شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 2

ولو كان مأذونا في التجارة.فاستدان لم يلزم المولى، وهل يسعى العبد فيه؟ قيل: نعم، وقيل: يتبع به إذا أعتق، وهو الاشبه.للعبد لمصالحه.فان قيل: الدين المأذون فيه إذا صرفه العبد إلى مصالحه كان لازما للمولى، قلنا: نمنع أن مجموع مصالح العبد لازمة للمولى، وانما يلزمه المعروف من النفقة، والاستدانة لذلك القدر منها ليس موضع النزاع على ما بيناه(١) .

قال طاب ثراه: ولو كان مأذونا في التجارة، فاستدان لم يلزم المولى، وهل يسعى العبد فيه؟ قيل: نعم، وقيل: يتبع به إذا أعتق، وهو الاشبه.

أقول: إذا اذن السيد لعبده في التجارة دون الاستدانة، فاستدان، قال في النهاية يستسعى به معجلا(٢) وقال في المبسوط: إنما يسعى به بعد العتق(٣) وبه قال التقي(٤) وابن إدريس(٥) واختاره المصنف(٦) .واحتج الشيخ على الاول بصحيحة ابي بصير عن الباقرعليه‌السلام قال: قلت له: الرجل يأذن لمملوكه في التجارة، فيصير عليه دين، قال: إن كان أذن له ان يستدين فالدين على مولاه، وإن لم يكن أذن له أن يستدين فلا شئ على المولى،

____________________

(١) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٦ س ٢٣ قا ل: وقول ابن ادريس: اذا أذن للعبد في الاستدانة إلى أن قال: خطأ فاحش، فان التقدير أن الدين للعبد لا للمولى الخ.

(٢) هكذا في النسخ المخطوطة التي عندي وليس في المختلف ولا في النهاية كلمة " مهجلا " لا حظ النهاية: كتاب الديون باب المملوك يقع عليه الدين ص ٣١١ س ٩ قال: وان كان مأذونا في التجارة ولم يكن مأذونا في الاستدانة الخ.

(٣) المبسوط: ج ٢ فصل في العبد، ص ١٦٤ س ١٦ قا ل: وان لم يكن أذن في الاستدانة كان ذلك في ذمة العبد الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب العتق واحكامه ص ٣٦١ س ٢٠ قال: واذا مات العبد وعليه دين نظر فان كان سيدة أذن في الخ.

(٥) السرائر: كتاب الديون، باب الملوك يقع عليه الدين ص ١٦٨ س ٢٣ قا ل: إن العبد المأذون له في التجارة لا يستسعي في قضاء الدين، بل يتبع به اذا لحقه العتاق.

(٦) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(القسم الثاني) في القرض

وفيه أجر ينشأ من معونة المحتاج تطوعا.ويجب الاقتصار على العوض، ولو شرط النفع ولو زيادة في الصفة حرم، نعم لو تبرع المقترض بزيادة في العين أو الصفة لم يحرم.ويقترض الذهب والفضة وزنا، والحبوب كالحنطة والشعير كيلا ووزنا، والخبز وزنا وعددا.ويملك الشئ المقترض بالقبض، ولا يلزم إشتراط الاجل فيه، ولا يتأجل الدين الحال مهرا كان أو غيره، فلو غاب صاحب الدين غيبة منقطعة نوى المستدين قضاء‌ه وعزله عند وفاته موصيا به.ولو لم يعرفه إجتهد في طلبه، ومع اليأس قيل: يتصدق به عنه.فيستسعي العبد في الدين(١) ولان السيد غرالناس بالاذن له في التجارة.

واحتج الاخرون بأن السعي مملوك للسيد، فلا يجوز صرفه فيما لم يأذن فيه، لضرره به، وقالعليه‌السلام : لا ضرر ولا ضرار(٢) ولان المدين فرط بحقه.

وفصل العلامة فقال: إن كان إستدان لمصلحة التجارة وضرورياتها، لزم، وإن لم يكن لمصلحتها لم يلزمه شئ، وتبع به بعد العتق.

قال طاب ثراه: ومع اليأس قيل: يتصدق به عنه.

أقول: قال الشيخ في النهاية: يجتهد المديون في طلب الوارث، فان لم يظفر به تصدق به(٣) وتبعه القاضي(٤) وقال ابن ادريس: يدفعه إلى الحاكم إذا لم يعلم له

____________________

(١) التهذيب ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها ص ٢٠٠ الحديث ٧.

(٢) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٢٠ الحديث ٩٣ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) النهاية: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ص ٣٠٧ س ١٤ قال: فان لم يعرف له وارثا اجتهد في طلبه، فان لم يظفر به تصدق به عنه.

(٤) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٣ س ٢٩ بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج.

ولا يصح المضاربة بالدين حتى يقبض.ولو باع الذمي ما لا يملكه المسلم وقبض ثمنه جاز أن يقبضه المسلم عن حقه.ولو أسلم الذمي قبل بيعه، قيل: يتولاه غيره، وهو ضعيف.وارثا، فان قطع عليه أنه لا وارث له كان لامام المسلمين، لانه يستحق ميراث من لا وار ث له(١) وقال العلامة: إن لم يعلم إنتفاء الوارث وجب حفظه، لانه مال معصوم، فيجب حفظه على مالكه كغيره من الاموال، فإن آيس من وجوده والظفر به أمكن أن يتصدق به وينوي القضاء عند الظفر بالوارث، لئلا يتعطل المال، اذ لا يجوز التصرف‌فيه، ولا يمكن إيصاله إلى مستحقه(٢) .وفي قوله " لا يجوز التصرف فيه " نظر، لعدم تعيين الدين الا بقبض المستحق له، بل لو قال: لاحتياجه إلى تفريغ ذمته - وهو غير متمكن من إيصاله إلى مستحقه، فشرع له التصدق به كاللقطة - كان أحسن.

