضاع وقلنا يصير صاحب اللبن أبا وليس مرتضعا من لبنه، وجعل الشارع الحرمة المنتشرة في الفحل إلى المرتضع أقوى من حرمة المرتضعة، حيث حرم على الصبي كل من ينسب إلى الفحل ولادة ورضاعا ومن ينسب إلى الموضعة ولادة خاصة، مع انه يتغذى من لبنها وتشتد لحمه عليه، وهو من دمها، وليس ذلك إلا لكون جماع الرجل يؤثر في مزاج المرأة وفي لبنها كيفية توجب له تغييرا، ويؤيد هذا التاويل ما روي عنهصلى‌الله‌عليه‌وآله : لا تقتلوا أولاد كم غيلة(١) قالوا: معناه، لا تجامعوا المرضعات فان الجماع يثير الطمث ويفسد اللبن، ولهذا لا ينعقد الايلاء لو كان وقوعه لصلاح اللبن، والله أعلم.

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ باب التجارة ص ٢٢٦ الحديث ١٠٧ ولا حظ ما علق عليه.

المقام الثاني: في أحكام هذه المسألة، وأصل الفتوى ما رواه الحسين بن محبوب عن رفاعة موسى قال: سألت أبا الحسن موسىعليه‌السلام قلت: أشتري الجارية فتمكث عندي الاشهر لا يطمث وليس ذلك من كبر، قلت: فاريتها النساء فيقلن ليس بها حملا، فلي أن أنكحها في فرجها؟ قال: ان الطمث قد تحبسه الريح من غير حبل، فلا بأس أن تمسها في الفرج، قلت: فان كانت حبلى فما لي منها ان أردت؟ فقال: لك مادون الفرج إلى أن تبلغ في حملها أربعة أشهر وعشرة أيام، فاذا جاز حملها أربعة أشهر وعشرة أيام فلا بأس بنكاحها في الفرج(١) .

وروى محمد بن يعقوب في كتابه باسناده إلى اسحاق بن عمار قال: سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن رجل إشترى جارية حاملا وقد استبان حملها فوطأها، قال: بئس ما صنع، قلت: ما تقول فيه؟ فقال: أعزل عنها أم لا؟ قلت: أجبني في الوجهين، قال: إن كان عزل عنها فليتق الله ولا يعود، وان كان لم يعزل عنها فلا يبيع ذلك الولد ولا يورثه ولكن يعتقه ويجعل له شيئا من ماله يعيش به، فانه قد غذاه بنطفته(٢) وفي اخرى عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : لان نطفتك غذت سمعه وبصره ولحمه ودمه(٣) وعن الصادقعليه‌السلام : لانه شارك في اتمام الولد(٤) .

قوله " ولو وطأها عزل " أي ولو أراد وطء‌ها، وليس العزل مبيحا للوطء، بل

____________________

(١) الفروع: ج ٥، كتاب النكاح، باب الامة يشتريها الرجل وهى حبلى، ص ٤٧٥ الحديث ٢ وفيه إلى قوله " لك مادون الفرج " والظاهر أن ما بعده من قوله " إلى أن تبلغ " إلى اخره من كلام المصنف.

(٢) الفروع: ج ٥ كتاب النكاح، باب الرجل يشترى الجارية الحامل فيطؤها فتلد عنده، ص ٤٨٧ الحديث ١

(٣) الفروع: ج ٥، كتاب النكاح، باب الرجل يترى الجارية الحامل فيطؤها فتلد عنده، ص ٤٨٧ قطعة من حديث ٢.

(٤) الفروع: ج ٥، كتاب النكاح باب الرجل: يشترى الجارية الحامل فيطؤها فتلد عنده، ص ٤٨٨ قطعة من حديث٣.

مخفف لما يترتب عليه من الاحكام، فلا يكره له بيع الولد، ولا يترتب عليه باقي الاحكام.واعلم أن العلامة قدس الله روحه إضطربت فتواه في هذه المسألة، فذكرها في القواعد في ثلاثة مواضع وأفتى في كل موضع بخلاف الاخر، فقال في كتاب التجارة: ويحرم وطوء الحامل قبلا قبل مضي أربعة أشهر وعشرة أيام ويكره بعده إن كان عن زنا، وفي غيره اشكال(١) وقال في كتاب النكاح: ولو إشتراها حاملا كره له وطؤها قبلا قبل الوضع، أو مضي أربعة أشهر وعشرة أيام إن جهل حال الحمل لاصالة عدم إذن المولى في الوطء، وإن علم إباحته بعقد أو تحليل حرم حتى يضع، وإن علم كونه عن زنا فلا بأس(٢) وقال في كتاب الطلاق: كل من ملك جارية موطوء‌ة ببيع أو غيره من إستغنام أو صلح أو ميراث أو أي سبب كان لم يجز له وطؤها الا بعد الاستبراء فان كانت حبلى من مولى أو زوج أو وطء شبهة لم ينقض الاستبراء إلا بوضعه أو مضى أربعة أشهر وعشرة أيام، فلا يحل له وطؤها قبلا قبل ذلك ويجوز في غير القبل ويكره بعدها(٣) .ففى الوجه الاول جعل الاستبراء وإعتبار نصابه أحكامه، محمولا على الزنا جزما، وتوقف في غيره. وفي الثاني جعل الاحكام متعلقة بجهل حال الحمل وجزم فيه بالكراهة، وأسقط الاحكام مع العلم، إذ مع إباحة الوطء يحرم حتى الوضع،

