شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء ٢

ولو اشترى جارية سرقت من أرض الصلح ردها على البائع واستعاد ثمنها، فإن مات ولا عقب له سعت الامة في قيمتها على رواية مسكين السمان، وقيل: يحفظها كاللقطة.ولو قيل: يدفع إلى الحاكم ولا تكلف السعي كان حسنا.كله، وأما بعضه، فيتصور فيما يؤخذ من أهل الحرب غيلة أو نهبا من غير قتال، فانه يكون لآخذه وفيه الخمس لاربابه، وهم الاصناف والامام، فيكون للامام حصة منه، فما كان من ذلك من رقيق لايجب إخراج حصة الامام منه، ولا حصة الاصناف، لعموم الاذن باباحة الرقيق حالة الغيبة، لتطيب الولادة، فاعلم ذلك.

قال طاب ثراه: ولو اشترى جارية سرقت من أرض الصلح ردها على البائع واستعاد ثمنها فإن مات ولا عقب له سعت الامة في قيمتها على رواية مسكين السمان، وقيل: يحفظها كاللقطة، ولو قيل: تدفع إلى الحاكم ولا تكلف السعي كان حسنا.

أقول: في المسألة ثلاثة أقوال حكاها المصنف: فالاول قول الشيخ في النهاية(١) وتبعها القاضي(٢) .والثاني قول ابن ادريس، وقال: كيف تستسعي بغير اذن صاحبها؟ وكيف تعتق؟ والاولى أن يكون بمنزلة اللقطة، بل يرفع خبرها إلى حاكم المسلمين ويجتهد على ردها على من سرقت منه فهو الناظر في أمثال ذلك(٣) .

____________________

(١) النهاية: باب ابتياع الحيوان ص ٤١٤ س ٣ قال: ومن اشترى جارية سرقت من أرض الصلح الخ.

(٢) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٦ س ٣١ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وتبعه ابن البراج.

(٣) السرائر: باب ابتياع الحيوان ص ٢٤١ س ٢٦ قال: قال محمد بن ادريس: كيف تستعي هذه الجارية الخ.

والثالث مذهب المصنف، وهو دفعها إلى الحاكم من رأس، ولا يجوز له التصرف فيها لانها مال الغائب، النظر فيه إلى الحاكم(١) .

احتج الشيخ بما رواه مسكين السمان عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل اشترى جارية سرقت من أرض الصلح؟ قال: فليردها على الذي اشتراها منه ولا يقربها إن قدر عليه أو كان موسرا، قلت: جعلت فداك فانه قد مات ومات عقبه؟ قال: فليستسعها(٢) .واختار العلامة مذهب المصنف(٣) .واعلم أن الرواية قد تضمنت حكمين منافيين للاصل.

(أ) ردها على البائع، وهو غير مالك.

(ب) إستسعاؤها في الثمن، وكيف يجوز استسعاء مملوك الغير بغير اذنه؟ ثم كيف يصرف كسبها عوضا عما قبضه من ليس مالكها؟ واختار الشهيد العمل بمضمون الرواية، فأجاب عن الاول: بتنزيل الرواية على تكليف البائع ردها إلى أربابها، لانه السارق، أو لانه ترتب يده عليها.وعن الثاني: باشتماله على الجمع بين حق المشتري بإستدراك ثمنه وحق المالك بردها عليه.والاصل فيه: أن مال الحربي فئ في الحقيقة وبالصلح صار محرما إحتراما عرضيا، فلا يعارض ذهاب مال محترم في الحقيقة(٤) .

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) التهذيب: ج ٧(٦) باب ابتياع الحيوان، ص ٨٣ الحديث ٦٩.

(٣) المختلف: في بيع الحيوان، ص ٢٠٦ س ٣٦ قال: والتحقيق أن نقول: إن كان عالما وجب عليه ردها إلى المالك، ان عرفه، والا إلى الحاكم ليحفظها على مالكها ولا يرجع بشئ الخ.

(٤) الدروس: ج ١، درس في المملوكين المأذونين، ص ٣٤٩ س ٥ قال: روى مسكين في من اشترى إلى أن قال: والاقرب المروي تنزيلا على أن البائع يكلف بردها إلى أهلها، إما لانه السارق أولانه ترتبت يده عليها الخ.

السابعة: إذا دفع إلى مأذون ما لا ليشتري نسمة ويعتقها ويحج ببقية المال، فاشترى أباه وتحاق مولاه ومولى الاب وورثة الآمر بعد العتق والحج وكل يقول: اشترى بمالي، ففي رواية ابن أشيم: مضت الحجة، ويرد المعتق على مواليه رقا، ثم أي الفريقين أقام البينة كان له رقا، وفي السند ضعف، وفي الفتوى إضطراب، ويناسب الاصل، الحكم بامضاء ما فعله المأذون مالم يقم بينة تنافيه.وفي هذا التنزيل نظر، لان البائع على تقدير كونه سارقا لم يبق أهلا لاداء الامانة، وعلى تقدير عدم السرقة ليست يده أولى بالعقوبة في التكليف بالرد لمكان ترتب يده عليها بأولى من المشتري، لتساويهما.قوله: فأولى تقديم حفظ مال المسلم على مال الكافر.

قلنا: هذه الاولوية متى يكون حاصلا؟ على تقدير كونه معاهدا، أو مطلقا، الثاني مسلم، والاول ممنوع.

قال طاب ثراه: اذا دفع إلى مأذون مالا يشتري نسمة ويعتقها ويحج ببقية المال، فاشترى أباه وتحاق مولاه ومولى الاب وورثة الامر بعد العتق والحج فكل يقول: اشترى بمالي، ففي رواية ابن أشيم مضت الحجة ويرد المعتق على مواليه رقا، ثم أي الفريقين أقام البينة كان له رقا.وفي المستند ضعف، وفي الفتوى إضطراب، وتناسب الاصل الحكم بامضاء مافعله المأذون مالم تقم بينة تنافيه.

أقول: في المسألة ثلاثة أقوال: (أ) رد المعتق على مواليه، وهو مضمون رواية ابن أشيم، وهو ضعيف، وبها قال الشيخ في النهاية(١) .

____________________

(١) النهاية باب ابتياع الحيوان، ص ٤١٤ س ٧ قال: ومن اعطى مملوك غيره الخ.

الثامنة: إذا اشترى عبدا فدفع إليه البائع عبدين ليختار أحدهما، فأبق واحد، قيل: يرتجع نصف الثمن، ثم إن وجده تخير، والا كان الآخر بينهما نصفين، وفي الرواية ضعف، ويناسب الاصل ان يضمن الآبق ويطالب بما اتباعه.

(ب) كون المعتق لمولى الماذون رقا لكونه في يده بشرائه من مواليه وبطلان عتقه، وهو قول ابن إدريس(١) واختاره العلامة(٢) المصنف في الشرائع(٣) .

(ج) امضاء ما فعله المأذون، ومعناه الحكم بصحة البيع والعتق، لان الاصل أن ما يفعله المأذون يكون صحيحا، وهذا تتمشى اذا جعلنا حكم المأذون حكم الوكيل، فيقبل اقراره بما في يده ويمضى تصرفه فيه كما يمضى اقراره بالدين، وهو أوجه الاقوال، وهو مذهب المصنف في النافع(٤) .

قال طاب ثراه: اذا اشتري عبدا فدفع اليه البائع عبدين ليختار أحدهما، فأبق واحد قيل: يرتجع نصف الثمن، ثم إن وجده تخير، والا كان الاخر بينهما نصفين، وفي الرواية ضعف، ويناسب الاصل أن يضمن الابق بقيمته، ويطالب بما ابتاعه.

أقول: ما حكاه هو قول الشيخ في النهاية(٥) وتبعه القاضي(٦) ومستنده رواية

____________________

(١) السرائر: باب ابتياع ص س ٣٢ قال: قال: محمد بن إدريس: لاأرى لرد المعتق.

إلى مولاه وجها الخ.

(٢) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٧ س ١٠ قال: والمعتمد ما قاله ابن ادريس.

(٣) الشرائع: في بيع الحيوان، الثامنة، قال: وقيل: يرد على مولى المأذون مالم يكن هناك بينة، وهو أشبه.

(٤) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٥) النهاية: باب ابتياع الحيوان ص ٤١١ س ١٣ قا ل: ومن اشترى من رجل عبدا وكان البائع عبدان الخ.

(٦) المختلف: في بيع الحيوان، ص ٢٠٤ س ١٢ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وتبعه ابن البراج على ذلك.

محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام قال: سألته عن رجل اشترى من رجل عبدا وكان عنده عبدان، فقال للمشتري: إذهب بهما واختر أيهما شئت ورد الاخر، وقد قبض المال، فذهب بهما المشتري فأبق أحدهما من عنده، قال: فليرد الذي عنده منهما ويقبض نصف الثمن مما أعطى ويذهب في طلب الغلام، فان وجده يختار أيهما شاء ورد النصف الذي أخذ، وإن لم يجد كان العبد بينهما، نصفه للبائع ونصفه للمبتاع(١) .ويمكن تنزيلها على تقدير أربع مقدمات:

(أ) تساويهما قيمة.

(ب) تطابقهما وصفا.

(ج) إنحصار حقه فيهما.

(د) عدم ضمان المشتري هنا بالقبض، ويكون كالمبيع في مدة الخيار، فإن تلفه في مدة الخيار من مال البائع وإن كان بعد القبض فأولى هنا لتعيين المبيع ثمة وعدمه في صورة النزاع.

قال المصنف في الشرائع: وهو بناء على انحصار حقه فيهما(٢) .لانه مع انحصار حقه فيهما يكون شريكا للبائع، واذا ذهب من الشريك بعض مال الشركة بغير تفريط، كان على جميع الشركاء.ويناسب الاصل أن يضمن الابق بقيمته ان قلنا بضمان المقبوض بالسوم ويطالب بما ابتاعه، أي بالعبد الموصوف بالصفات التي ذكرت في العقد، فان كان التالف واختاره تهاترا، وان كان الباقي أخذه، وضمن الابق بقيمته حين قبضه، وان لم يكونا مشتملين على الصفات،

____________________

(١) الفروع: ج ٥ كتاب المعيشة، باب نادر ص ٢١٧ الحديث ١.

(٢) الشرائع: في بيع الحيوان، التاسعة، قال: وهو على انحصار الخ.

ولو ابتاع عبدا من عبدين لم يصح، وحكى الشيخ في الخلاف: الجواز طالب بما اشتملت عليه، وهو مذهب المصنف(١) والعلامة(٢) .