قال طاب ثراه: ولو أسلم الذمي قبل بيعه، قيل: يتولاه غيره، وهو ضعيف.

أقول: القائل بذلك الشيخ في النهاية(٣) ومنع منه القاضي(٤) وابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) .

____________________

(١) السرائر: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ٧ ص ١٦٣ س ١٥ قال: فان لم يجده يدفعه إلى الحاكم، فان قطع على انه لا وارث له كان لامام المسلمين.

(٢) المختلف: كتاب الديون ص ١٣٣ س ٣٠ قال: والمعتمد أن نقول: ان لم يعلم انتفاء الوارث وجب حفظه الخ.

(٣) النهاية: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت ص ٣٠٧ س ٢١ قال: ومن شاهد مدينا له قد باع ما يحل تملكه للمسلمين من خمر وخنزير وغير ذلك الخ.

(٤) لم أظفر عليه.

(٥) السرائر: باب وجوب قضاء الدين إلى الحي والميت، ص ١٦٥ س ٣ قال: ومن شاهد مدينا قد باع مالا يحل تملكه للمسلمين من خمر أولحم خنزير وغير ذلك واخذ ثمنه الخ.

(٦) لا حظ عبارة المختصر النافع

(٧) المختلف: كتاب الديون، ص ١٣٥ س ١٨ قال بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: وهذا لا طائل تحته فان قصد الشيخ أهل الذمة الخ.

ولو كان لاثنين ديون فاقتسماها، فما حصل لهما، وما توى(١) منهما.ولو بيع الدين بأقل منه لم يلزم الغريم أن يدفع اليه اكثر مما دفع، على تردد.احتج الشيخ بما رواه يونس، إلى قوله: قال: واذا أسلم رجل وله خمر وخنازير ثم مات وهي في ملكه وعليه دين، قال: يبيع ديانه أو ولي له غير مسلم خنازيره وخمره، فيقضي دينه، وليس له أن يبيعه وهو حي ولا يمسكه(٢) .احتج الاخرون بأن المسلم لايملك ذلك، ولا يجوز له بيعه مباشرة، فلا يجوز تسبيبا.وأجابوا عن الرواية بانها مقطوعة أولا، وبقبول الاحتمال ثانيا إذ من الجائز أن يكون الورثة كفارا فلهم بيع الخمر وقضاء دين الميت منه، ولهذا حرم عليه بيعه وإمساكه في حياته.

قال طاب ثراه: ولو بيع الدين بأقل منه، لم يلزم الغريم أن يدفع أكثر مما دفع، على تردد.

أقول: هذه المسألة من المعارك التي قد تشبه على المحصلين.وتوضيحها يستدعي بيان تصورها قبل البحث منها بتوطئة مقدمة.

فنقول: الدين أمر كلي في الذمة غير مشخص، وإنما تشخيصه بتعيين المديون مع قبض المستحق له، أو الحاكم مع إمتناعه، أو صاحب الدين مع إلطاط(٣) المديون،

____________________

(١) والتوى مقصور ويمد هلاك المال، يقال: توي المال بالكسر توى وتواء هلك (مجمع البحرين لغة توا).

(٢) التهذيب: ج ٧(٩) باب الغرر والمجازفة وشراء السرقة، ص ١٣٨ قطعة من حديث ٨٣.

(٣) لط لطأ، الباب أغلقه، والشئ ستره أرخاه (المنجد لغة لط) والمراد إنكار المديون أو مماطلته.

قصاصا، ولا يتعين بغير ذلك.وقد يكون من أحد النقدين، وقد يكون متاعا غيرهما، ربويا وغير ربوي.

فان كان من أحد النقدين وبيع بمثله، أو بالنقد الاخر اشترط التقابض في المجلس مع التساوي في القدر إن اتحد الجنس، وليس موضوع المسألة.وإن كان من غيرهما وكان الثمن والمثمن ربوبين اشترط تساويهما، وليس موضوع المسألة أيضا.فبقي أن يكون من غيرهما كثوب أو شاة، فاذا كان يساوي عشرة فباعه بدرهم، أو قدرا من النقد كعشرة دراهم فباعها بعوض يساوي درهما، فهذا موضوع المسألة فهل يجب على البايع أن يدفع إلى المشتري مجموع الدين، لانه الذي وقع عليه عقد الابتياع، وهو صحيح شرعي فيترتب أثره عليه؟ أم لا يجب أن تدفع إلا بقدر ما يساوي ما نقد المشتري من الثمن؟ فيه قولان: أحدهما قول الشيخ في النهاية: لم يلزم المدين أكثر مما وزن المشتري(١) وتبعه القاضي(٢) .والاخر قول ابن إدريس(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) وعليه المتأخرون وهو وجوب دفع مجموع الدين إلى المشتري، لوقوع عقده عليه وانتقاله اليه فلا يتوقف على إذن البائع.واعلم أن كلام الشيخ قد تضمن حكمين:

____________________

(١) النهاية: باب بيع الديون والارزق، ص ٣١١ س ٣ قال: ومن باع الدين بأقل مما له الدين لم يلزم المدين أكثر مما وزن المشتري من المال.

