شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء ٢

ولو كان مأذونا في التجارة.فاستدان لم يلزم المولى، وهل يسعى العبد فيه؟ قيل: نعم، وقيل: يتبع به إذا أعتق، وهو الاشبه.للعبد لمصالحه.فان قيل: الدين المأذون فيه إذا صرفه العبد إلى مصالحه كان لازما للمولى، قلنا: نمنع أن مجموع مصالح العبد لازمة للمولى، وانما يلزمه المعروف من النفقة، والاستدانة لذلك القدر منها ليس موضع النزاع على ما بيناه(١) .

قال طاب ثراه: ولو كان مأذونا في التجارة، فاستدان لم يلزم المولى، وهل يسعى العبد فيه؟ قيل: نعم، وقيل: يتبع به إذا أعتق، وهو الاشبه.

أقول: إذا اذن السيد لعبده في التجارة دون الاستدانة، فاستدان، قال في النهاية يستسعى به معجلا(٢) وقال في المبسوط: إنما يسعى به بعد العتق(٣) وبه قال التقي(٤) وابن إدريس(٥) واختاره المصنف(٦) .واحتج الشيخ على الاول بصحيحة ابي بصير عن الباقرعليه‌السلام قال: قلت له: الرجل يأذن لمملوكه في التجارة، فيصير عليه دين، قال: إن كان أذن له ان يستدين فالدين على مولاه، وإن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شئ على المولى،

____________________

(١) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٦ س ٢٣ قا ل: وقول ابن ادريس: اذا أذن للعبد في الاستدانة إلى أن قال: خطأ فاحش، فان التقدير أن الدين للعبد لا للمولى الخ.

(٢) هكذا في النسخ المخطوطة التي عندي وليس في المختلف ولا في النهاية كلمة " مهجلا " لا حظ النهاية: كتاب الديون باب المملوك يقع عليه الدين ص ٣١١ س ٩ قال: وان كان مأذونا في التجارة ولم يكن مأذونا في الاستدانة الخ.

(٣) المبسوط: ج ٢ فصل في العبد، ص ١٦٤ س ١٦ قا ل: وان لم يكن أذن في الاستدانة كان ذلك في ذمة العبد الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٦١ س ٢٠ قال: واذا مات العبد وعليه دين نظر فان كان سيدة أذن في الخ.

(٥) السرائر: كتاب الديون، باب الملوك يقع عليه الدين ص ١٦٨ س ٢٣ قا ل: إن العبد المأذون له في التجارة لا يستسعي في قضاء الدين، بل يتبع به اذا لحقه العتاق.

(٦) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(القسم الثاني) في القرض

وفيه أجر ينشأ من معونة المحتاج تطوعا.ويجب الاقتصار على العوض، ولو شرط النفع ولو زيادة في الصفة حرم، نعم لو تبرع المقترض بزيادة في العين أو الصفة لم يحرم.ويقترض الذهب والفضة وزنا، والحبوب كالحنطة والشعير كيلا ووزنا، والخبز وزنا وعددا.ويملك الشئ المقترض بالقبض، ولا يلزم إشتراط الاجل فيه، ولا يتأجل الدين الحال مهرا كان أو غيره، فلو غاب صاحب الدين غيبة منقطعة نوى المستدين قضاء‌ه وعزله عند وفاته موصيا به.ولو لم يعرفه إجتهد في طلبه، ومع اليأس قيل: يتصدق به عنه.فيستسعي العبد في الدين(١) ولان السيد غرالناس بالاذن له في التجارة.

واحتج الاخرون بأن السعي مملوك للسيد، فلا يجوز صرفه فيما لم يأذن فيه، لضرره به، وقالعليه‌السلام : لا ضرر ولا ضرار(٢) ولان المدين فرط بحقه.

وفصل العلامة فقال: إن كان إستدان لمصلحة التجارة وضرورياتها، لزم، وإن لم يكن لمصلحتها لم يلزمه شئ، وتبع به بعد العتق.

قال طاب ثراه: ومع اليأس قيل: يتصدق به عنه.

أقول: قال الشيخ في النهاية: يجتهد المديون في طلب الوارث، فان لم يظفر به تصدق به(٣) وتبعه القاضي(٤) وقال ابن ادريس: يدفعه إلى الحاكم إذا لم يعلم له

____________________

(١) التهذيب ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها ص ٢٠٠ الحديث ٧.

(٢) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٢٠ الحديث ٩٣ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) النهاية: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ص ٣٠٧ س ١٤ قال: فان لم يعرف له وارثا اجتهد في طلبه، فان لم يظفر به تصدق به عنه.

(٤) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٣ س ٢٩ بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج.

ولا يصح المضاربة بالدين حتى يقبض.ولو باع الذمي ما لا يملكه المسلم وقبض ثمنه جاز أن يقبضه المسلم عن حقه.ولو أسلم الذمي قبل بيعه، قيل: يتولاه غيره، وهو ضعيف.وارثا، فان قطع عليه أنه لا وارث له كان لامام المسلمين، لانه يستحق ميراث من لا وار ث له(١) وقال العلامة: إن لم يعلم إنتفاء الوارث وجب حفظه، لانه مال معصوم، فيجب حفظه على مالكه كغيره من الاموال، فإن آيس من وجوده والظفر به أمكن أن يتصدق به وينوي القضاء عند الظفر بالوارث، لئلا يتعطل المال، اذ لا يجوز التصرف‌فيه، ولا يمكن إيصاله إلى مستحقه(٢) .وفي قوله " لا يجوز التصرف فيه " نظر، لعدم تعيين الدين الا بقبض المستحق له، بل لو قال: لاحتياجه إلى تفريغ ذمته - وهو غير متمكن من إيصاله إلى مستحقه، فشرع له التصدق به كاللقطة - كان أحسن.

قال طاب ثراه: ولو أسلم الذمي قبل بيعه، قيل: يتولاه غيره، وهو ضعيف.

أقول: القائل بذلك الشيخ في النهاية(٣) ومنع منه القاضي(٤) وابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) .

____________________

(١) السرائر: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ٧ ص ١٦٣ س ١٥ قال: فان لم يجده يدفعه إلى الحاكم، فان قطع على انه لا وارث له كان لامام المسلمين.

(٢) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٣ س ٣٠ قال: والمعتمد أن نقول: ان لم يعلم انتفاء الوارث وجب حفظه الخ.

(٣) النهاية: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ص ٣٠٧ س ٢١ قال: ومن شاهد مدينا له قد باع ما يحل تملكه للمسلمين من خمر وخنزير وغير ذلك الخ.

(٤) لم أظفر عليه.

(٥) السرائر: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت، ص ١٦٥ س ٣ قال: ومن شاهد مدينا قد باع مالا يحل تملكه للمسلمين من خمر أولحم خنزير وغير ذلك واخذ ثمنه الخ.

(٦) لا حظ عبارة المختصر النافع

(٧) المختلف: كتاب الديون، ص ١٣٥ س ١٨ قال بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: وهذا لا طائل تحته فان قصد الشيخ أهل الذمة الخ.

ولو كان لاثنين ديون فاقتسماها، فما حصل لهما، وما توى(١) منهما.ولو بيع الدين بأقل منه لم يلزم الغريم أن يدفع اليه اكثر مما دفع، على تردد.احتج الشيخ بما رواه يونس، إلى قوله: قال: واذا أسلم رجل وله خمر وخنازير ثم مات وهي في ملكه وعليه دين، قال: يبيع ديانه أو ولي له غير مسلم خنازيره وخمره، فيقضي دينه، وليس له أن يبيعه وهو حي ولا يمسكه(٢) .احتج الاخرون بأن المسلم لايملك ذلك، ولا يجوز له بيعه مباشرة، فلا يجوز تسبيبا.وأجابوا عن الرواية بانها مقطوعة أولا، وبقبول الاحتمال ثانيا إذ من الجائز أن يكون الورثة كفارا فلهم بيع الخمر وقضاء دين الميت منه، ولهذا حرم عليه بيعه وإمساكه في حياته.

قال طاب ثراه: ولو بيع الدين بأقل منه، لم يلزم الغريم أن يدفع أكثر مما دفع، على تردد.

أقول: هذه المسألة من المعارك التي قد تشبه على المحصلين.وتوضيحها يستدعي بيان تصورها قبل البحث منها بتوطئة مقدمة.