قال طاب ثراه: ولوابتاع عبدا من عبدين لم يصح، وحكى الشيخ في الخلاف: الجواز.

أقول: المشهور بطلان البيع، لعدم تعيين المبيع عند المتبايعين، وقال الشيخ في الخلاف في باب البيوع: روى اصحابنا أنه اذا اشترى عبدا من عبدين على أن للمشتري أن يختار أيهما شاء، أنه جائز، ولم يرووا في الثوبين شيئا، وقال الشافعي: اذا اشترى ثوبا من ثوبين على أن له الخيار ثلاثة أيام لم يصح البيع، إلى أن قال: دليلنا إجماع الفرقة، وقولهعليه‌السلام : المؤمنون عند شروطهم(٣) وقال في باب السلم من الكتاب: إذا قال: اشتريت منك أحد هذين العبدين بكذا، أو أحد هؤلاء العبيد الثلاثة بكذا لم يصح الشراء، وبه قال الشافعي، وقال ابوحنيفة: اذا اشترط فيه الخيار ثلاثة أيام، جاز لان هذا غرر يسير، وأما في الاربعة فمازاد عليها لايجوز، دليلنا ان هذا بيع مجهول، فيجب أن لايصح، ولانه بيع غرر، لاختلاف قيمتي العبدين ولانه لا دليل على صحة ذلك في الشرط، وقد ذكرنا هذه المسألة في البيوع وقلنا: إن أصحابنا رووا جواز ذلك في العبدين، فان قلنا بذلك تبعنا فيه الرواية ولم نقس عليها غيرها(٤) هذا آخر كلام الشيخرحمه‌الله ، وقال العلامة في المختلف: وأما قول الشيخ في الخلاف عن الرواية فان لها محملا، وهو أن نفرض

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٤ س ٢٥ قال: والتحقيق أن نقول: العقد إن وقع على عبد مطلق موصوف بصفاته المقصودة الموجودة الرافعة للجهالة صح البيع الخ.

(٣) الخلاف: كتاب البيوع، مسألة ٥٤ قال: روى أصحابنا الخ.

(٤) الخلاف: كتاب السلم، مسألة ٣٨.

التاسعة: اذا وطأ أحد الشريكين الامة سقط عنه من الحد ما قابل نصيبه، وحد بالباقي مع انتفاء الشبهة، ثم إن حملت قومت عليه حصص الشركاء، وقيل: نقوم بمجرد الوطء وينعقد الولد حرا، وعلى الواطئ قيمة حصص الشركاء منه عند الولادة.تساوي العبدين من كل وجه ولا استبعاد في ذلك كقفيز من متساوي الاجزاء كالصبر(١) ة.

قال طاب ثراه: اذا وطأ أحد الشريكين الامة سقط عنه من الحد ما قابل نصيبه، وحد بالباقي مع انتفاء الشبهة، ثم إن حملت قومت عليه حصص الشركاء، وقيل: تقوم بمجرد الوطء، وينعقد الولد حرا، وعلى الواطئ قيمة حصص الشركاء منه عند الولادة.

أقول: هنا مسائل: الاولى: لا يحد مع الشبهة، كما لو توهم الحل بمسيس بعض الملك.ولو كان عالما حد بقدر نصيب الشركاء، وسقط عنه من الحد ما قابل نصيبه.

الثانية: إن حملت تعلق بها حكم امهات الاولاد، فتقوم عليه، لان الاستيلاد بمنزلة الاتلاف، لتحريم بيعها، ووجوب عتقها بموت سيدها، فيكون عليه غرامة الحصص، ولا تدخل في ملكه بمجرد الحمل بل بالتقويم ودفع القيمة، أو بالضمان مع رضا الشريك.فهنا فروع (أ) الكسب قبل التقويم للجميع.

____________________

(١) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٤ س ٣١ قال: وأما قول في الخلاف عن الرواية فان لها محملا الخ.

(ب) لو سقط الولد قبل التقويم استقر ملك الشركاء.

(ج) لايحرم على الشركاء الاستخدام قبل التقو يم.

(د) لو مات السيد قبل التقويم اخذت القيمة من تركته، ولو ضاقت التركة وقع التخلص، ولا يحسب الجارية من التركة، لان الاستيلاد إتلاف، ويحتمل تعلق حقوق الشركاء بالجارية لجواز بيعها في ثمن رقبتها، ويحتمل بيعها وقسمة ما فضل من ثمنها عن الحصص في الغرماء، لانها إنما ينعتق بجعلها في نصيب ولدها، ولا إرث إلا بعد الدين، ويحتمل تقويمها على الولد ويلزمه باقي قيمتها، لا باقى الديون.

(الثالثة) تقوم مع الحمل قطعا، وهل تقوم بنفس الوطء؟ قال الشيخ: نعم(١) والاكثرون على خلافه.

فروع

(أ) ماذا يجب بالتقويم؟ المشهور قيمتها العادلة، وقال الشيخ: اكثر الامرين من القيمة وقت التقويم، ومن ثمنها الذي اشتريت به(٢) ومستنده رواية عبدالله بن سنان عن الصادقعليه‌السلام (٣) .

(ب) عليه قيمة الولد يوم سقط حيا على تقدير كونه عبدا، ويسقط من قيمته ما قابل نصيبه، ويضمن للشركاء الباقي، هذا اذا لم يكن قومت عليه حبلى ويكون عليه قيمتها يوم الوطء، ومع تقويمها حبلى يكون عليه أعلى القيم من حين الاحبال إلى حين التقويم.

____________________

(١) و(٢) النهاية: باب ابتياع الحيوان، ص ٤١١ س ١٩ قال: واذا كانت الجارية بين شركاء إلى أن قال: وتقوم الامة قيمة عادلة ويلزمها، فان كانت القيمة اقل من الثمن الذي أشتريت به الزم ثمنها.

الاول، وإن كانت قيمتها في ذلك اليوم الذي قومت فيه اكثر من ثمنها الزم الاكثر.

(٣) التهذيب،: ج ٧(٦) باب ابتياع الحيوان، ص ٧٢ الحديث ٢٣ والحديث طويل.

العاشرة: المملوكان المأذون لهما في التجارة اذا ابتاع كل منهما صاحبه، حكم للسابق.ولو اشتبه مسحت الطريق وحكم للاقرب، فان اتفقا بطل العقدان.وفي رواية يقرع بينهما.

(ج) إن كانت بكرا وجب عليه أرش البكارة ويسقط عنه قدر نصيبه.

(د) مع عدم البكارة هل يجب عليه مهر أم لا؟ سكت عنه الشيخرحمه‌الله ، وقال ابن ادريس: لا يجب عليه سوى الحد وأرش البكارة إن كانت(١) .والحق وجوب المهر إن كانت جاهلة، أو مكرهة، لا مع العلم والمطاوعة، وتسقط عنه قدر حصته.

(ه‍) لزوم قيمة الولد عند الولادة ان كان حيا، ولو سقط ميتا لم تضمنه.

(و) هذا الولد قبل سقوطههل هو محكوم برقيته ووجوب التقويم على أبيه، كما يجب بذل قيمة الوارث وهو قبلها رق، أو هو حرفي الاصل ووجوب القيمة لاجل حقوق الشركاء لا يصيره عبدا؟ الاظهر الثاني.وتظهر الفائدة فيما لو أوصى له حملا فيصح على الثاني دون الاول.

(ز) لو سقط هذا الولد بجناية جان، الزم الجاني دية جنين الحر للاب، وعلى الاب للشركاء دية جنين الامة، عشر قيمة امه الا قدر نصيبه، ويحتمل ضعيفا أن لا شئ على الاب.

قال طاب ثراه: المملوكان المأذون لهما اذا ابتاع كل منهما صاحبه حكم للسابق، ولو اشتبه مسحت الطريق وحكم للاقرب، فان اتفقا بطل العقدان، وفي رواية يقرع بينهما.

أقول: هنا مسألتان:

____________________

(١) السرائر: باب ابتياع الحيوان، ص ٢٤٠ س ٢٢ قال: والاولى أن يقال: لا يلزم الواطئ لها شيئا سوى الحد الذي ذكرناه، الا إن تكون بكرا فياخذ عذرتها الخ.

الاولى: اذا اشترى كل من المأذونين صاحبه وعلم سبق أحدهما كان العقد له وبطل المتأخر لبطلان تصرفه بخروجه عن ملك بائعه.وان اقترن العقدان في حالة واحدة، قيل فيه قولان: (أحدهما) البطلان قاله ابن ادريس(١) واختاره المصنف(٢) لتدافعهما، وقال الشيخ في النهاية(٣) يقرع بينهما وتبعه القاضى(٤) وقال العلامة: ان اشترى كل منهما لنفسه، وقلنا: العبد يملك بطلا، وإن قلنا لا يملك، أو كل واحد منهما اشترى لمولاه، فان كانا وكيلان، صح العقدان، وان كانا مأذونين، فالاقرب إيقاف العقدين على الاجازة، فان أجاز الموليان صح العقدان وانتقل كل منهما إلى المولى الاخر، لان كل واحد منهما قد بطل إذنه ببيع مولاه له، فاذا اشترى الاخر لمولاه كان كالفضولى، وان فسخ الموليان بطلا(٥) .

الثانية: اشتبه الحال في معرفة السابق، وفيه قولان: (أحدهما) مسح الطريق والحكم للاقرب على تقدير تساويهما في القوة، ومع تساوي الطريقين يقرع، اختاره الشيخ في الاستبصار(٦) ، لانه من المشكلات وكل

____________________

(١) السرائر: باب ابتياع الحيوان، ص ٢٤٠ س ٢٨ قال: وان اتفق العقدان في حالة واحدة كان العقد باطلا.

(٢) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٣) النهاية: باب ابتياع الحيوان ص ٤١٢ س ٩ قال: فان اتفق أن يكون العقدان في حالة واحدة إقرع بينهما الخ.

(٤) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٥ س ١٤ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وتبعه ابن البراج الخ.

(٥) المختلف: في بيع الحيوان ص ٢٠٥ س ٢٤ قال: فان اشترى كل واحد منها لنفسه الخ.

(٦) الاستبصار: ج ٣(٥٤) باب المملوكين المأذونين لهما في التجارة ص ٨٢ قا ل بعد نقل الحديث: وهذا عندي أحوط لمطابقته لما روي أن الخ.

مشكل فيه القرعة.