(٢) و(٥) المختلف: كتاب الديون، ص ١٣٣ س ١ قال بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج على ذلك ثم بعد نقل قول ابن ادريس واعتراضه الشديد عليه والذب عن الشيخ بما مزيد عليه، اختار قول الشيخ بقوله: وهل منع احد من المسلمين الخ.

(٣) السرائر كتاب الديون، ص ١٦٤ س ٢٢ قال: قال محمد بن ادريس: إن كان البيع للدين صحيحا ماضيا لزم المدين ان يؤدي جميع الدين المشتري، وان كان قد اشتراه باقل قليل الخ.

(٤) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(أ) جواز بيع الدين بأقل منه، ولا ريب فيه.

(ب) عدم لزوم المديون اكثر مما وزنه المشتري، وهذا موضع الاشكال وتعويل الشيخ فيه على رواية محمد بن الفضيل قال: قلت للرضاعليه‌السلام : رجل ابتاع دينا على رجل ثم ذهب إلى صاحب الدين فقال له: إدفع إلي مالفلان عليك فقد اشتريته منه، فقال: يدفع إليه قيمة ما دفع إلى صاحب الدين وبرأ الذي عليه المال من جميع مابقي عليه(١) .ورواية أبي حمزة عن الباقرعليه‌السلام قال: سئل عن رجل كان له على رجل دين فجاء‌ه رجل فاشترى منه بعوض، ثم انطلق إلى الذي عليه الدين فقا له: أعطني مالفلان عليك فاني قد اشتريته منه: فيكف يكون القضاء في ذلك؟ فقال أبوجعفرعليه‌السلام : يرد على الرجل الذي عليه الدين ماله الذي اشتراه من الرجل الذي عليه الدين(٢) .ولا تعارض لهما من الروايات، بل انما حصل المعارض من الاصول المقررة، وهو أن البيع إذا كان صحيحا وجب إنتقال المبيع إلى المشتري، فلابد من محمل للروايتين، ويحملان على وجهين:

(أ) الضمان، ويكون إطلاق البيع عليه والشراء بنوع من المجاز، إذا الضامن اذا أدى عن المضمون عنه باذنه عوضا من الدين كان له المطالبة بأقل الامرين، ولهذا كان له الرجوع بما وزن خاصه لما كان أقل من الدين.فان قلت: لا إشعار في الرواية بكون الضمان حصل باذن المضمون عنه، قلنا: ولا اشعار فيهابان ذلك وقع بغير اذنه، فالحمل على ذلك غير مناف، وانما اطلق لفظ البيع على الضمان لانه نوع من المعاوضة.

____________________

(١) التهذيب: ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها ص ١٩١ الحديث ٣٥ وفيه (اشترى دينا).

(٢) التهذيب: ج ٦(٨١) باب الديون وأحكامها، ص ١٨٩ الحديث ٢٦

(خاتمة)

أجرة الكيال ووزان المتاع على البائع.وكذا أجرة بائع الامتعة وأجرة الناقد ووزان الثمن على المشتري وكذا أجره مشتري الامتعة.ولو تبرع الواسطة لم يستحق أجرة.واذا جمع بين الابتياع والبيع فاجرة كل عمل على الآمر به، ولا يجمع بينهما لواحد.

(ب) وقوع البيع فاسدا، فيجب على المديون دفع ما تساوي مال المشتري بالاذن الصادر من صاحب الدين ويبرأ من المشتري لامن البائع، فيجب دفع ما بقي من الدين إلى البائع.فهذان المحملان يمكن صرف الرواية الثانية اليهما، وتنزيل كلام الشيخ عليهما.أما الرواية الاولى فلا يتمشى إلا على التنزيل الاول، ولا يتمشى على الثاني لتصريحه فيها ببراء‌ة المديون من جميع ما عليه، ولا يمكن ذلك في البيع الفاسد.

فرع: لو تعذر القبض من المديون

لو تعذر القبض من المديون بافلاسه أو هربه، أو غير ذلك " كمطله أو موته مع جحود الوارث او بطله او غير ذلك"(١) كان للمشتري الرجوع على البائع بالثمن إن كان بيعا صحيحا.وإن كان ضامنا لم يرجع.

قال طاب ثراه: واذا جمع بين الابتياع والبيع فاجرة كل عمل على الآمر به، ولا يجمع بينهما لواحد.

أقول: من نصب نفسه للبيع كانت اجرة ما يبيعه على البائع، لانه وكيله.ومن

____________________

(١) بين القوسين غير موجود في نسخة (الف) المصححة، ولكنه موجود في نسخة (ب)

ولا يضمن الدلال ما يتلف في يده مالم يفرط، ولو اختلفا في التفريط ولا بينة، فالقول قول الدلال مع يمينه، وكذا لو اختلفا في القيمة.نصب نفسه للشراء كانت اجرة ما يشتريه على المبتاع، وكل منهما يسمى دلالا.وإن كان ممن يبيع للناس ويشتري وهو السمسار فله اجرة ما يبيعه على الاخر بالبيع، واجرة ما يشتريه على الآمر بالشراء." ولا يجمع بينهما لواحد " أي لا يجمع لواحد بين الاجرتين بأخذهما من البائع والمشتري عن سلعة واحدة، بل يأخذ ممن يكون وكيلا له وعاقدا عنه.وفي بعض المصنفات الفقهية " ولا يجمع بينهما الواحد " وفي بعضها " ولا يتولاهما الواحد " أي لايتولي الواحد دلالتي البيع والشراء في سلعة واحدة.وذلك مبنى على مقدمات:

(أ) لا يجوز أخذ اجرتين على سلعة واحدة، لانه في الشراء مأمور بالسعي للمشتري وفي البيع للبائع، ولو سبق أحدهما بإستجاره صار العمل واجبا عليه، فلا يستحق عليه أجرا من الاجر.