____________________

(١) القواعد: كتاب المتاجر، المطلب الثاني في الاحكام، ص ١٣٠ س ٥ قال: ويحرم وطوء الحامل قبلا الخ.

(٢) القواعد: كتاب النكاح، الفصل الرابع في بقايا مسائل متبددة، ص ٣٢ س ٣ قال: ولو اشتراها الخ.

(٣) القواعد: كتاب الفراق، في الطلاق، المطلب الثاني في الاستبراء ص ٧٣ س ١٤ قال: فمن ملك جارية الخ.

ومع تحريمه يجوز في الحال، لان ماء الزاني لا جرمة له.وفي الثالث جعل الاحكام متعلقة بالوطء المباح، ولعله أستند إلى عموم الاذن في وطء المملوكة ولا حرمة لحمل الزنا، فحمل الرواية على الوطء المباح، وهو ضعيف لعموم قوله تعالى " واولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن "(١) وفي غزاة أو طاس(٢) أمر النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله مناديه: لا يوطأ الحبالى حتى يضعن ولا الحيالى حتى يستبرئن بحيضة(٣) .

والقول الاول فيه ايضا نظر، لانه حمل الرواية على الزنا واستشكل في غيره، وهو صنفان، علم الاباحة، وعدم العلم بحال الحمل، وفي الثاني يقوى جواز الوطء كما اختاره في الوجه الثاني، أما أولا فلما ذكره من أصالة عدم إذن المولى، وأما ثانيا فلما في المنع من معارضة جواز الانتفاع بالملك الا مع تعين سبب المنع، وليس، ولعموم قوله تعالى " واحل لكم ماوراء ذلكم "(٤) وقوله تعالى " فانكحوا ما طاب لكم من النساء "(٥) .وعلى تقدير علم الاباحة قيام الدليل على التحريم حتى الوضع ظاهر، فلا معنى للتوقف على هذا التقدير.واعلم أن قول الثاني هو فتوى ابن ادريس وهو مذهب الشيخ في الخلاف(٧) .

____________________ ____

(١) الطلاق: ٤

(٢) اوطاس واد في ديار هوازن فيه كانت وقعة حنين للنبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ببنى هوازن ويؤمئذ قال النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله :حمى الوطيس وذلك حين استعرت الحرب، وهوصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم من قاله (معجم البلدان ج١)

(٣) عوالى اللئالى: ج ٣ باب التجارة ص ٢٨٨ الحديث ١١٢ ولاحظ ما علق عليه.

(٤) النساء: ٢٤.

(٥) النساء: ٣.

(٦) السرائر: كتاب النكاح، باب السراري وملك الايمان، ص ٣١٥ س ٦ قال: ومتى اشترى رجل جارية حاملة كره له وطؤها في القبل دون أن يكون ذلك محظورا الخ.

(٧) الخلاف: كتاب العدة، مسألة ٤٦ قال: اذا اشترى امة حاملا كره له وطؤها الخ.

الرابعة: يكره التفرقة بين الاطفال وأمهاتهم حتى يستغنوا.وحده سبع سنين، وقيل: أن يستغنى عن الرضاع، ومنهم من حرم.

قال طاب ثراه: ويكره التفرقة بين الاطفال وأمهاتهم حتى يستغنوا، وحده سبع سنين وقيل: أن يستغني عن الرضاع، ومنهم من حرم.

أقول: هنا مسألتان: الاولى: هل التفرقة مكروهة أو محرمة؟ بالاول قال الشيخ في باب العتق من النهاية(١) وتبعه ابن ادريس(٢) والمصنف(٣) والعلامة(٥) وبالثاني قال في باب بيع الحيوان من النهاية(٥) وبه قال المفيد(٦) والتقي(٧) وسلار(٨) وابوعلي(٩) وطرد الحكم إلى من يقوم مقامه في الشفعة كالاخوين.

____________________

(١) النهاية: باب العتق واحكامه ص ٥٤٦ س ٤ قال: ويكره أن يفرق بين ولد وبين أمه الخ.

