شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

[نعم لو أوصى لمكاتب قد تحرر بعضه، مضت الوصية في قدر نصيبه من الحرية.

وتصح لعبد الموصي ومدبره ومكاتبه وأم ولده].

عن بعض اصحابنا(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة صحة الوصية للذمى مطلقا، لاصالة الصحة، والجواز، ولانها نوع عطية ولافرق بين وقوعها حال الحياة او بعد الوفاة(٣) ، ولما رواه محمد بن مسلم عن احدهماعليهما‌السلام في رجل أوصى بماله في سبيل الله، قال: أعط لمن أوصى له وان كان يهوديا أو نصرانيا، ان الله تعالى يقول (فمن بدله بعد ماسمعه فانما إثمه على الذين يبدلونه والله سميع عليم)(٤) (٥) .

قال طاب ثراه: ولو أوصى لمكاتب قدتحرر بعضه، مضت الوصية في قدر نصيبه من الحرية.

أقول: معناه: اذا أوصى لمكاتب قد تحرر نصفه مثلا، بوصية، صح له منها نصفها، ولو كان المتحرر ثلثاه، صح له منها الثلثان، لكن بعد خروج ذلك من ثلث تركة الموصي.

وهل المعتبر من الثلث مما صح له بنصيب الحرية، أو التقسيط على نصيب الحرية يكون بعد اعتبار الثلث؟ مثلا أوصى له بمائة وتركته مائة وخمسون، فعلى تقدير تقديم إعتبار التقسيط، يصح له خمسون، لانا نعطيه نصف مااوصى له به، ثم نقيسه على الثلث وقد خرج منه.

وعلى تقدير تقديم اعتبار الثلث على التقسيط يصح له خمسة وعشرون، لانه لما أوصى له بمائة وهى زائدة على الثلث، رددناها إلى الثلث، فكان الخارج خمسين، فيقسط على مافيه من الحرية، وهو

____________________

(١) الخلاف: كتاب الوصايا، مسألة ٢٦ قال: وفي اصحابنا خاصة من قيدها اذا كانوا أقاربه.

(٢) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٣) المختلف: في الوصايا ص ٥٢ س ٣٨ قال: والوجه صحة الوصية للذمي خاصة لاصالة الصحة الخ.

(٤) البقرة: ١٨١.

(٥) الفقيه: ج ٤ باب انفاذ الوصية والنهى عن تبديلها، الحديث(١).

[ويعتبر ما يوصي به لمملوكه بعد خروجه من الثلث، فان كان بقدر قيمته اعتق وكان الموصى به للورثة، وان زاد اعطى العبد الزائد، وان نقص عن قيمته سعى في الباقي، وقيل: ان كانت قيمته ضعف الوصية بطلت، وفي المستند ضعف]. النصف، فيصح له خمسة وعشرون، وهذا الوجه أشبه من الاول، لانه لولا ذلك لكان مساويا للحر، وهو محال.

قال طاب ثراه: ويعتبر مايوصى به لمملوكه بعد خروجه من الثلث، فان كان بقدر قيمته اعتق وكان الموصى به للورثة، وان زاد اعطى العبد الزائد، وان نقص عن قيمته سعى في الباقي، وقيل: ان كانت قيمته ضعف الوصية بطلت، وفي المستند ضعف.

أقول: اذا أوصى الانسان للعبد، لايخلو إما أن يكون العبد للموصي، او لورثته، أو لاجنبي، والثالث لايصح الوصية له إجماعا، والثاني أجازه في المبسوط(١) وتبعه القاضي(٢) ومنعه الباقون والاول جائز بالاجماع، وهو موضع البحث هنا.

اذا عرفت هذا فنقول: اذا أوصى لعبده بشئ قيس ذلك الشئ إلى قيمته تقويما عادلا، فان كان بقدر القيمة عتق ولا شئ له ولا عليه، وان كان اكثر من قيمته عتق وأعطى الفضل، وان كانت قيمته اكثر مما أوصى له قال المصنف: عتق منه مساوى الوصية وسعى في الباقي بالغا مابلغ(٣) وعليه دل اطلاق

____________________

(١) المبسوط: ج ٤ كتاب الوصايا ص ٦١ س ١٩ قال: اذا أوصى لعبد نفسه أو لعبد ورثته صحت الوصية عندنا الخ.

(٢) المهذب: ج ٢ كتاب الوصايا ص ١٠٨ س ٢٣ قال: واذا أوصى لعبد نفسه أو لعبد ورثته كان ذلك صحيحا الخ.

(٣) لاحظ عبارة المختصر النافع.

الفقيه(١) والتقي(٢) والشيخ في الخلاف(٣) وبه قال ابن ادريس(٤) واختاره العلامة(٥) وقال الشيخان في النهاية والمقنعة: يستسعى فيما بقي من قيمته زائدا عما أوصى له به إن كانت القيمة اكثر من الموصى به بقدر سدسه أو ربعه أو ثلثه، وان كانت القيمة اكثر بالضعف، أي بقدر الوصية مرتين بطلب الوصية مثل أن يكون الموصى به مائة والقيمة مائتين(٦) .

والمستند ما رواه الحسن بن صالح عن الصادقعليه‌السلام في رجل اوصى لمملوك له بثلث ماله، قال: يقوم المملوك بقيمته ثم ينظر ما ثلث الميت، فان كان الثلث أقل من قيمة العبد بقدر ربع القيمة استسعى العبد في ربع القيمة، وان كان الثلث اكثر من قيمة العبد اعتق العبد ودفع اليه ما فضل من الثلث بقدر القيمة(٧) وتعليق الحكم على وصف يقتضي عدمه عند عدمه، قضية للتعليق، فأمره

____________________

(١) المختلف: في الوصايا، ص ٥٧ س ٣١ قال: وقال على بن بابويه: اذا أوصى لعبده بثلث ماله قوم المملوك قيمة عادلة الخ.