وقال العلامة: ان اشتبه السبق أو السابق حكم بالقرعة(١) ، والاقرب البطلان مع إشتباه السبق، لجواز الاقتران، والسبق المصحح للبيع غير معلوم، ولا يجوز الحكم بالمسبب مع الجهل بسببه، والقرعة مع اشتباه السابق، للعلم بصحة أحد العقدين في الجملة، فيتحقق الاشكال الموجب للقرعة.

احتج الاولون بما رواه الشيخ عن أبي خديجة عن الصادقعليه‌السلام في رجلين مملوكين مفوض اليهما يشتريان ويبيعان بأموالهما، فكان بينهما كلام، فخرج هذا يعدو إلى مولى هذا وهذا ألى مولى هذا، وهما في القوة سواء، فاشترى هذا من مولى هذا العبد، وذهب هذا فاشترى من مولى هذا العبد الاخر، وانصرفا إلى مكانهما، فنسب كل واحد إلى صاحبه وقال: أنت عبدي اشتريتك من سيدك، قال: يحكم بينهما حيث افترقا يذرع الطريق فأيهما كان أقرب فهو الذي سبق الذي هو أبعد، وإن كانا سواء فهما رد على مواليهما، جاء اسواء وافترقا سواء إلا أن يكون أحدهما سبق صاحبه، فالسابق هو له إن شاء باع وإن شاء امسك، وليس له ان يضربه(٢) .واعلم أن هذه الرواية دلت على امور:

(أ) إن العبد يملك.

(ب) إن الشراء لانفسهما بقوله: " وقال له أنت عبدي إشتريتك من سيدك ".

(ج) اعتبار تساويهما في القوة، فلو تفاوتا فيها لم يحكم بذرع الطريق، لانتفاء الظن، لجواز سبق الابعد لمزيد قوته.

(د) انه مع علم السبق يحكم للسابق كيف كان، بقوله " إلا أن يكون أحدهما

الفصل الثامن: في السلف

وهو ابتياع مضمون إلى أجل بمال حاضر، أو في حكمه، والنظر في شروطه وأحكامه ولو احقه.

____________________

(١) المختلف: في بيع الحيوان ص ٥ س ٢٤ قال: والتحقيق أن نقول: ان اشتبه السبق أو السابق حكم بالقرعة.

(٢) الفروع: ج ٥ كتاب المعيشة، باب نادر، ص ٢١٨ الحديث ٣، وفي الاستبصار: ج ٣(٥٤) باب المملوكين المأذونين لهما في التجارة يشتري كل واحد منهما صاحبه من مولاه، ص ٨٢ الحديث ١.

(النظر الاول) في شروط السلف

وهي خمسة الاول: ذكر الجنس والوصف، فلا يصح فيما لا يضبطه الوصف كاللحم والخبز والجلود، ويجوز في الامتعة والحيوان والحبوب وكل ما يمكن ضبطه.

الثاني: قبض رأس المال قبل التفرق، ولو قبض بعض الثمن ثم.سبق صاحبه ".

واحتج الاخرون بجواز الاقتران، وهو يقتضي البطلان، وبجواز سبق ذي الطريق البعيدة بزيادة مشيه وسرعته وحصول عائق لغريمه.وهذه أمور توجب الشك في حصول السبب الناقل، والاصل بقاء ما كان على ما كان عليه.

الفصل الثامن: في السلف

وهو ابتياع مضمون إلى أجل معلوم بمال حاضر أو في حكمه.فالابتياع خبر المبتدأ، و (مضمون) صفة مضاف محذوف مجرور بالاضافة، أي إبتياع شئ، أو مال مضمون، فالابتياع جنس، وقوله: مضمون، فصل يخرج به البيع الاعيان الحاضرة، وقوله: إلى أجل يخرج به البيع بالوصف حالا، وقوله: معلوم، اشارة إلى وصف شرط من شرائط السلف.روى ابن عباس عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : من سلف فليسلف في كيل معلوم ووزن معلوم وأجل معلوم(١)، وقوله: بمال حاضر، يريد به اشتراط التقابض

____________________

(١) سنن ابن ماجة: ج ٢، كتاب التجارات(٥٩) باب السلف في كيل معلوم ووزن معلوم إلى أجل معلوم، ص ٧٦٥ الحديث ٢٢٨٠ ولفظ الحديث (عن ابن عباس قال: قدم النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم وهم يتسلفون ي الثمن السنتين والثلاث، فقال: من اسلف في تمر الخ.

افترقا صح في المقبوض، ولو كان الثمن دينا على البائع ص على الاشبه، لكنه يكره في المجلس، وقوله: أوفي حكمه، ليدخل مالم يكن حاضرا حالة العقد في المجلس ثم أحضر وقبض في مجلس العقد قبل التفرق، وكذا ما كان دينا على البائع على الاصح فانه في حكم الحاضر، بل في حكم المقبوض، وظاهر أبي علي جواز تأخر القبض ثلاثة أيام(١) وهو متروك.

قال طاب ثراه: ولو كان الثمن من دين(٢) على البائع، صح على الاشبه، لكنه يكره.

أقول: مختار المصنف الصحة(٣) ولعموم قوله تعالى " وأحل الله البيع "(٤) ولعدم المانع.

اذ بيع الدين بالدين عند المصنف هو التبايع بما في ذمتين غير ذمتى متبايعين، لانه بمنزلة المقبوض، وقال الشيخ: لا يصح(٥) لانه بمنزلة بيع دين بدين، واختاره العلامة في المختلف(٦) لانه بيع دين بدين، ولانه أحوط، واختار في غيره مذهب المصنف(٧) .

____________________

(١) المختلف: في السلف، ص ١٨٩ س ١ قال: مسألة المشهور أن قبض الثمن في المجلس شرط إلى أن قال: وقال ابن الجنيد: لااختار أن يتأخر الثمن الذي به يقع السلم أكثر من ثلاثه أيام الخ.

(٢) هكذا في النسخ المخطوطة، وفي المطبوعة (دينا) كما أثبتناه في المتن.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) البقرة: ٢٧٥.

(٥) و(٦) المختلف: في السلف ص ١٩٠ س ١٢ قال: مسألة لو شرط أن يكون الثمن من دين عليه قال الشيخ لا يصلح، لانه بيع دين بمثله، وقيل: يكره: والمعتمد الاول لانه بيع بدين وقد نهي عنه.

(٧) لم أعثر عليه

الثالث: تقدير المبيع بالكيل أو الوزن، ولا يكفي العدد ولو كان مما يعد، ولا يصح في القصب أطنانا، ولا في الخطب حزما، ولا في الماء قربا.وكذا يشترط التقدير في الثمن، وقيل: يكفى المشاهدة.

قال طاب ثراه: وكذا يشترط التقدير في الثمن، وقيل: يكفي المشاهدة.

أقول: اشتراط التقدير في الثمن بالكيل أو الوزن أو القدر لابد منه في السلم، لما تقدم من اشتراطه في مطلق البيع، ولا مكان تطرق الفسخ بتعذر التسلم عند الحلول لحاجة أو غيرها، فيحتاج المسلم إلى بذل الثمن، فان كان جزافا تعذر الرجوع به لجهالته، ولاداء ذلك إلى التنازع، وهو اختيار الشيخ في كتابي الفروع(١) وهو قول الاكثر، واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) وقال المرتضى: يكفي إذا كان معلوما بالمشاهدة مضبوطا بالمعاينة، ولا يفتقر مع ذلك إلى ذكر صفاته ومبلغ وزنه وعده(٤) وأجاب عما قلناه من تعذر الرجوع، بانه معارض بالاجارة، ويمكن عروض البطلان لها بانهدام الدار، فيحتاج إلى معرفة مال الاجاره، مع انه يجوز أن يكون جزافا، وبأن العقود مبنية على التراضي دون ما يخاف طريانه، فانه من باع شيئا بثمن معين بالمشاهدة صح البيع، وإن جاز أن يخرج المبيع مستحقا فيثبت على البائع للمشتري حق الرجوع ببذل الثمن، ومع ذلك لا يشترط ضبط صفات الثمن(٥) .

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ كتاب السلم ص ١٧٠ س ٣ قال: فانه يجب أن يذكر مقداره سواء كان من جنس المكيل أو الموزون االمذروع وعلى كل حال ومتى لم يفعل ذلك لم يصح السلم الخ وفي الخلاف:.كتاب السلم، مسألة ٤ فلا حظ.

(٢) لا حظ عبارة النافع.

(٣) المختلف: في السلف ص س ٢١ قال: مسألة المشاهدة غير كافية في معرفة الثمن إذا كان مما يكان أو يوزن بل لابد الخ.

(٤) الناصرية، المسألة الخامسة والسبعون والمائة قال: معرفة مقدار رأس المال في صحة السلم إلى أن قال: إذا كان معلوما بالمشاهدة مضبوطا بالمعاينة لم يفتقر إلى ذكر صفاته الخ.

(٥) الناصرية: المسألة الخامسة والسبعون والمائة، ص ٢١٧ من الجوامع الفقيه س ١٤ قال: وليس

الرابع: تعيين الاجل بما يرفع احتمال الزيادة والنقصان.

الخامس: أن يكون وجوده غالبا وقت حلوله، ولو كان معدوما وقت العقد.

(النظر الثاني) في أحكام السلف

وهي خمسة مسائل: الاولى: لا يجوز بيع السلم قبل حلوله ويجوز بعده وإن لم يقبضه على كراهية في الطعام على من هو عليه وعلى غيره.وكذا يجوز بيع بعضه وتولية بعضه، وكذا بيع الدين، فان باعه بما هو حاضر صح، وكذا إن فقد طال كلامهرحمه‌الله هنا على جواز كون مال الاجارة وثمن المبيع مطلقا سلما كان أو غيره جزافا، والكل ممنوع.تذنيب لو كان الثمن مذروعا قال الشيخ في الكتابين: لا بد من معرفة ذرعه قبل العقد، كالكيل والوزن(١) ، ولم يوجب ذلك السيد، وتردد العلامة(٢) ، ووجه الصحة فيه جواز بيعه مشاهدا، فيجوز أن يكون ثمنا والاقرب عدم الاكتفاء، لجواز عروض الفسخ، كما قلناه.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ كتاب السلم، ص ١٦٩ س ١٨ قال: ورأس المال ينظرالى أن قال: يجب أن يذكر مقداره سواء كان من جنس المكيل او الموزون أو المذروع الخ وفي الخلاف: كتاب السلم، مسألة ٤.

قال: سواء كان مكيلا أو موزونا أو مذروعا الخ.