(ب) لا يجوز أن يكون الواحد موجبا قابلا.

(ج) إن الوكيل يجب عليه مراعاة الاصلح لموكله ولا يكفي المصلحة فيجتهد في الزيادة للبائع وفي التسامح للمشتري، وذلك تناقض.

(د) إن الوكيل لا يجوز أن يشتري من نفسه، وكذا لا يجوز أن يبتاع من نفسه لمن وكله في الشراء الا مع الاعلام." وقيل: ليس المراد العقد، بل الدلالة، لان مجرد العقد لا يستأجر عليه غالبا وليس له اجرة في العادة.ولو جعل له جهلا على الطرفين استحق على كل واحد منهما ما جعل له، وكذا لواستاجره على ايقاع العقد مع اعلامهما، فانه يستحق الاجرة عليه(١) .

____________________

(١) ما بين الهلالين غير موجود في النسخة المصححة لكن موجود في نسخة (ب)

كتاب الرهن وأركانه أربعة: الاول: في الرهن

وهو وثيقة لدين المرتهن.ولا بد فيه من الايجاب

كتاب الرهن

مقدمة

الرهن في اللغة، الثبات والدوام، والنعمة الراهنة الثابتة الدائمة.وقال رهنت الشئ فهو مرهون، ولا يقال أرهنت، ويقول العرب: أرهن في الشئ اذا غالى في سعره، وأرهن ابنه اذا خاطر به وجعله رهينة(١) .وفي الشرع: مال جعل وثيقة لدين المرتهن يستوفى منه.وهو جائز بالكتاب والسنة والاجماع.أما الكتاب فقوله تعالى (فرهان مقبوضة)(٢) وأما السنة فمثل ما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه قال: لا يغلق الرهن، الرهن من صاحبه الذي رهنه له غنمه وعليه غرمه(٣) وعنهعليه‌السلام :

____________________

(١) الرهن في السلعة، غالى بها، وتراهن القوم خاطروا (المنجد لغة رهن).

(٢) البقرة: ٢٨٣.

(٣) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ١ ولا حظ ما علق عليه

والقبول.وهل يشترط الاقباض؟ الاظهر: نعم.الرهن محلوب، ومركوب(١) وعن جعفر عن أبيه عن ابائهعليهم‌السلام : أن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله رهن درعه عند أبي السحمة اليهودي على شعير أخذه لاهله(٢) .

وقيل: سبب عدوله عن القرض من أصحابه إلى يهوي؟ لئلا يلزمه منه بالابراء، فإنه لم يأمن أن أستقرض من بعضهم ان يبرئه من ذلك.و " تغلق الرهن " بالتاء المفتوحة والغين المعجمة، يقال: غلق الرهن غلقا، أي إستحقه المرتهن، وذلك إذا لم يفك في الوقت المشروط قاله صاحب الصحاح(٣) ، والاصل فيه: أن في الجاهلية كان الرجل يرهن عند الرجل الشئ على دينه إلى أمد، فاذا لم يأت صاحب الرهن بالحق كان الرهن لصاحب الدين وجاء الاسلام بتحريم ذلك قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : لا يغلق الرهن، الرهن من صاحبه، الحديث.ومعنى قولهعليه‌السلام " له غنمه " أي فائدته ونماؤه " وعليه غرمه " أي تلفه ونقصانه ومؤنته، وذلك لانه ملكه، وهو من توابع الملك ولم ينتقل منه إلى المرتهن.وأما الاجماع فمن ساير المسلمين على جواز الرهن.قال طاب ثراه: هل يشترط الاقباض؟ الاشهر نعم.

أقول: قال الشيخ في النهاية: باشتراط القبض في لزوم الرهن(٤) وبه قال

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ٢ وتمام الحديث " وعلى الذي يحلب ويركب النفقة " ولا حظ ما علق عليه

(٢) عوالى اللئالى: ج ٣ باب الرهن ص ٢٣٤ الحديث ٣ ولا حظ ما علق عليه.

(٣) الصحاح: ج ٤ وفيه " غلق الرهن غلقا، أى استحقه المرتهن وذلك اذا لم تفتكك في الوقت المشروط ".

(٤) النهاية: باب الرهون أحكامها ص ٤٣١ س ٣ قال: ولا يدخل الشئ في أن يكون رهنا الا بعد قبض المرتهن له

المفيد(١) والقاضي(٢) والتقي(٣) وابن حمزة(٤) وأبوعلى(٥) واختاره المصنف(٦) .وقال في الخلاف: يلزم الرهن بالايجاب والقبول(٧) وبه قال ابن ادريس(٨) واختاره العلامة(٩) .احتج الاولون بقوله تعالى " فرهان مقبوضة"(١٠) .وبما رواه محمد بن قيس عن الباقرعليه‌السلام قال: لا رهن إلا مقبوضا(١١) .