فنقول: الدين أمر كلي في الذمة غير مشخص، وإنما تشخيصه بتعيين المديون مع قبض المستحق له، أو الحاكم مع إمتناعه، أو صاحب الدين مع إلطاط(٣) المديون،

____________________

(١) والتوى مقصور ويمد هلاك المال، يقال: توي المال بالكسر توى وتواء هلك (مجمع البحرين لغة توا).

(٢) التهذيب: ج ٧(٩) باب الغرر والمجازفة وشراء السرقة، ص ١٣٨ قطعة من حديث ٨٣.

(٣) لط لطأ، الباب أغلقه، والشئ ستره أرخاه (المنجد لغة لط) والمراد إنكار المديون أو مماطلته.

قصاصا، ولا يتعين بغير ذلك.وقد يكون من أحد النقدين، وقد يكون متاعا غيرهما، ربويا وغير ربوي.

فان كان من أحد النقدين وبيع بمثله، أو بالنقد الاخر اشترط التقابض في المجلس مع التساوي في القدر إن اتحد الجنس، وليس موضوع المسألة.وإن كان من غيرهما وكان الثمن والمثمن ربوبين اشترط تساويهما، وليس موضوع المسألة أيضا.فبقي أن يكون من غيرهما كثوب أو شاة، فاذا كان يساوي عشرة فباعه بدرهم، أو قدرا من النقد كعشرة دراهم فباعها بعوض يساوي درهما، فهذا موضوع المسألة فهل يجب على البايع أن يدفع إلى المشتري مجموع الدين، لانه الذي وقع عليه عقد الابتياع، وهو صحيح شرعي فيترتب أثره عليه؟ أم لا يجب أن تدفع إلا بقدر ما يساوي ما نقد المشتري من الثمن؟ فيه قولان: أحدهما قول الشيخ في النهاية: لم يلزم المدين أكثر مما وزن المشتري(١) وتبعه القاضي(٢) .والاخر قول ابن إدريس(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) وعليه المتأخرون وهو وجوب دفع مجموع الدين إلى المشتري، لوقوع عقده عليه وانتقاله اليه فلا يتوقف على إذن البائع.واعلم أن كلام الشيخ قد تضمن حكمين:

____________________

(١) النهاية: باب بيع الديون والارزق، ص ٣١١ س ٣ قال: ومن باع الدين بأقل مما له الدين لم يلزم المدين أكثر مما وزن المشتري من المال.

(٢) و(٥) المختلف: كتاب الديون، ص ١٣٣ س ١ قال بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج على ذلك ثم بعد نقل قول ابن ادريس واعتراضه الشديد عليه والذب عن الشيخ بما مزيد عليه، اختار قول الشيخ بقوله: وهل منع احد من المسلمين الخ.

(٣) السرائر كتاب الديون، ص ١٦٤ س ٢٢ قال: قال محمد بن ادريس: إن كان البيع للدين صحيحا ماضيا لزم المدين ان يؤدي جميع الدين المشتري، وان كان قد اشتراه باقل قليل الخ.

(٤) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(أ) جواز بيع الدين بأقل منه، ولا ريب فيه.

(ب) عدم لزوم المديون اكثر مما وزنه المشتري، وهذا موضع الاشكال وتعويل الشيخ فيه على رواية محمد بن الفضيل قال: قلت للرضاعليه‌السلام : رجل ابتاع دينا على رجل ثم ذهب إلى صاحب الدين فقال له: إدفع إلي مالفلان عليك فقد اشتريته منه، فقال: يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين وبرأ الذي عليه المال من جميع مابقي عليه(١) .ورواية أبي حمزة عن الباقرعليه‌السلام قال: سئل عن رجل كان له على رجل دين فجاء‌ه رجل فاشترى منه بعوض، ثم انطلق إلى الذي عليه الدين فقا له: أعطني مالفلان عليك فاني قد اشتريته منه: فيكف يكون القضاء في ذلك؟ فقال أبوجعفرعليه‌السلام : يرد على الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشتراه من الرجل الذي عليه الدين(٢) .ولا تعارض لهما من الروايات، بل انما حصل المعارض من الاصول المقررة، وهو أن البيع إذا كان صحيحا وجب إنتقال المبيع إلى المشتري، فلابد من محمل للروايتين، ويحملان على وجهين:

(أ) الضمان، ويكون إطلاق البيع عليه والشراء بنوع من المجاز، إذا الضامن اذا أدى عن المضمون عنه باذنه عوضا من الدين كان له المطالبة بأقل الامرين، ولهذا كان له الرجوع بما وزن خاصه لما كان أقل من الدين.فان قلت: لا إشعار في الرواية بكون الضمان حصل باذن المضمون عنه، قلنا: ولا اشعار فيهابان ذلك وقع بغير اذنه، فالحمل على ذلك غير مناف، وانما اطلق لفظ البيع على الضمان لانه نوع من المعاوضة.

____________________

(١) التهذيب: ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها ص ١٩١ الحديث ٣٥ وفيه (اشترى دينا).

(٢) التهذيب: ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها، ص ١٨٩ الحديث ٢٦

(خاتمة)

أجرة الكيال ووزان المتاع على البائع.وكذا أجرة بائع الامتعة وأجرة الناقد ووزان الثمن على المشتري وكذا أجره مشتري الامتعة.ولو تبرع الواسطة لم يستحق أجرة.واذا جمع بين الابتياع والبيع فاجرة كل عمل على الآمر به، ولا يجمع بينهما لواحد.

(ب) وقوع البيع فاسدا، فيجب على المديون دفع ما تساوي مال المشتري بالاذن الصادر من صاحب الدين ويبرأ من المشتري لامن البائع، فيجب دفع ما بقي من الدين إلى البائع.فهذان المحملان يمكن صرف الرواية الثانية اليهما، وتنزيل كلام الشيخ عليهما.أما الرواية الاولى فلا يتمشى إلا على التنزيل الاول، ولا يتمشى على الثاني لتصريحه فيها ببراء‌ة المديون من جميع ما عليه، ولا يمكن ذلك في البيع الفاسد.

فرع: لو تعذر القبض من المديون

لو تعذر القبض من المديون بافلاسه أو هربه، أو غير ذلك " كمطله أو موته مع جحود الوارث او بطله او غير ذلك"(١) كان للمشتري الرجوع على البائع بالثمن إن كان بيعا صحيحا.وإن كان ضامنا لم يرجع.

قال طاب ثراه: واذا جمع بين الابتياع والبيع فاجرة كل عمل على الآمر به، ولا يجمع بينهما لواحد.

أقول: من نصب نفسه للبيع كانت اجرة ما يبيعه على البائع، لانه وكيله.ومن

____________________

(١) بين القوسين غير موجود في نسخة (الف) المصححة، ولكنه موجود في نسخة (ب)

ولا يضمن الدلال ما يتلف في يده مالم يفرط، ولو اختلفا في التفريط ولا بينة، فالقول قول الدلال مع يمينه، وكذا لو اختلفا في القيمة.نصب نفسه للشراء كانت اجرة ما يشتريه على المبتاع، وكل منهما يسمى دلالا.وإن كان ممن يبيع للناس ويشتري وهو السمسار فله اجرة ما يبيعه على الاخر بالبيع، واجرة ما يشتريه على الآمر بالشراء." ولا يجمع بينهما لواحد " أي لا يجمع لواحد بين الاجرتين بأخذهما من البائع والمشتري عن سلعة واحدة، بل يأخذ ممن يكون وكيلا له وعاقدا عنه.وفي بعض المصنفات الفقهية " ولا يجمع بينهما الواحد " وفي بعضها " ولا يتولاهما الواحد " أي لايتولي الواحد دلالتي البيع والشراء في سلعة واحدة.وذلك مبنى على مقدمات:

(أ) لا يجوز أخذ اجرتين على سلعة واحدة، لانه في الشراء مأمور بالسعي للمشتري وفي البيع للبائع، ولو سبق أحدهما بإستجاره صار العمل واجبا عليه، فلا يستحق عليه أجرا من الاجر.

(ب) لا يجوز أن يكون الواحد موجبا قابلا.

(ج) إن الوكيل يجب عليه مراعاة الاصلح لموكله ولا يكفي المصلحة فيجتهد في الزيادة للبائع وفي التسامح للمشتري، وذلك تناقض.

(د) إن الوكيل لا يجوز أن يشتري من نفسه، وكذا لا يجوز أن يبتاع من نفسه لمن وكله في الشراء الا مع الاعلام." وقيل: ليس المراد العقد، بل الدلالة، لان مجرد العقد لا يستأجر عليه غالبا وليس له اجرة في العادة.ولو جعل له جهلا على الطرفين استحق على كل واحد منهما ما جعل له، وكذا لواستاجره على ايقاع العقد مع اعلامهما، فانه يستحق الاجرة عليه(١) .