(٣) المختلف: في السلف، ص ١٨٦ س ٣٦ قال: تذنيب، لو كان الثمن من المذروعات إلى أن قال وعندي في ذلك نظر.

باعه بمضمون حال، ولو شرط تأجيل الثمن قيل: يحرم، لانه بيع دين بدين، وقيل: يكره، وهو الاشبه، أما لو باع دينا في ذمة زيد بدين المشتري في ذمة عمرو فلا يجوز، لانه بيع دين بدين.

فرع: لو قلنا بالصحة وطرء الفسخ

لو قلنا بالصحة وطرء الفسخ، قضى بالصلح.

قال طاب ثراه: ولو شرط تأجيل الثمن قيل: يحرم، لانه بيع دين بدين، وقيل: يكره وهو الاشبه.

أقول: هنا مسألتان:

(أ) الدين المؤجل.منع ابن ادريس من بيعه مطلقا وادعى عليه الاجماع(١) وأجاز العلامة بيعه على من هو عليه، فيباع بالحال لا بالمؤجل(٢) .

(ب) الدين الحال، يجوز بيعه بمال حاضر مطلقا، وكذا بيعه بمضمون حال ولو كان مؤجلا قال العلامة في كتبه: لا يجوز(٣) وهو مذهب ابن ادريس(٤) وقال المصنف: بالجواز على كراهية(٥) وهومذهب الشيخ في النهاية(٦) واتفق الفريقان

____________________

(١) السرائر: في السلف ص ٢٣١ قال: س ١ قال: ولا يجوز ان بيع الانسان ماله على غيره في أجل لم يكن قد حضر وقته، انما يجوز بيعه اذا حل الاجل، فاذا حضر الاجل جازله أن يبيع الذي عليه بزيادة من الثمن الخ.

(٢) المختلف: في السلف، ص ١٨٦ س ٣٨ قال: فان باعه البائع ما باعه اياه، جاز، سواء باعه بزيادة عن الثمن أوالنقصان الخ.

(٣) التذكرة: ج ١، في إحكام السلم ص ٥٥٥ س ٣٥ قال: مسألة، لا يجوز بيع السلف قبل حلوله ويجوز بعده قبل القبض على الغريم وغيره الخ.

(٤) تقدم نقله.

(٥) الشرائع، في السلف، المقصد الثالث في أحكامه، الثامنة: قال: يجوز بيع الدين على من هو عليه إلى أن قال: فان باعه بمضنون حال صح أيضا وإن اشترط تأجيله قيل: يبطل وقيل: يكره وهو الاشبه.

(٦) النهاية: باب السلف ص ٢٩٨ س ٨ قال: ولا يجوز ان يبيع الانسان إلى أن قال: ويكره ذلك فيما يدخله الكيل والوزن الخ.

الثانية: اذا دفع دون الصفة وبرضى المسلم، صح.ولو دفع بالصفة وجب القبول، وكذا لو دفع فوق الصفة، ولا كذا لو دفع اكثر.

الثالثة: اذا تعذر عند الحلول، أو انقطع، فطالب كان مخيرا بين الفسخ والصبر.

الرابعة: اذا دفع من غير الجنس ورضي العريم ولم يساعره، احتسب بقيمة يوم الاقباض.

الخامسة: عقد السلف قابل لاشتراط ما هو معلوم، فلا يبطل بإشتراط بيع، أو هبة، أو عمل محلل، أو صنعة.لو أسلف في غنم وشرط أصواف نعجات بعينها.

قيل: يصح، والاشبه المنع، للجهالة.ولو شرط ثوبا من غزل إمرأة معينة، أو غلة من قراح(١) بعينه لم يضمن.عن أنه لا يجوز بيعه بدين على آخر مثله.

فرع: المبيع في ذمة المديون في عهدة البائع

والمبيع في ذمة المديون في عهدة البائع، ولو تعذر قبضه من المديون كان للمشتري الرجوع على بائعه بالثمن.

قال طاب ثراه: ولو أسلف في غنم وشرط أصواف نعجات بعينها، قيل: يصح، والاشبه المنع، للجهالة.

ولو شرط ثوبا من غزل إمرأة معينة، أو غلة من قراح بعينه، لم يضمن.

أقول: هنا مسألتان: الاولى: اذا اسلف في غنم وشرط أصواف نعجات معينة مشاهده.

____________________

(١) القراح جمع أقرحة: الارض لاماء فيها ولا شجر (المنجد لغة قرح)

قال ابن ادريس: لا يصح(١) .واختاره المصنف(٢) لوجهين:

(أ) أن السلم في المشاهدة لا يجوز، لانه بيع مضمون ومن شرط صحته الاجل.

(ب) ان بيع الصوف على ظهر الغنم لايجوز.وقال الشيخ: بالصحة(٣) واختاره العلامة(٤) وأجاب عن الوجهين: أما عن الاول: فلانه يجوز السلف حالا، إعتبارا بقصد المتعاقدين، إذا كان من قصدهما الحلول، كقوله أسلمت إليك، أو أسلمتك، أو أسلفتك هذا الدينار في هذا الكتاب، فيكون قد تجوز باستعمال لفظ أسلمت مكان بعت، ولان السلم قسم من أقسام البيع وكما يجوز بعت في السلم فليجز استعمال أسلمت في البيع، لعدم الفارق، وهو اختيار المصنف في شرائعه(٥) .وأما عن الثاني، فللمنع من منع بيع الصوف على الظهور، بل هو جائز، فالمصنف انما وافق ابن ادريس في المنع من السلف مع هذا الشرط لموافقته له في الوجه الثاني، لا الاول.واعلم أن موضوع المسألة أن يكون شرط الاصواف أن يجز حالا، فلو عينها وشرط تأجيل الجز إلى أمد السلف، أو شرط أصواف نعجات في الذمة غير مشاهدة،

____________________

(١) السرائر: باب السلف ص ٢٣١ س ١٥ قال بعد نقل قول الشيخ: محمدبن ادريس: ان جعل في جملة السلف أصواف النعجات المعينة فلا يجوز السلف في المعين على مضى شرحنا له، وبيع الصوف على ظهر الغنم لا يجوز الخ

(٢) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٣) النهاية: باب السلف ص ٣٩٩ س ٩ قال: فان أسلف في الغنم وشرطه معه أصواف نعجات إلى أن قال: لم يكن به بأس

(٤) المختلف: في السلف ص ١٨٨ س ١٩ قال: بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس ما قاله الشيخ الخ.

(٥) الشرائع: في السلف قال: وهل ينعقد البيع بلفظ السلم إلى أن قال: الاشية نعم

(النظر الثالث) في لواحق السلف وهي قسمان: القسم الاول: في دين المملوك

وليس له ذلك إلا مع الاذن، ولو بادر لزم ذمته يتبع به اذا اعتق ولا يلزم المولى.ولو أذن له المولى لزمه دون المملوك إن استبقاه أو باعه.ولو اعتقه فروايتان: أحدهما يسعى في الدين.والاخرى لا يسقط عن ذمة المولى وهي الاشهر.ولو مات المولى كان الدين في تركته، ولو كان له غرماء كان غريم المملوك كأحدهم.لم يصح قولا واحدا فاعلم ذلك.

الثانية: لا يجوز إستناد السلف إلى معين، كأن يشترط ثوبا من غزل امرأة معينة، أو غلة من قراح معين، أو صوفا من نعجات معينة، لان السلم إبتياع مضمون، فهو أمر كلي في الذمة.غير مشخص إلا بقبض المشتري، فتشخيصه بأحد الاقسام المذكورة خروج عن حقيقته، نعم لو اسند إلى معين قابل للاشاعة، ولايفضي التعيين فيه إلى عسر التسليم عادة، جاز، كما لو سلف على مائة رطل من تمر البصرة، فان ذلك يحرى مجرى الصفات المشترطة في السلف كالحدادة والضرابة.

قال طاب ثراه: ولو أعتقه فروايتان: أحدهما يسعى في الدين، والاخرى لايسقط عن ذمة المولى وهي الاشهر.

أقول: إذا استدان العبد بإذن سيده، فأقسامه ثلاثة:

(أ) أن يستدين للسيد.

(ب) أن يستدين لنفسه في قدر النفقة الواجبة على السيد.

(ج) أن يستدين لماسوى ذلك من مصالحه، أي مصالح العبد.ولا شك في لزوم الدين للسيد في الاولين، وانما النزاع في الثالث، وهو موضوع المسألة، فإن بيع العبد، أو مات لزم السيد قولا واحدا، وإن أعتقه فهل يلزم العبد

أو المولى؟ قال في النهاية بالاول(١) وتبعه القاضي(٢) والعلامة في أحد قوليه(٣) وقال في الاستبصار بالثاني(٤) وبه قال ابن حمزة(٥) وابن ادريس(٦) واختاره المصنف(٧) .احتج الاولون برواية عجلان عن الصادقعليه‌السلام في رجل اعتق عبدا له عليه دين قال: دينه عليه لم يزده العتق الا خيرا(٨) وبأن السيد أذن لعبده في الاستدانه، فاقتضى ذلك رفع الحجر ولا يستعقب الضمان، كالمحجور عليه اذا أذن له الولي في الاستدانة.احتج ابن ادريس بأن المولى إذا أذن العبد في الاستدانة فقد وكله في أن يستدين له، فالدين لازم في ذمته(٩) ، وأجاب العلامة عنه بانه ليس موضع النزاع، لان الاستدانة إذا كانت للسيد وجب أداؤها قطعا، وإنما التقدير أن الاستدانة

____________________

(١) النهاية: كتاب الديون، باب المملوك يقع عليه الدين، ص ٣١١ س ٢ وابن البراج قال: اعتقه لم يلزمه شئ مما عليه وكان المال في ذمة العبد

(٢) و(٣) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٦ س ١٦ قال: وابن البراج تبع الشيخ ايضا، إلى أن قال: والاقرب الاول: أي قول الشيخ في النهاية.

(٤) الاستبصار: ج ٣(٨) باب المملوك يقع عليه الدين ص ١١ قال بعد نقل خبر زرارة: قال: محمد بن الحسن: انما يلزم المولى أو ورثثه دين العبد إذا كان قد أذن له في الاستدانة الخ.

(٥) الوسيلة: فصل في بيان الدين ص ٢٧٤ س ٩ قال: والمملوك اذا استدان إلى ان قال: فالاول كان حكم دينه دين مولاه.