واحتج الاخرون بأصالة عدم الاشتراط، وبقوله تعالى " أوفوا بالعقود "(١٢) وبقوله تعالى " فرهان مقبوضة " دلت هذه الاية على كون القبض ليس شرطا في صحة الرهن، لانه لو كان شرطا كالايجاب والقبو ل كان قوله " مقبوضة " تكرارا لا حاجة اليه، وكما لا يحسن أن نقول مقبولة، كذا لا يحسن أن نقول مقبوضة، ولان

____________________

(١) المقنعة: باب الرهون، ص ٩٦ س قال: ولا يصح الارتهان الا بالقبض

(٢) المهذب: ج ٢ كتاب الرهن، ص ٤٦ س ١٢ قال: لان بالايجاب والقبول اوجب قبض الرهن الخ.

(٣) الكافي: فصل في أحكام الرهن ص ٣٣٤ س ٢ قال: تفتقر صحة الرتهان إلى قبض الرهن الخ.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان حكم الرهن ص ٢٦٥ س ٢ قال: الرهن لفا يصح بثلاثة شروط، بالايجاب والقبول والقبض.

(٥) المختلف: في الرهن ص ١٣٨ س ٢٧ قال فقال للشيخ في النهاية انه شرط، وبه قال: ابن الجنيد.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٧) الخلاف: كتاب الرهن، مسألة ٥ قال: يلزم الرهن بالايجاب والقبول.

(٨) السرائر: باب الرهون وأحكامها ص ٢٥٨ س ٢٩ قال: فاما القبض إلى أن قال: وقال الاكثرون المحصلون منهم يلزم بالايجاب والقبول، وهذا هو الصحيح.

(٩) المختلف: في الرهن ص ١٣٨ س ٣٠ قال: والمعتمد قوله في الخلاف.

(١٠) البقرة: ٢٨٣.

(١١) التهذيب: ج ٧(١٥) باب الرهون، ص ١٧٦ الحديث ٣٦.

(١٢) المائدة ١.

ومن شرطه أن يكون عينا مملوكا يمكن قبضه، ويصح بيعه منفردا كان أو مشاعا.ولو رهن مالا يملك وقف على إجازة المالك، ولو كان يملك بعضه مضى في ملكه.وهو لازم من جهة الراهن، ولو شرطه مبيعا عند الاجل، لم يصح.ولا يدخل حمل الدابة، ولا ثمرة النخيل والشجر في الدهن، نعم لو تجدد بعد الارتهان دخل.وفائدة الرهن للراهن.ولو رهن رهنين بدينين ثم أدى عن أحدهما لم يجز إمساكه بالآخر ولو كان دينان وبأحدهما رهن لم ميجز امساكه بهما، ولم يدخل زرع الارض في الرهن سابقا كان أو متجددا.

الثاني: في الحق

ويشترط ثبوته في الذمة مالا كان أو منعفة.ولو رهن على مال ثم استدان آخر فجعله عليهما صح.

الثالث: في الراهن

ويشترط فيه كمال العقل وجواز التصرف، وللولي أن يرهن لمصلحة المولى عليه.

وليس للراهن التصرف في الرهن باجارة، ولا سكنى، ولا وطء، لانه تعريض للابطال، وفيه رواية بالجواز مهجورة الاية سيقت لبيان الارشاد إلى حفظ المال، وذلك إنما يتم بالاقباض كما لايتم الا بالارتهان، فالاحتياط يقتضي القبض، كما أنه يقتضي الرهن، ولما كان الرهن ليس شرطا في صحة الدين.فكذا القبض ليس شرطا في صحة الرهن، والرواية ضعيفة السند، مع إشتمالها على إضمار لابد منه فليضمر الاحتياط.

قال طاب ثراه: وليس للراهن التصرف في الرهن بإجارة، ولا سكنى، ولا وطء، لانه تعريض للابطال وفيه رواية بالجواز مهجورة.

أقول: المشهور أن الراهن والمرتهن ممنوعان من التصرف في الرهن، للخبر(١) ولان الرهن بالنسبة إلى المرتهن أمانة ولا يجوز التصرف في الامانات.ومنع الراهن؟ ليكون أدعى له إلى تخليص الرهن ومسارعة إنفكاكه، فيكون أتم في الوثيقة.وفي رواية يجوز له التصرف بالوطء، وهي مارواه محمد بن مسلم عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يرهن خادمه، أيحل له أن يطأها؟ قال: إن الذين ارتهنوها يحولون بينه وبينها، قلت: أرأيت إن قدر عليها خاليا ولم يعلم الذين ارتهنوها، قال: نعم ولا أرى لهذا بأسا(٢) .اذا عرفت هذا، فلو وطأ، فان لم تحبل لم يبطل الرهن قطعا، وإن حبلت هل يبطل أم لا؟ قال في المبسوط: لايبطل(٣) لانها مملوكه سواء كان موسرا أم معسرا وبه قال ابن إدريس(٤) واختاره العلامة(٥) لان حق الارتهان أسبق من حق الاحبال فلا يوثر في إبطاله تعدى الراهن به، وقال في الخلاف: إن كان موسرا الزم قيمة الرهن من غيرها لحرمة ولدها، يكون رهنا مكانها، وإن كان معسرا كان الرهن باقيا وجاز بيعها فيه(٦) .وكذا لو كان الوطء بإذن المرتهن لم يكن بينه وبين عدم الاذن فرقا إلا في التعزير، فيعزر في الاول مع عدم الشبهة دون الثاني، وتصير ام ولد.