____________________

(١) ما بين الهلالين غير موجود في النسخة المصححة لكن موجود في نسخة (ب)

كتاب الرهن وأركانه أربعة: الاول: في الرهن

وهو وثيقة لدين المرتهن.ولا بد فيه من الايجاب

كتاب الرهن

مقدمة

الرهن في اللغة، الثبات والدوام، والنعمة الراهنة الثابتة الدائمة.وقال رهنت الشئ فهو مرهون، ولا يقال أرهنت، ويقول العرب: أرهن في الشئ اذا غالى في سعره، وأرهن ابنه اذا خاطر به وجعله رهينة(١) .وفي الشرع: مال جعل وثيقة لدين المرتهن يستوفى منه.وهو جائز بالكتاب والسنة والاجماع.أما الكتاب فقوله تعالى (فرهان مقبوضة)(٢) وأما السنة فمثل ما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه قال: لا يغلق الرهن، الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه(٣) وعنهعليه‌السلام :

____________________

(١) الرهن في السلعة، غالى بها، وتراهن القوم خاطروا (المنجد لغة رهن).

(٢) البقرة: ٢٨٣.

(٣) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ١ ولا حظ ما علق عليه

والقبول.وهل يشترط الاقباض؟ الاظهر: نعم.الرهن محلوب، ومركوب(١) وعن جعفر عن أبيه عن ابائهعليهم‌السلام : أن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله رهن درعه عند أبي السحمة اليهودي على شعير أخذه لاهله(٢) .

وقيل: سبب عدوله عن القرض من أصحابه إلى يهوي؟ لئلا يلزمه منه بالابراء، فإنه لم يأمن أن أستقرض من بعضهم ان يبرئه من ذلك.و " تغلق الرهن " بالتاء المفتوحة والغين المعجمة، يقال: غلق الرهن غلقا، أي إستحقه المرتهن، وذلك إذا لم يفك في الوقت المشروط قاله صاحب الصحاح(٣) ، والاصل فيه: أن في الجاهلية كان الرجل يرهن عند الرجل الشئ على دينه إلى أمد، فاذا لم يأت صاحب الرهن بالحق كان الرهن لصاحب الدين وجاء الاسلام بتحريم ذلك قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : لا يغلق الرهن، الرهن من صاحبه، الحديث.ومعنى قولهعليه‌السلام " له غنمه " أي فائدته ونماؤه " وعليه غرمه " أي تلفه ونقصانه ومؤنته، وذلك لانه ملكه، وهو من توابع الملك ولم ينتقل منه إلى المرتهن.وأما الاجماع فمن ساير المسلمين على جواز الرهن.قال طاب ثراه: هل يشترط الاقباض؟ الاشهر نعم.

أقول: قال الشيخ في النهاية: باشتراط القبض في لزوم الرهن(٤) وبه قال

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ٢ وتمام الحديث " وعلى الذي يحلب ويركب النفقة " ولا حظ ما علق عليه

(٢) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ٣ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) الصحاح: ج ٤ وفيه " غلق الرهن غلقا، أى استحقه المرتهن وذلك اذا لم تفتكك في الوقت المشروط ".

(٤) النهاية: باب الرهون أحكامها ص ٤٣١ س ٣ قال: ولا يدخل الشئ في أن يكون رهنا الا بعد قبض المرتهن له

المفيد(١) والقاضي(٢) والتقي(٣) وابن حمزة(٤) وأبوعلى(٥) واختاره المصنف(٦) .وقال في الخلاف: يلزم الرهن بالايجاب والقبول(٧) وبه قال ابن ادريس(٨) واختاره العلامة(٩) .احتج الاولون بقوله تعالى " فرهان مقبوضة"(١٠) .وبما رواه محمد بن قيس عن الباقرعليه‌السلام قال: لا رهن إلا مقبوضا(١١) .

واحتج الاخرون بأصالة عدم الاشتراط، وبقوله تعالى " أوفوا بالعقود "(١٢) وبقوله تعالى " فرهان مقبوضة " دلت هذه الاية على كون القبض ليس شرطا في صحة الرهن، لانه لو كان شرطا كالايجاب والقبو ل كان قوله " مقبوضة " تكرارا لا حاجة اليه، وكما لا يحسن أن نقول مقبولة، كذا لا يحسن أن نقول مقبوضة، ولان

____________________

(١) المقنعة: باب الرهون، ص ٩٦ س قال: ولا يصح الارتهان الا بالقبض

(٢) المهذب: ج ٢ كتاب الرهن، ص ٤٦ س ١٢ قال: لان بالايجاب والقبول اوجب قبض الرهن الخ.

(٣) الكافي: فصل في أحكام الرهن ص ٣٣٤ س ٢ قال: تفتقر صحة الرتهان إلى قبض الرهن الخ.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان حكم الرهن ص ٢٦٥ س ٢ قال: الرهن لفا يصح بثلاثة شروط، بالايجاب والقبول والقبض.

(٥) المختلف: في الرهن ص ١٣٨ س ٢٧ قال فقال للشيخ في النهاية انه شرط، وبه قال: ابن الجنيد.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٧) الخلاف: كتاب الرهن، مسألة ٥ قال: يلزم الرهن بالايجاب والقبول.

(٨) السرائر: باب الرهون وأحكامها ص ٢٥٨ س ٢٩ قال: فاما القبض إلى أن قال: وقال الاكثرون المحصلون منهم يلزم بالايجاب والقبول، وهذا هو الصحيح.

(٩) المختلف: في الرهن ص ١٣٨ س ٣٠ قال: والمعتمد قوله في الخلاف.

(١٠) البقرة: ٢٨٣.

(١١) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون، ص ١٧٦ الحديث ٣٦.

(١٢) المائدة ١.

ومن شرطه أن يكون عينا مملوكا يمكن قبضه، ويصح بيعه منفردا كان أو مشاعا.ولو رهن مالا يملك وقف على إجازة المالك، ولو كان يملك بعضه مضى في ملكه.وهو لازم من جهة الراهن، ولو شرطه مبيعا عند الاجل، لم يصح.ولا يدخل حمل الدابة، ولا ثمرة النخيل والشجر في الدهن، نعم لو تجدد بعد الارتهان دخل.وفائدة الرهن للراهن.ولو رهن رهنين بدينين ثم أدى عن أحدهما لم يجز إمساكه بالآخر ولو كان دينان وبأحدهما رهن لم ميجز امساكه بهما، ولم يدخل زرع الارض في الرهن سابقا كان أو متجددا.

الثاني: في الحق

ويشترط ثبوته في الذمة مالا كان أو منعفة.ولو رهن على مال ثم استدان آخر فجعله عليهما صح.

الثالث: في الراهن

ويشترط فيه كمال العقل وجواز التصرف، وللولي أن يرهن لمصلحة المولى عليه.

وليس للراهن التصرف في الرهن باجارة، ولا سكنى، ولا وطء، لانه تعريض للابطال، وفيه رواية بالجواز مهجورة الاية سيقت لبيان الارشاد إلى حفظ المال، وذلك إنما يتم بالاقباض كما لايتم الا بالارتهان، فالاحتياط يقتضي القبض، كما أنه يقتضي الرهن، ولما كان الرهن ليس شرطا في صحة الدين.فكذا القبض ليس شرطا في صحة الرهن، والرواية ضعيفة السند، مع إشتمالها على إضمار لابد منه فليضمر الاحتياط.

قال طاب ثراه: وليس للراهن التصرف في الرهن بإجارة، ولا سكنى، ولا وطء، لانه تعريض للابطال وفيه رواية بالجواز مهجورة.

