شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 2

(القسم الاول) ضمان المال

ويشترط في الضامن التكليف وجواز

مقدمات

(الاولى) الضمان عقد شرعي للتعهد بالمال، أو النفس.والتعهد بالمال إما أن يكون لمن عليه مثله، أو لا، والاول الضمان بقول مطلق، أي من غير تقييد بقولنا: لمن عليه مثله، والثاني الحوالة، والتعهد بالنفس هو الكفالة، فكان أقسام الضمان ثلاثة.وهو مشروع بالكتاب والسنة والاجماع.أما الكتاب، فعموم قوله تعالى " أوفوا بالعقود "(١) وقال تعالى " ولمن جاء به حمل بعير وأنا به زعيم "(٢) والزعيم، الكفيل، ويقال: ضمين وكفيل، وحميل بالحاء المهملة.

____________________

(١) المائدة: ١.

(٢) يوسف: ٧٢.

وأما السنة، فروى أبوأمامة الباهلي أن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله خطب يوم فتح مكة فقال: العارية مؤداة، والمنحة(١) مردودة، والدين مقضي، والزعيم غارم(٢) وروى ابوسعيد الخدري قال: كنا مع رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله في جنازة، فلما وضعت قالعليه‌السلام : هل على صاحبكم من دين؟ قالوا: نعم درهمان فقال: صلوا على صاحبكم، فقال عليعليه‌السلام : هما علي يا رسول الله وانا لهما ضامن، فقام رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله فصلى عليه، ثم أقبل على عليعليه‌السلام فقال: جزاك الله عن الاسلام خيرا، وفك رهانك كما فككت رهان أخيك(٣) .وأما الاجماع، فمن سائر المسلمين لايختلفون في جوازه وان اختلفوا في مسائله.

الثانية: الضمان عندنا ناقل ينقل المال من ذمة المضمون عنه إلى ذمة الضامن.وعند العامة ضم ذمة إلى ذمة، فللمضمون له مطالبة من شاء من الضامن والمضمون عنه.وتظهر الفائدة في مسائل:

(أ) لو أبرء الضامن برئا معا عندنا، ولايبرء عندهم، وينعكس الحكم مع إنعكاس الفرض، أعني لو أبرء المضمون برئا عندهم ولم يبرأ عندنا، لخلاص ذمة المضمون من مال المضمون له، فقد أبرء من ليس له عليه شئ.

(ب) لو مات الضامن قبل الاداء بقي المال على المضمون عنه ولا يتعلق بتركة

____________________

(١) المنحة هي النافة او البقرة او الشاة يدفعها المالك إلى غيره لينتفع بها ويتصرف في اللبن والزيد، والعين لمالكها.

(٢) مسند أحمد بن حنبل: ج ٥ ص ٢٦٧ عن أبي امامة الباهلي، وفي ص ٢٩٣ عن سعيد بن أبي سعيد

(٣) سنن الدار قطني: ج ٣ كتاب البيوع ص ٤٧ الحديث ١٩٤ وص ٧٨ الحديث ٢٩١ و ٢٩٢ ورواه الشيخ في الخلاف: كتاب الضمان، مسألة ٣.

الضامن شئ، لانه لا ذمة للميت.ولو ما ت المضمون عنه تخير المضمون له في الرجوع على تركة الاصيل ومطالبة الضمين عنده، وعندنا يرجع على تركة الضامن خاصة ان كان له تركة، وإلا ضاع.

(ج) لو ضمن بغير سؤاله وأدى بسؤاله، رجع عندهم، لانه قضى دينه باذنه، ولا يرجع عندنا لانتقال المال بنفس الضمان، وانما أمره بقضاء الدين عن نفسه.

(د) لو كان مع الضامن من المال ما يكفيه مؤنة السنة، وهو بقدر الدين، استحق الزكاة عندنا لا عندهم، فيدخل في قسم الفقراء في استحقاق الزكاة والكفارة والنذر وعدم وجوب الخمس والفطرة عندنا وأضدادها عندهم.

(ه‍) لو حجر على الضامن لفلس، لم يشارك المضمون الغرماء عندهم، ويشارك عندنا.

(و) له المطالبة من شاء منهما على الاجتماع والانفراد عندهم، وليس له إلا مطالبة الضامن فقط عندنا.

(ز) يصح له أخذ الرهن من الضامن عندنا دون المضمون عنه، وبالعكس عندهم.

(ح) لو دفع الضمن إلى المضمون، فانكر، فشهد المضمون عنه، فعندهم لايقبل، لان الشهادة له، وعندنا يقبل إن لم يكن هناك تهمة.