(٦) السرائر: كتاب الديون، باب المملوك يقع عليه الدين ص ١٦٨ س ٢٧ قال: والصحيح الواضح أن المولى اذا اذن للعبد في الاستدانة فانه يلزمه قضاء الدين سواء باعه أو استيقاه أو اعتقه لانه وكله في ان يستدين له، فالدين في ذمة المولى لا يلزم العبد منه شئ الخ.

(٧) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٨) الاستبصار: ج ٤(١١) باب الرجل يعتق عبدا وعلى العبد دين ص ٢٠ الحديث ٢(٩) تقدم نقله عن السرائر آنفا.

ولو كان مأذونا في التجارة.فاستدان لم يلزم المولى، وهل يسعى العبد فيه؟ قيل: نعم، وقيل: يتبع به إذا أعتق، وهو الاشبه.للعبد لمصالحه.فان قيل: الدين المأذون فيه إذا صرفه العبد إلى مصالحه كان لازما للمولى، قلنا: نمنع أن مجموع مصالح العبد لازمة للمولى، وانما يلزمه المعروف من النفقة، والاستدانة لذلك القدر منها ليس موضع النزاع على ما بيناه(١) .

قال طاب ثراه: ولو كان مأذونا في التجارة، فاستدان لم يلزم المولى، وهل يسعى العبد فيه؟ قيل: نعم، وقيل: يتبع به إذا أعتق، وهو الاشبه.

أقول: إذا اذن السيد لعبده في التجارة دون الاستدانة، فاستدان، قال في النهاية يستسعى به معجلا(٢) وقال في المبسوط: إنما يسعى به بعد العتق(٣) وبه قال التقي(٤) وابن إدريس(٥) واختاره المصنف(٦) .واحتج الشيخ على الاول بصحيحة ابي بصير عن الباقرعليه‌السلام قال: قلت له: الرجل يأذن لمملوكه في التجارة، فيصير عليه دين، قال: إن كان أذن له ان يستدين فالدين على مولاه، وإن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شئ على المولى،

____________________

(١) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٦ س ٢٣ قا ل: وقول ابن ادريس: اذا أذن للعبد في الاستدانة إلى أن قال: خطأ فاحش، فان التقدير أن الدين للعبد لا للمولى الخ.

(٢) هكذا في النسخ المخطوطة التي عندي وليس في المختلف ولا في النهاية كلمة " مهجلا " لا حظ النهاية: كتاب الديون باب المملوك يقع عليه الدين ص ٣١١ س ٩ قال: وان كان مأذونا في التجارة ولم يكن مأذونا في الاستدانة الخ.

(٣) المبسوط: ج ٢ فصل في العبد، ص ١٦٤ س ١٦ قا ل: وان لم يكن أذن في الاستدانة كان ذلك في ذمة العبد الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٦١ س ٢٠ قال: واذا مات العبد وعليه دين نظر فان كان سيدة أذن في الخ.

(٥) السرائر: كتاب الديون، باب الملوك يقع عليه الدين ص ١٦٨ س ٢٣ قا ل: إن العبد المأذون له في التجارة لا يستسعي في قضاء الدين، بل يتبع به اذا لحقه العتاق.

(٦) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(القسم الثاني) في القرض

وفيه أجر ينشأ من معونة المحتاج تطوعا.ويجب الاقتصار على العوض، ولو شرط النفع ولو زيادة في الصفة حرم، نعم لو تبرع المقترض بزيادة في العين أو الصفة لم يحرم.ويقترض الذهب والفضة وزنا، والحبوب كالحنطة والشعير كيلا ووزنا، والخبز وزنا وعددا.ويملك الشئ المقترض بالقبض، ولا يلزم إشتراط الاجل فيه، ولا يتأجل الدين الحال مهرا كان أو غيره، فلو غاب صاحب الدين غيبة منقطعة نوى المستدين قضاء‌ه وعزله عند وفاته موصيا به.ولو لم يعرفه إجتهد في طلبه، ومع اليأس قيل: يتصدق به عنه.فيستسعي العبد في الدين(١) ولان السيد غرالناس بالاذن له في التجارة.

واحتج الاخرون بأن السعي مملوك للسيد، فلا يجوز صرفه فيما لم يأذن فيه، لضرره به، وقالعليه‌السلام : لا ضرر ولا ضرار(٢) ولان المدين فرط بحقه.

وفصل العلامة فقال: إن كان إستدان لمصلحة التجارة وضرورياتها، لزم، وإن لم يكن لمصلحتها لم يلزمه شئ، وتبع به بعد العتق.

قال طاب ثراه: ومع اليأس قيل: يتصدق به عنه.

أقول: قال الشيخ في النهاية: يجتهد المديون في طلب الوارث، فان لم يظفر به تصدق به(٣) وتبعه القاضي(٤) وقال ابن ادريس: يدفعه إلى الحاكم إذا لم يعلم له

____________________

(١) التهذيب ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها ص ٢٠٠ الحديث ٧.

(٢) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٢٠ الحديث ٩٣ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) النهاية: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ص ٣٠٧ س ١٤ قال: فان لم يعرف له وارثا اجتهد في طلبه، فان لم يظفر به تصدق به عنه.

(٤) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٣ س ٢٩ بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج.

ولا يصح المضاربة بالدين حتى يقبض.ولو باع الذمي ما لا يملكه المسلم وقبض ثمنه جاز أن يقبضه المسلم عن حقه.ولو أسلم الذمي قبل بيعه، قيل: يتولاه غيره، وهو ضعيف.وارثا، فان قطع عليه أنه لا وارث له كان لامام المسلمين، لانه يستحق ميراث من لا وار ث له(١) وقال العلامة: إن لم يعلم إنتفاء الوارث وجب حفظه، لانه مال معصوم، فيجب حفظه على مالكه كغيره من الاموال، فإن آيس من وجوده والظفر به أمكن أن يتصدق به وينوي القضاء عند الظفر بالوارث، لئلا يتعطل المال، اذ لا يجوز التصرف‌فيه، ولا يمكن إيصاله إلى مستحقه(٢) .وفي قوله " لا يجوز التصرف فيه " نظر، لعدم تعيين الدين الا بقبض المستحق له، بل لو قال: لاحتياجه إلى تفريغ ذمته - وهو غير متمكن من إيصاله إلى مستحقه، فشرع له التصدق به كاللقطة - كان أحسن.

قال طاب ثراه: ولو أسلم الذمي قبل بيعه، قيل: يتولاه غيره، وهو ضعيف.

أقول: القائل بذلك الشيخ في النهاية(٣) ومنع منه القاضي(٤) وابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) .

____________________

(١) السرائر: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ٧ ص ١٦٣ س ١٥ قال: فان لم يجده يدفعه إلى الحاكم، فان قطع على انه لا وارث له كان لامام المسلمين.

(٢) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٣ س ٣٠ قال: والمعتمد أن نقول: ان لم يعلم انتفاء الوارث وجب حفظه الخ.

(٣) النهاية: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ص ٣٠٧ س ٢١ قال: ومن شاهد مدينا له قد باع ما يحل تملكه للمسلمين من خمر وخنزير وغير ذلك الخ.

(٤) لم أظفر عليه.

(٥) السرائر: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت، ص ١٦٥ س ٣ قال: ومن شاهد مدينا قد باع مالا يحل تملكه للمسلمين من خمر أولحم خنزير وغير ذلك واخذ ثمنه الخ.

(٦) لا حظ عبارة المختصر النافع

(٧) المختلف: كتاب الديون، ص ١٣٥ س ١٨ قال بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: وهذا لا طائل تحته فان قصد الشيخ أهل الذمة الخ.

ولو كان لاثنين ديون فاقتسماها، فما حصل لهما، وما توى(١) منهما.ولو بيع الدين بأقل منه لم يلزم الغريم أن يدفع اليه اكثر مما دفع، على تردد.احتج الشيخ بما رواه يونس، إلى قوله: قال: واذا أسلم رجل وله خمر وخنازير ثم مات وهي في ملكه وعليه دين، قال: يبيع ديانه أو ولي له غير مسلم خنازيره وخمره، فيقضي دينه، وليس له أن يبيعه وهو حي ولا يمسكه(٢) .احتج الاخرون بأن المسلم لايملك ذلك، ولا يجوز له بيعه مباشرة، فلا يجوز تسبيبا.وأجابوا عن الرواية بانها مقطوعة أولا، وبقبول الاحتمال ثانيا إذ من الجائز أن يكون الورثة كفارا فلهم بيع الخمر وقضاء دين الميت منه، ولهذا حرم عليه بيعه وإمساكه في حياته.

قال طاب ثراه: ولو بيع الدين بأقل منه، لم يلزم الغريم أن يدفع أكثر مما دفع، على تردد.

أقول: هذه المسألة من المعارك التي قد تشبه على المحصلين.وتوضيحها يستدعي بيان تصورها قبل البحث منها بتوطئة مقدمة.

فنقول: الدين أمر كلي في الذمة غير مشخص، وإنما تشخيصه بتعيين المديون مع قبض المستحق له، أو الحاكم مع إمتناعه، أو صاحب الدين مع إلطاط(٣) المديون،

____________________

(١) والتوى مقصور ويمد هلاك المال، يقال: توي المال بالكسر توى وتواء هلك (مجمع البحرين لغة توا).

(٢) التهذيب: ج ٧(٩) باب الغرر والمجازفة وشراء السرقة، ص ١٣٨ قطعة من حديث ٨٣.

(٣) لط لطأ، الباب أغلقه، والشئ ستره أرخاه (المنجد لغة لط) والمراد إنكار المديون أو مماطلته.

قصاصا، ولا يتعين بغير ذلك.وقد يكون من أحد النقدين، وقد يكون متاعا غيرهما، ربويا وغير ربوي.

فان كان من أحد النقدين وبيع بمثله، أو بالنقد الاخر اشترط التقابض في المجلس مع التساوي في القدر إن اتحد الجنس، وليس موضوع المسألة.وإن كان من غيرهما وكان الثمن والمثمن ربوبين اشترط تساويهما، وليس موضوع المسألة أيضا.فبقي أن يكون من غيرهما كثوب أو شاة، فاذا كان يساوي عشرة فباعه بدرهم، أو قدرا من النقد كعشرة دراهم فباعها بعوض يساوي درهما، فهذا موضوع المسألة فهل يجب على البايع أن يدفع إلى المشتري مجموع الدين، لانه الذي وقع عليه عقد الابتياع، وهو صحيح شرعي فيترتب أثره عليه؟ أم لا يجب أن تدفع إلا بقدر ما يساوي ما نقد المشتري من الثمن؟ فيه قولان: أحدهما قول الشيخ في النهاية: لم يلزم المدين أكثر مما وزن المشتري(١) وتبعه القاضي(٢) .والاخر قول ابن إدريس(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) وعليه المتأخرون وهو وجوب دفع مجموع الدين إلى المشتري، لوقوع عقده عليه وانتقاله اليه فلا يتوقف على إذن البائع.واعلم أن كلام الشيخ قد تضمن حكمين:

____________________

(١) النهاية: باب بيع الديون والارزق، ص ٣١١ س ٣ قال: ومن باع الدين بأقل مما له الدين لم يلزم المدين أكثر مما وزن المشتري من المال.