أقول: المشهور أن الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن، للخبر(١) ولان الرهن بالنسبة إلى المرتهن أمانة ولا يجوز التصرف في الامانات.ومنع الراهن؟ ليكون أدعى له إلى تخليص الرهن ومسارعة إنفكاكه، فيكون أتم في الوثيقة.وفي رواية يجوز له التصرف بالوطء، وهي مارواه محمد بن مسلم عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يرهن خادمه، أيحل له أن يطأها؟ قال: إن الذين ارتهنوها يحولون بينه وبينها، قلت: أرأيت إن قدر عليها خاليا ولم يعلم الذين ارتهنوها، قال: نعم ولا أرى لهذا بأسا(٢) .اذا عرفت هذا، فلو وطأ، فان لم تحبل لم يبطل الرهن قطعا، وإن حبلت هل يبطل أم لا؟ قال في المبسوط: لايبطل(٣) لانها مملوكه سواء كان موسرا أم معسرا وبه قال ابن إدريس(٤) واختاره العلامة(٥) لان حق الارتهان أسبق من حق الاحبال فلا يوثر في إبطاله تعدى الراهن به، وقال في الخلاف: إن كان موسرا الزم قيمة الرهن من غيرها لحرمة ولدها، يكون رهنا مكانها، وإن كان معسرا كان الرهن باقيا وجاز بيعها فيه(٦) .وكذا لو كان الوطء بإذن المرتهن لم يكن بينه وبين عدم الاذن فرقا إلا في التعزير، فيعزر في الاول مع عدم الشبهة دون الثاني، وتصير ام ولد.

____________________

(١) لا حظ التذكرة: ج ٢ الفصل الثالث في منع المتراهين من التصرفات، ص ٢٧.

(٢) الفروع: ج ٥ كتاب المعيشة، باب الرهن، ص ٢٣٥ الحديث ١٥ وص ٢٣٧ الحديث ٢٠.

(٣) المبسوط: ج ٢ كتاب الرهن ص ٢٠٥ س ٢٠ قال: وان ظهربها حمل، إلى أن قال: ولا يخرج الجارية عندنا من الرهن.

(٤) السرائر: باب الرهون ص ٢٥٩ س ٢ قال: ولا يجوز للراهن ولا للموتهن وطؤ الجارية المرهونة إلى أن قال:: ولا يخرج من كونها رهنا.

(٥) المختلف: في الرهن، ص ١٣٨ س ٣٧ قال: بعد نقل قول المبسوط: وهو الاقوى.

(٦) الخلاف: كتاب الرهن، مسألة ١٩.

ويحتمل ضعيفا بطلان الرهن في صورة الاذن، لان الغرض من الرهن الوثيقة، ولا وثيقة مع تسليط المالك على الوطء وغيره من التصرفات الموجبة للنقض فيكون كالاذن في البيع، لكن الاول أولى، وجزم العلامة في القواعد ببقاء الوثيقة(١) .وفي قول المصنف هنا " لانه تعريض للبطلان " إيماء إلى تحريم بيعها وخروجها عن الرهن.وفي قولنا: " صارت ام ولد ولا يبطل الرهن " فائدة، وتقريرها ان نقول: هذا الكلام يتضمن حكمين:

(أ) عدم بطلان الرهن، ووجهه سبق حق المرتهن على حق الاستيلاد فعلى هذا لو تعذر إستيفاء الدين بإفلاس الراهن أو شبهه، باعها المرتهن واستوفى حقه إن كان مستغرقا، وان لم يستغرق باع منها بقدر حقه وكان الباقى رقا لمالكها، فاذا مات إنعتقت أجمع وسعت فيما بيع منها.ويحتمل قويا تقويمها على ولدها إن كان له باقي نصيب.ويحتمل مطلقا ويلزمه فكها من ماله، وان كان فقيرا قيل: يسعى.

(ب) إنها ام ولد بالنسبة إلى الراهن، فيجب عليه أن يفكها من الرهن كيلا يباع مهما أمكنه ويمنع من التصرف فيها ببيع أوهبة أو رهن آخر عند المرتهن أو غيره.ولو ماطل حتى باعها المرتهن وكان موسرا وجب عليه أن يفكها بعد ذلك من المشتري ولو بأضعاف ثمنها، ولو بيعت لاعساره ثم أيسر لم يجب عليه الفك، فلو فكها فالاقرب صيرورتها ام ولد

تنبيه

واذ قد عرفت منع الراهن من التصرف، فاعلم أنه إنما يمنع من تصرف يخرجه

____________________

(١) القواعد: كتاب الدين، الفصل الثالث، في العاقد، ص ١٦٠ س ١٧: ولو أحبلها الراهن لم يبطل الرهن

ولو باعه الراهن وقف على اجازة المرتهن.وفي وقوف العتق على اجازة المرتهن تردد، أشبهه الجواز.

الرابع: في المرتهن

ويشترط فيه كمال العقل وجواز التصرف.ويجوز اشتراط الوكالة في الرهن، ولو عزل له لم ينعزل.وتبطل الوكالة عن الملك، أو ينقص ماليته وغير ذلك إن كان ينفع الرهن ولم يستضر به المرتهن، جازوالا فلا، فالذي لايمنع منه صور:

(أ) تأبير النخل فللمالك الاستقلال به، وليس للمرتهن منعه.

(ب) سقيه.

(ج) ختان العبد.

(د) فصاده(١) .

(ه‍) مداواته بدواء لا يكون مخوفا سميا، ولو امتنع من مداواته وكان في المداواة مصلحة لم يجبر، ولو أراد المرتهن المداواة، فان كان من خاصه من غير رجوع به على الراهن جاز والا فلا.

(و) له تزويج الجارية، لكن لايسلمها إلى الزوج الا بعد الفك، أو إذن المرتهن.

(ز) للزوج الخيار في فسخ النكاح مع منع المرتهن، إن لم يعلم كونها مرهونة.قال طاب ثراه: وفي وقوف العتق على إجازة المرتهن تردد، أشبهه، الجواز.

أقول: وجه الجواز كون العتق مبنيا على القهر والتغليب، وعليه عقد باب العتق بالسراية، وإنما منع من التصرف حق المرتهن وقد أجاز فيرتفع المانع، وهو مذهب

____________________

(١) أي فيما كانت المداوة بالفصد وفتح العروق

بموت الموكل دون الرهانة.ويجوز للمرتهن إبتياع الرهن والمرتهن أحق من غيره باستيفاء دينه من الرهن، سواء كان الرهن حيا أو ميتا، وفي الميت رواية أخرى.الشيخ في النهاية(١) واختاره المصنف في الشرائع(٢) والعلامة في التحرير(٣) .ووجه البطلان عدم تأثير الاجازة في نفوذ العتق، لان هذا العتق لا يجوز الحكم بوقوعه منجزا من حين الاعتقاق، لتعلق حق المرتهن به، والاجازة اللاحقة ليست صيغة موجبة للعتق، ولا شرطا في وقوعه وتنفيذه، لان العتق لا يقع موقوفا، ولا يقبل التعليق، فيكون باطلا، وهو مذهب الشيخ في المبسوط(٤) .وأجيب بوقوعه مراعى، والاجازة كاشفة، فإن أجاز بنينا وقوع العتق من حينه، وإن لم يجز عرفنا بطلان العتق من رأس.

قال طاب ثراه: المرتهن أحق باستيفاء دينه من الرهن سواء كان الراهن حيا أو ميتا، وفي الميت رواية اخرى.

أقول: الرواية اشارة إلى ما رواه عبدالله بن الحكم قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل أفلس وعليه دين لقوم وعند بعضهم رهون وليس عند بعضهم فمات، ولا يحيط ماله بما عليه من الديون؟ قال: يقسم جميع ما خلف من الرهون

____________________

(١) النهاية: باب الرهون وأحكامها، ص ٤٣٣ س ١٤ قال: وكذلك إن اعتق المملوك إلى أن قال فان أمضى المرتهن ما فعله الراهن كان ذلك جائزا ماضيا.

(٢) الشرائع: كتاب الرهن، السادس في اللواحق، قا ل: وفي صحة العتق مع الاجازة تردد، والوجه الجواز.

(٣) التحرير: كتاب الرهن، الفصل السادس في أحكام (ز) قال: ليس للراهن عتق الرهن فان فعل كان موقوفا على إجازة المرتهن.

(٤) المبسوط: كتاب الرهن ج ٢ ص ٢٠٠ س ٤ قال: واذا رهنه شيئا ثم تصرف فيه الراهن إلى أن قال أو أعتقه أو أصدقه لم يصح جميع ذلك ولا يكون ذلك فسخا للرهن الخ.

ولو قصر الرهن عن الدين ضرب مع الغرماء بالفاضل.والرهن أمانة في يد المرتهن ولا يسقط بتلفه شئ من ماله مالم يتلف بتعد أو تفريط.وليس له التصرف فيه، ولو تصرف من غير اذن ضمن العين والاجرة.ولو كان الرهن دابة قام بمؤنتها وتقاصا، وفي رواية: الظهر يركب والدر يشرب وعلى الذى يركب ويشرب النفقة.وغيرها على ارباب الدين بالحصص(١) .وربما عضدها كون الحي له ذمة تتعلق بها ديون الباقين ويمكن وفاؤهم مع حياته، وبعد الموت يتعلق حقوق الديان باعيان التركة فيتساوى الجميع في تعلق حقوقهم باعيانها.والمشهور بين الاصحاب تقديم صاحب الرهن مطلقا تحقيقا للوثيقة وثبوت المزية له في الفرق بينه وبينهم في سبق تعلق حقه على الموت، وديونهم لم يتعلق باعيان التركة إلا بعد الوفاة، والرواية ضعيفة الطريق(٢) .