وهي يتصور في مواضع:

(أ) أن يكون الضامن معسرا والمضمون له غير عالم بحاله، ففى شهادة الاداء منع للمضمون له عن الرجوع على المضمون عنه.

(ب) أن يكون المدفوع عن الدين عرضا قيمته أقل من الحق المضمون، فان الرجوع عليه يكون بالقدر المدفوع، فهذه ايضا تهمة تمنع من قبول شهادته، لاشتمالها على مصلحته بأدائه أقل من الدين الواجب عليه.

التصرف، ولا بد من رضا المضمون له ولا عبرة بالمضمون عنه.ولو علم فانكر لم يبطل الضمان على الاصح.وينقل المال من ذمة المضمون عنه إلى الضامن وتبرأ ذمة المضمون عنه.ويشترط فيه الملاء‌ة، أو علم المضمون له باعساره، ولو بان إعساره كان المضمون له مخيرا.

(ج) أن يكون الضمان من مال معين ويكون الاختلاف بعد تلف المال المضمون منه، فالشهادة هنا تمنع من رجوع الضامن على الاصيل.

(د) أن يحجر على الضامن للفلس ويكون المضمون عنه أحد غرمائه، والضمان بغير سؤاله، فإن شهادته بالاداء يمنع المضمون له من محاصة الغرماء وهو أحدهم.قال طاب ثراه: ولو علم فانكر لم يبطل الضمان على الاصح.

أقول: لو علم المضمون عنه بعد الضمان كون الضامن عنه زيدا مثلا، فأنكر، أي لم يرض بضمانه هل يبطل الضمان أم لا؟ قال الشيخان في النهاية والمقنعة: نعم(١)(٢) وبه قال القاضي(٣) وابن حمزة(٤) وقال ابن ادريس: لا(٥) واختاره

____________________

(١) النهاية: باب الكفالات والضمانات والحوالات ص ٣١٤ س ١٥ قال: ومتى تبرع الضامن إلى أن قال: الا أن ينكر ذلك ويأباه فيبطل ضمان المتبرع، ويكون الحق على صله الخ.

(٢) المقنعة: باب الضمانات والكفالات والحوالت والوكالات ص ١٣٠ س ١٢ قال: وكذلك إن كان الضامن، متبرعا إلى أن قال الا أن ينكر ذلك ويأباه، فيبطل ضمان المتبرع ويكون الحق على أصله الخ

(٣) المختلف: في الضمان ص ١٥١ س ٢٧ قال: وقال ابن البراج: اذا تبرع انسان بضمان حق ثم أنكر المضمون عنه ذلك كان الحق بتاقيا في جهته ولم ينتقل إلى المتبرع بضمان ذلك عنه.

(٤) الوسيلة: في بيان الضمان ص ٢٨٠ س ١٥ قال: وضمان المتبرع صحيح اذا لم يأب المضمون عنه

(٥) السرائر: باب الكفالات والضمانات ص ١٧١ س ١٧ قال: فأما رضا المضمون عن فليس من شرط صحته اى أن قال: والصحيح انه يستقر ويلزم الخ.

والضمان المؤجل جائز، وفي المعجل قولان، أصحهما الجواز.ويرجع الضامن على المضمون عنه ان ضمن بسؤاله، ولا يؤدى اكثر مما دفع.ولو وهبه المضمون له أو أبرأه لم يرجع على المضمون عنه بشئ ولو كان باذنه.واذا تبرع الضامن بالضمان فلا رجوع.المصنف(١) والعلامة(٢) لعموم قولهعليه‌السلام : الزعيم غارم(٣) ولصحيحة الرقي عن الصادقعليه‌السلام قال: مكتوب في التوراة: كفالة ندامة غرامة(٤) ولانه كالقضاء فلا إختيار له، كما لو قضى عنه.

قال طاب ثراه: وفي المعجل قولان: أصحهما الجواز.

أقول منع الشيخان في النهاية والمقنعة من ضمان المعجل(٥) و(٦) وبه قال ابن حمزة(٧) وهوأحد قولي القاضي(٨) وأجازه في المبسوط(٩) وهو القول الاخر

____________________

(١) لا حظ عبارة المختصر النافع

(٢) المختلف: في الضمان ص ١٥١ س ١٨ قال: والاقرب اختيار الشيخ في المبسوط، وهو عدم الاحتياج إلى معرفة المضمون عنه.

(٣) تقدم نقله عن مسند احمد بن حنبل ح ٥ ص ٢٦٧.

(٤) التهذيب: ج ٦(٨٤) با ب الكفالات والضمانات، ص ٢١٠ الحديث ٩.