____________________

(١) لا حظ التذكرة: ج ٢ الفصل الثالث في منع المتراهين من التصرفات، ص ٢٧.

(٢) الفروع: ج ٥ كتاب المعيشة، باب الرهن، ص ٢٣٥ الحديث ١٥ وص ٢٣٧ الحديث ٢٠.

(٣) المبسوط: ج ٢ كتاب الرهن ص ٢٠٥ س ٢٠ قال: وان ظهربها حمل، إلى أن قال: ولا يخرج الجارية عندنا من الرهن.

(٤) السرائر: باب الرهون ص ٢٥٩ س ٢ قال: ولا يجوز للراهن ولا للموتهن وطؤ الجارية المرهونة إلى أن قال:: ولا يخرج من كونها رهنا.

(٥) المختلف: في الرهن، ص ١٣٨ س ٣٧ قال: بعد نقل قول المبسوط: وهو الاقوى.

(٦) الخلاف: كتاب الرهن، مسألة ١٩.

ويحتمل ضعيفا بطلان الرهن في صورة الاذن، لان الغرض من الرهن الوثيقة، ولا وثيقة مع تسليط المالك على الوطء وغيره من التصرفات الموجبة للنقض فيكون كالاذن في البيع، لكن الاول أولى، وجزم العلامة في القواعد ببقاء الوثيقة(١) .وفي قول المصنف هنا " لانه تعريض للبطلان " إيماء إلى تحريم بيعها وخروجها عن الرهن.وفي قولنا: " صارت ام ولد ولا يبطل الرهن " فائدة، وتقريرها ان نقول: هذا الكلام يتضمن حكمين:

(أ) عدم بطلان الرهن، ووجهه سبق حق المرتهن على حق الاستيلاد فعلى هذا لو تعذر إستيفاء الدين بإفلاس الراهن أو شبهه، باعها المرتهن واستوفى حقه إن كان مستغرقا، وان لم يستغرق باع منها بقدر حقه وكان الباقى رقا لمالكها، فاذا مات إنعتقت أجمع وسعت فيما بيع منها.ويحتمل قويا تقويمها على ولدها إن كان له باقي نصيب.ويحتمل مطلقا ويلزمه فكها من ماله، وان كان فقيرا قيل: يسعى.

(ب) إنها ام ولد بالنسبة إلى الراهن، فيجب عليه أن يفكها من الرهن كيلا يباع مهما أمكنه ويمنع من التصرف فيها ببيع أوهبة أو رهن آخر عند المرتهن أو غيره.ولو ماطل حتى باعها المرتهن وكان موسرا وجب عليه أن يفكها بعد ذلك من المشتري ولو بأضعاف ثمنها، ولو بيعت لاعساره ثم أيسر لم يجب عليه الفك، فلو فكها فالاقرب صيرورتها ام ولد

تنبيه

واذ قد عرفت منع الراهن من التصرف، فاعلم أنه إنما يمنع من تصرف يخرجه

____________________

(١) القواعد: كتاب الدين، الفصل الثالث، في العاقد، ص ١٦٠ س ١٧: ولو أحبلها الراهن لم يبطل الرهن

ولو باعه الراهن وقف على اجازة المرتهن.وفي وقوف العتق على اجازة المرتهن تردد، أشبهه الجواز.

الرابع: في المرتهن

ويشترط فيه كمال العقل وجواز التصرف.ويجوز اشتراط الوكالة في الرهن، ولو عزل له لم ينعزل.وتبطل الوكالة عن الملك، أو ينقص ماليته وغير ذلك إن كان ينفع الرهن ولم يستضر به المرتهن، جازوالا فلا، فالذي لايمنع منه صور:

(أ) تأبير النخل فللمالك الاستقلال به، وليس للمرتهن منعه.

(ب) سقيه.

(ج) ختان العبد.

(د) فصاده(١) .

(ه‍) مداواته بدواء لا يكون مخوفا سميا، ولو امتنع من مداواته وكان في المداواة مصلحة لم يجبر، ولو أراد المرتهن المداواة، فان كان من خاصه من غير رجوع به على الراهن جاز والا فلا.

(و) له تزويج الجارية، لكن لايسلمها إلى الزوج الا بعد الفك، أو إذن المرتهن.

(ز) للزوج الخيار في فسخ النكاح مع منع المرتهن، إن لم يعلم كونها مرهونة.قال طاب ثراه: وفي وقوف العتق على إجازة المرتهن تردد، أشبهه، الجواز.