قال طاب ثراه: ولو كان الرهن دابة قام بمؤنتها وتقاصا.

وفي رواية: الظهر يركب والدر يشرب وعلى الذي يركب ويشرب النفقة.

أقول: قال الشيخ في النهاية: إذا أنفق كان له الركوب واللبن بازاء نفقته، وإن لم ينتفع رجع على الراهن بما أنفق(٣) وقال التقى: يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا فتكفل مؤنته إن ينتفع بظهره أو خدمته او صوفه او لبنه، وإن لم يتراضيا

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(٩٥) باب الرهن، ص ١٩٦ الحديث ٧.

(٢) سند الحديث كما في الفقيه (وروى محمد بن حسان عن أبي عمران الارمني عن عبدالله بن الحكم).

(٣) النهاية: باب الرهون واحكامها ص ٤٣٥ س ٥ قال: وان انفق المرتهن عليها مان له ركوبها والانتفاع بها الخ

ولا يحل شئ من ذلك من غير تكفل مؤنة ولا مراضاة، والاولى ان تصرف قيمة منافعه في مؤنته(١) وقال ابن ادريس: لا يجوز له التصرف بذلك لعموم منع الراهن والمرتهن من التصرف في الرهن، فان أنفق تبرعا فلا شئ له على الراهن وإن أنفق بشرط العود وأشهد على ذلك رجع بما انفق(٢) وقال المصنف: يقضى بالتقاص(٣) وقال العلامة: يقضى بالتقاص ويكون الفضل لصاحبه ولا يجوز الركوب من دون الاذن(٤) واشترط الشهيد في جواز الرجوع بالنفقة إذن المالك أو الحاكم، فان تعذر فالاشهاد(٥) ولم يشترط الباقون إذن الحاكم فهو أولى كاللقطة والوديعة، فان المرتهن يحب عليه الحفظ كالمستودع، ولا يتم الا بالانفاق، فيرجع به مع عدم التبرع، والقول قوله في ذلك، وأما الانتفاع فلا يجوز بالظهر الا مع الاذن من المالك، أو الحاكم مع تعذره.وأما اللبن فانه إذا ترك فسد وربما أدى إلى ضرر الحيوان، فيجوز الحلب، فان تمكن من المالك سلمه اليه، وإن تعذر جاز الانتفاع به بالقيمة العادلة، ولا يشترط إذن الحاكم لعموم الاذن بالانتفاع باللبن من غير تفصيل.

إحتج الشيخ برواية أبي ولاد قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام من الرجل يأخذ الدابة والبعير رهنا بملكه، أله أن يركبها؟ فقال: إن كان يعلفها فله أن يركبها،

____________________

(١) المختلف: في الرهن، ص ١٤٠ س ١٨ قال: وقال ابوالصلاح: يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا الخ.

(٢) السرائر: باب الرهون وأحكامها، ص ٢٦٠ س ٢٨ قال: واذا كان عند انسان دابة إلى أن قال: وإن انفق الخ.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في الرهن، ص ١٤٠ س ٢٠ قال: والمعتمد ان نقول: اذا ركب المرتهن إلى أن قال وليس له الركوب للمنع الخ.

(٥) اللمعة: كتاب الرهن، في اللواحق، الثالثة، قال: ولو احتاج إلى مؤنه إلى أن قال: رفع أمره إلى الحاكم، فان تعذر أنفق هو بينة الرجوع واشهد عليه الخ.

وللمرتهن استيفاء دينه من الرهن، إن خاف جحود الوارث.ولو اعترف بالرهن وادعى الدين ولا بينة، فالقول قول الوارث.وله إحلافه إن ادعى عليه العلم.ولو باع الرهن وقف على الاجازة.ولو كان وكيلا فباع بعد الحلول صح.ولو أذن الراهن في البيع قبل الحلول، لم يستوف دينه حتى يحل.ويلحق به مسائل النزاع، وهي أربع: الاولى: يضمن المرقهن قيمة الرهن يوم تلفه، وقيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.وإن كان الذي رهنها يعلفها فليس له أن يركبها(١) .فالحاصل أن في المسألة أربعة أقوال:

(أ) جواز الانتفاع وكون الانفاق بازائه، وهو قول الشيخ والتقي.

(ب) المنع من الانتفاع والرجوع بالانفاق مع النية والاشهاد، وهو قول ابن ادريس.

(ج) اشتراط اذن الحاكم في الرجوع، وهو قول الشهيد.

(د) المنع من التصرف والقضاء بالتقاص، وهو قول العلامة.

قال طاب ثراه: يضمن المرتهن قيمة الرهن يوم تلفه، وقيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.

أقول: اذا ثبت التفريط قيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.

أقول: اذا ثبت التفريط من المرتهن في الرهن، باقراره أو البينة ولزمه قيمته، ففي اعتباره أربعة أقوال:

(أ) يوم التلف، وهو مذهب الشيخين(٢) ووجهه أنه وقت استقرار الضمان

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(٩٥) باب الرهن، ص ١٩٦ الحديث ٥.

(٢) المقنعة: باب الرهون، ص ٩٧ س ١ قال: واذا اختلف الراهن والمرتهن إلى أن قال: في قيمة الرهن في يوم هلك دون يوم قبضه.وفي النهاية: باب الرهون وأحكامها ص ٤٣١ س ٨ قال: ومتى هلك بتفريط من جهته إلى أن قال: كان ضامنا لثمن الرهن في وقت هلاكه.

ولو اختلفا، فالقول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، وهو أشبه.وإنتقاله إلى ذمة المرتهن.

(ب) أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف نفله المصنف(١) .

(ج) أعلى القيم من يوم التلف إلى حكم الحاكم عليه بالقيمة، وهو مذهب أبي علي(٢) .

(د) أعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف، وهو ظاهر العلامة في المختلف وهو أقرب لانه من حين التفريط كالغاصب.

قال طاب ثراه: ولو اختلفا فالقول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، وهو أشبه.

أقول: اذا اختلفا في قيمة الرهن اللازمة للمرتهن بسبب تفريطه او تعديه على الرهن، هل يكون القول قوله في ذلك مع يمينه، أو القول قول المالك؟ بالاول قال ابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٥) لانه منكر، وقالعليه‌السلام : اليمين على من أنكر(٧) ولاصالة براء‌ة ذمته من الزائد، واسقاط حكم عدالته،

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) و(٣) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد: فان تعدى المرتهن في الرهن و استهلكه لزمه أعلى قيته من يوم استهلاكه إلى يوم أن يحكم عليه بقيمته، إلى أن قال وجب هنا على المرتهن اعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف.

(٤) السرائر: باب الرهون وأحكامها ص ٢٥٩ س ٢٨ قال: واذا اختلفا في مبلغ الرهن أو في مقدار قيمته إلى أن قال: فالقول قول المرتهن ايضا.

(٥) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٦) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ٤ قال بعد نقل ابن ادريس: وهو الاقوى.

(٧) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٤٤ الحديث ١٧٢ وص ٤٥٣ الحديث ١٨٨ ج ٢ ص ٢٥٨ الحديث ١٠ وص ٣٤٥ الحديث ١١ وج ٣ ص ٥٢٣ الحديث ٢٢

الثانية: لو اختلفا فيما على الرهن فالقول قول الراهن، وفي رواية، القول قول المرتهن مالم يدع زيادة عن قيمة الرهن لا يسقط حكم: البينة على المدعي واليمين على من أنكر، كالدعوى في أصل الرهن.

وبالثاني قال الشيخان(١) والقاضي(٢) وسلار(٣) والتقي(٤) وابن حمزة(٥) وأبي علي(٦) لان خيانته تسقط عدالته، فلا يؤخذ بقوله.

قال طاب ثراه: لو اختلفا فيما على الراهن فالقول قول الراهن، وفي رواية، القول قول المرتهن مالم يدع الزيادة عن قيمة الرهن.