(٢) و(٥) المختلف: كتاب الديون، ص ١٣٣ س ١ قال بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج على ذلك ثم بعد نقل قول ابن ادريس واعتراضه الشديد عليه والذب عن الشيخ بما مزيد عليه، اختار قول الشيخ بقوله: وهل منع احد من المسلمين الخ.

(٣) السرائر كتاب الديون، ص ١٦٤ س ٢٢ قال: قال محمد بن ادريس: إن كان البيع للدين صحيحا ماضيا لزم المدين ان يؤدي جميع الدين المشتري، وان كان قد اشتراه باقل قليل الخ.

(٤) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(أ) جواز بيع الدين بأقل منه، ولا ريب فيه.

(ب) عدم لزوم المديون اكثر مما وزنه المشتري، وهذا موضع الاشكال وتعويل الشيخ فيه على رواية محمد بن الفضيل قال: قلت للرضاعليه‌السلام : رجل ابتاع دينا على رجل ثم ذهب إلى صاحب الدين فقال له: إدفع إلي مالفلان عليك فقد اشتريته منه، فقال: يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين وبرأ الذي عليه المال من جميع مابقي عليه(١) .ورواية أبي حمزة عن الباقرعليه‌السلام قال: سئل عن رجل كان له على رجل دين فجاء‌ه رجل فاشترى منه بعوض، ثم انطلق إلى الذي عليه الدين فقا له: أعطني مالفلان عليك فاني قد اشتريته منه: فيكف يكون القضاء في ذلك؟ فقال أبوجعفرعليه‌السلام : يرد على الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشتراه من الرجل الذي عليه الدين(٢) .ولا تعارض لهما من الروايات، بل انما حصل المعارض من الاصول المقررة، وهو أن البيع إذا كان صحيحا وجب إنتقال المبيع إلى المشتري، فلابد من محمل للروايتين، ويحملان على وجهين:

(أ) الضمان، ويكون إطلاق البيع عليه والشراء بنوع من المجاز، إذا الضامن اذا أدى عن المضمون عنه باذنه عوضا من الدين كان له المطالبة بأقل الامرين، ولهذا كان له الرجوع بما وزن خاصه لما كان أقل من الدين.فان قلت: لا إشعار في الرواية بكون الضمان حصل باذن المضمون عنه، قلنا: ولا اشعار فيهابان ذلك وقع بغير اذنه، فالحمل على ذلك غير مناف، وانما اطلق لفظ البيع على الضمان لانه نوع من المعاوضة.

____________________

(١) التهذيب: ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها ص ١٩١ الحديث ٣٥ وفيه (اشترى دينا).

(٢) التهذيب: ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها، ص ١٨٩ الحديث ٢٦

(خاتمة)

أجرة الكيال ووزان المتاع على البائع.وكذا أجرة بائع الامتعة وأجرة الناقد ووزان الثمن على المشتري وكذا أجره مشتري الامتعة.ولو تبرع الواسطة لم يستحق أجرة.واذا جمع بين الابتياع والبيع فاجرة كل عمل على الآمر به، ولا يجمع بينهما لواحد.

(ب) وقوع البيع فاسدا، فيجب على المديون دفع ما تساوي مال المشتري بالاذن الصادر من صاحب الدين ويبرأ من المشتري لامن البائع، فيجب دفع ما بقي من الدين إلى البائع.فهذان المحملان يمكن صرف الرواية الثانية اليهما، وتنزيل كلام الشيخ عليهما.أما الرواية الاولى فلا يتمشى إلا على التنزيل الاول، ولا يتمشى على الثاني لتصريحه فيها ببراء‌ة المديون من جميع ما عليه، ولا يمكن ذلك في البيع الفاسد.

فرع: لو تعذر القبض من المديون

لو تعذر القبض من المديون بافلاسه أو هربه، أو غير ذلك " كمطله أو موته مع جحود الوارث او بطله او غير ذلك"(١) كان للمشتري الرجوع على البائع بالثمن إن كان بيعا صحيحا.وإن كان ضامنا لم يرجع.

قال طاب ثراه: واذا جمع بين الابتياع والبيع فاجرة كل عمل على الآمر به، ولا يجمع بينهما لواحد.

أقول: من نصب نفسه للبيع كانت اجرة ما يبيعه على البائع، لانه وكيله.ومن

____________________

(١) بين القوسين غير موجود في نسخة (الف) المصححة، ولكنه موجود في نسخة (ب)

ولا يضمن الدلال ما يتلف في يده مالم يفرط، ولو اختلفا في التفريط ولا بينة، فالقول قول الدلال مع يمينه، وكذا لو اختلفا في القيمة.نصب نفسه للشراء كانت اجرة ما يشتريه على المبتاع، وكل منهما يسمى دلالا.وإن كان ممن يبيع للناس ويشتري وهو السمسار فله اجرة ما يبيعه على الاخر بالبيع، واجرة ما يشتريه على الآمر بالشراء." ولا يجمع بينهما لواحد " أي لا يجمع لواحد بين الاجرتين بأخذهما من البائع والمشتري عن سلعة واحدة، بل يأخذ ممن يكون وكيلا له وعاقدا عنه.وفي بعض المصنفات الفقهية " ولا يجمع بينهما الواحد " وفي بعضها " ولا يتولاهما الواحد " أي لايتولي الواحد دلالتي البيع والشراء في سلعة واحدة.وذلك مبنى على مقدمات:

(أ) لا يجوز أخذ اجرتين على سلعة واحدة، لانه في الشراء مأمور بالسعي للمشتري وفي البيع للبائع، ولو سبق أحدهما بإستجاره صار العمل واجبا عليه، فلا يستحق عليه أجرا من الاجر.

(ب) لا يجوز أن يكون الواحد موجبا قابلا.

(ج) إن الوكيل يجب عليه مراعاة الاصلح لموكله ولا يكفي المصلحة فيجتهد في الزيادة للبائع وفي التسامح للمشتري، وذلك تناقض.

(د) إن الوكيل لا يجوز أن يشتري من نفسه، وكذا لا يجوز أن يبتاع من نفسه لمن وكله في الشراء الا مع الاعلام." وقيل: ليس المراد العقد، بل الدلالة، لان مجرد العقد لا يستأجر عليه غالبا وليس له اجرة في العادة.ولو جعل له جهلا على الطرفين استحق على كل واحد منهما ما جعل له، وكذا لواستاجره على ايقاع العقد مع اعلامهما، فانه يستحق الاجرة عليه(١) .

____________________

(١) ما بين الهلالين غير موجود في النسخة المصححة لكن موجود في نسخة (ب)

كتاب الرهن وأركانه أربعة: الاول: في الرهن

وهو وثيقة لدين المرتهن.ولا بد فيه من الايجاب

كتاب الرهن

مقدمة

الرهن في اللغة، الثبات والدوام، والنعمة الراهنة الثابتة الدائمة.وقال رهنت الشئ فهو مرهون، ولا يقال أرهنت، ويقول العرب: أرهن في الشئ اذا غالى في سعره، وأرهن ابنه اذا خاطر به وجعله رهينة(١) .وفي الشرع: مال جعل وثيقة لدين المرتهن يستوفى منه.وهو جائز بالكتاب والسنة والاجماع.أما الكتاب فقوله تعالى (فرهان مقبوضة)(٢) وأما السنة فمثل ما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه قال: لا يغلق الرهن، الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه(٣) وعنهعليه‌السلام :

____________________

(١) الرهن في السلعة، غالى بها، وتراهن القوم خاطروا (المنجد لغة رهن).

(٢) البقرة: ٢٨٣.

(٣) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ١ ولا حظ ما علق عليه

والقبول.وهل يشترط الاقباض؟ الاظهر: نعم.الرهن محلوب، ومركوب(١) وعن جعفر عن أبيه عن ابائهعليهم‌السلام : أن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله رهن درعه عند أبي السحمة اليهودي على شعير أخذه لاهله(٢) .

وقيل: سبب عدوله عن القرض من أصحابه إلى يهوي؟ لئلا يلزمه منه بالابراء، فإنه لم يأمن أن أستقرض من بعضهم ان يبرئه من ذلك.و " تغلق الرهن " بالتاء المفتوحة والغين المعجمة، يقال: غلق الرهن غلقا، أي إستحقه المرتهن، وذلك إذا لم يفك في الوقت المشروط قاله صاحب الصحاح(٣) ، والاصل فيه: أن في الجاهلية كان الرجل يرهن عند الرجل الشئ على دينه إلى أمد، فاذا لم يأت صاحب الرهن بالحق كان الرهن لصاحب الدين وجاء الاسلام بتحريم ذلك قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : لا يغلق الرهن، الرهن من صاحبه، الحديث.ومعنى قولهعليه‌السلام " له غنمه " أي فائدته ونماؤه " وعليه غرمه " أي تلفه ونقصانه ومؤنته، وذلك لانه ملكه، وهو من توابع الملك ولم ينتقل منه إلى المرتهن.وأما الاجماع فمن ساير المسلمين على جواز الرهن.قال طاب ثراه: هل يشترط الاقباض؟ الاشهر نعم.

أقول: قال الشيخ في النهاية: باشتراط القبض في لزوم الرهن(٤) وبه قال

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ٢ وتمام الحديث " وعلى الذي يحلب ويركب النفقة " ولا حظ ما علق عليه

(٢) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ٣ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) الصحاح: ج ٤ وفيه " غلق الرهن غلقا، أى استحقه المرتهن وذلك اذا لم تفتكك في الوقت المشروط ".

(٤) النهاية: باب الرهون أحكامها ص ٤٣١ س ٣ قال: ولا يدخل الشئ في أن يكون رهنا الا بعد قبض المرتهن له

المفيد(١) والقاضي(٢) والتقي(٣) وابن حمزة(٤) وأبوعلى(٥) واختاره المصنف(٦) .وقال في الخلاف: يلزم الرهن بالايجاب والقبول(٧) وبه قال ابن ادريس(٨) واختاره العلامة(٩) .احتج الاولون بقوله تعالى " فرهان مقبوضة"(١٠) .وبما رواه محمد بن قيس عن الباقرعليه‌السلام قال: لا رهن إلا مقبوضا(١١) .

