شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

بالمعروف)(١) .

وقوله (فانكحوا ماطاب لكم)(٢) (وانكحوا الايامى منكم)(٣) .ومن الروايات كثير.كرواية حنان بن سدير، عن مسلم بن بشير عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: سألته عن رجل تزوج إمرأة ولم يشهد، قال: أما فيما بينه وبين الله فليس عليه شئ، ولكن إن أخذه السلطان الجائر أعقبه(٤) .

وادعى المرتضى عليه الاجماع(٥) ولاصالة الجواز.

احتجوا بما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله لا نكاح الا بولي مرشد وشاهدي عدل(٦) .

والجواب: منع السند، وقد أنكره الزهري منهم(٧) .

ومعارضة بما رواه ابن عباس عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : ليس للولي مع

____________________

(١) البقرة: ٢٣٢.

(٢) النساء: ٣.

(٣) النور: ٣٢.

(٤) الفقيه: ج ٣(١١٧) باب الولي والشهود والخطبة والصداق ص ٢٥١ الحديث ٥.

(٥) الانتصار: مسائل النكاح ص ١١٨ قال: مسألة ومما ظن انفراد الامامية به القول بان الشهادة ليس بشرط في النكاح إلى أن قال: والحجة لقولنا اجماع الطائفة.

وقال في ص ١١٩ مسألة ومما يقدر من الاختيار له انفراد الامامية به وما انفردوا جواز عقد المرأة التي تملك أمرها على نفسها بغير ولي إلى أن قال بعد اسطر: دليلنا على ماذهبنا اليه بعد اجماع الطائفة الخ.

(٦) سنن الترمذي: ج ٣ كتاب النكاح(١٤) باب ماجاء لا نكاح الا بولي الحديث ١١٠١ و ١١٠٢ و(١٥) باب ما جاء لا نكاح إلا بنية، الحديث ١١٠٣ وسنن الدارقطني: ج ٣ كتاب النكاح الحديث ١١ و ٢١ و ٢٢ ولفظ الحديث لا نكاح الا بولي وشاهدي عدل.

(٧) سنن الترمذي: ج ٣ كتاب النكاح(١٤) باب ما جاء لا نكاح الا بولي، قال: وحديث عائشه في هذا الباب رواه ابن جريح عن سليمان بن موسى، عن الزهري، عن عروة، عن عائشة، إلى ان قال: قال ابن جريح: ثم لقيت الزهرى فسألته، فانكره، فضعفوا هذا الحديث من أجل هذا.

آداب النكاح القسم الاول، آداب العقد

ويستحب له أن يتخير من النساء البكر العفيفة الكريمة الاصل، وأن يقصد السنة، لا الجمال والمال، فربما حرمهما، ويصلي ركعتين، ويسأل الله تعالى أن يرزقه من النساء أعفهن وأحفظهن، وأوسعهن رزقا، وأعظمهن بركة، ويستحب الاشهاد والاعلان، والخطبة إمام العقد، وإيقاعه ليلا.

ويكره والقمر في العقرب، وأن يتزوج العقيم].

الثيب أمر(١) . وليس لهم ان يخصوه بالثيب، لان الامة لم يفرق بينها وبين البكر في إشتراط الاشهاد وحضور الولي، فإعتبار في إحداهما دون الاخرى إحداث قول ثالث وهو غير جائز، لما تقرر في الاصول. هذا مع قبوله التأويل، اذا المنفي في الخبر، نفي الفضيلة، كقولهعليه‌السلام : لاصلاة لجار المسجد الا في المسجد(٢) .

فان قالوا: يلزم الاضمار والاصل عدمه.

قلنا: الاضمار لازم، لاستحالة نفى الحقيقة، وليس نفي الصحة أولى منه، بل ماذهبنا اليه أرجح، لاعتضاده بعموم الآيات، وصريح الروايات.

____________________

(١) سنن النسائى، كتاب النكاح (استثمار الاب البكر في نفسها)، ولفظ الحديث: (عن ابن عباس ان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قال: الثيب احق بنفسها والبكر يستأمرها أبوها وإذنها صماتها).

(٢)

القسم الثاني: في آداب الخلوة

يستحب صلاة ركعتين اذا أراد الدخول، والدعاء، وأن يأمرها بمثل ذلك عند الانتقال، وأن يجعل يده على ناصيتها، ويكونا على طهر، ويقول: أللهم على كتابك تزوجتها، إلى آخر الدعاء، وأن يكون الدخول ليلا، ويسمي عند الجماع، وان يسأل الله تعالى أن يرزقه ولدا ذكرا ويكره الجماع ليلة الخسوف، ويوم الكسوف، وعند الزوال، وعند الغروب حتى يذهب الشفق، وفي المحاق، وبعد الفجر حتى تطلع الشمس، وفي أول ليلة من كل شهر إلا شهر رمضان، وفي ليلة النصف، وفي السفر اذا لم يكن معه ماء للغسل، وعند الزلزلة، والريح الصفراء والسوداء، ومستقبل القبلة، ومستدبرها، وفي السفينة، وعاريا، وعقيب الاحتلام قبل الغسل أو الوضوء، والجماع وعنده من ينظر اليه، والنظر إلى فرج المرأة، والكلام عند الجماع بغير ذكر الله تعالى.

مسائل

الاولى: يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها وكفيها وفي رواية إلى شعرها ومحاسنها وكذا إلى أمة يريد شراء‌ها، والى أهل الذمة لانهن بمنزلة الاماء، مالم يكن لتلذذ وينظر إلى جسد زوجته باطنا وظاهرا، وإلى محارمه ماخلا العورة].