أقول: يريد اذا اختلف الراهن والمرتهن في قدر الدين الذين على الرهن، فالاصل أن هذا إختلاف على ما في ذمة الراهن، فيكون القول قوله في قدره، وعلى المرتهن إقامة البينة فيما يدعيه، وهو مذهب الشيخ في الكتب الثلاثة(٧) وبه قال

____________________

(١) المقنعة: باب الرهون ص ٩٧ س ١ قال: واذا اختلف الراهن.والمرتهن في قيمه الرهن إلى ان قال: كان القول قول صاحب الرهن الخ.وفي النهاية: باب الرهون وأحكامها ص ٤٣١ س قال: وان اختلفا في قيمة الرهن كان القول قول صاحب الرهن الخ.

(٢) المختلف: في الرهن: ص ١٣٩ س ١ قال نقل قول الشيخ والمفيد: وهو قول ابن البراج

(٣) المراسم: ذكر: أحكام الرهون ص ١٩٣ س ٣ قال: فان اختلفا في قيمة الرهن، فالقول قول الراهن مع يمينه.

(٥) الوسيلة: في بيان أحكم الرهن ص ٢٦٦ س ١٠ قال: وان اختلف المتراهنان إلى أن قال: والثاني كذلك، أى القول الراهن في الاختلاف في قيمة الرهن.

(٦) المختلف: في الرهن، ص ١٣٩ س قال: وهو ايضا قول ابن الجنيد فانه قال: والاولى عندي أن نأخذ بقول الراهن.

(٧) النهاية باب الرهون ص ٤٣١ س ١٨ قال: فان اختلفا في مقدار في مقدار ما على الرهن من المال، كان على المرتهن البينة الخ.والخلاف: كتاب الرهن، مسألة ٥٧ قال: وكذلك ان اختلفا في مقدار الحق، كان القول قول الراهن والمبسوط ج ٢ كتاب الرهن ص ٢٣٦ س ١٢ قال: وان اتفقا على الرهن واختلفا في مقدار الحق، كان القول قول الراهن.

الصدوق(١) والقاضي(٢) والتقي(٣) وابن حمزة(٤) وابن ادريس(٥) وقال ابوعلي: يقدم قول المرتهن مالم يزد دعواه عن قيمة الرهن، وله أن يستحلف الراهن على قوله(٦) .

احتج الاولون بوجوه:

(أ) أن الاصل عدم الزيادة، فيكون القول قولنا فيها.

(ب) ان الراهن منكر لزياد ما يدعيه المرتهن، والاصل براء‌ة ذمته، فيكون القول قوله.

(ج) صحيحة محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام في رجل رهن عند صاحبه رهنا لا بينة بينهما فيه إدعى الذي عنده الرهن بأنه بألف درهم، وقال صاحب الرهن أنه بمائة، قال: البينة على الذي عنده الرهن أنه بألف درهم، فإن لم يكن بينة فعلى الراهن اليمين(٧) ومثلها موثقة عبيدة بن زرارة عن الصادق

____________________

(١) المقنع: باب الرهن والوديعة ص ١٢٩ س ٦ فان اختلف رجلان في الرهن فقال أحدهما: رهنته بالف درهم وقال الاخر بماء‌ة، فانه يسأل صاحب الالف، البينة الخ.

(٢) المهذب: ج ٢ كتاب الرهن ص ٧٣ س ١٥ قال: وان اتفقا على الرهن واختلفا في مقدار الحق الذي رهناه الخ.

(٣) الكافي: الرهن، ص ٣٣٥ س ١٠ قال: واذا ادعى المرتهن مبلغا من الدين فاقر والراهن ببعضه الخ

(٤) الوسيلة: فصل في بيان حكم الرهن ص ٢٦٦ س ١٠ قال: وان اختلف التراهنان لم يخل من اربعة أوجه: اما اختلفا في مقدار ما على الرهن إلى أن قال: كان القول الراهن مع يمينه الخ.

(٥) السرائر: باب الرهون ص ٢٥٩ س ٣١ قال: واذا اختلفا في مبلغ الدين اخذ ما اقربه الراهن وحلف على ما انكره الخ.

(٦) المختلف: في الراهن ص ١٣٩ س ١٢ قال: وقال ابن الجنيد: المرتهن يصدق في دعواه حتى يحيط بالثمن إلى أن قال أن يستخلف الراهن على ما يقوله.

(٧) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون ص ١٧٤ قطعة من حديث ٢٦.

الثالثة: لو قال القابض: هو رهن، وقال المالك: هو وديعة فالقول قول المالك مع يمينه.وفيه رواية اخرى متروكة.

الرابعة: لو اختلفا في التفريط، فالقول قول المرتهن مع يمينه.عليه‌السلام (١) .

احتج أبوعلي بمارواه السكوني عن جعفر عن أبيه عن عليعليه‌السلام في رهن إختلف فيه الراهن والمرتهن، فقال الراهن: هو بكذا وكذا، وقال المرتهن: هو اكثر قال عليعليه‌السلام : يصدق المرتهن حتى يحيط بالثمن، لانه أمينه(٢) والسند ضعيف(٣) .

قال طاب ثراه: لو قال القابض: هو رهن وقال المالك: هو وديعة، فالقول قول المالك مع يمينه، وفيه رواية اخرى متروكة.

أقول: للاصحاب هنا أربعة أقوال:

(أ) القول قول القابض وعلى المالك البينة، وهو قول الشيخ في الاستبصار(٤) والصدوق في المقنع(٥) .

(ب) القول قول المالك في عدم الرهن، وهوفتوى النهاية(٦) وهو ظاهر

____________________

(١) التهذيب ج ٧(١٥) باب الرهون ص ٧٤ الحديث ٢٧.

(٢) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون ص ١٧٥ الحديث ٣١.

(٣) سند الحديث كما في التهذيب (محمد بن علي بن عن محبوب عن احمد بن محمد عن النوفلي عن السكوني).

(٤) الاستبصار: ج ٣(٨١) باب انه اذا اختلف نفسان في متاع في يد واحد منهما فقال الذي عنده إنه رهن وقال الآخر: انه وديعة، ص ١٢٢ فلا حظ.

(٥) المقنع: باب الرهن والوديعة، ص ١٢٩ س ٨ قال: وان أحدهما: هو رهن، قال الاخر: هو وديعة عندك، فانه يسأل صاحب الوديعة، ببينة الخ.

(٦) النهاية: باب الرهون ٤٣٥ س ٧ قال: واذا اختلف نفسان إلى قال: كان القول قول صاحب المال الخ

الكتابين(١) وبه قال التقي(٢) والقاضي(٣) وابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) .

(ج) إن اعترف القابض للمالك بكونه في يده على سبيل الامانة ثم صار رهنا، كان القول قول المالك في عدم الرهن، وان لم يعترف لم يبق الخلوص عن الوثيقة مع كونه في يده، فعلى المالك ألبينة أنه لم يخرجه عن يده إلا على سبيل الوديعة، وهو قول أبي علي(٧) .

(د) إن اعترف المالك بالدين كان القول قول القابض، وإن أنكره كان القول قوله وهو قول ابن حمزة(٨) .

احتج الشيخ على قوله الاول برواية ابن أبي يعفور عن الصادقعليه‌السلام قال: اذا اختلفا في الرهن، فقال أحدهما: هو رهن وقال الاخر: هو وديعة، فقال:

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ أحكام الرهن ص ٢٢٣ س ٢٢ قال: واذا وجه اليه ثوبا وعبدا واختفا إلى أن قال، فالقول قول الراهن.

(٢) الكافي: فصل في أحكام الرهن ص ٣٣٥ س ١١ قال: واذا اختلف اثنان في شئ إلى أن قال: فعلى مدعى الرهن البينة.

(٣) المهذب: ج ٢ كتاب الرهن ص ٦٩ س ٩ قال: واذا أرسل إلى غيره عبداو ثوبا ثم اختلفا، فقال الراهن: العبد هو الرهن والثوب وديعة إلى أن قال: فالقول حينئذ قول الراهن.

(٤) السرائر: باب الرهون ص ٢٥٩ س ٣٤ قال: ومتى اختلفا في متاع فقال الذي هو عنده أنه رهن وقال صاحب المتاع انه وديعة كان القول قول صاحب المتاع.

(٥) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٦) و(٧) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ١٨ قال: مسألة، اذا اختلفا إلى أن قال كان القول قول صاحب المتاع انه وديعة إلى أن قال بعد أسطر، وقال ابن الجنيد: وان ادعى رجل أن له عقارا او غيره في يد رجل عارية أووديعة الخ.