(٢) الكافي: فصل في الوصية ص ٣٦٥ س ٧ قال: واذا اوصى بعتق عبده بعد موته، أو أوصى له بثلث ماله وكانت قيمة العبد الخ.

(٣) الخلاف: كتاب الوصايا مسآلة ٤٨ قال: اذا اوصى لعبد نفسه صحت الوصية وقوم العبد واعتق الخ.

(٤) السرائر: في الوصايا ص ٣٨٦ س ١٧ قال: واذا أوصى الانسان لعبده بثلث ماله الخ.

(٥) المختلف: في الوصايا ص ٥٧ س ٣٥ قال: والمعتمد ان نقول: ان كانت الوصية بجزء مشاع كثلث أو نصف أو ربع الخ.

(٦) النهاية: باب الوصية وما يصح منها وما لايصح ص ٦١٠ س ٩ قال: واذا أوصى الانسان لعبده إلى أن قال: وان كانت القيمة اكثر من الثلث بمقدار السدس أو الربع أو الثلث الخ وفي المقنعة، باب وصية الانسان لعبده ص ١٠٢ س ٣١ قال: وان كانت قيمته اكثر من الثلث بمقدار الخ.

(٧) الاستبصار: ج ٤(٨١) باب من أوصى لمملوكه بشئ، ص ١٣٤، الحديث ١.

بالاستسعاء عند نقص القيمة بقدر الربع يوجب عدمه عند الزيادة، ودلالة المفهوم ضعيفة وقد بين في موضعه، والسند ايضا ضعيف، لان الراوي الحسن بن صالح بن حى أحد اركان الزيدية واليه نسبت الصالحية.

تنبيه

اطلاق الاصحاب اعتبار ماذكرناه، ولم يفصلوا بين كون الوصية للعبد بمشاع كثلث مالي، أو ربعه، أو بمعين كاعطوه هذه الدار، وقال ابن الجنيد: ان كانت الوصية للمملوك بمال مسمى لم يكن عتاق لجواز اخراج ذلك من غير رقبته، ولو كانت جزء من التركة كعشره أو نحوه كان العبد بما يملكه من ذلك الجزء من رقبته محررا(١) وهذا بناء منه على ان العبد يملك.

وقال العلامة في المختلف: ان كانت الوصية بجزء مشاع قوم العبد او عتق من الوصية، فان فضل من قيمته سعى في الفاضل للورثة، سواء كان الفاضل ضعف قيمته أو أقل أو أزيد، وان قصر عتق وأخذ الفاضل وان ساواه عتق ولاشئ له ولا عليه، وان كانت الوصية بمعين بطلت ولا شئ له ولا يعتق منه شئ لانه قصد اعطاء عين فلا يجوز التخطى إلى غيرها، لانه يكون تبديلا للوصية، ولان العبد لايملك فلا يصح له الوصية، ولا يمكن أن يحرر من قيمة العين لما فيه من التبديل للوصية المنهى عنه، ولا مجانا اذ لاسبب له، ولانه إضرار بالوارث وزيادة على الوصية، وعليه يحمل قول أحدهماعليهما‌السلام :

____________________

(١) المختلف: في الوصايا، ص ٥٧ س ٣٢ قال: وقال ابن الجنيد: لو أوصى للمملوك بثلث ماله إلى أن قال: ولو كانت الوصية للمملوك بمال مسمى لم يكن عتاق، ثم قال العلامة: والمعتمد أن تقول: ان كانت الوصية بجزء مشاع إلى قوله (ولا يعتق منه شئ فبعد اقامة الدليل على الاول، قال: وعلى الثاني، انه لو قصد إعطاء عين فلا يجوز التخطي إلى غيرها الخ).

لا وصية لمملوك(١) فانه اعم من الوصية لمملوك الغير، هذا اختياره في المختلف(٢) واستشكله في القواعد(٣) وباقى الاصحاب مطبقون على الصحة من غير تفصيل، واختاره فخر المحققين(٤) وكذا العلامة جزم بمتابعة الاصحاب في كتاب فتواه(٥) وهو مذهب الشهيد(٦) .

وما امتن تحقيق المختلف، لكن متابعة الاصحاب أمتن. ويمكن ان يجاب عنه.

قوله (لانه قصد إعطاء المعين ويلزم منه إما التبديل إن قاصصناه برقية، أو تمليك من لايملك إن دفعنا إليه العين).

قلنا: نختار القسم الاول، ونتخلص بأمرين. أحدهما يلزمك مثله في باب المشاع، لانه قال: أعطوه ثلث مالى، ومقتضى ذلك أن يعطى من كل شئ ثلثه، فالصرف إلى الرقبة تبديل.

____________________

(١) الوسائل: ج ١٣ كتاب الوصايا ص ٤٦٦ الحديث ٢ من باب ٧٨.

(٢) المختلف: في الوصايا، ص ٥٧ س ٣٢ قال: وقال ابن الجنيد: لو أوصى للمملوك بثلث ماله إلى أن قال: ولو كانت الوصية للمملوك بمال مسمى لم يكن عتاق، ثم قال العلامة: والمعتمد أن تقول: ان كانت الوصية بجزء مشاع إلى قوله (ولا يعتق منه شئ فبعد اقامة الدليل على الاول، قال: وعلى الثاني، انه لو قصد إعطاء عين فلا يجوز التخطي إلى غيرها الخ).

(٣) القواعد: المطلب الثالث الموصى له، ص ٢٩٣ س ٤ قال: ويصح بالجزء الشائع لعبد الموصي إلى أن قال: وفي المعين إشكال.

(٤) ايضاح الفوائد: ج ٢ ص ٤٨٤ قال بعد نقل قول القواعد: أقول: هذا اختيار الشيخ في الخلاف إلى أن قال: وهو الاقوى.

(٥) الارشاد: الركن الثالث في الموصى له، قال: ولو أوصى لعبده إلى أن قال صح ثم يقوم له بعد اخراج الوصية الخ.