واحتج الاخرون بأصالة عدم الاشتراط، وبقوله تعالى " أوفوا بالعقود "(١٢) وبقوله تعالى " فرهان مقبوضة " دلت هذه الاية على كون القبض ليس شرطا في صحة الرهن، لانه لو كان شرطا كالايجاب والقبو ل كان قوله " مقبوضة " تكرارا لا حاجة اليه، وكما لا يحسن أن نقول مقبولة، كذا لا يحسن أن نقول مقبوضة، ولان

____________________

(١) المقنعة: باب الرهون، ص ٩٦ س قال: ولا يصح الارتهان الا بالقبض

(٢) المهذب: ج ٢ كتاب الرهن، ص ٤٦ س ١٢ قال: لان بالايجاب والقبول اوجب قبض الرهن الخ.

(٣) الكافي: فصل في أحكام الرهن ص ٣٣٤ س ٢ قال: تفتقر صحة الرتهان إلى قبض الرهن الخ.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان حكم الرهن ص ٢٦٥ س ٢ قال: الرهن لفا يصح بثلاثة شروط، بالايجاب والقبول والقبض.

(٥) المختلف: في الرهن ص ١٣٨ س ٢٧ قال فقال للشيخ في النهاية انه شرط، وبه قال: ابن الجنيد.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٧) الخلاف: كتاب الرهن، مسألة ٥ قال: يلزم الرهن بالايجاب والقبول.

(٨) السرائر: باب الرهون وأحكامها ص ٢٥٨ س ٢٩ قال: فاما القبض إلى أن قال: وقال الاكثرون المحصلون منهم يلزم بالايجاب والقبول، وهذا هو الصحيح.

(٩) المختلف: في الرهن ص ١٣٨ س ٣٠ قال: والمعتمد قوله في الخلاف.

(١٠) البقرة: ٢٨٣.

(١١) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون، ص ١٧٦ الحديث ٣٦.

(١٢) المائدة ١.

ومن شرطه أن يكون عينا مملوكا يمكن قبضه، ويصح بيعه منفردا كان أو مشاعا.ولو رهن مالا يملك وقف على إجازة المالك، ولو كان يملك بعضه مضى في ملكه.وهو لازم من جهة الراهن، ولو شرطه مبيعا عند الاجل، لم يصح.ولا يدخل حمل الدابة، ولا ثمرة النخيل والشجر في الدهن، نعم لو تجدد بعد الارتهان دخل.وفائدة الرهن للراهن.ولو رهن رهنين بدينين ثم أدى عن أحدهما لم يجز إمساكه بالآخر ولو كان دينان وبأحدهما رهن لم ميجز امساكه بهما، ولم يدخل زرع الارض في الرهن سابقا كان أو متجددا.

الثاني: في الحق

ويشترط ثبوته في الذمة مالا كان أو منعفة.ولو رهن على مال ثم استدان آخر فجعله عليهما صح.

الثالث: في الراهن

ويشترط فيه كمال العقل وجواز التصرف، وللولي أن يرهن لمصلحة المولى عليه.

وليس للراهن التصرف في الرهن باجارة، ولا سكنى، ولا وطء، لانه تعريض للابطال، وفيه رواية بالجواز مهجورة الاية سيقت لبيان الارشاد إلى حفظ المال، وذلك إنما يتم بالاقباض كما لايتم الا بالارتهان، فالاحتياط يقتضي القبض، كما أنه يقتضي الرهن، ولما كان الرهن ليس شرطا في صحة الدين.فكذا القبض ليس شرطا في صحة الرهن، والرواية ضعيفة السند، مع إشتمالها على إضمار لابد منه فليضمر الاحتياط.

قال طاب ثراه: وليس للراهن التصرف في الرهن بإجارة، ولا سكنى، ولا وطء، لانه تعريض للابطال وفيه رواية بالجواز مهجورة.

أقول: المشهور أن الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن، للخبر(١) ولان الرهن بالنسبة إلى المرتهن أمانة ولا يجوز التصرف في الامانات.ومنع الراهن؟ ليكون أدعى له إلى تخليص الرهن ومسارعة إنفكاكه، فيكون أتم في الوثيقة.وفي رواية يجوز له التصرف بالوطء، وهي مارواه محمد بن مسلم عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يرهن خادمه، أيحل له أن يطأها؟ قال: إن الذين ارتهنوها يحولون بينه وبينها، قلت: أرأيت إن قدر عليها خاليا ولم يعلم الذين ارتهنوها، قال: نعم ولا أرى لهذا بأسا(٢) .اذا عرفت هذا، فلو وطأ، فان لم تحبل لم يبطل الرهن قطعا، وإن حبلت هل يبطل أم لا؟ قال في المبسوط: لايبطل(٣) لانها مملوكه سواء كان موسرا أم معسرا وبه قال ابن إدريس(٤) واختاره العلامة(٥) لان حق الارتهان أسبق من حق الاحبال فلا يوثر في إبطاله تعدى الراهن به، وقال في الخلاف: إن كان موسرا الزم قيمة الرهن من غيرها لحرمة ولدها، يكون رهنا مكانها، وإن كان معسرا كان الرهن باقيا وجاز بيعها فيه(٦) .وكذا لو كان الوطء بإذن المرتهن لم يكن بينه وبين عدم الاذن فرقا إلا في التعزير، فيعزر في الاول مع عدم الشبهة دون الثاني، وتصير ام ولد.

____________________

(١) لا حظ التذكرة: ج ٢ الفصل الثالث في منع المتراهين من التصرفات، ص ٢٧.

(٢) الفروع: ج ٥ كتاب المعيشة، باب الرهن، ص ٢٣٥ الحديث ١٥ وص ٢٣٧ الحديث ٢٠.

(٣) المبسوط: ج ٢ كتاب الرهن ص ٢٠٥ س ٢٠ قال: وان ظهربها حمل، إلى أن قال: ولا يخرج الجارية عندنا من الرهن.

(٤) السرائر: باب الرهون ص ٢٥٩ س ٢ قال: ولا يجوز للراهن ولا للموتهن وطؤ الجارية المرهونة إلى أن قال:: ولا يخرج من كونها رهنا.

(٥) المختلف: في الرهن، ص ١٣٨ س ٣٧ قال: بعد نقل قول المبسوط: وهو الاقوى.

(٦) الخلاف: كتاب الرهن، مسألة ١٩.

ويحتمل ضعيفا بطلان الرهن في صورة الاذن، لان الغرض من الرهن الوثيقة، ولا وثيقة مع تسليط المالك على الوطء وغيره من التصرفات الموجبة للنقض فيكون كالاذن في البيع، لكن الاول أولى، وجزم العلامة في القواعد ببقاء الوثيقة(١) .وفي قول المصنف هنا " لانه تعريض للبطلان " إيماء إلى تحريم بيعها وخروجها عن الرهن.وفي قولنا: " صارت ام ولد ولا يبطل الرهن " فائدة، وتقريرها ان نقول: هذا الكلام يتضمن حكمين:

(أ) عدم بطلان الرهن، ووجهه سبق حق المرتهن على حق الاستيلاد فعلى هذا لو تعذر إستيفاء الدين بإفلاس الراهن أو شبهه، باعها المرتهن واستوفى حقه إن كان مستغرقا، وان لم يستغرق باع منها بقدر حقه وكان الباقى رقا لمالكها، فاذا مات إنعتقت أجمع وسعت فيما بيع منها.ويحتمل قويا تقويمها على ولدها إن كان له باقي نصيب.ويحتمل مطلقا ويلزمه فكها من ماله، وان كان فقيرا قيل: يسعى.

(ب) إنها ام ولد بالنسبة إلى الراهن، فيجب عليه أن يفكها من الرهن كيلا يباع مهما أمكنه ويمنع من التصرف فيها ببيع أوهبة أو رهن آخر عند المرتهن أو غيره.ولو ماطل حتى باعها المرتهن وكان موسرا وجب عليه أن يفكها بعد ذلك من المشتري ولو بأضعاف ثمنها، ولو بيعت لاعساره ثم أيسر لم يجب عليه الفك، فلو فكها فالاقرب صيرورتها ام ولد

تنبيه

واذ قد عرفت منع الراهن من التصرف، فاعلم أنه إنما يمنع من تصرف يخرجه

____________________

(١) القواعد: كتاب الدين، الفصل الثالث، في العاقد، ص ١٦٠ س ١٧: ولو أحبلها الراهن لم يبطل الرهن

ولو باعه الراهن وقف على اجازة المرتهن.وفي وقوف العتق على اجازة المرتهن تردد، أشبهه الجواز.

الرابع: في المرتهن

ويشترط فيه كمال العقل وجواز التصرف.ويجوز اشتراط الوكالة في الرهن، ولو عزل له لم ينعزل.وتبطل الوكالة عن الملك، أو ينقص ماليته وغير ذلك إن كان ينفع الرهن ولم يستضر به المرتهن، جازوالا فلا، فالذي لايمنع منه صور:

(أ) تأبير النخل فللمالك الاستقلال به، وليس للمرتهن منعه.

(ب) سقيه.

(ج) ختان العبد.

(د) فصاده(١) .

(ه‍) مداواته بدواء لا يكون مخوفا سميا، ولو امتنع من مداواته وكان في المداواة مصلحة لم يجبر، ولو أراد المرتهن المداواة، فان كان من خاصه من غير رجوع به على الراهن جاز والا فلا.

(و) له تزويج الجارية، لكن لايسلمها إلى الزوج الا بعد الفك، أو إذن المرتهن.

(ز) للزوج الخيار في فسخ النكاح مع منع المرتهن، إن لم يعلم كونها مرهونة.قال طاب ثراه: وفي وقوف العتق على إجازة المرتهن تردد، أشبهه، الجواز.