(٨) الوسيلة: في بيان حكم الرهن، ص ٢٦٦ س ١٧ قال: فان ادعى صاحب المتاع كونه وديعة عنده وخصمه كونه، رهنا، فان اعترف صاحب المتاع بالدين كان القول قول خصمه الخ.

على صاحب الوديعة البينة، فان لم يكن له بينة حلف صاحب الرهن(١) .وفي طريقها ضعف(٢) .

واحتج على الثاني بصحيحة محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام في رجل رهن عند صاحبه رهنا، فقال الذي عنده الرهن: ارتهنته عندي بكذا وكذا، وقال الاخر: إنما هو عندك وديعة، فقال: ألبينة على الذي عنده الرهن انه بكذا، فان لم يكن له عليه بينة فعلى الذي له الرهن اليمين(٣) .

واحتج أبوعلي: بأنه صاحب يد، وليست يده يد عادية، والاصل بقاؤها، وعلى مدعي زوالها، البينة.

واحتج ابن حمزة بانه يدعي الظاهر، فان الظاهر احتياط صاحب الدين على ماله، وانما يتم بأخذ الرهن عليه، فالظاهر أن المال هنا رهن، ولوجود قرينة الاداء به(٤) .واعترف المالك له بالامانة وجعله أمينا، يوجب تقديم قوله في التلف وغيره.والوجهان الاخيران يصلحان حجة لابن الجنيد أيضا.

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون ص ١٧٤ ذيل حديث ٢٨.

(٢) سند الحديث كما في التهذيب (الحسن بن محمد بن سماعة عن غير واحد عن ابان عن ابن أبي يعفور).

(٣) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون، ص ١٧٤ ذيل حديث ٢٦.

(٤) في نسخة الالف المعتمدة كما اثبتاه، وفي نسخة (ب وج) هكذا (ولوجود قرينة الادانة)

كتاب الحجر

المحجور هو الممنوع من التصرف في ماله.وأسبابه ستة: الصغر، والجنون، والرق، والمرض والفلس، والسفه.ولا يزول حجر الصغير الا بوصفين:

مقدمة

الحجر لغة المنع والحظر والتضييق، قال الله تعالى " حجرا محجورا "(١) أي حراما محرماو منه قوله تعالى " هل في ذلك قسم لذي حجر "(٢) أي عقل، وسمي العقل حجرا لمنعه من ارتكاب القبيح، وحجر البيت مانع من الطواف فيه.وشرعا منع الانسان من التصرف في ماله.وهو ثابت بالنص والاجماع، قال الله تعالى " ولا تؤتوا السفهاء أموالكم التى جعل الله لكم قياما "(٣) وقال تعالى " وابتلوا اليتامى حتى اذا بلغوا النكاح فان آنستم منهم رشدا فادفعوا إليهم أموالهم "(٤) .وهو قسمان:

____________________

(١) الفرقان: ٢٢.

(٢) الفجر: ٥

(٣) النساء: ٤.

(٤) النساء: ٦.

(الاول) البلوغ: وهو يعلم بانبات الشعر الخشن على العانة.أو خروج المني الذي منه الولد من الموضع المعتاد.ويشترك في هذين الذكور والاناث.أو السن، وهو بلوغ خمس عشرة، وفي رواية من ثلاث عشرة إلى أربع عشرة، وفي رواية أخرى بلوغ عشرة، وفي الانثى بلوغ تسع.حجر على الانسان لحق غيره كالمفلس لحق الغرماء، والمريض لحق الورثة، والمكاتب لحق السيد، والراهن لدين المرتهن.وحجر لحق نفسه، وهو ثلاثة: ألصبي، والسفيه، والمجنون، ويلحق بالمجنون ثلاثة: المغمى عليه، والمصروع، والمبرسم(١) .والحجر على هؤلاء الثلاثة عام بالنسبة إلى أموالهم وذممهم، بخلاف القسم الاول فان الحجر يختص بما في أيديهم من الاموال، دون ذممهم.وأسباب الحجر ستة: الصغر، والجنون، والسفة، والفلس، والرق، والمرض.ووجه الحصر أن نقول: الحجر إما عام أو خاص، والاول إما أن يكون ذاغاية يعلم زوال سببها أولا، الاول الصغر، والثاني الحنون.والخاص إما أن يكون الحجر فيه مقصورا على مصلحة المحجور عليه، أو لغيره، والاول السفه.والثاني لا يخلو إما أن يكون مالكا للمحجور عليه أولا، والاول الرق، والثاني لايخلو إما أن يكون موقوفا على حكم الحاكم أولا، والاول الفلس والثاني المرض.واعلم أن هناك أسبابا للحجر الخاص غير ما ذكرناه مذكورة في مواضعها، كحجر البائع على السلعة حتى يقبض الثمن، وكحجر الصباغ والخياط على الثوب حتى يقبض الاجرة، وكحجر المرأة على البضع حتى يقبض الصداق، وغير ذلك.

قال طاب ثراه: والسن وهو بلوغ خمس عشرة سنة في الذكر، وفي رواية من ثلاث عشرة إلى أربعة عشرة، وفي اخرى ببلوغ عشرة، وفي الانثى ببلوغ تسع.

____________________

(١) برسم احدث فيه البرسام، البرسام التهاب في الحجاب الذي بين الكبد والقلب (المنجد لغة برسم)

أقول: هنا بحثان: (الاول) في الحد الذي يعر ف به بلوغ الذكر، وفيه للاصحاب أقوال ثلاثة:

(أ) المشهور خمس عشرة، وهوفي رواية حمزة بن حمران قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام متى يجب على الغلام أن يؤخذ منه الحدود التامة؟ قال: إذا خرج عنه اليتم، قلت: لذلك حد؟ قال: إذا احتلم، أو بلغ خمس عشرة سنة، أو أشعر، أو أنبت قبل ذلك اقيمت عليه الحدود.

قلت: فالجارية، قال: اذا زوجت ودخل بها ولها تسع سنين(١) .

(ب) من ثلاث عشرة إلى اربع عشرة، وهو مذهب أبي علي(٢) وهو في رواية أبي حمزة الثمالي عن الباقرعليه‌السلام قال: قلت له: جعلت فداك في كم تجرى الاحكام على الصبيان؟ قال: في ثلاث عشرة سنة وأربع عشرة سنة، قلت: فان لم يحتلم فيها؟ قال: وان لم يحتلم فإن الاحكام تجرى عليه(٣) وفي معناها رواية عبدالله بن سنان عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: اذا بلغ أشده ثلاث عشرة سنة ودخل في الرابعة عشر، وجب عليه ما وجب على المحتلم، إحتلم أو لم يحتلم، كتبت عليه السيئات وكتبت له الحسنات وجاز له كل شئ الا أن يكون ضعيفا أو سفيها(٤) وفي طريق اخرى فقال: وما السفيه؟ قال: الذي يشتري الدرهم باضعافه، قال: وما الضعيف؟ قال: الابله(٥) وفي رواية زرارة عن الباقرعليه‌السلام قال: اذا أتى على الغلام عشر سنين فانه تجوز وصيته في ماله ما اعتق تصدق وأوصى على حد

____________________

(١) الفروع: ج ٧، كتاب الحدود ص ١٩٧ باب حد الغلام والجارية، الحديث ١.

(٢) المختلف: في الحجر، ١٤٥ س ١٤ قال: وقال ابن الجنيد: اربع عشر سنة.

(٣) التهذيب: ج ٦(٩٢) باب من الزيادات في القضايا والاحكام ص ٣١٠ الحديث ٦٣.

(٤) الفروع: ج ٧، باب الوصى يدرك أيتامه فيمتنعون من أخذ مالهم..ص ٦٩ الحديث ٧.

(٥) التهذيب: ج ٩(٨) باب وصية الصبي والمحجور عليه، ص ١٨٢ قطعة من حديث ٦

معروف وحق فهو جائز(١) وفي معناها كثير، كرواية ابن بكير عن أبي عبدالله قال: يجوز طلاق الصبي اذا بلغ عشر سنين(٢) .وليست بصريحة في الدلالة على البلوغ، ولا يعرف في الاصحاب مصرحا بكون ذلك بلوغا، لجواز ارادة رفع الحجر في أمور خاصة وان لم يكن بالغا.وهو مذهب الشيخين في النهاية(٣) والمقنعة(٤) والفقيه في الرسالة(٥) والقاضي(٦) وابن حمزة(٧) : وذلك في مواضع:

(أ) العتق فينفذ مع بلوغها.