(٥) النهاية: باب الكفالات والضمانات، ص ٣١٥ س ١١ قال: ولا يصلح ضمان مال ولا نفس الا بأجل

(٦) المقنعة: باب الضمانات والكفالات، ص ١٣٠ س ٢٠ قال: ولا يصح ضمان مال ولا نفس احد الا نأجل معلوم.

(٧) الوسيلة: في بيان الضمان ص ٢٨٠ س ٩ قال: وانما يصح بخمسة شروط: بتعيين أحل المال.

(٨) المختلف: في الضمان، ص ١٥١ س ٣٢ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وهو قول ابن البراج في الكامل، ثم قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط بإنه يصح حالا: وهو قول ابن البراج في المهذب.

ومن الاسف ان ما في ايدينا من المهذب ليس فيه كتاب الضمان.

(٩) المبسوط: ج ٢ كتاب الضمان ص ٣٢٣ س ٢١ قال: اذا كان الضمان مطلقا فله أن يطالب به أى وقت شاء، وإن كان مؤجلا الخ.

ولو ضمن ما عليه صح وإن لم يعلم كميته على الاظهر.ويثبت عليه ما تقوم به البينة.لا ما يثبت في دفتر وحساب، ولا ما يقر به المضمون عنه.للقاضي(١) واختاره ابن ادريس(٢) والمصنف(٣) والعلامة(٤) لعموم قولهعليه‌السلام : الزعيم غارم(٥) .احتج الشيخ بأنه ارفاق، فيشترط فيه الاجل، اذلا إرفاق مع الحلول، لتسويغ المطالبة في الحال للضامن، فيتسلط على مطالبة المضمون عنه في الحال، فينتفي فائدة الضمان(٦) .واجيب بتفاوت الغرماء في التقاضى، ومنع إنحصار الفائدة في التأخير.قال طاب ثراه: ولو ضمن ما عليه صح وان لم يعلم كميته على الاظهر.

أقول: الصحة مذهب الشيخين في النهاية(٧) والمقنعة(٨) وسلار(٩) وأبي

____________________

(١) المختلف: في الضمان، ص ١٥١ س ٣٢ قال بعد نقل قول الشيخ: في النهاية وقول: ابن البراج في الكامل: ثم قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط بأنه يصح حالا: وهوقول ابن البراج في المهذب، ليس فيه كتاب الضمان.

(٢) السرائر: باب الكفالات والضمانات ص ١٧١ س ٢٣ قال: واذا ضمن الضامن المال مطلقا فله أن يطالب به أي وقت شاء إلى ان قال، فأما اذا اتفقا على التعجيل فيصح الضمان من دون أجل.

(٣) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في الضمان، ص ١٥١ س ٣٣ قال بعد نقل قول ابن ادريس: وهو الاقوى.

(٥) تقدم آنفا.

(٦) الاحتجاج والجواب عنه منقولان في المختلف: لا حظ ص ١٥١ في الضمان س ٣٤.

(٧) النهاية: باب الكفالات والضمانات ص ٣١٥ س ١٧ قال: وان لم يكن عين المال إلى أن قال وجب عليه ما قامت به البينة الخ

(٨) المقنعة: باب الضمانات والكفلات، ص ١٣٠ س ٢٣ قال: وضمان المجهول لازم كضمان المعلوم حتى يخرج منه الخ.

(٩) المراسم: ذكر احكام الضمانات والكفالات ص ٢٠٠ س ٨ قال: وضمان المجهول ينعقد كضمان المعلوم، وهو أن يقول: الخ.

علي(١) وابن زهرة(٢) والتقي(٣) والقاضي في الكامل(٤) .والبطلان مذهب الشيخ في الكتابين(٥) القاضي في المهذب(٦) وبه قال ابن ادريس(٧) واختاره المصنف(٨) والعلامة(٩) .الاول للاصل، ولعموم قوله تعالى " وانا به زعيم "(١٠) وأشار به إلى حمل البعير والاصل عدم تعينه، ولعموم: الزعيم غارم(١١) .

احتج الشيخ: بنهيهعليه‌السلام عن الغرر(١٢) وضمان المجهول غرر، لانه لايدري ما عليه من المال، ولعدم الدليل على صحته(١٣) .

____________________

(١) و(٢) و(٣) و(٤) المختلف: في الضمان، ص ١٥١ س ٣٥ قال: للشيخ قولان في ضمان المجهول أحدهما الصحة إلى أن قال: وهو قول ابن الجنيد وابن البراج في الكامل.ثم قال: وقال: الشيخ في المبسوط والخلاف: لا يصح، وبه قال ابن البراج في المهذب.ثم قال: والمعتمد الاول.