قال طاب ثراه: يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها، وكفيها، وفي رواية إلى شعرها ومحاسنها، إلى آخر البحث.

أقول: هنا مسائل:

(الاولى) يجوز النظر إلى وجه امرأة يريد نكاحها إجماعا، بشروط:

(أ) أن يكون مريدا لنكاحها.

(ب) إمكانه عادة بالنظر إلى حالها وحاله.

(ج) خلوها من موانع النكاح كالعدة، وإن جازت خطبتها في بعض المواقع.

(د) أن لايتلذذ به. فوقت جواز النظر عند إجتماع هذه الشرائط، وقيل: قبل اجابتها خطبة غيره، وهو مبني على تحريم الخطبة على الخطبة، ولا يشترط إذنها في ذلك.

والمستند قولهعليه‌السلام : من تاقت نفسه إلى نكاح إمرأة فلينظر إلى مايدعوه إلى نكاحها(١) .

فأجملعليه‌السلام هنا ثم بينه لصحابي خطب امرأة نظر إلى وجهها وكفيها(٢) .

وفي رواية ابن مسكان عن الحسن بن السرى، عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، لابأس بأن ينظر الرجل إلى المرأة إذا أراد أن يتزوجها، ينظر إلى خلفها والى وجهها(٣) .

وهذا معنى قول علمائنا: يجوز أن ينظر اليها قائمة وماشية، وهو اجماع من علماء الاسلام.

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ ص ٣١٤ الحديث ١٥٠ وفي سنن أبي داود، ج ٢، كتاب النكاح باب الرجل ينظر إلى المرأة وهو يريد تزويجها، الحديث ٢٠٨٢ ولفظه: (قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم اذا خطب أحدكم المرأة فان استطاع أن ينظر إلى ما يدعوه إلى نكاحها، فليفعل).

(٢) سنن النسائى: كتاب النكاح (اباحة النظر قبل التزويج) وفيه: هل نظرت اليها؟ قال: لا، فأمره ان ينظر اليها.

(٣) الكافي: ج ٥، باب النظر لمن اراد التزويج ص ٣٦٥ الحديث ٣.

بقي البحث في الشعر والمحاسن، هل يجوز النظر إلى ذلك أم لا؟ الذي عليه الاكثرون المنع، لعموم قوله تعالى: (قل للمؤمنين يغضوا من أبصارهم)(١) وهو عام خرج عنه ماوقع عليه الاجماع وتظافرت به الاخبار، فبقي الباقي على المنع، ولانه احوط.

ورواية الشعر هي رواية عبدالله بن سنان قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : ألرجل يريد أن يتزوج المرأة فيجوز أن ينظر إلى شعرها؟ قال: نعم إنما يريد أن يشتريها بأغلا الثمن(٢) .

وأما رواية المحاسن، فرواية غياث بن ابراهيم عن جعفر، عن أبيه، عن عليعليهم‌السلام في رجل نظر إلى محاسن امرأة يريد أن يتزوجها؟ قال: لابأس إنما هو مستام(٣) .

ولعل ما ذكره المصنف من الرواية الجامعة لهما اشارة إلى ما رواه محمد بن يعقوب مرفوعا إلى عبدالله بن الفضل، عن أبيه، عن رجل، عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: قلت له: أينظر الرجل إلى امرأة يريد تزويجها، فينظر إلى شعرها ومحاسنها؟ قال: لابأس بذلك إذا لم يكن متلذذا(٤) .

وهذه الرواية مرسلة، وغياث بن إبراهيم بتري.

الثانية: يجوز النظر إلى أهل الذمة وشعورهن، لانهن بمنزلة الامة المزوجة فانه يجوز النظر اليها وان حرم نكاحها لمكان تزويجها.

والمستند مارواه محمد بن يعقوب، يرفعه إلى السكوني عن أبي عبداللهعليه‌السلام : قال:

____________________

(١) النور: ٣٠.

(٢) الفقيه: ج ٣،(١٢٤) باب ما احل الله عزوجل من النكاح وما حرم منه ص ٢٦٠ الحديث ٢٤.

(٣) التهذيب: ج ٧(٣٩) باب نظر الرجل إلى المرأة قبل ان يتزوجها ص ٤٣٥ الحديث ٢.

(٤) الكافي: ج ٥ باب النظر لمن اراد التزويج ص ٣٦٥ الحديث ٥.

قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : لا حرمة لنساء أهل الذمة أن ينظر إلى شعورهن وايديهن(١) . لكن بشروط ثلاثة:

(أ) أمن الفتنه، ولو خافها حرم.

(ب) عدم التلذذ، لانه إستمتاع.

(ج) أن لايكون لريبة.

وعليه الاصحاب، ومنع ابن ادريس(٢) والعلامة في المختلف(٣) وهما نادران.

الثالثة: يجوز النظر إلى جسد زوجته باطنا وظاهرا.

روى اسماعيل بن همام عن علي بن جعفر، قال: سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن الرجل يقبل قبل المرأة، قال: لابأس(٤) .

وعن أبي حمزة قال: سألت أبا عبدالله عن الرجل ينظر إلى فرج امرأته وهو يجامعها، قال: لابأس(٥) .

وحرمه ابن حمزة(٦) وهونادر.

وعن اسحاق بن عمار عن أبي عبداللهعليه‌السلام في الرجل ينظر إلى فرج

____________________

(١) الكافي: ج ٥، باب النظر إلى نساء اهل الذمة ص ٥٢٤ الحديث ١.

(٢) السرائر: باب مايستحب فعله لمن أراد العقد، ص ٣٠٨ س ٢٨ قال: وقد روي جواز النظر إلى نساء اهل الكتاب إلى أن قال: والذي يقوى في نفسي ترك هذه الرواية والعدول عنها الخ.