أقول: وجه الجواز كون العتق مبنيا على القهر والتغليب، وعليه عقد باب العتق بالسراية، وإنما منع من التصرف حق المرتهن وقد أجاز فيرتفع المانع، وهو مذهب

____________________

(١) أي فيما كانت المداوة بالفصد وفتح العروق

بموت الموكل دون الرهانة.ويجوز للمرتهن إبتياع الرهن والمرتهن أحق من غيره باستيفاء دينه من الرهن، سواء كان الرهن حيا أو ميتا، وفي الميت رواية أخرى.الشيخ في النهاية(١) واختاره المصنف في الشرائع(٢) والعلامة في التحرير(٣) .ووجه البطلان عدم تأثير الاجازة في نفوذ العتق، لان هذا العتق لا يجوز الحكم بوقوعه منجزا من حين الاعتقاق، لتعلق حق المرتهن به، والاجازة اللاحقة ليست صيغة موجبة للعتق، ولا شرطا في وقوعه وتنفيذه، لان العتق لا يقع موقوفا، ولا يقبل التعليق، فيكون باطلا، وهو مذهب الشيخ في المبسوط(٤) .وأجيب بوقوعه مراعى، والاجازة كاشفة، فإن أجاز بنينا وقوع العتق من حينه، وإن لم يجز عرفنا بطلان العتق من رأس.

قال طاب ثراه: المرتهن أحق باستيفاء دينه من الرهن سواء كان الراهن حيا أو ميتا، وفي الميت رواية اخرى.

أقول: الرواية اشارة إلى ما رواه عبدالله بن الحكم قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل أفلس وعليه دين لقوم وعند بعضهم رهون وليس عند بعضهم فمات، ولا يحيط ماله بما عليه من الديون؟ قال: يقسم جميع ما خلف من الرهون

____________________

(١) النهاية: باب الرهون وأحكامها، ص ٤٣٣ س ١٤ قال: وكذلك إن اعتق المملوك إلى أن قال فان أمضى المرتهن ما فعله الراهن كان ذلك جائزا ماضيا.

(٢) الشرائع: كتاب الرهن، السادس في اللواحق، قا ل: وفي صحة العتق مع الاجازة تردد، والوجه الجواز.

(٣) التحرير: كتاب الرهن، الفصل السادس في أحكام (ز) قال: ليس للراهن عتق الرهن فان فعل كان موقوفا على إجازة المرتهن.

(٤) المبسوط: كتاب الرهن ج ٢ ص ٢٠٠ س ٤ قال: واذا رهنه شيئا ثم تصرف فيه الراهن إلى أن قال أو أعتقه أو أصدقه لم يصح جميع ذلك ولا يكون ذلك فسخا للرهن الخ.

ولو قصر الرهن عن الدين ضرب مع الغرماء بالفاضل.والرهن أمانة في يد المرتهن ولا يسقط بتلفه شئ من ماله مالم يتلف بتعد أو تفريط.وليس له التصرف فيه، ولو تصرف من غير اذن ضمن العين والاجرة.ولو كان الرهن دابة قام بمؤنتها وتقاصا، وفي رواية: الظهر يركب والدر يشرب وعلى الذى يركب ويشرب النفقة.وغيرها على ارباب الدين بالحصص(١) .وربما عضدها كون الحي له ذمة تتعلق بها ديون الباقين ويمكن وفاؤهم مع حياته، وبعد الموت يتعلق حقوق الديان باعيان التركة فيتساوى الجميع في تعلق حقوقهم باعيانها.والمشهور بين الاصحاب تقديم صاحب الرهن مطلقا تحقيقا للوثيقة وثبوت المزية له في الفرق بينه وبينهم في سبق تعلق حقه على الموت، وديونهم لم يتعلق باعيان التركة إلا بعد الوفاة، والرواية ضعيفة الطريق(٢) .

قال طاب ثراه: ولو كان الرهن دابة قام بمؤنتها وتقاصا.

وفي رواية: الظهر يركب والدر يشرب وعلى الذي يركب ويشرب النفقة.

أقول: قال الشيخ في النهاية: إذا أنفق كان له الركوب واللبن بازاء نفقته، وإن لم ينتفع رجع على الراهن بما أنفق(٣) وقال التقى: يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا فتكفل مؤنته إن ينتفع بظهره أو خدمته او صوفه او لبنه، وإن لم يتراضيا

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(٩٥) باب الرهن، ص ١٩٦ الحديث ٧.

(٢) سند الحديث كما في الفقيه (وروى محمد بن حسان عن أبي عمران الارمني عن عبدالله بن الحكم).

(٣) النهاية: باب الرهون واحكامها ص ٤٣٥ س ٥ قال: وان انفق المرتهن عليها مان له ركوبها والانتفاع بها الخ

ولا يحل شئ من ذلك من غير تكفل مؤنة ولا مراضاة، والاولى ان تصرف قيمة منافعه في مؤنته(١) وقال ابن ادريس: لا يجوز له التصرف بذلك لعموم منع الراهن والمرتهن من التصرف في الرهن، فان أنفق تبرعا فلا شئ له على الراهن وإن أنفق بشرط العود وأشهد على ذلك رجع بما انفق(٢) وقال المصنف: يقضى بالتقاص(٣) وقال العلامة: يقضى بالتقاص ويكون الفضل لصاحبه ولا يجوز الركوب من دون الاذن(٤) واشترط الشهيد في جواز الرجوع بالنفقة إذن المالك أو الحاكم، فان تعذر فالاشهاد(٥) ولم يشترط الباقون إذن الحاكم فهو أولى كاللقطة والوديعة، فان المرتهن يحب عليه الحفظ كالمستودع، ولا يتم الا بالانفاق، فيرجع به مع عدم التبرع، والقول قوله في ذلك، وأما الانتفاع فلا يجوز بالظهر الا مع الاذن من المالك، أو الحاكم مع تعذره.وأما اللبن فانه إذا ترك فسد وربما أدى إلى ضرر الحيوان، فيجوز الحلب، فان تمكن من المالك سلمه اليه، وإن تعذر جاز الانتفاع به بالقيمة العادلة، ولا يشترط إذن الحاكم لعموم الاذن بالانتفاع باللبن من غير تفصيل.

إحتج الشيخ برواية أبي ولاد قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام من الرجل يأخذ الدابة والبعير رهنا بملكه، أله أن يركبها؟ فقال: إن كان يعلفها فله أن يركبها،

____________________

(١) المختلف: في الرهن، ص ١٤٠ س ١٨ قال: وقال ابوالصلاح: يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا الخ.

(٢) السرائر: باب الرهون وأحكامها، ص ٢٦٠ س ٢٨ قال: واذا كان عند انسان دابة إلى أن قال: وإن انفق الخ.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في الرهن، ص ١٤٠ س ٢٠ قال: والمعتمد ان نقول: اذا ركب المرتهن إلى أن قال وليس له الركوب للمنع الخ.

(٥) اللمعة: كتاب الرهن، في اللواحق، الثالثة، قال: ولو احتاج إلى مؤنه إلى أن قال: رفع أمره إلى الحاكم، فان تعذر أنفق هو بينة الرجوع واشهد عليه الخ.

وللمرتهن استيفاء دينه من الرهن، إن خاف جحود الوارث.ولو اعترف بالرهن وادعى الدين ولا بينة، فالقول قول الوارث.وله إحلافه إن ادعى عليه العلم.ولو باع الرهن وقف على الاجازة.ولو كان وكيلا فباع بعد الحلول صح.ولو أذن الراهن في البيع قبل الحلول، لم يستوف دينه حتى يحل.ويلحق به مسائل النزاع، وهي أربع: الاولى: يضمن المرقهن قيمة الرهن يوم تلفه، وقيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.وإن كان الذي رهنها يعلفها فليس له أن يركبها(١) .فالحاصل أن في المسألة أربعة أقوال:

(أ) جواز الانتفاع وكون الانفاق بازائه، وهو قول الشيخ والتقي.

(ب) المنع من الانتفاع والرجوع بالانفاق مع النية والاشهاد، وهو قول ابن ادريس.

(ج) اشتراط اذن الحاكم في الرجوع، وهو قول الشهيد.

(د) المنع من التصرف والقضاء بالتقاص، وهو قول العلامة.

قال طاب ثراه: يضمن المرتهن قيمة الرهن يوم تلفه، وقيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.

أقول: اذا ثبت التفريط قيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.

أقول: اذا ثبت التفريط من المرتهن في الرهن، باقراره أو البينة ولزمه قيمته، ففي اعتباره أربعة أقوال:

(أ) يوم التلف، وهو مذهب الشيخين(٢) ووجهه أنه وقت استقرار الضمان

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(٩٥) باب الرهن، ص ١٩٦ الحديث ٥.

(٢) المقنعة: باب الرهون، ص ٩٧ س ١ قال: واذا اختلف الراهن والمرتهن إلى أن قال: في قيمة الرهن في يوم هلك دون يوم قبضه.وفي النهاية: باب الرهون وأحكامها ص ٤٣١ س ٨ قال: ومتى هلك بتفريط من جهته إلى أن قال: كان ضامنا لثمن الرهن في وقت هلاكه.

ولو اختلفا، فالقول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، وهو أشبه.وإنتقاله إلى ذمة المرتهن.

(ب) أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف نفله المصنف(١) .

(ج) أعلى القيم من يوم التلف إلى حكم الحاكم عليه بالقيمة، وهو مذهب أبي علي(٢) .

(د) أعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف، وهو ظاهر العلامة في المختلف وهو أقرب لانه من حين التفريط كالغاصب.

قال طاب ثراه: ولو اختلفا فالقول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، وهو أشبه.

أقول: اذا اختلفا في قيمة الرهن اللازمة للمرتهن بسبب تفريطه او تعديه على الرهن، هل يكون القول قوله في ذلك مع يمينه، أو القول قول المالك؟ بالاول قال ابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٥) لانه منكر، وقالعليه‌السلام : اليمين على من أنكر(٧) ولاصالة براء‌ة ذمته من الزائد، واسقاط حكم عدالته،

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) و(٣) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد: فان تعدى المرتهن في الرهن و استهلكه لزمه أعلى قيته من يوم استهلاكه إلى يوم أن يحكم عليه بقيمته، إلى أن قال وجب هنا على المرتهن اعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف.

(٤) السرائر: باب الرهون وأحكامها ص ٢٥٩ س ٢٨ قال: واذا اختلفا في مبلغ الرهن أو في مقدار قيمته إلى أن قال: فالقول قول المرتهن ايضا.

(٥) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٦) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ٤ قال بعد نقل ابن ادريس: وهو الاقوى.

(٧) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٤٤ الحديث ١٧٢ وص ٤٥٣ الحديث ١٨٨ ج ٢ ص ٢٥٨ الحديث ١٠ وص ٣٤٥ الحديث ١١ وج ٣ ص ٥٢٣ الحديث ٢٢