(٥) الجوامع الفقهية: الغنية، فصل في الضمان، ص ٥٩٥ س ٢٣ قال: وليس من شرط صحة أن يكون المضمون معلوما الخ.

(٦) الكافي: فصل في الكفالة والحوالة، ص ٣٤٠ س ٢ قال: وضمان المجهول حائز كالمتعين، كقول الضامن الخ.

(٧) الخلاف: كتاب الضمان، مسألة ١٣ قال: لا يصلح ضمان المجهول الخ.والمبسوط: ج ٢ كتاب الضمان ص ٣٢٦ س ٦ قال: واما الاعيان المضمونة مثل لمغضوب إلى أن قال: ولانها مجهولة، وقال ايضا في ص ٣٢٨ س ١٢ اذا ضمن الابائع للمشتري إلى أن قال لانه ضمان مجهول ولانه ضمان مالم يجب وكلاهما يبطلان.

(٨) السرائر: باب الكفالات والضمانات والحوالات، ص ١٧٢ س ٤ قال: وفي الموضع الذي يصح ضمانها فلا يصح الا ان يكون معلومة لان ضمان المجهول على الصحيح من المهذب لا يصح.

(٩) لاحظ عبارة المختصر النافع، ولا يخفى ان الظاهر من المحقق في النافع والعلامة في المختلف هو الصحة، فعدادهما في القائلين بالبطلان غير واضح فتأمل.

(١٠) يوسف: ٧٢.

(١١) تقدم مرارا.

(١٢) عوالى اللثالى: ج ٢ ص ٢٤٨ الحديث ١٧ ولا حظ ما علق عليه.

(١٣) الاحتجاج والجواب منقولان في المختلف: لاحظ ص ١٥٢ في الضمان س ٣

(القسم الثاني) الحوالة

وهي مشروعة لتحويل المال من ذمة إلى ذمة مشغولة بمثله، ويشترط رضاء الثلاثة وربما اقتصر بعض على رضاء المحيل والمحتال.ولا يجب قبول الحوالة ولو كان على ملئ، نعم لو قبل لزمت، ولا يرجع المحتال على المحيل ولو افتقر المحال عليه.ويشترط ملائته وقت الحوالة أو علم المحتال باعساره.وأجاب الاولون بان الغرر المنهي عنه انما هو في المعاوضات التى تفضي إلى التنازع، وأما مثل الاقرار والضمان فلا، لان الحكم فيهما معين، وهو الرجوع إلى قول المقر في الاقرار، والبينة في الضمان فلا غرر.اذا عرفت هذا فنقول: يلزم الضامن هنا ما يقوم به البينة خاصة، قال التقي وابن زهرة أو يقربه الغريم(١) و(٢) وقال المفيد: أو يحلف عليه المضمون(٣) ، وقيد الشيخ، رضا الضامن بتحليفه(٤) وتبعه القاضي(٥) .

قال طاب ثراه: ويشترط اي في الحوالة رضا الثلاثة، وربما اقتصر بعض على رضاء المحيل والمحتال.

أقول: المشهور بين الاصحاب إعتبار رضا الثلاثة، قال ابن حمزة حين عد

____________________

(١) الكافي: فصل في الكفالة والحوالة، ص ٣٤٠ س ٢ قال: وضمان المجهول: جائز إلى ان قال: او أقر به الغريم خاصة.

(٢) الجوامع الفقهية: الغنية، في الضمان، ص ٥٩٥ س ٢٣ قال: وليس من شرط صحته أن يكون المضمون معلوما إلى أن قال: أو الاقرار.

(٣) المقنعة: باب الضمانات والكفالات ص ١٣٠ س ٢٣ قال: وضمان المجهول لازم إلى ان قال: أو يخلف عليه.

(٤) النهاية: باب الكفالات والضمانات ص ٣١٦ س ٢ قال: فان حلف على ما يدعيه واختار هو ذلك وجب عليه الخ.

(٥) المختلف: في الضمان ص ١٥٢ س ١٥ قال: وقيد الشيخ ذلك برضاه وكذا ابن البراج.

ولو بان فقره رجع، ويبرأ المحيل وان لم يبرئه المحتال وفي رواية: ان لم يبرئه فله الرجوع.شرائط الحوالة: ورضا المحال عليه على الصحيح(١) واقتصر ابن ادريس على رضا المحيل والمحتال(٢) وظاهر المفيد(٣) .

قال طاب ثراه: ويبرأ المحيل وان لم يبرئه المحتال.وفي رواية: إن لم يبرئه فله الرجوع.