(٦) الدروس: كتاب الوصية، ص ٢٣٤ س ١٩ قال: ولو أوصى لعبده صح وعتق من الوصية وفاضلها له الخ.

لايقال ينعتق منه شئ قطعا وينعتق الباقي سراية، وله فضل مال ملكه بسبب حرية جزئه فيسرى عليه، فيقاص بما كان موجودا، ويسعى في الباقي، وهذا المعنى غير متحقق في المعين.

لانا نقول: لوصح هذا لوجب أن يكون القدر المملوك له من المال على نسبة ماعتق منه، ولم يقل به.

الثاني أن المعين يلزمه الاشاعة.

وبيان ذلك: ان الانسان إذا أوصى له بمعين وخرج من الثلث لا يملكه مستقرا بالموت، بل يكون متعلقا ببقاء مايخرج منه من التركة، فلو كان بعض التركة غائبا لم يطلق له من التصرف في العين إلا بحسب مااقتدر الوارث على مثله، ولو تلف بعض التركة بحيث يعجز عن قصور المعين ملك الوارث منه بالنسبة، وحينئذ نقول: إذا أوصى لعبده بمعين كان له تعلق بجميع التركة ومن جملتها رقبته، فيكون لها دخولا في الموصى به.

وأيضا فإن شاهد حال الموصي أنه قصد نفع الموصى له، وأهم الاشياء إليه نفسه وأنفع الاشياء له خلاصه من الرق وملك نفسه، فإنه كالوجود الثاني، ولهذا شابه النسب وترتب عليه الارث لما كان سببا في تملكه وزوال الحجر عنه، كما كان الاب سببا في وجود الولد. وأيضا العتق مبنى على التغليب، فيكفي في التوصل إليه بادنى سبب. وايضا في تنفيذ الوصية حفظا لمقصد المسلم عن الضياع وصونا للفظه عن الهدر. وايضا الاصل صحة الوصية، فإبطالها يفتقر إلى دليل شرعى، وليس في الشرع مايدل على بطلانها من كتاب أو سنة.

قوله (العبد لا يملك ولا يصح الوصية له).

[ولو اعتقه عند موته وليس غيره وعليه دين، فان كانت قيمته بقدر الدين مرتين، صح العتق والا بطل، وفيه وجه آخر ضعيف].

قلنا: هذا لا يصلح للمنع في هذه الصورة، لجوازه في المشاع.

قوله (وعليه يحمل، لا وصية لمملوك وهو عام).

قلنا: العام يختص للدليل، وقد بيناه من النص وعمل الاصحاب.

قال طاب ثراه: ولو اعتقه عند موته وليس غيره وعليه دين، فان كانت قيمته بقدر الدين مرتين صح العتق، والا بطل، وفيه وجه آخر ضعيف.

أقول اذا اعتق عبده المستوعب عند موته وعليه دين، أو أوصى بعتقه، فهنا قسمان: الاول: يتخير العتق، وهو الذي فرضه المصنف هنا، وفيه ثلاثة أقوال:

(أ) اشتراط المصنف في النافع في صحة العتق كون القيمة بقدر الدين مرتين(١) وهو اختيار المفيد(٢) لصحيحة عبدالرحمان بن الحجاج عن الصادقعليه‌السلام ، في حديث طويل، قلت: رجل مات وترك عبدا ولم يترك مالا غيره، وقيمة العبد ستمائة درهم ودينه خمسمائة درهم فاعتقه عند الموت، كيف يصنع فيه؟ قال: يباع فيأخذ الغرماء خمسمائة درهم، وتأخذ الورثة مائة درهم، ثم قال: قلت: فان كانت قيمته ستمائة درهم ودينه اربعمائة درهم، قال: كذا يباع العبد فيأخذ الغرماء اربعمائة ويأخذ الورثة مائتين، ولا يكون للعبد شئ، قال: قلت: فان كانت قيمة العبد ستمائة درهم ودينه ثلاثمائة درهم، قال: فضحك، ثم قال بعد كلام فالآن يوقف العبد ويستسعى فيكون نصفه للغرماء، ويكون ثلثه

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) المقنعة: باب وصية الانسان لعبده ص ١٠٢ س ٣٤ قال: واذا كان على الانسان دين ولم يخلف الا عبدا أو عبيدا فاعتقهم الخ.

للورثة، ويكون له السدس(١) .

(ب) تنفيذ العتق من الاصل وسقوط الدين، وهو قول ابن ادريس(٢) وهو بناء على أن منجزات المريض ماضيه من الاصل.

(ج) تقديم حق الديان وعتقه من ثلث الباقي وان قل، ويستسعى فيما يخص الديان والوارث على النسبة، مثلا، كانت قيمته ثلاثمائة وعليه من الدين مائتان، عتق تسعه ويسعى في ثمانية اتساعه ستة اتساع للديان وتسعان للورثة، وهو قول العلامة قدس الله روحه(٣) احتج بحسنة الحلبي قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : رجل قال: اذا مت فعبدي حر وعلى الرجل دين، قال: ان توفي وعليه دين قد أحاط بثمن الغلام بيع العبد، وان لم يكن احاط بثمن العبد يستسعى العبد في قضاء دين مولاه، وهو حر اذا اوفى(٤) .

الثاني: ان يوصى بعتق المستوعب ولم يذكره المصنف في هذا الكتاب، بل في الشرائع، وفيه قولان:

(أ) عتق ثلث مافضل من الدين بالغا مابلغ وهو مذهب العلامة(٥) واختاره

____________________

(١) الفروع: ج ٧ كتاب الوصايا ص ٢٦ باب من اعتق وعليه دين قطعة من حديث ١.

(٢) السرائر: في الوصايا، ص ٣٨٦ س ٣٠ قال: فان اعتقه في الحال وثبت عتقه قبل موته مضى العتق وليس لاحد من الديان ولا للورثة عليه سبيل إلى أن قال: وانما ذلك عطية منجزة في الحال وعطايا المجزة صحيحة على الصحيح من المذهب الخ.