(ب) الوقف في وجوه البر.

(ج) الوصية في المعروف.

(د) امضاء اقراره بمثل ذلك.

____________________

(١) الفروع: ج ٧، باب وصية الغلام والجارية التى لم تدرك وما يجوز ومالا يجوز ص ٢٨ الحديث ١.

(٢) التهذيب: ج ٨،(٣) باب أحكام الطلاق، ص ٧٥ الحديث ١٧٣.

(٣) النهاية: باب شرايط الوصية ص ٦١١ س ٩ قال: فان بلغ عشر سنين ولم يكن قد كمل عقله إلى ن قال: كانت وصيته ماضية في المعروف من وجوه البر، ثم قال: وكذلك من وجوه البر، ثم قال:.

كذلك صدقة الغلام اذا بلغ عشر سنين.

(٤) المقنعة: باب وصية الصبي والمحجور عليه ص ١٠١ س ١٢ قال: واذا بلغ الصبي عشر سنين جازت وصيته في المعروف من وجوه البر.

(٥) لم اظفر عليه.

(٦) المهذب: ج ٢، باب شروط الوصاية، ص ١١٩ س ٨ قال: فان كان صغيرا إلى أن قال: وصدقة الصبي اذا بلغ عشر سنين وهبته وعتقه اذا كان بالمعروف وفي وجوه البر على ما قدمناه جائز.

(٧) الوسيلة: في بيان أحكام الوصية ص ٣٧٢ س ١٠ قال: وحكم كمال العقل يكون للمراهق إلى أن قال: فان وصيته وصدقه وصدقته وعتقه هبته بالمعروف ماضية الخ.

(الثاني) الرشد: وهو أن يكون مصلحا لماله.وفي اعتبار العدالة تردد.ومع عدم الوصفين أو أحدهما يستمرا الحجر ولو طعن في السن.ويعلم رشد الصبي باختباره بما يلائمه من التصرفات، ويثبت بشهادة رجلين في الرجال، وبشهادة الرجال أو النساء في النساء.والسفيه هو الذي يصرف أمواله في غير الاغراض الصحيحة، فلو باع والحال هذه لم يمض بيعه، وكذا لو وهب أو أقر بمال، ويصح طلاقه وظهاره واقراره بما لا يوجب مالا.والمملوك ممنوع من التصرفات الا

(ه‍) مؤاخذته بالقصاص.

(و) مؤاخذته بالسرقة.

(ز) صحة نيابته في الحج.

(الثاني) بلوغ الانثى، وفيه قولان:

(أ) المشهور وهو تسع سنين، ذهب اليه الشيخ في باب الحجر من كتاب المبسوط(١) وهو مذهب ابن ادريس(٢) والمصنف(٣) والعلامة(٤) .

(ب) عشر سنين ذهب اليه الشيخ في باب الصوم من الكتاب(٥) .

قال طاب ثراه الرشد، وهو أن يكون مصلحا لماله، وفي اعتبار العدالة تردد.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ كتاب الحجر ص ٢٨٣ س ٢٢ قال: وفي الاناث تسمع نين الخ.

(٢) السرائر: كتاب الصدقات، باب شرائط الوصية: ص ٣٨٨ س ٢٦ قال: وفي النساء الاحتام ايضا أو الانباث أو بلوغ تسع سنين.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في الحجر ص ١٤٥ س ٢٤ قال: الثاني الحكم ببلوغ المرأة لتسع سنين وهو المشهور الخ.

(٥) المبسوط: ج ١ في ذكر حقيقة الصوم وشرائط الوجوبه ص ٢٦٦ قال: والمرأة تبلغ عشر سنين.

باذن المولى والمريض ممنوع من الوصية بمازاد عليه الثلث.وكذا في التبرعات المنجزة على الخلاف.

والاب والجد للاب يليان على الصغير والمجنون.فان فقدا فالوصي، فان فقد فالحاكم.

أقول: الرشد كيفية نفسانية يمنع من صرف المال في غير الوجوه اللائقة بأفعال العقلاء ويقابله السفه والتبدير، وهو صرف المال في الوجوه الغير اللائقة بافعال العقلاء.وهل يعتبر العدالة مع كونه مصلحا لماله أم لا؟ قال في المبسوط: إذا صار فاسقا إلا أنه غيرمبذر فالاحوط أنه يحجر عليه(١) وبناه على أصله من أن العدالة شرط في الرشد مستدلا بما روي عنهمعليهم‌السلام : شارب الخمر سفيه(٢) وقال تعالى: " ولا تؤتوا السفهاء أموالكم "(٣) واختار العلامة عدم إعتبارها، وأجاب بأن السفيه الذي في الحديث غير السفيه الذي في الآية(٤) .

قال طاب ثراه والمريض ممنوع من الوصية فيما زاد على الثلث، وكذا في التبرعات المنجزة على الخلاف.

أقول: المشهور أنها من الثلث، وهو أحد قولي الشيخ في المبسوط(٥) وبه قال الصدوق(٦) .

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ كتاب الحجر ص ٢٨٤ س ٢ قال: وايناس الرشد منه أن يكون مصلحا لما له عدلا في دينه الخ.وقال إيضا في(٢٨٥) س ١٠: واذا صار فاسقا الا انه غير مبذر لما له فالظاهر أنه يحجر عليه.

(٢) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الحجر، ص ٢٤٠ الحديث ٧ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) النساء: ٥

(٤) المختلف: في الحجر، ص ١٤٥ س ٣٤ قال نقل قول الشيخ في المبسوط: ونحن قد منعنا أصله والسفينة الذي الخ.

(٥) المبسوط: ج ٤ كتاب الوصايا ص ٤٣ س ١٤ قال: والعطية المنجرة هي ما يدفعه بنفسه إلى أن قال: وتصح منه الوصية: ويكون من الثلث

(٦) الهداية:(١٢٩) باب الوصايا ص ٨١ س ١٦ قال: وسئل عن رجل حضره الموت فاعتق مملوكا ليس له غيره إلى إن قال: ما يعتق منه الا ثلثه

وابوعلى(١) وظاهر الخلاف(٢) واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) وقال الشيخان في النهاية والمقنعة: أنها من الاصل(٥) و(٦) وبه قال القاضي(٧) وابن ادريس(٨) .والروايات بالاول(٩) .

احتج الاخرون: بانه مالك تصرف في ماله، فيكون ماضيا لقولهعليه‌السلام : الناس مسلطون على أموالهم(١٠) .

____________________

(١) المختلف: في الوصايا، ص ٦٦ س ٢١ قال: وللشيخ قول آخر في المبسوط انها من الثلث، وهو قول الصدوق وابن الجنيد وهو المعتمد.

(٢) الخلاف: كتاب الوصايا، مسألة ١٢ قال: وإن كان منجرا مثل العتاق والهبة والمحاباة فالاصحابنا فيه روايتان إحداهما إنه يصح إلى أن قال: دليلنا على الاولى الاخبار المروية الخ

(٣) لا حظ عبارة النافع.

(٤) تقدم آنفا ما اختاره.

(٥) النهاية: كتاب الوصايا، باب الاقرار في المرض والهبة فيه ٦٢٠ س ١٥ قال: والهبة في حال المرض صحيحة اذا قبضها إلى أن قال: والبيع في حال المرض صحيح في حال الصحة الخ.

(٦) المقنعة: باب الوصية والهبة ص ١٠١ س ٣٣ قال: واذا وهب في مرضه أو تصدق جاز ذلك له في جميع ماله الخ.

(٧) المهذب: ج ١ في منجزات المريض، ص ٤٢٠ س ١٨ قال: واذا وهب المريض في حال مرضه شيئا واقبضه كانت الهبة صحيحة ولم يكن للوارث الرجوع فيها إلى أن قال: وبيعه في حال مرضه صحيح الخ.

(٨) السرائر: في الوصايا ص ٣٨٦ س ٣١ قال: وعطايا المنجرة صحيحة على الصحيح من المذهب ولا تحسب من الثلث بل من أصل المال.

(٩) لا حظ المختلف: في الوصايا ص ٦٦ س ٢٢ ففيه الاخبار الدالة على انها من الثلث.

(١٠) لا حظ عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٢٢ الحديث ٩٩ وص ٤٥٧ الحديث ١٩٨ وج ٢ ص ١٣٨ الحديث ٣٨٣ وج ٢٠٨ الحديث ٤٩

كتاب الضمان

وهو عقد شرع للتعهد بنفس أو مال.

أقسام الضمان ثلاثة: