شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء ٣

الخلاف، قال صاحب كشف الرموز: واستعلمنا المصنف فيه فما كان ذاكرا(١)(٢) .

إحتج الاولون بعموم قوله تعالى (فلا تعضلوهن أن ينكحن أزواجهن إذا تراضوا)(٣) وبقوله تعالى (فإن طلقها فلا جناح عليهما أن يتراجعا)(٤) نسب الرجوع إلى رضاهما، ومن الجائز طلاق البكر المرة والمرتين قبل الدخول بها، وقوله تعالى (حتى تنكح زوجا غيره)(٥) وهو عام في المدخول بها وغيرها.

وصحيحة منصور بن حازم عن الصادقعليه‌السلام قال: تستأمر البكر وغيرها، ولا تنكح إلا بأمرها(٦) .

ورواية زرارة عن الباقرعليه‌السلام : إن المرأة إذا كانت مالكة أمرها، تبيع وتشتري، وتعتق، وتشهد، وتعطي من مالها ماشاء‌ت، فإن أمرها بيدها جائز، تتزوج إن شاء‌ت بغير إذن وليها، فإن لم تكن كذلك فلا يجوز تزويجها إلا بأمر وليها(٧) . جعل ولاية المال مدار الولاية النكاح وجودا وعدما.

إحتج المانعون بصحيحة ابن أبي يعفور عن الصادقعليه‌السلام قال: لاتزوج ذوات الآباء من الابكار الا بإذن أبيها(٨) .

____________________

(١) لم اظفر على كتابه.

(٢) قال المتتبع الخبير صاحب الجواهر: ج ٢٩ ص ١٨٠: لم نعرف قائله ولا وجهه الخ.

(٣) البقرة: ٢٣٢.

(٤) البقرة: ٢٣٠.

(٥) البقرة: ٢٣٠.

(٦) التهذيب: ج ٧(٣٢) باب عقد المرأة على نفسها النكاح وأولياء الصبية ص ٣٨٠ الحديث ١١.

(٧) التهذيب: ج ٧(٣٢) باب عقد المرأة على نفسها النكاح وأولياء الصبية ص ٣٧٨ الحديث ٦.

(٨) الكافي: ج ٥ باب إستبمار البكر ومن يجب عليه إستثمارها ومن لايجب عليه ص ٣٩٣ الحديث١.

[ويلحق بهذه الباب مسائل: الاولى: الوكيل في النكاح لا يزوجها من نفسه، ولو أذنت في ذلك فالاشبه الجواز، وقيل: لا، وهي رواية عمار].

واحتج الباقون بالجمع.

وبما رواه سعيد القماط قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام جارية بكر بين أبويها تدعوني إلى نفسها سرا من أبويها، أفأفعل ذلك؟ قال: نعم واتق موضع الفرج، قال: قلت: فإن رضيت بذلك؟ قال: وإن رضيت بذلك، فانه عار على الابكار(١) .

واحتج التقى بموثقة صفوان قال: إستشار عبدالرحمان موسى بن جعفرعليهما‌السلام في تزويج إبنته لابن أخيه؟ فقال: إفعل، ويكون ذلك برضاها، فإن لها في نفسها نصيبا.

قال: فاستشار خالد بن داود موسى بن جعفر في تزويج ابنته علي بن جعفر؟ قال: إفعل ويكون ذلك برضاها، فإن لها في نفسها حظا(٢) .

وليس صريحة في مطلوبه.

قال طاب ثراه: الوكيل في النكاح لايزوجها من نفسه، ولو أذنت في ذلك فالاشبه الجواز، وقيل: لا، وهي رواية عمار.

أقول: روى مصدق بن صدقة عن عمار الساباطي قال: سألت أبا الحسنعليه‌السلام عن إمرأة تكون في أهل بيت، فتكره أن يعلم بها أهل بيتها، يحل لها أن توكل رجلا يريد أن يتزوجها، تقول له: قد وكلتك فاشهد شهودا على تزويجى؟

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٤) باب تفصيل احكام النكاح ص ٢٥٤ الحديث ٢١.

(٢) التهذيب: ج ٧(٣٢) باب عقد المرأة على نفسها النكاح وأولياء الصبية.. ص ٣٧٩ الحديث ١٠.

[الثانية: النكاح يقف على الاجازة في الحر والعبد.

ويكفي في الاجازة سكوت البكر ويعتبر في الثيب النطق].

قال: لا، قلت له: جعلت فداك وإن كانت أيما؟ قال: وان كانت أيما، قلت: فإن وكلت غيره بتزويجها أيزوجها منه؟ قال: نعم(١) .

ويؤيدها كون الواحد موجبا قابلا، وقد تقدم منعه، وبمضمونها أفتى بعض الاصحاب، وقال ابن الجنيد: بالجواز، للاصل(٢) وهو اختيار الاكثر، وبه قال المصنف(٣) والعلامة(٤) والرواية ضعيفة السند.

قال طاب ثراه: ويكفي في الاجازة سكوت البكر.

أقول: الاصل في هذا قول النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : البكر تستأذن وإذنها صماتها، والثيب يعرب عنها لسانها(٥) . فاذا سكت عند عرضه عليها كان ذلك إذنا، إن كان العرض سابقا على العقد، وإجازة إن كان متأخرا عنه. ويقرب أن يكون إجماعا إلا ماندر كعبارة الشيخ في المبسوط: وأما البكر فان كان لها ولي الاجبار مثل الاب والجد، فلا يفتقر نكاحها إلى اذنها، ولا إلى نطفها، وإن لم يكن لها ولي الاجبار كالاخ وابن الاخ والعم فلا بد من إذنها، والاحوط أن يراعى نطقها، وهو الاقوى عند الجميع، وقال قوم: يكفى سكوتها،

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٤٣) باب ان الثيب ولي نفسها ص ٢٣٣ الحديث ٥.

(٢) المختلف: كتاب النكاح ص ٩٣ قال: مسألة لو وكلت المرأة رجلا في تزويجها من نفسه، فالوجه الجواز، وبه قال ابن الجنيد الخ.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) تقدم عن المختلف آنفا من قوله: (فالوجه الجواز).

(٥) سنن ابن ماجة: ج ١ كتاب النكاح(١١) باب استئمار البكر والثيب، حديث ١٨٧٢ ولفظه (الثيب تعرب عن نفسها والبكر رضاها صمتها).

لعموم الخبر، وهو قوي(١) هذا آخر كلامه.

وقول ابن ادريس: لابد من النطق، ولا يكفي السكوت، لكونه أعم من الرضا، وحمل ماورد من الروايات وأقوال الاصحاب باستئذانها والاكتفاء بسكوتها على تقدير تقديم توكيلها، فلا يوقع العقد عليها إلا عند إستثمارها ثانيا، قال: فان قيل: اذا وكلته في العقد فلا حاجة إلى استئمارها؟ قلنا: بل يستحب أن يستأمرها عند العقد بعد ذلك(٢) . وليس بشئ، أما أولا فلانه عدول عن الظاهر، وخلاف لما اشتهر بين الاصحاب، وإجتهاد في مقابله النص روى داود بن سرحان عن الصادقعليه‌السلام في رجل يريد أن يزوج اختهقال: يؤامرها، فان سكتت فهو اقرارها(٣) .

وأما ثانيا: فلان الاستجاب بعد تقديم التوكيل، حكم شرعي يفتقر في إثباته إلى دلالة شرعية.

قال ابن عقيل قدس الله روحه: ولو أن رجلا أمر أختا له بكرا في تزويجها برجل سماه لها، فسكتت كان ذلك إذنا له في التزويج وإقرارا منها، فإن زوجها الاخ ثم أنكرت لم يكن لها ذلك ولزمها النكاح بالسكوت(٤) .

وبمثله قال ابن حمزة:(٥) .

____________________

(١) المبسوط: ج ٤، كتاب النكاح، ص ١٨٣ س ٢١ قال: وأما البكر فإن كان الخ.

(٢) السرائر: باب من يتولى العقد على النساء ص ٢٩٧ س ٢٩ قال: واذا أراد الاخ إلى أن قال: فان قيل الخ.

(٣) الكافي: ج ٥ باب استئمار البكر ومن يجب عليه استئمارها ومن لا يجب عليه ص ٣٩٣ الحديث ٣.

(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٩ س ٣٦ قال: وقال ابن عقيل: ولو ان رجلا الخ.

(٥) الوسيلة: فصل في بيان من اليه العقد على النساء، ص ٣٠٠ س ١٤ قال: واذا استأمر الاخ اخته البكر الرشيدة الخ.

[الثالثة: لاينكح الامة الا بإذن المولى، رجلا كان المولى أو امرأة وفي رواية سيف: يجوز نكاح أمة المرأة من غير إذنها متعة، وهي منافية للاصل.

الرابعة: إذا زوج الابوان الصغيرين صبح، وتوارثا، ولا خيار لاحدهما عند البلوغ، ولو زوجهما غير الابوين وقف على إجازتهما، فلو ماتا، أو مات أحدهما بطل العقد. ولو بلغ أحدهما فأجاز، ثم مات عزل من تركته نصيب الباقي، فاذا بلغ وأجاز، أحلف أنه لم يجز للرغبة، وأعطى نصيبه].

وقال ابن الجنيد: روى ابوهريرة عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه قال: لا ينكح الايم حتى يستأمر، ولا ينكح البكر حتى يستأذن، فإن سكوتها إذنها، قال: ويجعل ايضا لكراهتها علامة من قيام ونحوه ينبئ عن مرادها بالفعل منها(١) .

وقال القاضي في كتابيه: إذا أراد أبوها العقد عليها، يستحب له أن لا يعقد عليها حتى يستأذنها، فإن سكتت أوضحكت أو بكت كان ذلك رضى منها بالتزويج(٢) .

واستشكل العلامة البكاء(٣) .

قال طاب ثراه: وفي رواية سيف: يجوز نكاح أمة المرأة من غير اذنها متعة، وهي منافية للاصل.

____________________

(١) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٩ س ٣٣ قال: قال ابن الجنيد روى ابوهريرة إلى قوله: ليتبين مرادها بالفعل منها.

(٢) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يجوز له العقد في النكاح ص ١٩٤ س ١٩ قال: وان كان لها ذلك يستحب له إلى قوله (أو بكت كان ذلك رضى منها بالتزويج).

(٣) المختلف: كتاب النكاح ص ٩٠ س ٦ قال: وكلام ابن البراج: من أن البكاء دالة عليه، مشكل.

أقول: روى بهذه سيف بن عميرة، عن علي بن المغيرة في الصحيح، قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن الرجل يتمتع بأمة المرأة من غير اذنها، فقال: لابأس(١) (٢) (٣) .

و(سيف) مضطرب في الواسطة وعدمها، وبمضمونها أفتى الشيخ في النهاية(٤) ومنع في المسائل الحائرية(٥) وبه قال المفيد(٦) وابن ادريس(٧) والمصنف(٨) والعلامة(٩) لقوله تعالى (فانكحوهن بإذن أهلهن)(١٠) ولانه تصرف في مال الغير

____________________

(١) يدل على جواز التمتع بأمة المرأة من غير اذنها، والمشهور عدم الجواز، لمخالفته لظاهر الآية حيث قال تعالى (فانكحوهن بإذن أهلهن) والاخبار الكثيرة، مع أن الاصل في الاخبار الواردة بذلك واحد، وهو سيف بن عميرة، ويمكن حمله على التمتع اللغوى، ويكون المراد عدم الاستبراء (مرآة العقول ج ٢٠ ص ٢٥٢).

(٢) قال في الوافي: (كتاب النكاح ص ٥٨) بعد نقل الاخبار الواردة في ذلك مالفظه (هذه الاخبار الثلاثة مخالفة للقرآن فيشكل العمل بها).

(٣) الكافي: ج ٥، باب تزويج الاماء ص ٤٦٤ الحديث ٤.

(٤) النهاية: باب المتعة وأحكامها ص ٤٩٠ س ١٧ قال: فإن كانت الامة لامرأة جاز له التمتع بها من غير إذنها.