(٣) المختلف: كتاب النكاح، ص ٨٦ س ١٨ قال: بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: والاقرب المنع كقول ابن ادريس.

(٤) الكافي: ج ٥ باب نوادر، ص ٤٩٧ الحديث ٤.

(٥) الكافي: ج ٥ باب نوادر، ص ٤٩٧ الحديث ٥.

(٦) الوسيلة: في بيان أحكام الزفاف ص ٣١٤ س ١٠ قال: فالمحرم ثلاثة أشياء. قراء‌ة العزائم والنظر إلى فرج المرأة قال الجماع الخ.

[الثانية: الوطء في الدبر فيه روايتان، أشهرهما الجواز على الكراهية].

امرأته وهي عريانة، قال: لا بأس، وهل اللذة إلا ذلك؟(١) .

وفي المشهور بين علمائنا كراهية النظر إلى الفرج حالة الجماع وغيره، وهذه الاحاديث قد تضمن الاباحة، فحمل النهي عن النظر إلى باطن الفرج، والاباحة على النظر إلى الظاهر، لما فيه من الجمع، ولما روي عن امير المؤمنينعليه‌السلام ، يكره النظر إلى باطن الفرج(٢) .

الرابعة: يجوز النظر إلى المحارم ماعدا العورة، والمراد بالمحرم كل امرأة حرم نكاحها مؤبدا بنسب، أو رضاع، أو مصاهرة بعقد أو ملك، فتدخل فيه ام الزوجة، وبنت المدخول بها، ومنكوحة الاب والابن، دون الملاعته، والمطلقة تسعا، والزوجة المزني بها، وبنت العمة والخالة المفجور بأمهما، لان التحريم هنا وإن تأيد فليس بسبب مصاهرة أو عقد، بل بسبب إيقاع، وهو استيفاء عدد الطلاق، أو عقوبة، فلا يكون سببا للترخص، ويجوز النظر إلى ما عدا العورة منهن.

روى السكوني عن جعفر بن محمد، عن أبيهعليهما‌السلام قال: لا بأس أن ينظر الرجل إلى شعر امه أو اخته أو بنته(٣) .

قال طاب ثراه: الوطء في الدبر فيه روايتان، أشهرهما الجواز على الكراهية.

أقول: الكراهية مذهب الشيخ(٤) والمرتضى(٥) والمصنف(٦) والعلامة(٧)

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب نوادر ص ٤٩٧ الحديث ٦.

(٢) لم اظفر عليه.

(٣) الفقيه: ج ٣(١٤٤) باب النوادر ص ٣٠٤ الحديث ٤٤.

(٤) النهاية: باب مايستحب فعله لمن اراد العقد او الزفاف وآداب الخلوة ص ٤٨٢ س ١٦ قال: ويكره للرجل أن يأتي النساء في احشاشهن.

(٥) الانتصار: كتاب النكاح ص ١٢٥ قال: مسألة ومما يشنع به على الامامية، القول باباحة وطء النساء في غير فروجهن المعتادة للوطء إلى ان قال: والحجة في اباحة ذلك اجماع الطائفة الخ.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٦ قال: مسألة المشهور كراهة الوطء في الدبر من غير تحريم لنا قوله تعالى الخ.

[الثالثة: العزل عن الحرة بغير إذنها، قيل: يحرم، وتجب به دية النطفة عشرة دنانير، وقيل: مكروه وهو أشبه، ورخص في الاماء].

ومذهب اكثر علمائنا، وقال ابن حمزة: بالتحريم(١) .

احتج الاولون بقوله تعالى (فأتوا حرثكم أنى شئتم)(٢) .

فان قلت: هذا مختص بموضع الحرث، وهو القبل.

قلنا: مدفوع بجواز الاتيان بين الفخذين والركبة إجماعا.

ولصحيحة عبدالله بن أبي يعفور قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن الرجل أتى المرأة في دبرها، قال: لابأس(٣) .

وبالاصل إحتج الآخرون بما رواه سدير قال: سمعت أبا عبداللهعليه‌السلام يقول: قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : محاش النساء على أمتي حرام(٤) .

أجاب الاولون بحمله على شدة الكراهة، أو على التقية، لكونه مذهب العامة.

قال طاب ثراه: العزل عن الحرة بغير اذنها، قيل: يحرم (محرم خ ل) ويجب به دية النطفة عشرة دنانير، وقيل مكروه، وهوأشبه، ورخص في الاماء.

أقول: هنا مسألتان:

(أ) في تحريم العزل وكراهته، وفيه قولان:

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان احكام الزفاف ص ٣١٣ س ١٥ قال: وحرم عليه وطؤها في المحاش.

(٢) البقرة ٢٢٣.

(٣) التهذيب: ج ٧(٣٦) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع، ص ٤١٥ الحديث ٣٤ وقطعة من حديث ٢٩.

(٤) التهذيب: ج ٧(٣٦) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء وآداب الخلوة والجماع ص ٤١٦ الحديث ٣٦.

والاول مختار ابن حمزة(١) ومذهب المفيد(٢) .

والثاني مذهب الشيخ في النهاية(٣) والقاضي(٤) وابن ادريس(٥) ، واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) ، لاصالة الاباحة.

ولرواية محمد بن مسلم قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن العزل؟ فقال: ذلك إلى الرجل يصرفه حيث شاء(٨) .

واحتج المانع: بأن حكمة النكاح الاستيلاد، ولا يحصل مع العزل غالبا، فيكون منافيا لغرض الشرع، وكلية الصغرى ممنوعة.

(ب) هل يجب دية النطفة أم لا؟ قال الشيخ بالاول(٩) وابن ادريس والعلامة بالثاني(١٠)(١١) وللمصنف قولان: فبألاول قال في باب النكاح من

____________________

(١) الوسيلة: في بيان أحكام الزفاف ص ٣١٤ س ١٠ قال: والمحرم ثلاثة أشياء، والعزل الاباذن المرأة.

(٢) المقنعة: باب السنة في عقود النكاح، ص ٧٩ س ١٦ قال: وليس لاحد ان يعزل الماء عن زوجة له حرة الخ.

(٣) النهاية: باب ما يستحب فعله لمن أراد العقد وآداب الخلوة. ص ٤٨٢ س ١٩ قال: ويكره للرجل أن يعزل عن امرأته الحرة الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ (في آداب الغشيان) ص ٢٢٣ س ١ قال: ويكره له العرل عن زوجته الحرة الخ.

(٥) السرائر: باب مايستحب فعله لمن اراد العقد والزفاف ص ٣٠٨ س ٢ قال: ويكره للرجل أن يعزل الخ.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) المختلف: كتاب النكاح، ص ٨٦ قال: مسألة المشهور كراهة العزل عن الحرة وليس محرما.

(٨) التهذيب: ج ٧(٣٦) باب السنة في عقود النكاح ص ٤١٧ الحديث ٤١.

(٩) النهاية: باب دية الجنين والميت ص ٧٧٩ س ١٥ قال: وكذلك اذا عزل الرجل عن زوجته الحرة بغير اختيارها كان عليه عشر دية الجنين الخ.

(١٠) السرائر: باب ما يستحب فعله. ص ٣٠٨ س ٣ قال بعد نقل موجب الدية: الاصل براء‌ة الذمة الخ.

(١١) المختلف: الفصل السادس في الجراحات، ص ٢٦٣ س ١٠ قال بعد نقل الاقوال: والوجه الحمل على الاستحباب.

[الرابعة: لا يدخل بالمرأة حتى يمضي لها تسع سنين، ولو دخل قبل ذلك لم تحرم على الاصح.

الخامسة: لا يجوز للرجل ترك وطء المرأة أكثر من أربعة أشهر.

السادسة: يكره للمسافر أن يطرق أهله ليلا.

السابعة: إذا دخل بالصبية لم تبلغ تسعا فأفصاها حرم عليه وطؤها مؤبدا، ولم تخرج عن حبالته، و (لو ظ) لم يفضها لم يحرم على الاصح.]

الشرائع(١) وبالثاني قال في باب الديات من كتابيه(٣)(٣) وفي الاماء جائز بالاجماع، وهو صريح في صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهماعليهما‌السلام (٤) .

قال طاب ثراه: لايدخل بالمرأة حتى يمضى لها تسع سنين، ولو دخل قبل ذلك لم تحرم على الاصح.

أقول: البحث هنا يقع في مقامات: (الاولى) إذا دخل بمن لها دون التسع، هل يحرم بمجرد الدخول، أو لايحرم إلا مع الافضاء؟ الشيخ في النهاية على الاول(٥) والباقون على الثاني، وهو قوله في

____________________

(١) الشرائع: في آداب الخلوة، الثانية: العزل عن الحرة إلى أن قال: وقيل: هو مكروه وان وجبت الدية وهو اشبه.

(٢) الشرائع: كتاب الديات، في اللواحق، قال: ولو عزل إلى ان قال: قيل: يلزمه عشرة دنانير وفيه تردد اشبهه انه لا يجب.

(٣) المختصر النافع: كتاب الديات، في اللواحق ص ٣١٣ قال: ولو عزل عن زوجته إلى أن قال: والاشبه الاستحباب.

(٤) التهذيب: ج ٧(٣٦) باب السنة في عقود النكاح وزفاف النساء..ص ٤١٧ الحديث ٤٣.

(٥) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح، ص ٤٥٣ س ١٠ قال: واذا تزوج الرجل بصبية لم تبلغ تسع سنين فوطئها فوق بينهما ولم تحل له ابدا.

الاستبصار(١) .

(الثانية) هل تبين منه في موضع التحريم المؤبد بمجرد الفعل؟ أو تبقى في حباله ولاتبين منه إلا بالطلاق؟ نص ابن حمزة على الاول(٢) وهو ظاهر الشيخ(٣) ونص ابن الجنيد على الثاني(٤) وبه قال ابن ادريس(٥) وهو ظاهر المفيد(٦) .

ومما يؤيد الثاني رواية البريد العجلي عن الباقرعليه‌السلام في رجل إفتض جاريته، يعنى إمرأته فأفضاها، قال: عليه الدية إن كان دخل بها قبل أن تبلغ تسع سنين فإن أمسكها ولم يطلقها فلا شئ عليه، وإن دخل بها ولها تسع سنين، فلا شئ عليه إن شاء أمسك وإن شاء طلق(٧) .

وروى إبن بابويه في كتابه يرفعه إلى حمزة بن حمران عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: سئل عن رجل تزوج جارية لم تدرك فأفضاها؟ قال: إن دخل بها ولها تسع سنين فلا شئ عليه، وإن كانت لم تبلغ تسع سنين وكان لها أقل من

____________________

(١) الاستبصار: ج ٤(١٧٧) باب من وطأ جارية فأفضاها، ص ٢٩٤ الحديث ١.

(٢) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه، ص ٢٩٢ س ٢٠ قال: والتى افضاها بالوطء إلى قوله: وتبين منه بغير طلاق.