(٣) المختلف: في الوصايا ص ٥٨ س ١٨ قال: والمعتمد أن نقول: إلى أن قال: وان قصر الدين عن قيمته عتق ثلث الفاضل الخ.

(٤) التهذيب: ج ٩(١٨) باب وصية الانسان لعبده وعتقه له قبل موته، ص ٢١٨ الحديث ٧.

(٥) المختلف: في الوصايا، ص ٥٨ س ١٨ قال بعد نقل قول المفيد: من انه اذا كان على الانسان دين ولم يخلف الا عبدا أو عبيدا فاعتقهم مالفظه: وان قصر الدين عن قيمته، عتق ثلث الفاضل واستسعى في الباقي.

[ولو أوصى لام ولده صح، وهل تعتق من الوصية أو من نصيب الولد؟ قولان: فان اعتقت من نصيب الولد كان لها الوصية.

وفي رواية اخرى: تعتق من الثلث ولها الوصية].

المصنف(١) بحسنة الحلبي وقد تقدمت، فالعلامة لم يفرق بين المنجز عتقه وبين الموصى بعتقه، عملا بمقتضى الاصول المقررة، وفرق المصنف بينهما، فعمل في المنجز بصحيحة عبدالرحمان، وفي الموصي بعتقه بحسنة الحلبي، اعتمادا في كل واقعة بماورد على عينها من النص، وما امتنه.

(ب) اشتراط كون قيمته ضعف الدين، وهو اختيار الشيخ في النهاية(٢) وتبعه القاضي(٣) .

قال طاب ثراه: ولو أوصى لام ولده، صح، وهل تعتق من الوصية أو من نصيب الولد؟ فيه قولان.

أقول: هنا ثلاثة مذاهب:

(أ) وهو المشهور، انها تعتق من الوصية، فان قصرت عن قيمتها عتقت من نصيب ولدها وهو مذهب ابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة في

____________________

(١) الشرائع، في الموصى له، قال: واذا أوصى بعتق مملوكه وعليه دين الخ وأضاف في الجواهر: (ج ٢٨ ص ٣٧٧) ولم يكن عنده سواه الخ.

(٢) النهاية: باب الوصية ومايصح منها وما لايصح، ص ٦١٠ س ١٥ قال: واذا أوصى الانسان بعتق مملوك له وكان عليه دين الخ.

(٣) المهذب: ج ٢، كتاب الوصايا، ص ١٠٨ س ١ قال: واذا أوصى بعتق مملوكه وكان عليه دين الخ.

(٤) السرائر: باب الوصية، ص ٣٨٦ س ٣٣ قال: والذي يقتضيه أصول مذهبنا: انها تنعتق بالوصية الخ.

(٥) لاحظ عبارة المختصر النافع.

[واطلاق الوصية تقتضي التسوية مالم ينص على التفضيل، وفي الوصية لاخواله وأعمامه رواية بالتفضيل كالميراث، والاشبه التسوية] القواعد(١) وجزم به في كتاب فتواه(٢) .

ووجهه: أن حق الورثة متأخر عن الوصايا، لقوله تعالى (من بعد وصية يوصى بها او دين)(٣) ولو فرض تساويهما كان تخصيصها بالغرامة أولى من ولدها، لان ذلك لمصلحتها.

(ب) انها تعتق من النصيب ولها الوصية بكمالها، وهو مذهب الشيخ في النهاية(٤) واختاره العلامة في المختلف(٥) لان التركة تنتقل إلى الورثة من حين الموت، فثبت ملك الولد على جزء من امه، فتعتق عليه وتستحق الوصية.

(ج) أنها تعتق من الثلث ولها الوصية لصحيحة ابي عبيدة قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام رجل كانت له ام ولد له منها غلام، فملا حضرته الوفاة أوصى لها بالفي درهم أو باكثر، للورثة ان يسترقوها؟ قال: فقال: لا، بل يعتق من ثلث الميت ويعطى ماأوصى لها به(٦) قال طاب ثراه: وفي الوصية لاعمامه وأخواله رواية بالتفضيل كالميراث، والاشبه التسوية.

____________________

(١) القواعد: المطلب الثالث، الموصى له، ص ٢٩٣ س ١١ قال: ولو أوصى لام ولده فالاقرب انها تعتق من الوصية الخ.

(٢) الارشاد: الركن الثالث في الموصى له، قال: وينعتق ام ولده من الوصية، لامن نصيب الولد على رأي (مخطوط).

(٣) النساء: ١١.

(٤) النهاية: باب الوصية وما يصح منها وما لا يصح ص ٦١١ س ٢ قال: واذا أوصى لام ولده اعتقت من نصيب ولدها الخ.

(٥) المختلف: في الوصايا، ص ٥٨ س ٣٠ قال: والمعتمد الاول، أي قول الشيخ في النهاية.

(٦) الفروع: ج ٧ كتاب الوصايا، باب الوصية لامهات الاولاد، الحديث ٤.

أقول: تفضيل الاعمام على الاخوال كالميراث في الوصية مذهب الشيخ في النهاية(١) والقاضي(٢) وأبي علي(٣) والتسوية مذهب ابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) .

احتج الشيخ بما رواه زرارة عن الباقرعليه‌السلام في رجل اوصى بثلث ماله في أعمامه وأخواله، فقال: لاعمامه الثلثان ولاخواله الثلث(٧) ووردت هذه بطرق، فالشيخ رواها بطريق وقع فيه سهل بن زياد(٨) والصدوق رواها في الصحيح(٩) ومحمد بن يعقوب رواها في الحسن(١٠) احتج العلامة باصالة التسوية، وبانها ثابتة في الاولاد الذكور والاناث، وحمل

____________________

(١) النهاية: باب الوصية المبهمة والوصية بالعتق والحج ص ٦١٤ س ٨ قال: واذا أوصى الانسان بشئ لاعمامه وأخواله كان لاعمامه الثلثان ولاخواله الثلث.