(٥) و(٦) و(٧) السرائر: باب النكاح المؤجل ص ٣١١ س ٢٣ قال: ولا يجوز نكاحها ولا العقد عليها إلا بإذن مولاتها بغير خلاف الا رواية شاذة رواها سيف بن عميرة أوردها شيخنا في نهايته ورجع عنها في جواب المسائل الحائريات على ما قدمناه (اى في باب العقد على الاماء والعبيد ص ٣٠٤ س ٣٥ وقد سئل الشيخ المفيد محمد بن النعمانرحمه‌الله في جملة المسائل التى سأله عنها محمد بن محمد الرملى الحائرى، وهي معروفة مشهورة عند الاصحاب، سؤال: وعن الرجل يتمتع بجارية غيره بغير علم منه، هل يجوز له ذلك أم لا؟ فأجاب: لا يجوز له ذلك، وان فعله كان آثما عاصيا ووجب عليه بذلك الحد، إلى أن قال: قال محمد بن ادريس: فانظر أرشدك الله إلى فتوى هذا الشيخ المجمع على فضله ورئاسته ومعرفته الخ.

(٨) لاحظر ماأورده في النافع.

(٩) المختلف: في نكاح المتعة ص ٩ س ٣٧ قال: والوجه ماقاله المفيدرحمه‌الله .

(١٠) النسا: ٢٥.

[الخامسة: إذا زوجها الاخوان برجلين، فإن تبرعا إختارت أيهما شاء‌ت، وإن كان وكيلين وسبق أحدهما فالعقد له، ولو دخلت بالاخر لحق به الولد واعيدت إلى الاول بعد قضاء العدة. ولها المهر للشبهة، وإن اتفقا بطلا، وقيل: يصح عقد الاكبر].

بغير اذنه.

قال طاب ثراه: وان اتفقا بطلا، وقيل: يصح (العقد خ ل) عقد الاكبر.

أقول: اذا زوجها الاخوان، فلا يخلو إما أن يكونا فضوليين أو وكيلين، فإن كانا فضوليين أجازت عقد أيهما شاء‌ت، تقدم أو تأخر، وإن كانا وكيلين فإن تقدم عقد أحدهما كان العقد له وبطل المتأخر، لمصادقته محلا مشغولا، وتعاد إلى الاول لو دخلت بالاخير، وإن اتفقا في حالة واحدة، بطلا، لتدافعهما، لانه لايجوز أن يكون زوجة لهما، وتقديم أحدهما على الآخر ترجيح بلا مرجح، وهو إختيار الشيخ في الكتابين(١) (٢) وبه قال ابن ادريس(٣) والمصنف(٤) والعلامة(٥) .

وقال في النهاية: تقدم عقد الاكبر، ولو دخل بها الاصغر كان العقد له(٦) وتبعه

____________________

(١) و(٢) التهذيب:(٣٢) باب عقد المرأة على نفسها وأولياء الصبية ص ٣٨٧ قال: بعد نقل الحديث: فالوجه في هذا الخبر انه اذا جعلت الجارية أمرها إلى أخويها معا، فيكون الاكبر حينئذ أولى الخ وفي الاستبصار: ج ٣(١٤٦) باب من يعقد على المرأة سوى أبيها ص ٢٤٠ قال بعد نقل الحديث: فالوجه في هذا الخبر الخ.

(٣) السرائر: باب من يتولى العقد على النساء س ٢١ قال: فالعقدان باطلان.

(٤) لاحظ ماأورده في النافع.

(٥) المختلف: في العقد واولياء‌ه ص ٨٩ س ١٣ قال: والتحقيق ان يقول: ان علم وقوع النكاحين دفعة واحدة بطلا معا الخ.

(٦) النهاية: باب من يتولى العقد على النساء ص ٤٦٦ س ٦ قال: وان كان لها اخوان إلى قوله: كان الذي عقد عليها اخوها الاكبر اولى بها من الاخر، فإن دخل بها الذي عقد عليها اخوها الصغير الخ.

القاضي(١) وابن حمزة(٢) .