أقول: وجه الجواز كون العتق مبنيا على القهر والتغليب، وعليه عقد باب العتق بالسراية، وإنما منع من التصرف حق المرتهن وقد أجاز فيرتفع المانع، وهو مذهب

____________________

(١) أي فيما كانت المداوة بالفصد وفتح العروق

بموت الموكل دون الرهانة.ويجوز للمرتهن إبتياع الرهن والمرتهن أحق من غيره باستيفاء دينه من الرهن، سواء كان الرهن حيا أو ميتا، وفي الميت رواية أخرى.الشيخ في النهاية(١) واختاره المصنف في الشرائع(٢) والعلامة في التحرير(٣) .ووجه البطلان عدم تأثير الاجازة في نفوذ العتق، لان هذا العتق لا يجوز الحكم بوقوعه منجزا من حين الاعتقاق، لتعلق حق المرتهن به، والاجازة اللاحقة ليست صيغة موجبة للعتق، ولا شرطا في وقوعه وتنفيذه، لان العتق لا يقع موقوفا، ولا يقبل التعليق، فيكون باطلا، وهو مذهب الشيخ في المبسوط(٤) .وأجيب بوقوعه مراعى، والاجازة كاشفة، فإن أجاز بنينا وقوع العتق من حينه، وإن لم يجز عرفنا بطلان العتق من رأس.

قال طاب ثراه: المرتهن أحق باستيفاء دينه من الرهن سواء كان الراهن حيا أو ميتا، وفي الميت رواية اخرى.

أقول: الرواية اشارة إلى ما رواه عبدالله بن الحكم قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل أفلس وعليه دين لقوم وعند بعضهم رهون وليس عند بعضهم فمات، ولا يحيط ماله بما عليه من الديون؟ قال: يقسم جميع ما خلف من الرهون

____________________

(١) النهاية: باب الرهون وأحكامها، ص ٤٣٣ س ١٤ قال: وكذلك إن اعتق المملوك إلى أن قال فان أمضى المرتهن ما فعله الراهن كان ذلك جائزا ماضيا.

(٢) الشرائع: كتاب الرهن، السادس في اللواحق، قا ل: وفي صحة العتق مع الاجازة تردد، والوجه الجواز.

(٣) التحرير: كتاب الرهن، الفصل السادس في أحكام (ز) قال: ليس للراهن عتق الرهن فان فعل كان موقوفا على إجازة المرتهن.

(٤) المبسوط: كتاب الرهن ج ٢ ص ٢٠٠ س ٤ قال: واذا رهنه شيئا ثم تصرف فيه الراهن إلى أن قال أو أعتقه أو أصدقه لم يصح جميع ذلك ولا يكون ذلك فسخا للرهن الخ.

ولو قصر الرهن عن الدين ضرب مع الغرماء بالفاضل.والرهن أمانة في يد المرتهن ولا يسقط بتلفه شئ من ماله مالم يتلف بتعد أو تفريط.وليس له التصرف فيه، ولو تصرف من غير اذن ضمن العين والاجرة.ولو كان الرهن دابة قام بمؤنتها وتقاصا، وفي رواية: الظهر يركب والدر يشرب وعلى الذى يركب ويشرب النفقة.وغيرها على ارباب الدين بالحصص(١) .وربما عضدها كون الحي له ذمة تتعلق بها ديون الباقين ويمكن وفاؤهم مع حياته، وبعد الموت يتعلق حقوق الديان باعيان التركة فيتساوى الجميع في تعلق حقوقهم باعيانها.والمشهور بين الاصحاب تقديم صاحب الرهن مطلقا تحقيقا للوثيقة وثبوت المزية له في الفرق بينه وبينهم في سبق تعلق حقه على الموت، وديونهم لم يتعلق باعيان التركة إلا بعد الوفاة، والرواية ضعيفة الطريق(٢) .

قال طاب ثراه: ولو كان الرهن دابة قام بمؤنتها وتقاصا.

وفي رواية: الظهر يركب والدر يشرب وعلى الذي يركب ويشرب النفقة.

أقول: قال الشيخ في النهاية: إذا أنفق كان له الركوب واللبن بازاء نفقته، وإن لم ينتفع رجع على الراهن بما أنفق(٣) وقال التقى: يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا فتكفل مؤنته إن ينتفع بظهره أو خدمته او صوفه او لبنه، وإن لم يتراضيا

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(٩٥) باب الرهن، ص ١٩٦ الحديث ٧.

(٢) سند الحديث كما في الفقيه (وروى محمد بن حسان عن أبي عمران الارمني عن عبدالله بن الحكم).

(٣) النهاية: باب الرهون واحكامها ص ٤٣٥ س ٥ قال: وان انفق المرتهن عليها مان له ركوبها والانتفاع بها الخ

ولا يحل شئ من ذلك من غير تكفل مؤنة ولا مراضاة، والاولى ان تصرف قيمة منافعه في مؤنته(١) وقال ابن ادريس: لا يجوز له التصرف بذلك لعموم منع الراهن والمرتهن من التصرف في الرهن، فان أنفق تبرعا فلا شئ له على الراهن وإن أنفق بشرط العود وأشهد على ذلك رجع بما انفق(٢) وقال المصنف: يقضى بالتقاص(٣) وقال العلامة: يقضى بالتقاص ويكون الفضل لصاحبه ولا يجوز الركوب من دون الاذن(٤) واشترط الشهيد في جواز الرجوع بالنفقة إذن المالك أو الحاكم، فان تعذر فالاشهاد(٥) ولم يشترط الباقون إذن الحاكم فهو أولى كاللقطة والوديعة، فان المرتهن يحب عليه الحفظ كالمستودع، ولا يتم الا بالانفاق، فيرجع به مع عدم التبرع، والقول قوله في ذلك، وأما الانتفاع فلا يجوز بالظهر الا مع الاذن من المالك، أو الحاكم مع تعذره.وأما اللبن فانه إذا ترك فسد وربما أدى إلى ضرر الحيوان، فيجوز الحلب، فان تمكن من المالك سلمه اليه، وإن تعذر جاز الانتفاع به بالقيمة العادلة، ولا يشترط إذن الحاكم لعموم الاذن بالانتفاع باللبن من غير تفصيل.