(٢) السرائر: باب ابتياع الحيوان ص ٢٣٩ س ١٥ قال: ويكره التفرقة بين الاطفال وامهاتهم اذا ملكوا الخ.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٣ س ١٦ قا ل: مسألة للشيخ في النهاية قولان في التفرقة بين الاطفال إلى أن قال: والاقرب تغليظ الكراهة.

(٥) النهاية: باب ابتياع الحيوان ص ٤١٠ س ٦ قال: ولا يجوز التفرقة بين الاطفال وامهاتهم اذا ملكوا حتى يستغنوا عنهن.

(٦) المقنعة: باب ابتياع الحيوانات ص ٩٣ س ١٦ قال: ولا يجوز التفرقة بين الاطفال وامهاتهم اذا ملكوا حتى يستغنوا عنهن.

(٧) لم أعثر عليه في الكافي، والظاهر انه اشتباه والصحيح القاضي ابن البراج، ذلك لان إعتماد المصنفقدس‌سره غالبا على المختلف وما نقل فيه عن التقي في ذلك شيئا بل قال ما لفظه: وممن قال بالاول أي عدم الجواز ابوعلي بن الجنيد وشيخنا المفيد وابن البراج الخ فلاحظ المهذب: ج ١، كتاب الجهاد، باب الاسارى ص ٣١٨ س ٢ قال واذا سبيت المرأة ولدها لم يجز للامام أن يفرق بينهما الخ.

(٨) المراسم: ذكر الشرط الخاص في البيع والمبيع ص ١٧٧ س ٥ قا ل: ولا يفرق بين الاطفال وامهاتهم في البيع الخ.

(٩) تقدم نقله عن المختلف.

احتج الاولون: بالاصل وبقولهعليه‌السلام : الناس مسلطون على أموالهم(١) .

احتج المحرمون بحسنة معاوية بن عمار قال: سمعت أبا عبداللهعليه‌السلام يقول: اتي رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله بسبي من اليمن فلما بلغوا الجحفة نفدت نفقاتهم، فباعوا جارية من السبي كانت امها معهم، فلما قدموا إلى النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله سمع بكاها فقال: ما هذه؟ قالوا: يا رسول الله احتجنا إلى نفقة فبعنا ابنتها، فبعث بثمنها واتي بها وقال: بيعوهما أو أمسكوهما(٢) وبحسنة هشام بن الحكم عن الصادقعليه‌السلام قال: إشتريت له جارية من الكوفة قال: فذهبت لتقوم في بعض الحاجة فقالت: يا اماه فقال لها ابوعبداللهعليه‌السلام ألك ام؟ قالت: نعم فأمربها فردت وقال: ما آمنت لو حبستها أن أرى في ولدي ما أكره(٣) وعن سماعة قال: سألته عن مملوكين أخوين هل يفرق بينهما، وعن المرأة وولدها؟ قال: لا، هو حرام.إلا أن يريدوا ذلك(٤) .

الثانية: في الغاية التي يزول معها تحريم التفرقة أو كراهتها.

فنقول: الخلاف هنا مبني على الخلاف في مدة الحضانة، و إبن الجنيد جعلها سبع سنين في الذكر والانثى(٥) والشيخ في النهاية جعلها مدة الحولين في الذكر

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٢٢ الحديث ٩٩ وص ٤٥٧ الحديث ١٩٨ ج ٢ ص ١٣٨ الحديث ٣٨٣ وج ٣ ص ٢٠٨ الحديث ٤٩ ولا حظ ما علق عليه.

(٢) الفروع: ج ٥، كتاب المعيشة، باب التفرقة بين ذوي الارحام من المماليك ص ٢١٨ الحديث ١

(٣) المصدر نفسه ص ٢١٩ الحديث ٣

(٤) المصدر نفسه ص ٢١٨ الحديث ٢.

(٥) المختلف: في لواحق النكاح ص ٢٦ س ٢٨ قال: وقال ابن الجنيد: الام أحق بالصبي إلى سبع سنين إلى أن قال: وأما البنت أولى بها مالم تتزوج الام.

الخامسة: اذا وطأ المشتري الامة ثم بان إستحقاقها إنتزعها المستحق، وله عقرها نصف العشر إن كانت ثيبا، والعشر ان كانت بكرا.

وقيل: يلزمه مهر امثالها، وعليه قيمة الولد يوم سقط حيا، ويرجع بالثمن وقيمة وسبعا في الانثى(١) وتبعه القاضي في الكامل(٢) وابن حمزة(٣) وابن ادريس(٤) .والمفيد جعلها مدة الحولين في الذكر وتسعا في الانثى(٥) وتبعه سلار(٦) ، والقاضي في المهذب جعلها في الذكر إلى سبع وفي الانثى إلى تسع(٧) والصدوق في المقنع قال: الام أحق به مالم تتزوج(٨) ، ولم يفصل بين الذكر والانثى.