(٢) لم نعثر عليه في المهذب والجواهر، وفي المختلف: في الوصايا ص ٦٠ س ٣٣ بعدنقل قول الشيخ في النهاية قال: وتبع الشيخ ابن البراج.

(٣) المختلف: في الوصايا، ص ٦٠ س ٣٣ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: ورواها ابن الجنيد.

(٤) السرائر: باب الوصية المبهمة والوصية بالعتق ص ٣٨٩ س ٢١ قال: والذي يقتضيه مذهبنا ان لكل واحد من أخواله مثل كل واحد من أعمامه.

(٥) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٦) المختلف: في الوصايا، ص ٦٠ س ٣٣ قال بعد نقل قول ابن ادريس: وهو المعتمد، لنا إصالة التسوية الخ.

(٧) و(٨) التهذيب: ج ٩(١٦) باب الوصية المبهمة، ص ٢١٤ الحديث ٢٢ وسند الحديث (سهل بن زياد عن ابن محبوب عن ابن رئاب عن زرارة).

(٩) الفقيه: ج ٤(١٠٣) باب الوصية للاقرباء والموالى ص ١٥٤ الحديث ١ وسند الحديث (روى الحسن بن محبوب عن علي بن رئاب عن زرارة).

(١٠) الفروع: ج ٧، باب من أوصى لقراباته ومواليه، ص ٤٥ الحديث ٣ وسند الحديث (عدة من أصحابنا عن سهل بن زياد، وعلى بن ابراهيم عن ابيه، جميعا عن ابن محبوب عن ابن رئاب عن زرارة.

[واذا أوصى لقرابته، فهم المعروفون بنسبه، وقيل: لمن يتقرب اليه بآخر أب في الاسلام. ولو أوصى لاهل بيته دخل الاولاد والآباء، والقول في العشيرة والجيران، والسبيل، والبر والفقراء كما مر في الوقف]. الرواية على كون المراد انه جعله بينهم على كتاب الله(١) .

قال طاب ثراه: وإذا أوصى لقرابته، فهم المعروفون بنسبه.

وقيل: لمن يتقرب اليه بآخر أب وأم في الاسلام.

أقول: في تفسير القرابة ثلاثة اقوال:

(أ) انهم المعروفون بنسبه، سواء كانوا وراثا، أولا وهو مذهب الشيخ في الكتابين(٢) .

وبه قال ابن ادريس(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة(٥) حملا لللفظ على المعنى العرفى عند تجرده عن الوضع الشرعي، كما هو عادة الشرع فيما لم يضع له حقيقة، كالقبض والاحياء.

(ب) انهم جميع ذوي نسبه الراجعين إلى آخر أب وام في الاسلام بالسوية، قاله المفيد(٦) وقال في الخلاف: ولم أجد به نصا، ولا عليه دليلا مستخرجا، ولا له

____________________

(١) تقدم انفا.

(٢) المبسوط: ج ٤ كتاب الوصايا ص ٤٠ س ٦ قال: ان هذه الوصية للمعروفين من اقاربه في العرف إلى أن قال: سواء كان وارثا أو غير وارث، وفي الخلاف، كتاب الوصايا، في الوصية لاقربائه، مسألة ٢٤.

(٣) السرائر: باب الوصية المبهمة والوصية بالعتق، ص ٣٨٩ س ٢٧ قال: واذا أوصى فقال: اعطو ثلثي لقرابتي إلى أن قال: فهذه الوصية للمعروفين من اقاربه في العرف الخ.

(٤) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٥) المختلف: في الوصايا ص ٥٥ س ٣٠ قال: والمعتمد قول الشيخ في الخلاف والميسوط حملا للفظ على المعنى العرفى الخ.

(٦) المقنعة: باب الوصية المبهمة ص ١٠٢ س ٢٣ قال: واذا وصى الانسان بثلث ماله لقرابته إلى أن قال: إلى آخر أب له وأم في الاسلام.

[واذا مات الموصى له قبل الموصي، انتقل ما كان إلى ورثته ما لم يرجع الموصي على الاشهر. ولو لم يخلف وارثا رجعت إلى ورثة الموصي. واذا قال: اعطوا فلانا دفع اليه يصنع به ماشاء]. شاهدا(٥) .

(ج) إنهم من تقرب اليه من جهة والده او والدته، قاله ابوعلى، قال: ولا اختار ان يتجاوز بالتعرفة الاب الرابع، لان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله لم يتجاوز ذلك في تعرفة سهم ذوى القربى من الخمس(٢) .

قال طاب ثراه: واذا مات الموصى له قبل الموصي، انتقل ماكان للموصى له إلى ورثته مالم يرجع الموصي على الاشهر.

أقول: مختار المصنف هو المشهور، وهو خيرة المفيد(٣) ورواه الصدوق(٤) وقال ابوعلي: يبطل الوصية(٥) واختاره العلامة في المختلف(٦) وعلى الاول اكثر الاصحاب وجزم به العلامة في المعتمد(٧) .

احتج المفيد برواية محمد بن قيس عن الباقرعليه‌السلام قال: قضى امير المؤمنينعليه‌السلام في رجل أوصى لآخر، والموصى له غائب، فتوفى الذي

____________________

(١) الخلاف: كتاب الوصيا، مسألة ٢٤ قال: وليس لاصحابنا فيه نص عن الائمةعليهم‌السلام .

(٢) المختلف: في الوصايا ص ٥٥ س ٢٧ قال: وقال ابن الجنيد: كانت لمن تقرب اليه من جهة ولده أو والديه إلى أن قال: ولا اختار الخ.

(٣) المقنعة: باب الموصى له بشئ يموت قبل الموصى، ص ١٠٣ س ٥ قال: كان ما وصى به راجعا على ورثته الخ.