وهو تعويل على رواية وليد بياع الاسقاط(٣) قال: سئل أبوعبداللهعليه‌السلام وأنا عنده عن جارية كان لها أخوان زوجها الاكبر بالكوفة وزوجها الاصغر بأرض اخرى، قال: الاول أحق بها إلا أن يكون الاخير قد دخل بها، فإن دخل بها فهي إمرأته، ونكاحه جائز(٤) .

فيتأولها في كتابي الاخبار بأن الجارية إذا جعلت أمرها إلى أخويها معا كان الاكبر أولى بالعقد فإن اتفق العقدان في حالة واحدة كان العقد الذي عقد عليه الاخ الاكبر مالم يدخل الذي عقد عليه الاخر الاصغر، فإن دخل بها مضى العقد ولم يكن للاخ الاكبر فسخه(٥) (٦) .

قال العلامة في المختلف: وهذا الوجه من التاويل حسن، ولا إستبعاد في أولوية الاكبر، لاختصاصه بمزيد الفضيلة وقوة النظر والاجتهاد في الاصلح، قال: وليس ببعيد عندي من الصواب أن يجعل لها الخيار في إمضاء عقد أيهما كان، إذ عقد كل واحد منهما قد قارن زوال ولايته، لانها حالة عقد الآخر، فيبطل هيئة عقد كل منهما، وهى اللزوم، ويبقى كل منهما كان فضولى في العقد(٧) .

ونسب المصنف هذا القول، أى القول بتقديم عقد الاكبر، إلى التحكم، أى

____________________

(١) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يجوز له العقد في النكاح ص ١٩٥ س ١٥ قال: واذا كان لها اخوان الخ.

(٢) الوسيلة: فصل في بيان من اليه العقد على النساء ص ٣٠٠ س ١٣ قال: وان وكلت اخوين لها الخ.

(٣) (الاسقاط) الردى من المتاع (تنقيح المقال: ج ٣ ص ٢٨٠ تحت رقم ١٢٦٧٠).

(٤) الكافي: ج ٥ باب المرأة يزوجها وليان غير الاب والجد ص ٣٩٦ الحديث ٢.

(٥) و(٦) تقدم نقلهما.

(٧) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٩ س ٢٧ وقوله: (ليس ببعيد عندي) س ١٦ من الصفحة المذكورة.

[السادسة: لاولاية للام، فلو زوجت الولد فأجاز صح، ولو أنكر بطل، وقيل: يلزمها المهر، ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه ويستحب للمرأة أن تستأذن أباها بكرا أو ثيبا، وأن توكل أخاها إذا لم يكن لها أب ولاجد، وأن تعول على الاكبر، وأن تختار خيرته من الازواج].

التشهى، وهو الحكم بغير دليل(١) واعلم أن الاستدلال بهذه الرواية ضعيف، لقصورها عن إفادة المطلوب، لان قوله (الاول أحق بها) جاز أن يريد به صاحب العقد الاول أحق بها، لا الاول في الذكر والسؤال، وجاز أن يكونعليه‌السلام علم الاول بالعقد، وحمل قوله (أحق بها) على سبيل الندب، وحملها على كونهما فضوليين أوضح في الحكم، لانه لم يتقدم في الخبر ذلكر الولاية، ولا لهما ولاية بالاصل، ولهذا قال: (إلا ان يكون قد دخل بها فهي امرأته) لان الدخول حينئذ إجازة، وأيضا فانه يبقى هذا الحكم ثابتا على عمومه، أي سواء حصل تعاقب أو اقتران، والخبر قابل لهما، لان قوله (زوجها الاكبر بالكوفة وزوجها الاصغر بأرض اخرى) (الواو) قد تدل على الترتيب عند بعض، وعلى الجمع المطلوب عند الآخرين، فاذا حملت على كونهما فضوليين عمل بمقتضاها على كل من القولين، وقوله على تقدير عدم الدخول (ألاول أحق بها) أي أولى، وهو على سبيل الاولوية يدل على الندبية والافضلية، أي يستحب لها إجازة عقده، وأيضا قوله (إلا أن يكون الاخير قد دخل بها فيكون امرأته) لايستقيم ذلك على تقدير الوكالة، لانها زوجة لغيره، فكيف يكون امرأته مع دخوله بها بشبهة.