(٣) وذلك لقوله (فرق بينهما) بدون قيد اخر.

(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٧ قال: وقال ابن الجنيد: فان أولج عليها فأفضاها قبل تسع سنين فعليه أن لايطلقها الخ.

(٥) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٨ س ١٣ قال: واذا تزوج الرجل بصبية إلى أن قال: وهو بالخيار بين أن يطلقها او يمسكها ولا يحل له وطها أبدا وليس بمجرد الوطء تبين منه وينفسخ عقدها الخ ولهقدس‌سره تحقيق دقيق في هذا المطلب فراجع.

(٦) المقنعة: باب ضمان النفوس ص ١١٧ س ١١ قال: والرجل اذا جامع الصبية ولها دون تسع سنين فافضاها كان عليه دية نفسها والقيام بها حتى يفرق الموت بينهما.

(٧) الكافي: ج ٧ باب مايجب فيه الدية كاملة من الجراحات التي دون النفس ص ٣١٤ الحديث ١٨.

ذلك فافتضها، فإنه قد أفسدها وعطلها عن الازواج، فعلى الامام أن يغرمه ديتها، وإن أمسكها ولم يطلقها حتى تموت فلا شئ عليه(١) .

فروع

(أ) لو مات أحدهما قبل الطلاق، توارثا على الثاني دون الاول.

(ب) لا يجوز له التزويج بأختها على الثاني ويجوز على الاول.

(ج) يحرم عليه الخامسة لو كانت رابعة على الثاني دون الاول.

وكذا البحث في إدخال بنت الاخ أو الاخت عليها، فلا يفتقر إلى إذنها على الاول دون الثاني.

أما تزويجه بالامة، فإن كان تحته غيرها من الحرائر إفتقر إلى إذنها مع الباقيات على الثاني، ولو لم يكن غيرها وعدم الطول، فالاقرب عدم التوقف على إذنها، لجواز أن يعانده بعدم الادن، فيستضر، وقالعليه‌السلام : لا ضرر ولا ضرار(٢) . وأما وقوع الظهار منها، فإن حرمنا به غير الوطء، وقع على الثاني، وإلا فلا.

(د) لوزنا وليس له زوجة غيرها، لم يرجم على القولين.

ويتفرع على وجوب الانفاق فروع:

(أ) يجب الانفاق مطلقا، أي سواء قلنا بالبينونة بمجرد الفعل أولا.

(ب) لو تزوجت بغيره فالاقرب سقوط الانفاق.

(ج) لو طلقت باننا عاد الاستحقاق، وكذا لو غاب عنها الثاني غيبة منقطعة ولم يكن له ولي ينفق عليها، لظهور العذر، ولو أمرها الحاكم بالاعتداد، كانت نفقتها

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(١٢٤) باب ما احل الله عزوجل من النكاح وما حرم منه ص ٢٧٢ الحديث ٧٩.

(٢) لاحظ عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٢٠ الحديث ٩٣ وما علق عليه.

الفصل الثاني: في أولياء العقد

لا ولاية في النكاح لغير الاب، والجد للاب وإن علا، والوصي، والمولى، والحاكم، وولاية الاب والجد ثابتة على الصغيرة ولو ذهبت] في العدة على الاول إذ لم يقل برجوعها عليه، أما لو نشرت على الثاني، وسقطت نفقتها عنه لذلك، فانها لا يستحق على الاول نفقة، لاستناد التفريط في ضياع النفقة اليها. ولو اعسر احتمل أن يرجع إلى الاول، لعدم حصول النفقة لها، وعدمه لاستقرار نفقتها في ذمة الثاني ورجوعها عليه بعد يساره.

(المقام الثالث) الحكم يتعلق بالموطوء‌ة بالعقد دائما ومنقطعا، ولو كان لشبهة قال في الخلاف: الحكم كذلك(١) وقال ابن ادريس: لا يلزمه النفقة لاصالة البراء‌ة(٢) ، وفي المكرهة يجب الدية دون المهر قاله في الخلاف(٣) وأوجبه ابن ادريس(٤) وأما النفقة فيسقط عند ابن ادريس، ويلزم الشيخ وجوب الانفاق لانه أبلغ من الشبهة لتغليظ العقوبة في الاكراه، وأما الدية فيجب في الجميع، أعني الزوجة والاجنبية بشبهة، ومكرهة ومطاوعة، لانه إتلاف منفعة، وليس لازما للوطء حتى يسقط بالاذن فيه، فيجب ديته لانه جناية، وسيجئ باقي أحكام المسألة في باب الديات.

____________________

(١) الخلاف: كتاب الصداق، مسألة ٤١ قال: فان كان قبل تسع سنين لزمه نفقتها مادامت حية وعليه مهرها وديتها كاملة إلى أن قال: هذا اذا كان في عقد صحيح أو شبهة، فاما اذا كان مكرها لها فانه يلزمه ديتها على كل حال ولا مهر لها الخ.

(٢) و(٤) لم اظفر عليه في السرائر: وفي المختلف: كتاب النكاح ص ٧٧ س ٢٥ مالفظه (وقال ابن ادريس: عقد الشبهة لا يلزمه النفقة لاصالة البراء‌ة، وقوله: لامهر لها مع الاكراه غير واضح، لانا نجمع عليه الامرين الدية والمهر، لانها ليست بغيا، والنهى انما هو عن مهر البغي).

(٣) تقدم عند نقل عبارة الخلاف آنفا.

[بكارتها بزنا أو غيره، ولا يشترط في ولاية الجد بقاء الاب، وقيل: يشترط، وفي المستند ضعف].

قال طاب ثراه: ولا يشترط في ولاية الجد بقاء الاب.