(٤) المقنعة: باب الوصايا ص ١٦٦ س ٢ قال: فان الوصية لوارث الذي أوصى له الخ.

(٥) و(٦) المختلف: في الوصايا، ص ٦٥ س ٢١ قال: وقال ابن الجنيد: إلى أن قال: وان مات أحدهم قبل موت الموصى بطل سهمه، ثم قال: ولا بأس بهذا القول عندي الخ.

(٧) لم تطفر على كتابه المعتمد.

الفصل الرابع: في الاوصياء

ويعتبر التكليف والاسلام، وفي اعتبار العدالة تردد، أشبهه انها لاتعتبر، أما لو أوصى إلى عدل ففسق بطلت وصيته.

أوصى له قبل الموصي، قال: الوصية لوارث الذي أوصى له، قال: ومن أوصى لاحد شاهدا كان أو غائبا فتوفي الموصى له قبل الموصى، فالوصية لوارث الذي أوصى له الا أن يرجع في وصيته قبل موته(١) وبأن القبول حق للمورث، فتثبت للوارث، كخيار الرد بالعيب.

احتج العلامة بان الوصية عقد تفتقر إلى ايجاب وقبول، وقد بينا ان القبول المنعقد به هو الذي يقع بعد الوفاة، فصار الموت حينئذ العبرة به(٢) ويؤيده ما رواه ابوبصير ومحمد بن مسلم في الصحيح عن الصادقعليه‌السلام قال: سئل عن رجل أوصى لرجل فمات الموصى له قبل الموصي، قال: ليس بشئ(٣) ومثلها رواية منصور بن حازم في الموثق عنهعليه‌السلام (٤) وأجاب عما تمسك به المفيد: بأن محمد بن قيس مجهول، وماتمسك هو به أصح طريقا، وخيار العيب حق استقر للموروث فانتقل إلى وارثه بخلاف القبول الذي هو جزء السبب، فهو كقبول البيع، والاول هو المشهور بين الاصحاب وعليه فخر المحققين(٥) .

قال طاب ثراه: ويعتبر التكليف والاسلام، وفي اعتبار العدالة تردد، أشبهه أنها لا تعتبر، اما لو أوصى إلى عدل ففسق بطلت وصيته.

____________________

(١) الفروع: ج ٧ كتاب الوصايا، باب من اوصى بوصية فمات الموصى له قبل الموصى، ص ١٣ الحديث ١.

(٢) هكذا في النسخ المخطوطة الموجودة عندي، وفي المختلف هكذا: (فصار الموت حينئذ لاعبرة به) لاحظ ص ٦٥.

في الوصايا س ٢٤.

(٣) الاستبصار: ج ٤ كتاب الوصايا، باب الموصى له يموت قبل الموصي، ص ١٣٨ الحديث ٤.

(٤) الاستبصار: ج ٤ كتاب الوصايا، باب الموصى له يموت قبل الموصي، ص ١٣٨ الحديث ٥.

(٥) الايضاح: ج ٢، في الوصايا ص ٤٧١ س ٧ قال: ولو مات قبل القبول قام وارثه مقامه في قبول الوصية هذه عبارة القواعد، ولم يعلق عليه شيئا في الايضاح.

[ولايوصى إلى المملوك إلا بإذن مولاه. ويصح إلى الصبي منضما إلى كامل، لامنفردا، ويتصرف الكامل حتى يبلغ الصبي، ثم يشتركان، وليس له نقض ماأنفذه الكامل بعد بلوغه. ولا تصح الوصية من المسلم إلى الكافر، وتصح من مثله. وتصح الوصية إلى المرأة].

أقول: هنا مسألتان: (أ) اشتراط العدالة ابتداء مذهب الشيخين في المبسوط(١) والمقنعة(٢) وبه قال ابن حمزة(٣) والقاضي(٤) وسلار(٥) وجزم به العلامة في المعتمد(٦) واستقر به في القواعد(٧) وهو مذهب الشهيد(٨) واضطرب ابن ادريس، فاعتبرها في أول بحثه، لانها امانة فلا مناط بالفاسق، ثم قال بعد ذلك: والذي يقتضيه اصول مذهبنا ويشهد به اصولنا ورواياتنا أن العدالة في الوصي ليست شرطا في صحة الوصية

____________________

(١) المبسوط: ج ٤ ص ٥١ س ٣ قال: لا تصح الوصية الا إلى من جمع صفات خمسة إلى أن قال: والعدالة.

(٢) المقنعة: باب الاوصياء ص ١٠١ س ١٥ قال: وينبغي أن يكون الوصي عاقلا مسلما عدلا إلى أن قال: ولا إلى الفاسق الخ.

(٣) الوسيلة: في بيان احكام الوصية، ص ٣٧٣ س ٣ قال: واما من يصح أن يوصى اليه إلى أن قال: والعدالة.

(٤) المهذب: ج ٢، باب الاوصياء ص ١١٦ س ٣ قال: فليوص إلى رجل مسلم عاقل مأمون حكيم إلى أن قال: ولا كافر ولا فاسق الخ.

(٥) المراسم: ذكر احكام الموصية ص ٢٠٢ س ٣ قال: وتطلب في الاوصياء العدالة والعقل والحجى الخ.

(٦) لم نظفر على كتابه.

(٧) القواعد: الرابع الوصى ص ٣٥٣ قال: الرابع العدالة وفي اعتبارها خلاف، الاقرب ذلك.

(٨) الدروس: كتاب الوصايا ص ٢٤٧ س ٢٠ قال: ورابعها العدالة، والمشهور اعتبارها فتبطل الوصية إلى الفاسق.