قال طاب ثراه: واذا وطأ المشتري الامة ثم بان استحقاقها انتزعها المستحق، وله عقرها نصف العشر إن كانت ثيبا والعشر إن كانت بكرا.وقيل: يلزمه مهر أمثالها.

____________________

(١)النهاية: باب الولادة والعقيقة، ص ٥٠٣ س ١٩: قال: والام أولى بالولد من الاب مدة الرضاع، الخ.

(٢) المختلف: في لواحق النكاح ص ٢٦ س ٣٩ قال: وابن البراج في الكامل تبع شيخنا في النهاية.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان من له حظ في الحضانة ومن هو أولى بها، ص ٢٨٨ س ٥ قال: فالام أولى بالابن حتى يفطم والبنت حتى تبلغ سبع سنين الخ.

(٤) السرائر: كتاب النكاح: باب أحكام الولادة، ص ٣١٩ س ٤ قال: وأحق به مدة حولين إلى أن قال: فان كان الولد انثى فالام أحق بها إلى سنتين (هكذا) مالم يزوج الام الخ.

(٥) المقنعة: باب الحكم في أولاد المطلقات، ص ٨٢ س ١٦ قال: فاذا فصل الصبي من الرضاع كان الاب أحق بكفالته من الام والام احق بكفالة البنت حتى تبلغ تسع سنين الخ.

(٦) المراسم: ذكر ما يلزم به، ص ١٦٤ س ١٣ قال: فالذكر: الاب أحق بكفالته من الام، والانثى: الام احق بكفالة حتى تبلغ تسع سنين الخ.

(٧) المهذب: ج ٢ باب احكام الولادة والعقيقة ص ٢٦٢ س ٧ قال: واذا كان الولد ذكر فوالدته أحق به من أبيه مدة الرضاع إلى أن قال: واذا كان انثى فوالدته أحق به من أبيه إلى سبع سنين الخ.

(٨) المختلف: في لواحق النكاح ص ٢٦ س ٢٨ قا ل: وقال الصدوق في المقنع: اذا طلق الرجل زوجته وبينهما ولد فالمرأة أحق بالولد مالم تتزوج، ما لم اعثر عليه في المقنع.

الولد على البائع، وفي رجوعه بالعقر قولان: أشبههما الرجوع.

السادسة: يجوز ابتياع ما يسبيه الظالم، وان كان للامام بعضه أو كله.

أقول: وجوب مهر المثل قول الشيخ(١) وابن ادريس(٢) قال: وذهب بعض أصحابنا إلى أن عليها نصف عشر قيمتها مع الثيبوبة، والعشر مع البكارة.

قال طاب ثراه: وفي رجوعه بالعقر قولان: أقول: ذهب ابن ادريس إلى عدم رجوعه بالعقر، وهو عوض البضع، لحصول عوض في مقابلته، وهو الوطء، وهو بناء على ان المغرور انما يرجع على الغار بمالم يحصل له في مقابلته نفع كالنفقة وقيمة الولد والعمارة، وأما ما حصل في مقابلته نفع كالثمرة والسكنى فلا(٣) وذهب العلامة في كتبه إلى الرجوع بالجميع لمكان الغرور(٤) .

قال طاب ثراه: ويجوز ابتياع مايسبيه الظالم، وإن كان للامام بعضه أو كله.

أقول: ما يسبيه الظالم في حال الغيبة يكون باجمعه للامامعليه‌السلام ، وقد أباحوا ذلك لشيعتهم على ما عرفته في باب الخمس، فهذا تصوير ما يكون للامام

____________________

(١) المبسوط: ج ٣، كتب الغضب ص ٦٦ س ٣ قال: فان كانت ثينا فال شئ عليه سوى المهر الخ.

(٢) السرائر: با ب العقد على الاماء‌و العبيد ص ٣٠٥ س ١٨ قال: وقد روي أن عليه لمولى الجارية عشر قيمتها إن كانت الخ.

(٣) السرائر: باب ابتياع الحيوان، ص ٢٣٩ س ١٩ قال: ومتى اشترى جارية فأولدها فظهر أنها كانت مغضوبة، إلى أن قال، وليس له أن يرجع عليه بما غرمة عن وطيها لانه حصل له بدلا منه انتفاع.ولذة واستمتاع الخ.

(٤) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٣ س ٣٧ قال: نعم له المطالبة بثمنه وحينئذ المشتري على البائع بقيمته.وفي التذكرة: ج ١ في أحكام البيع الفاسد ص ٤٩٦ س ١٩ قال: وأما اشترى جارية واستولدها فخرجت مستحقه يغرم قيمة الولد ويرجع على البائع لانه غرة الخ.