وقيل: يشترط وفي المستند ضعف.

أقول: المشهور ان الولاية للاب والجد ثابتة على الصغيرين والمجنونين سواء كان جنونهما مستمرا قبل البلوغ، أو عرض بعد زوال الولاية عنهما لرشدهما بعد البلوغ، وليست ولاية الجد مشروطة ببقاء الاب، بل هي ولاية برأسها وهو إختيار المفيد(١) وتلميذه(٢) والسيد(٣) وابن ادريس(٤) والمصنف(٥) والعلامة(٦) .

وهنا مذهبان آخران:

(أ) ثبوت الولاية للاب خاصة قاله الحسن(٧) .

____________________

(١) المقنعة: باب عقد المرأة على نفسها النكاح. ص ٧٨ س ٢٢ قال: وذوات الآباء من الابكار ينبغى لهن أن لايعقدن على أنفسهن الا باذن آبائهن إلى أن قال: وان عقد عليها وهى صغيرة لم يكن لها عند البلوغ خيار وأن عقدت على نفسها بعد البلوغ بغير اذن ابيها خالفت السنة وبطل العقد إلى أن قال: وليس لاحد أن يعقد على صغيرة سوى أبيها أو جدها لابيها.

(٢) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٤٨ س ٧ قال: فاما الصغار فيعقد لهن آباوهن ولا خيار لهن بعد البلوغ، وكذلك ان عقد لهن أجدادهن إلى أن قال: الا أن اختيار الجد مقدم على اختيار الاب وعقده امضى.

(٣) الانتصار: مسائل النكاح ص ١٢١ قال: ومما انفردت به الامامية ان لولاية الجد من قبل الاب رجحانا الخ.

(٤) السرائر: باب من يتولى العقد على النساء ص ٢٩٥ س ٣٢ قال: الا أن لولاية الجد رجحانا وأولوية هنا الخ.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) المختلف: كتاب النكح ص ٨٧ قال: مسألة الجد للاب كالاب في ولاية النكاح سواء كان الاب حيا أو ميتا الخ.

(٧) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٧ س ٢١ قال: وأما ابن أبي عقيل قال: الولي الذي هو أولى بنكاههن هو الاب دون غيره.

(ب) إشتراط بقاء الاب في ثبوت ولاية الجد قاله الشيخ في النهاية(١) وابوعلي(٢) والصدوق(٣) والقاضي(٤) والتقي(٥) .

إحتج الاولون بما رواه عبيد بن زرارة (في الموثق) قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : الجارية يريد أبوها أن يزوجها من رجل، ويريد جدها أن يزوجها من رجل آخر، فقال: الجد أولى بذلك مالم يكن مضارا إن لم يكن الاب زوجها قبله، ويجوز عليها تزويج الاب والجد(٦) .

واذا كانت ولاية الجد أقوى لم يؤثر فيها موت الاضعف.

إحتج الحسن برواية إبن أبي يعفور عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: لا تزوج ذات الآباء من الابكار الا بإذن أبيها(٧) .

____________________

(١) النهاية: باب من يتولى العقد على النساء ص ٤٦٦ قال بعد نقل ولاية الجد مالفظة (هذا اذا كانت البكر أبوها الادنى حيا، فان لم يكن ابوها حيا لم يجز للجد أن يعقد عليها الا برضاها وجرى مجرى غيره).

(٢) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٧ س ٢١ قال بعد نقل قول الشيخ: وبه قال ابن الجنيد.

(٣) الهداية:(١١٨) باب النكاح ص ٦٨ س ١٠ قال: واذا كانت بكر أو كان لها أب وجد، فالجد ألحق بتزويجها من الاب مادام الاب حيا، فاذا مات الاب فلا ولاية للجد عليها، لان الجد انما يملك أمرها في حياة ابنه.

(٤) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يجوز له العقد في النكاح ص ١٩٥ س ٩ قال: واذا كان الجد الذي هو أبوأبيها حيا، وكان ابوها ميتا، لم يجز له العقد عليها الا باذنها لانه مع فقد ابيه يجرى مجرى غيره.

(٥) الكافي: الضرب الاول من الاحكام ص ٢٩٢ س ٤ قال: والولاية مختصة بأب المعقود عليها وجدها له في حياته.

(٦) الكافي: ج ٥، باب الرجل يريد أن يزوج ابنته ويريد أبوه أن يزوجها رجلا آخر ٣٩٥ الحديث ١.

(٧) الكافي: ج ٥، باب استمار البكر ومن يجب عليه استمارها ومن لا يجب عليه ص ٣٩٣ الحديث١.

وفي رواية محمد بن مسلم عن أحدهماعليهما‌السلام يستأمرها كل أحد ماعدا الاب(١) .

إحتج الشيخ بما رواه الفضل بن عبدالملك عن الصادقعليه‌السلام قال: إن الجد اذا زوج إبنة إبنه وكان أبوها حيا، وكان الجد مرضيا جاز، قلنا: فإن هوى أبو الجارية هوى، وهوى الجد هوى، وهما سواء في العدل والرضا؟ قال: أحب إلي أن ترضى بقول الجد(٢) (٣) (٤) .

____________________

(١) الكافي: ج ٥، باب استمار البكر ومن يجب عليه استمارها ومن لا يجب عليه ص ٣٩٣ قطعة من حديث ٢.

(٢) الكافي: ج ٥ باب الرجل يريد أن يزوج ابنته ويريد أبوه أن يزوجها رجلا آخر ص ٣٩٦ الحديث٥.