إحتج الشيخ برواية أبي ولاد قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام من الرجل يأخذ الدابة والبعير رهنا بملكه، أله أن يركبها؟ فقال: إن كان يعلفها فله أن يركبها،

____________________

(١) المختلف: في الرهن، ص ١٤٠ س ١٨ قال: وقال ابوالصلاح: يجوز للمرتهن اذا كان الرهن حيوانا الخ.

(٢) السرائر: باب الرهون وأحكامها، ص ٢٦٠ س ٢٨ قال: واذا كان عند انسان دابة إلى أن قال: وإن انفق الخ.

(٣) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في الرهن، ص ١٤٠ س ٢٠ قال: والمعتمد ان نقول: اذا ركب المرتهن إلى أن قال وليس له الركوب للمنع الخ.

(٥) اللمعة: كتاب الرهن، في اللواحق، الثالثة، قال: ولو احتاج إلى مؤنه إلى أن قال: رفع أمره إلى الحاكم، فان تعذر أنفق هو بينة الرجوع واشهد عليه الخ.

وللمرتهن استيفاء دينه من الرهن، إن خاف جحود الوارث.ولو اعترف بالرهن وادعى الدين ولا بينة، فالقول قول الوارث.وله إحلافه إن ادعى عليه العلم.ولو باع الرهن وقف على الاجازة.ولو كان وكيلا فباع بعد الحلول صح.ولو أذن الراهن في البيع قبل الحلول، لم يستوف دينه حتى يحل.ويلحق به مسائل النزاع، وهي أربع: الاولى: يضمن المرقهن قيمة الرهن يوم تلفه، وقيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.وإن كان الذي رهنها يعلفها فليس له أن يركبها(١) .فالحاصل أن في المسألة أربعة أقوال:

(أ) جواز الانتفاع وكون الانفاق بازائه، وهو قول الشيخ والتقي.

(ب) المنع من الانتفاع والرجوع بالانفاق مع النية والاشهاد، وهو قول ابن ادريس.

(ج) اشتراط اذن الحاكم في الرجوع، وهو قول الشهيد.

(د) المنع من التصرف والقضاء بالتقاص، وهو قول العلامة.

قال طاب ثراه: يضمن المرتهن قيمة الرهن يوم تلفه، وقيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.

أقول: اذا ثبت التفريط قيل: أعلى القيم من حين القبض إلى حين التلف.

أقول: اذا ثبت التفريط من المرتهن في الرهن، باقراره أو البينة ولزمه قيمته، ففي اعتباره أربعة أقوال:

(أ) يوم التلف، وهو مذهب الشيخين(٢) ووجهه أنه وقت استقرار الضمان

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(٩٥) باب الرهن، ص ١٩٦ الحديث ٥.

(٢) المقنعة: باب الرهون، ص ٩٧ س ١ قال: واذا اختلف الراهن والمرتهن إلى أن قال: في قيمة الرهن في يوم هلك دون يوم قبضه.وفي النهاية: باب الرهون وأحكامها ص ٤٣١ س ٨ قال: ومتى هلك بتفريط من جهته إلى أن قال: كان ضامنا لثمن الرهن في وقت هلاكه.

ولو اختلفا، فالقول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، وهو أشبه.وإنتقاله إلى ذمة المرتهن.

(ب) أعلى القيم من يوم القبض إلى يوم التلف نفله المصنف(١) .

(ج) أعلى القيم من يوم التلف إلى حكم الحاكم عليه بالقيمة، وهو مذهب أبي علي(٢) .

(د) أعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف، وهو ظاهر العلامة في المختلف وهو أقرب لانه من حين التفريط كالغاصب.

قال طاب ثراه: ولو اختلفا فالقول قول الراهن، وقيل: القول قول المرتهن، وهو أشبه.

أقول: اذا اختلفا في قيمة الرهن اللازمة للمرتهن بسبب تفريطه او تعديه على الرهن، هل يكون القول قوله في ذلك مع يمينه، أو القول قول المالك؟ بالاول قال ابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٥) لانه منكر، وقالعليه‌السلام : اليمين على من أنكر(٧) ولاصالة براء‌ة ذمته من الزائد، واسقاط حكم عدالته،

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) و(٣) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد: فان تعدى المرتهن في الرهن و استهلكه لزمه أعلى قيته من يوم استهلاكه إلى يوم أن يحكم عليه بقيمته، إلى أن قال وجب هنا على المرتهن اعلى القيم من حين التفريط إلى وقت التلف.

(٤) السرائر: باب الرهون وأحكامها ص ٢٥٩ س ٢٨ قال: واذا اختلفا في مبلغ الرهن أو في مقدار قيمته إلى أن قال: فالقول قول المرتهن ايضا.

(٥) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٦) المختلف: في الرهن ص ١٣٩ س ٤ قال بعد نقل ابن ادريس: وهو الاقوى.

(٧) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٤٤ الحديث ١٧٢ وص ٤٥٣ الحديث ١٨٨ ج ٢ ص ٢٥٨ الحديث ١٠ وص ٣٤٥ الحديث ١١ وج ٣ ص ٥٢٣ الحديث ٢٢