[ولو اوصى إلى اثنين واطلق، أو شرط الاجتماع، فليس لاحدهما الانفراد، ولو تشاحا لم يمض الا مالا بد منه، كمؤونة اليتيم، وللحاكم] اليه، وانما ذلك مستحب، لاشرط في الصحة، للاجماع على جواز ايداع الفاسق، وهي أمانة، فكذا الوصية(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة في المختلف(٣) لانها نيابة فيتبع إخيار المنوب، وله قول آخر في القواعد باعتبارها فيما يعتبر فيه الامانة، كالولاية على اليتيم والتفرقة على المساكين(٤) .

(ب) اشتراط استدامتها على تقدير حصولها ابتداء، ثم يطرء الفسق فهل يبطل وصيته؟ فمن قال باعتبارها ابتداء، أبطل الوصية هنا لفوات شرط الوصية، ومن لم يقل باعتبارها ابتداء، أبطل به هنا، لانه ربما كان الركون اليه بالايصاء في الابتداء وثوقا بعدالته، وقد زالت، ولاتعود ولايته.

لو عادت العدالة، لزوالها شرعا، وهو اجماع الامن ابن ادريس، فانه قال: الاصل صحة الوصية، ولان القول ببطلانها تبديل وهو حرام(٥) مع انه قال في كتاب الوصايا: فان مات أو فسق اقام الحاكم مقامه من يراه(٦) .

قال طاب ثراه: ولو أوصى إلى اثنين واطلق، أو شرط الاجتماع، فليس لاحدهما الانفراد.

____________________

(١) السرائر: باب الاوصياء، ص ٣٨٤ س ٤ قال: ولايصح الوصية الا إلى من جمع صفات خمسة إلى أن قال: والعدالة إلى قوله: فكذا الوصية.

(٢) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٣) المختلف: في الوصايا ص ٦٢ س ٣٤ قال: والاقرب عدم الاشتراط، لانها نيابة فتتبع اختيار المنوب كالوكالة.

(٤) السرائر: باب الاوصياء، ص ٣٨٤ س ١٣ قال: وان كان تغير حاله بفسق إلى أن قال: والاصل صحة الوصية اليه والاعتماد عليه الخ.

(٥) السرائر: باب الوصايا، ص ٣٨٣ س ١٦ قال: فان مات أو فسق أقام مقامه من يراه لذلك أهلا.

[جبرهما على الاجتماع، فان تعذر جاز الاستبدال، ولو التمسا القسمة لم يجز، ولو عجز أحدهما ضم اليه. أما لو شرط لهم الانفراد، تصرف كل واحد منهما، وان انفرد، ويجوز ان يقتسما. وللموصى تغيير الاوصياء وللموصى اليه رد الوصية، ويصح ان بلغ الرد، ولو مات الموصي قبل بلوغه لزمت الوصية. واذا ظهر من الوصي خيانة استبدل به، والوصي أمين لا يضمن الا مع تعد أو تفريط، ويجوز ان يستوفى دينه مما في يده، وأن يقوم مال اليتيم على نفسه، وأن يقترضه اذا كان مليئا، وتختص ولاية الوصي بما عين له الموصي عموما كان أو خصوصا].

أقول: اذا أوصى إلى اكثر من واحد، فإما أن يطلق أو ينص على الاجتماع، أو الانفراد، فما نص عليه اتبع، ويجوز خلافه من الانفراد إلى الاجتماع، دون العكس.

وان اطلق فالمشهور وجوب الاجتماع في كل تصرف، وعليه الشيخ في المبسوط(١) وبه قال ابن حمزة(٢) وابن ادريس(٣) والفقيه(٤) والتقى(٥) واختاره

____________________

(١) المبسوط: ج ٤ ص ٥٤ س ٩ قال: الثالث اذا اطلق فقال: أوصيت إليكما فان الحكم في هذا الفصل كالحكم في الفصل الثاني، اذا أوصى اليهما ونهى كل واحد منهما أن يتصرف وينفرد بتصرفه الخ.

(٢) الوسيلة: في بيان احكام الوصية ص ٣٧٣ س ١٧ قال: أو أطلق القول إلى أن قال: لا يكون لاحدهما الاستبداد بالامر الخ.

(٣) السرائر: باب الاوصياء، ص ٣٨٤ س ١٩ قال: أما أن يطلق الوصية اليهما أو يقيدها إلى أن قال: لم يكن لكل منهما الاستبداد الخ.

(٤) المختلف: في الوصايا، ص ٦٤ س ١٧ قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط: وقال الشيخ علي بن بابويه: مايقارب هذا فقال: اذا أوصى رجل إلى رجلين إلى أن قال: والمعتمد الاول، لنا انه شرك بينهما فلم يكن لاحدهما الانفراد الخ.

(٥) الكافي: فصل في الوصية ص ٣٦٦ س ٥ قال: فان كانا اثنين فما زاد لم يجز لاحدهما التفرد بشئ من النظر الخ.

المصنف(١) والعلامة(٢) واجاز في النهاية الانفراد الا مع شرط الاجتماع(٣) وتبعه القاضي(٤) .

فالحاصل أن الاطلاق كنص الاجتماع في المشهور، وكنص الانفراد عند القاضي والنهاية.

فروع

(أ) لو تشاحا بالاجتماع وأبيا لم يمض تصرف أحدهما الا في الضروري كمؤونة اليتيم، وعلف دوابه، واحراز ماله، وعلى الحاكم جبرهما على الاجتماع.

وقال التقي: يرد الناظرالى أعلمهم اذا كان أقوى(٥) ، وتبعه الباقون.

واستشكله العلامة من حيث اشتماله على تخصيص أحدهم بالنظر وقد منع منه الموصي(٦) .

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) المختلف: في الوصايا، ص ٦٤ س ١٧ قال بعد نقل قول الشيخ في المبسوط: وقال الشيخ علي بن بابويه: مايقارب هذا فقال: اذا أوصى رجل إلى رجلين إلى أن قال: والمعتمد الاول، لنا انه شرك بينهما فلم يكن لاحدهما الانفراد الخ.