أقول: الرواية إشارة إلى حسنة زرارة عن احدهماعليهما‌السلام في الرجل يحيل الرجل بمال كان له على رجل آخر، فيقول له الذي احتال: برئت من مالى عليك، قال: اذا أبرأه فليس له أن يرجع عليه، وان لم يبرئه فله أن يرجع على الذي أحاله(٤) وبمضمونها افتى الشيخ في النهاية(٥) وبه قال القاضي(٦) والتقي(٧) وابن

____________________

(١) الوسيلة: ص ٢٨٢ س ٥ قال: ورضى المحال عليه على الصحيح.

(٢) لا يخفى أن المستفاد من كتاب السرائر خلاف ما اثبته المصنف.لاحظ السرائر: باب الكفالات، ص ١٧٣ قال: فاذا ثبت هذا فالحوالة متعلقة بثلاثة اشخاص، محيل ومحتال ومحال عليه، والثلاثة يعتبر رضاهم.

(٣) المقنعة: باب الضمانات: والكفالات، ص ١٣٠ س ١٥ قال: واذا كان لانسان على غيره مال فأحاله به على رجل ملى به فقبل الحوالة وابرأه منه لم يكن له رجوع عليه الخ.

(٤) التهذيب: ج ٦(٨٥) باب الحوالات، ص ٢١١ الحديث ١.

(٥) النهاية باب الكفالات والضمانات والحوالات، ص ٣١٦ س ٩ قال: ومن كان له على غيره مال الخ.

(٦) المختلف: في الحوالة ص ١٥٤ س ٣٤ قال بعد نقل قول المفيد: وبه قال ابن البراج، وقال قبل ذلك بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وبه قال ابن الجنيد، فانه قال: ليس له الرجوع على المحيل الا أن يكون المحتال لم يبرء المحيل من المال الخ.

(٧) الكافي: فصل في الحوالة والكفالة ص ٣٣٩ س ٤ قال: فاذا رضي الغريم وقبل الكفيل أو المحال عليه انتقل الحق إلى ذمته الخ.

(القسم الثالث) الكفالة

وهي التعهد بالنفس.ويعتبر رضاء الكافل، والمكفول له، دون المكفول عنه.وفي اشتراط الاجل قولان: وان اشترط أجلا فلا بد من كونه حمزة(١) وابوعلي(٢) وهو ظاهر المفيد(٣) ولم يتعرض في الخلاف والمبسوط لذلك باشتراط أو عدمه.

وقال ابن ادريس: لا يشترط(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) لان الابراء اسقاط لما في الذمة، فلا يخلو إما ان يتحقق هذا الابراء قبل الحوالة أو بعدها، ويلزم من الاول بطلان الحوالة لخلو ذمة المحيل من حق ينتقل عنها، ومن الثاني بطلان الابراء وعدم الفائدة فيه، لان ذمة المحيل بعد تحقق الحوالة وتحويل المال منها إلى ذمة المحال عليه، يكون خالية من الحق، ولا يتحقق الاسقاط.ولعموم رواية عقبة بن جعفر عن أبي الحسنعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يحيل الرجل بمال على الصيرفي ثم يتغير حال الصيرفي، أيرجع على صاحبه إذا إحتال ورضي؟ قال: لا(٧) .

قال طاب ثراه: وفي اشتراط الاجل قولان:

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان الحوالة ص ٢٨٢ س ٨ قال: واذا قبل الحوالة وأبرأ ذمة المحيل لم يكن له الرجوع الخ

(٢) المختلف: في الحوالة ص ١٥٤ س ٣٤ قال بعد نقل قول المفيد: وبه قال ابن البراج، وقال قيل ذلك بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وبه قال الشيخ في النهاية: وبه بن الجنيد فانه قال: ليس له الرجوع لى المحيل الا أن يكون المحتال لم يبرء المحيل من المال الخ.

(٣) المقنعة: باب الضمانات والكفالات ص ١٣٠ س ١٥ قال: واذا كان لانسان على غيره مال فاحاله به على رجل ملي به فقبل الحوالة وإبرأه منه لم يكن رجوع عليه الخ.

(٤) السرائر: باب الكفالات والضمانات ص ١٧٣ س ٢٥ قال: واذا ثبت ذلك فان المحتال اذا ابرأ المحيل بعد الحوالة من الحق لم يسقط الخ.

(٥) لا حظ عبارة المختصر النافع.

(٦) المختلف: في الحوالة ص ١٥٤ س ٣٧ قال: وقال ابن ادريس: لا يشترط، وهو الاقرب.