(٣) قوله (وكان ابوها حيا) استدل به على اشتراط وجود الاب في ولاية الجد، وقال بعض أفاضل المتاخرين، يمكن أن يقال: ان حجية المفهوم انما يثبت اذا لم يظهر للتقييد وجه سوى نفى الحكم عن المسكوت عنه، وربما كان الوجه في هذا التقييد على الفرد الاخفى، وهو جواز عقد الجد مع وجود الاب، مع ان الرواية ضعيفة، لاشتمالها على جماعة من الواقفية انتهى.

قولهعليه‌السلام (وكان الجد مرضيا) قال الوالد العلامةرحمه‌الله : المراد يكون الجد مرضيا، إما كونه مرضيا من حيث المذهب، اذ (لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا) أو لا يكون فاسقا، سيما شارب الخمر، ولا يكون سفيها، ولا يكون مخبطا كما هو الشائع في المشايخ، وكان بحيث يعرف الكفو (مرآة العقول: ج ٢٠ ص ١٣٣).

(٤) هذه الرواية دلت على أمور ثلاثة:

١ – ان ولاية الجد مشروط ببقاء الاب.

٢– شتراط العدالة في ولاية الاب والجد.

٣ – عدم انفرادهما بالولاية من دون اذن من عليها الولاية.

والى الشرط الاول ذهب الشيخ، واما الشرط الثاني فالظاهر أن اشتراط العدالة هنا ليس في محل الضرورة حتى يكون من الشرائط اللازمة، كالعدالة في ولاية اليتيم، بل هي في محل الكمال، فتحمل على الاستحباب والفضيلة، واما الشرط الثالث فهو موافق للاصل مع بلوغ المرأة، اذ مع عدم بلوغها لا اعتبار برضاها وعدمه، لكن سند الرواية اصله ضعيف (نقلا عن هامش عوالى اللئالى، ج ٣ ص ٣١٧).

[ولا خيار للصبية مع البلوغ، وفي الصبي قولان: أظهرهما انه كذلك ولو زوجها فالعقد للسابق، فإن إقترنا ثبت عقد الجد، ويثبت ولايتهما على البالغ مع فساد عقله ذكرا كان أو انثى، ولا خيار له لو أفاق والثيب تزوج نفسها ولا ولاية عليها لاب ولا لغيره، ولو زوجها من غير اذنها وقف على إجازتها].

واجيب بالمنع من سلامة السند، ثم من دلالته على المطلوب، لضعف دلالة المفهوم.

قال طاب ثراه: ولاخيار للصبية بعد البلوغ، وفي الصبي قولان: اظهرهما أنه كذلك.

أقول: المشهور أن العقد الصادر من الولي الاختياري (الاجباري خ ل) يستمر حكمه على المولى عليه بعد زوال الولاية عنه، لانه صدر بولاية شرعية، ووقع صحيحا، فيكون الاصل فيه الاستمرار، لقوله تعالى (اوفوا بالعقود)(١) وقول النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : المؤمنون عند شروطهم(٢) إلا ما أخرجه النص وهو عتق الجارية.

والحق ابن حمزة ثبوت الخيار للصبى دون الصبية(٣) والشيخ في النهاية اثبت الخيار للصبي بعد بلوغه ولم يذكر الصبية(٤) ولعل وجهه تطرق الضرر اليه

____________________

(١) المائدة: ١.

(٢) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٣٥ الحديث ٨٤ وص ٢٩٣ الحديث ١٧٣ وج ٢ ص ٢٧٥ الحديث ٧ وج ٣ ص ٢١٧ الحديث ٧٧ ولاحظ ما علق عليه.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان من اليه العقد من النساء ص ٣٠٠ س ١٦ قال: كان عقد الصبى موقوفا على اجازته.

(٤) النهاية: باب من يتولى العقد على النساء ص ٤٦٧ س ١٣ قال: ومتى عقد الرجل لابنه على جارية وهو غير بالغ كان له الخيار اذا بلغ.

دونها، فانه أثبت في ذمته مهرا ونفقة ولاضرورة له إلى ذلك حالة الصبي، بخلاف الصبية فلا يثبت لها ذلك، وتبعه القاضي(١) وابن حمزة(٢) وابن ادريس(٣) ، فالمصنف هنا اورد المسألة على هذا التقدير، وجزم بلزوم النكاح في الصبية(٤) ، وقال في الشرائع: ولا خيار لها بعد بلوغها على أشهر الروايتين وكذا لوزوج الاب أو الجد للولد الصغير لزمه العقد، ولا خيار له مع بلوغه ورشده على الاشهر(٥) .

أما فتوى النهاية فالتعويل فيها على رواية الكناسي عن الباقرعليه‌السلام : إن الغلام إذا زوجه أبوه ولم يدرك كان له الخيار إذا ادرك أو بلغ خمسة عشره سنة(٦) .

واما ما اشار إليه في الشرائع فصحيحه محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام قال: سألته عن الصبي يتزوج الصبية قال: إن كان أبواهما اللذان زوجاهما، فنعم جائر، لكن لهما الخيار إذا أدركا، فان رضيا بعد ذلك فان المهر على الاب(٧) (٨) .

____________________

(١) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يجوز له العقد في النكاح، ص ١٩٧ س ١٧ قال: كان الخيار للابن اذا بلغ.

(٢) تقدم آنفا.

(٣) السرائر: باب من يتولى العقد على النساء ص ٢٩٧ س ٢٨ ومتى عقد الرجل لابنه على جارية وهو غير بالغ كان له الخيار اذا بلغ.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) الشرائع: ج ٢ الفصل الثالث في اولياء العقد قال: ولا خيار لها بعد بلوغها الخ.