(٣) النهاية: باب الاوصياء ص ٦٠٦ س ١٣ قال: وان لم يكن الموصى قد اشترط عليهما ذلك جاز لكل واحد منهما ان يستبد بما يصيبه الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب الاوصياء، ص ١١٦ س ١١ قال: وان وصى إلى اثنين بالغين ولم يجعل عليهما تنفيذ الوصية على الاجتماع إلى قوله: لكان لكل واحد منهما الاستبداد بما يصيبه الخ.

(٥) الكافي: فصل في الوصية، ص ٣٦٦ س ٦ قال: فان تشاحوا رد الناظر في المصالح، الامر في التنفيذ إلى أعلمهم به وأقواهم فيه.

(٦) المختلف: في الوصايا، ص ٦٤ س ٣٤ قال: وفيه اشكال، من حيث انه تخصيص احدهم بالنظر فيه وقد منعه الموصي من ذلك.

[ويأخذ الوصي اجرة المثل، وقيل: قدر الكفاية، هذا مع الحاجة].

(ب) للحاكم الاستبدال اذا تعذر الاجتماع، أو رآه أصلح.

وهل يجب التعدد في منصوب القاضي؟ يحتمل ذلك، لان الموصى لم يرض برأي واحد، ويحتمل عدمه، لتمحض الولاية للحاكم، فالمنصوب في الحقيقة أمين الحاكم، ونص الشهيد على الاخير(١) .

(ج) لو أذن أحدهما لصاحبه في التصرف في صورة الاجتماع، الظاهر جوازه إن جوزناه للوصي التوكيل فيما له فعله، وفرق بين هذه الصورة وبين القسمة، فإن في القسمة يقع من أحدهما تصرفات لايعلم بها الآخر، فيحصل استبداد الواحد بالرأي في التصرف، بخلاف صورة النزاع، فإن التقدير أن أحدهما أذن للآخر في تصرف معين، لعلمه بكفايته فيه، فكان التصرف واقعا بنظرهما معا.

(د) لونها هما عن الانفراد، يحتمل عدم تنفيذ الضروري، لنص الموصي على عدمه، بل يرفع الامر فيه إلى الحاكم.

(ه‍) يجوز التعدد في الايصاء، ترتيبا، كأوصيت إلى زيد، فان مات أورد فإلى عمروا، أو إن بلغ الطفل رشيدا فإليه.

(و) لو عجز أحد الوصيين، أو فسق ضم الحاكم اليه معينا، ولو مات احتمل قويا وجوب الضم، لانه لم يرض برأيه وحده، ويحتمل عدمه، لانه لا عرضة للحاكم مع وجود وصي.

قال طاب ثراه: ويأخذ الوصي أجرة المثل، وقيل: قدر الكفاية، هذا مع الحاجة.

____________________

(١) الدروس: كتاب الوصايا، ص ٢٤٨ س ١٤ قال: ولا يشترط مع عزلهما تعدد منصوب الحاكم، بل لو نصب واحدا جاز اذا كان فيه كفاية.

أقول: الاول اختيار المصنف(١) والعلامة(٢) وجزم به الشهيد(٣) .

والثاني اختيار الشيخ في النهاية(٤) وبه قال ابن ادريس(٥) ، وقال في المبسوط والتبيان له أقل الامرين(٦)(٧) . هذا مع الحاجة، واما مع الغنا فليستعفف.

وهل هذا الاستعفاف على سبيل

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) التحرير: في الاوصياء، ص ٣٠٤ (ك) قال: يجوز أن يجعل للوصي جعلا، ويجوز لمن يتولى أموال اليتامى أن يأخذ أجرة المثل.

(٣) الدروس: كتاب الوصايا ص ٢٤٩ س ١٧ قال: ويجوز أن يوصي اليه يجعل إلى أن قال: ولو لم يجعل فله اجرة المثل عن عمله.

(٤) النهاية: باب التصرف في أموال اليتامى ص ٣٦١ س ٩ قال: فمن كان وليا إلى ان قال: جاز له حينئذ أن يأخذ من أموالهم قدر كفايته.

(٥) السرائر: باب التصرف في أموال اليتامى ص ٢٠٥ س ٣١ قال: فمن كان وليا أو وصيا إلى أن قال: جاز أن ياخذ من أموالهم قدر كفايته.

(٦) المبسوط: ج ٢، كتاب البيوع، فصل في تصرف الولي في مال اليتيم، ص ١٦٣ س ١٢ قال: الولي اذا كان فقيرا إلى قوله: اقل الامرين الخ.

(٧) مع ان ماقال ابن ادريس في السرائر: ص ٢٠٥ باب التصرف في اموال اليتامى، س ٣٣ ما لفظه: (وقال شيخنا ابوجعفر في التبيان ومسائل الخلاف له اقل الامرين إلى اخره) وقال العلامة في المختلف: في كتاب التجارة ص ١٦٧ س ١١ ما لفظه (وقال في الخلاف والتبيان: له اقل الامرين، ان كانت كفايته اقل من اجرة المثل فله قدر الكفاية دون الاجرة، وان كانت اجرة المثل اقل من كفايته فله الاجرة دون الكفاية) ولكن ماعثرت عليه في التبيان على خلاف ذلك، وهو الحكم بان له أجرة المثل، لاحظ ج ٣ ص ١١٩ س ١٤ عند تفسيره لآية ٦ من سورة النساء قال: والظاهر في اخبارنا ان له اجرة المثل سواء كان قدر كفايته أو لم يكن، وفي ص ١٢٥ عند تفسيره لآية ١٠ من تلك السورة س ٢٠ قال: وانما علق الله تعالى الوعيد في الآية لمن يأكل أموال اليتامى ظلما، لانه قد يأكله على وجه الاستحقاق، بان يأخذ منه اجرة المثل على ماقلناه، أو يأكل منه بالمعروف على مافسرناه الخ فتأمل ولعل الله يحدث بعد ذلك امرا.