(٧) التهذيب: ج ٦(٨٥) باب الحوالات ص ١٢٢ الحديث ٦

معلوما، وادا دفع الكافل الغريم فقد برئ.وان امتنع كان للمكفول له معلوما، وادا دفع الكافل الغريم فقد برئ.وان امتنع كان للمكفول له حبسه حتى يحضر الغريم، أو ما عليه، ولو قال: إن لم أحضره إلى كذا كان علي كذا، كان كفيلا أبدا ولم يلزمه المال.ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضره كان ضامنا للمال إن لم يحضره في الاجل.

أقول: منع الشيخ في النهاية من الكفالة الحالة(١) وبه قال المفيد(٢) وابن حمزة(٣) وهو ظاهر سلار(٤) .وأجاز في المبسوط الحالة(٥) وبه قال ابن ادريس(٦) واختاره المصنف(٧) والعلامة(٨) لاصالة الجواز وعدم الاشتراط، ولابن البراج مثل القولين(٩) .

قال طاب ثراه: ولو قال: إن لم أحضره إلى كذا كان علي كذا، كان كفيلا أبدا ولم يلزمه المال، ولو قال: علي كذا إلى كذا إن لم أحضره كان ضامنا للمال إن لم يحضره في الاجل.

____________________

(١) النهاية: باب الكفالات والضمانات والحوالات، ص ٣١٥ س ١١ قال: ولا يصح ضمان مال ولا نفس إلا بأجل.

(٢) المقنعة: باب الضمانات والكفالات والحوالات، ص ١٣٠ س ٢٠ قال: ولا يصح ضمان مال ولا نفس إلا بأجل معلوم.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان الكفالة ص ٢٨١ س ١٠ قال: ولا يصح الا بشروط خمسة إلى أن فان وتعيين مدة الكفالة.

(٤) المراسم: ذكر أحكام الضمانات والكفالات، ص ٢٠٠ س ١٣ قال: فاما التى بالعقد، فان يتفكل رجل بوجهه إلى أحل معلوم.

(٥) المبسوط: ج ٢ كتاب الضمان ص ٣٣٧ س ١٢ قال: فان كان قد كفل حالا صحت الكفالة، وان كفل مؤجلا صحت.

(٦) السرائر: باب الكفالات ص ١٧٣ س ١٠ قال: فان كان قد كفل حالا صحت الكفاية وان كفل مؤجلا صحت

(٧) لاحظ عبارة المختصر النافع

(٨) و(٩) المختلف: في الكفالة، ص ١٥٦ س ١٠ قال: ولابن البراج قولان، وسوع في المبسوط الحالة وهو المعتمد.

ومن خلى غريما من يد غريمه قهرا لزمه إعادته، أو أداء ما عليه.ولو كان قاتلا أعاده أو يدفع الدية.

وتبطل الكفالة بموت المكفول.

أقول: هذه المسالة إجماعية، والفرق بين الصورتين تقديم ذكر المال في الثانية و تأخيره في الاولى، ومستند الحكم رواية أبي العباس عن لصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل يكفل بنفس رجل إلى أجل فإن لم يأت به فعليه كذا وكذا درهما، قال: إن جاء به إلى الاجل فليس عليه مال وهو كفيل بنفسه أبدا إلا أن يبدأ بالدراهم، فان بدأ بالدراهم فهو لها ضامن إن لم يأت به إلى الاجل الذي أجله(١) .

قال ابن ادريس: ولي في هذه المسألة نظر(٢) ووجه نظره رحمة الله عليه: من حيث أن لفظة (أن) مرتبته أن يكون متأخرا عن الشرط ويجوز تقديمه ولايتغير به حكم عند اهل العربية، ومن جهة الفقهاء فالكلام المتصل عندهم كالجملة الواحدة لا يتميز أوله إلا بآخره.وضعف هذا النظر ظاهر، لكونه إجتهادا في مقابل النص

____________________

(١) التهذيب: ج(٦)(٨٤) باب الكفالات الضمانات، ص ٢٠٩ الحديث ٥.

(٢) السرائر: باب الكفالات، ص ١٧٢ س ٣١ قال: ومن ضمن غيره إلى أجل وقال: إن لم أحضره عند حلول الاجل كان علي كذا، إلى أن قال في مقام الفرق بين المسألتين: لانه في هذه بدأ بضمان المال أولا فقال: علي كذا وفي الاولة بدأ بضمان النفس قبل المال فافترق الامران، ثم استشهد على ما ادعاه بروايتين عن أبي العباس:، وليس في كلام ابن ادريس جملة " ولي في هذه المسألة نظر " حتى يتفحصن عن وجه نظره ثم الجواب عنه، هذا، ولكن الجملة المتقدمة موجودة في المختلف: لا حظ الفصل الثامن في الكفالة ص ١٥٧ س ٩ ويحتمل أن تكون الجملة المذكورة من كلام العلامة قدس الله نفسه الزكية كما يتراء‌ى من سائر كتبه، أو يكون عنده من نسخة السرائر ما كانت فيه هذه الجملة والله أعلم.