(٦) التهذيب: ج ٧(٣٢) باب عقد المرأة على نفسها النكاح..ص ٣٨٣ س ٨ قطعة من حديث ٢٠.

(٧) التهذيب: ج ٧(٣٢) باب عقد المرأة على نفسها النكاح..ص ٣٨٢ قطعة من حديث ١٩.

(٨) اما رواية الكناسى فغير معلومة السند، واما رواية محمد بن مسلم فهي وان كانت صحيحة الطريق، لكن ظاهرها مخالف للاصل، من حيث ان العقد الصادر عن الولي الاجباري مقتضاه استقرار حكمه، فلا يكون متزلزلا قابلا للفسخ، لانه صدر بولاية شرعية، فيقع صحيح (صححاظ) في أصله، فلا يقبل الزوال، فيحمل الرواية على حمل الخيار في المهر، فانه اذا زوج الصبية بدون مهر المثل، أو زوج الصبى بازيد من مهر المثل كان الاعتراض في المهر دون اصل العقد، لان ذلك من الحقوق المالية يجب أن تصادف المصلحة، فمع فقدها لاينعقد فكان لهما الخيار فيه (من هامش عوالى اللئالى: ج ٣ ص ٣١٨).

[أما البكر البالغة الرشيدة فأمرها بيدها ولو كان ابوها حيا قيل: لها الانفراد بالعقد دائما كان أو منقطعا، وقيل: العقد مشترك بينها وبين الاب فلا ينفرد أحدهما به، وقيل: أمرها إلى الاب وليس لها معه أمر، ومن الاصحاب من أذن لها في المتعة دون الدائم، ومنهم من عكس، والاول أولى، ولو عضلها الولي سقط اعتبار رضاه إجماعا، ولو زوج الصغيرة غير الاب والجد، وقف على رضاها عند البلوغ، وكذا الصغير، وللمولى أن يزوج المملوكة صغيرة وكبيرة، بكرا وثيبا، عاقلة ومجنونة، ولاخيرة لها وكذا العبد، ولا يزوج الوصي إلا من بلغ فاسد العقل مع اعتبار المصلحة، وكذا الحاكم].

قال طاب ثراه: أما البكر البالغة الرشيدة فأمرها بيدها.

أقول: للاصحاب هنا خمسة أقوال:

(أ) لاولاية على البكر البالغ الرشيدة في الدائم ولا المنقطع، بل أمرها بيدها وهو مذهب المفيد في أحكام النساء(١) وتلميذه(٢) والسيد(٣) وابوعلي(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) .

____________________

(١) المقنعة: باب عقد المرأة على نفسها النكاح ص ٧٨ س ٢١ قال: والمرأة البالغة تعقد على نفسها النكاح الخ.

(٢) المراسم: ذكر شرائط الانكحة، ص ١٤٨ س ٦ قال: فمن ذلك أن تعقد المرأة على نفسها اذا كانت بالغة ثيبا.

(٣) الانتصار: كتاب النكاح ص ١٢٢ قال: ومما ظن قبل الاختبار أن الامامية تنفرد به القول: بانه ليس للاب أن يزوج بنته الباكرة البالغة الا باذنها الخ.

(٤) و(٦) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٦ في الاولياء س ٣٣ قال بعد نقل قول المفيد: وبه قال ابن الجنيد، ثم بعد نقل آراء المخالفين قال: والمعتمد الاول.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(ب) ثبوت الولاية عليها للاب، إختاره الشيخ في كتابه(١) وبه قال الصدوق(٢) والحسن(٣) والقاضي(٤) .

(ج) الولاية مشتركة بينها وبين الاب والجد، فليس لاحدهم الانفراد به، وهو قول التقي(٥) .

(د) الولاية مشتركة بينها وبين الاب والجد، ولاحدهما الانفراد، وهو أحد قولي المفيد.

(ه‍) أن لها أن ينكح متعة بدون إذن الاب، لكن لا يطأها في الفرج إختاره ابن حمزة(٦) وذكره الشيخ في النهاية رواية(٧) وأشار المصنف في كتابه إلى قول آخر، وهو الاذن في الدائم دون المنقطع(٨) ولم نظفر به، ولم يذكره العلامة في مسائل

____________________

(١) النهاية: باب من يتولى العقد على النساء ص ٤٦٥ س ٣ قال: ولايجوز للبكر أن تعقد على نفسها الدوام الا باذن أبيها، الخ.

(٢) الهداية: ١١٨ باب النكاح ص ٦٨ س ٩ قال: ولا ولاية لاحد على البنت إلا لابيها مادامت بكرا الخ.

(٣) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٦ س ٣٩ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وبه قال ابن عقيل.

(٤) المهذب: ج ٢ (في نكاح الباكرة) ص ١٩٦ س ١ قال: فان كان أبوها حيا، كان الافضل لها أن لاتعدل عن رأيه ولاتعقد على نفسها إلا باذنه.

(٥) الكافي: النكاح، المضرب الاول ممن الاحكام ص ٢٩٢ س ٩ قال: وان كانت بالغا لم يجز لهما العقد عليها إلا باذنها الخ.

(٦) الوسيلة: فصل في بيان من اليه العقد ص ٣٠٠ س ٧ قال: ويجوز للبكر عقد نكاح المتعة بغير اذن الولي الخ.

(٧) النهاية: باب من يتولى العقد ص ٤٦٥ س ٨ قال: وقد روي أنه يجوز للبكر أن تعقد على نفسها نكاح المتعة من غير اذن أبيها غير أن الذي يعقد عليها لايطأها في الفرج.

(٨) الشرائع: (في اولياء العقد) قال: ومن الاصحاب من اذن لها في الدائم دون المنقطع ومنهم من عكس الخ.