كتاب الصلح

وهو مشروع لقطع المنازعة.ويجوز مع الاقرار والانكار إلا ما حرم حلالا، أو حلل حراما.ويصح مع علم المصطلحين بما وقعت المنازعة فيه، ومع جهالتهما، دينار تنازعا أو عينا.وهو لازم من طرفيه، ويبطل بالتقايل.ولو اصطلح الشريكان على أن الخسران على أحدهما والربح له وللآخر رأس ماله صح.ولو كان بيد اثنين درهما، فقال أحدهما: هما لي، وقال الآخر: هما بينى وبينك فلمدعي الكل درهم ونصف، وللآخر ما بقي.وكذا لو أودعه انسان درهمين وآخر درهما، فامتزجت لاعن تفريط، وتلف

مقدمات

(الاولى) الصلح عقد شرع لقطع المنازعة. والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع.أما الكتاب، فقوله تعالى " فلا جناح عليهما أن يصلحا بينهما صلحا والصلح

واحد، فلصاحب الاثنين درهم ونصف، وللآخر ما بقي.ولو كان لواحد ثوب بعشرين درهما، وللآخر ثوب بثلاثين، فاشتبها، فإن خير أحدهما صاحبه فقد أنصفه، وإلا بيعا وقسم الثمن بينهما أخماسا، واذا ظهر استحقاق أحد العوضين بطل الصلح.خير "(١) و قوله " إن يريدا إصلاحا يوفق الله بينهما "(٢) " وإن طائفتان من المؤمنين اقتتلوا فاصلحوا بينهما "(٣) .وأما السنة، فروي ان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال لبلال بن الحرث: إعلم أن الصلح جائز بين المسلمين إلا صلحا أحل حراما أو حرم حلالا(٤) .وأما الاجماع، فمن سائر الامة لايختلفون فيه.

(الثانية) الصلح هل هو عقد مستقل برأسه، أو فرع على غيره؟ فيه مذهبان.

(أ) انه فرع على غيره وليس أصلا في نفسه، قاله الشيخ في المبسوط(٥) وتبعه القاضي(٦) وفرعيته على خمسة عقود: البيع، والابراء، والاجارة، والعارية، والهبة.ووجه الحصر أن نقول: الصلح إما أن يتضمن إسقاطا أو تمليكا.والاول فرع الابراء والثاني إما تمليك عين أو منفعة، والاول إما بعوض وهو فرع البيع، أو لا بعوض وهو فرع الهبة، والثاني إما بعوض وهو فرع الاجارة، أو لا بعوض وهو فرع العارية.

____________________

(١) النساء: ١٢٨.

(٢) النساء: ٣٥

(٣) الحجرات: ٩.

(٤) سنن ابن ماجة: ج ٢، كتاب الاحكام(٢٣) باب الصلح، الحديث ٢٣٥٣ والحديث عن عمرو بن عوف عن ابيه عن جده ورواه في المستدرك: ج ٢ كتاب الصلح، الباب ٣ الحديث ٢ نقلا عن عوالى اللثالى كما في المتن.

(٥) المبسوط: ج ٢ كتاب الصلح ص ٢٨٨ س ٨ قال: فاذا ثبت هذا فالصلح ليس باصل في نفسه وانما هو فرع لغيره.

(٦) ليس فيما بايدينا من المهذب، كتاب الصلح

(ب) إنه أصل في نفسه وليس فرعا على غيره قاله ابن ادريس(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) .

احتج الاولون بأنه يفيد فائدة البيع، وحد صادق عليه، إذ البيع إنتقال عين مملوكة من شخص إلى غيره بعوض مقدر على جهة التراضي، وهذا المعنى موجود في الصلح.واجيب بالمنع من كون إشتراكهما في الفائدة موجبا لكون أحدهما فرعا على الاخر، وإلا لزم أن يكون القسمة بيعا، وكذا الهبة المشروط فيها عوضا معينا، والكل ممنوع.إحتج الاخرون بأنه عقد منفرد وله صيغة مخصوصة، وعقد له كتاب، فيكون أصلا برأسه، ولان طلب البيع المدعى عليه إقرار وطلب الصلح ليس بإقرار، فلا يكون الصلح بيعا.

(الثالثة) الصلح هل يثبت فيه الربا، أم لا، قيل فيه قولان: أحدهما: لا، لاختصاصه بالبيع، وأصالة الصحة، وعموم قوله تعالى " الا أن تكون تجارة عن تراض منكم(٤) ".والاخر: الثبوت، واختاره المصنف(٥) .

____________________

(١) السرائر: كتاب الصلح ص ١٧٠ س ٧ قال: وهو اصل قائم بنفسه في الشرع لافرع على غيره.

(٢) الشرائع: كتاب الصلح، قال: وهو عقد لقطع التجاذب وليس فرعا على غيره.

(٣) المختلف: في الصلح، ص ١٧ س ٢٣ قال: مسألة الصلح عقد قائم بنفسه على الاشهر

(٤) النساء: ٢٩.

(٥) قال في الشرائع (كتاب الصلح) ولو اتلف على رجل ثوبا قيمته درهم فصالحه عنه على درهمين.

صح على الاشبه، لان الصلح وقع عن الثوب لا عن الدرهم الخ فيظهر منه عدم الجواز لو وقع عن الدارهم، للربا

والتحقيق أن نقول: الصلح إن كان بيعا ثبت فيه الربا قطعا، وان لم نجعله بيعا، فهل الربا مختص بالبيع أو هو ثابت في كل معاملة؟ الحق الثاني، وهو مذهب المصنف، وقد صرح به في الشرائع(١) .

فروع

(أ) لايثبت خيار الغبن في الصلح، ولا المجلس على الاصالة، ويثبتان على الفرعية.

(ب) يثبت فيه خيار الشرط إجماعا.

(ج) لو تصالحا على تقدير اشتراط التقابض في المجلس على الفرعية، لا الاصالة.

(د) لو ادعى بيتا في يد رجل، فأقر له به وصالحه على أن يبنى عليه غرفة يسكنها، صح اجماعا، وعلى الفرعية يجوز له الرجوع مالم يضع الخشب، لانه فرع العارية، كأنه قال: هذا البيت لك وتعيرني أعلاه لابني عليه مسكنا، وعلى الاصالة لايجوز الرجوع لاشتراطه في عقد لازم.

(ه‍) لو خرجت أغصان شجرة جاره إلى ملكه، جاز له عطفها، وان تعذر الا بالقطع جاز، ولو صالحه على ابقائها في هوائه بعوض، فعلى الفرعية لايجوز لانه اقرار للهواء بالبيع، ويجوز على الاصالة، لانه عقد شرع لقطع التجاذب.

(و) لا يشترط العلم في صحة الصلح، فيجوز وقوعه مع جهلهما بما وقعت فيه المنازعة، ومع علمهما، كما لو اشتمل على اسقاط دعوى في مقابلة دعوى، وهما

____________________

(١) الشرائع: كتاب الغضب، النظر الثاني في الحكم، قال: والذهب والفضة يضمنان بمثلها إلى أن قال: ولا تظنن ان الربا يختص بالبيع، بل هوثابت في كل معاوضة على ربويين متفقي الجنس.

جاهلان بتفصيلهما.وإن اشتمل على عوضين غائبين جاز ايضا مع تعذر احضارهما واستعلامهما، وان كان حاضرين فان أمكن إستعلامهما لم يجز على الاصح، وان تعذر جاز، ولو كان أحد المتصالحين عالما دون الاخر، فان بذل مساوي أو أزيد جاز، ويجوز أن يأخذ بقدر حقه فمادون إن كان هو العالم دون العكس.تنبيه واذا قلنا بفرعية الصلح كان فرعا على الخمسة المتقدمة دون غيرها، ووجه التخصيص تقدم في بيان الحصر، وحينئذ نقول: ان وقع على عين إبتداء استدعى عوضا ولا يجوز مع خلوه عنه ومعه يكون بيعا.وكذا إن كان بعد تنازع على جميع العين، وإن كان على بعضها فهو هبة لباقى العين، وإن وقع على دين باسقاط بعضه ابتداء أو بعد تنازع فهو ابراء، وان وقع على منفعة ابتداء أو بعد تنازع بعوض فهو اجارة، ولو أقرله بالمنفعة ثم صالحه المقرله على الانتفاع فهو عارية، وحينئذ يثبت أحكام هذه العقود، وعلى الاصالة لايجوز أن يقع إبتداء بلا عوض، ويتادى باقي المسائل على سياقها المذكورة، ويلزم اذا تم ولا ينفسخ إلا بالتقابل.