قال طاب ثراه: لا ولاية للام، فلو زوجت الولد فأجاز صح، ولو أنكر بطل، وقيل: يلزمه المهر، ويمكن حمله على دعوى الوكالة عنه.

____________________

(١) الشرائع: في أولياء العقد، مسائل ثلاث الاولى، اذا زوجها الاخوان إلى قوله: قيل يقدم الاكبر وهو تحكم.

أقول: ألبحث هنا يقع في مقامين: (الاول) لا ولاية للام على الطفل في التصرفات المالة اجماعا كالبيع، ولا السلطانية كالايصاء بالنظر في ماله، والحجر على حقوقه، والمطالبة بها إجماعا.

وما عدا ذلك قسمان:

(أ) ولاية الاحرام بالطفل، هل لها ذلك؟ قال المصنف: لا، لعموم رفع ولاية الام(١) وقال الشيخ: نعم لان امرأة جاء‌ت إلى النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ومعها طفل، فقالت: أيحج بهذا يارسول الله؟صلى‌الله‌عليه‌وآله ، قال: نعم، ولمن يحج به أجره(٢) (٣) وهو حسن.

(ب) ولاية النكاح، ولا شك في عدمها مع وجود الاب والجد له، وأما مع عدمهما فاثبتها أبوعلي للام وأبيها(٤) ونفاها الباقون.

(الثاني) لو زوجت الام الولد فهو كعقد الفضولي على المشهور، فإن أجاز في الحال إن كان بالغا، أو بعد بلوغه إن كان طفلا، صح العقد، وإن رد بطل ولا شئ وهو مذهب ابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) ، ولاصالة براء‌ة

____________________

(١) لاحظ عبارة النافع، وفي الشرائع في شرائط وجوب الحج قال: وقيل للام ولاية الاحرام بالطفل(٢) المبسوط: ج ١ كتاب الحج، في ذكر حكم الصبيان، في الحج ص ٣٢٩ س ٢ قال: والام لها ولاية عليه بغير تولية ويصح إحرامها عنه لحديث المرأة التي سألت النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله عن ذلك.

(٣) التهذيب: ج ٥(١) باب وجوب الحج ص ٦ الحديث ١٦ وفيه (قال: نعم ولك اجره).

(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٨ س ٣٦ قال: وقال ابن الجنيد: إلى أن قال: والام وأبوها يقومون مقام الاب وآبائه الخ.

(٥) السرائر: باب من يتولى العقد على النساء ص ٢٩٨ س ٦ قال ومتى عقدت الام الابن لها إلى قوله هذا النكاح موقوف على الاجازة والفسخ الخ.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) المختلف: كتاب النكاح ص ٩٠ قال: مسألة قال الشيخ اذا عقدت الام لابن ثم نقل ماذكره ابن ادريس وارتضاه.

الفصل الثالث: في أسباب التحريم

وهي ستة الاول، النسب: ويحرم به سبع، ألام وإن علت، والبنت وإن سفلت، والاخت وبناتها وإن سفلن، والعمة وإن ارتفعت، وكذا الخالة، وبنات الاخ وإن هبطن.

الثاني، الرضاع: ويحرم منه من النسب، وشروطه أربعة:]

الذمة، وقال الشيخ: يلزم الام المهر(١) وتبعه القاضي(٢) .

احتج الشيخ برواية محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام : أنه سأله رجل زوجته امه وهو غائب، قال: النكاح جائز إن شاء المتزوج قبل، وإن شاء ترك، فإن ترك المتزوج تزويجه فالمهر لازم لامه(٣) .

مقدمة

انحصرت أسباب التحريم في ستة بالاستقراء من الكتاب والسنة.

وهي: النسب، والرضاع، والمصاهرة، وإستيفاء العدد وهونوعان: احدها بالنسبة إلى عدد الزوجات، فكمال الاربع مثلا سبب لتحريم الزائد.والاخر بالنسبة إلى عدد الطلقات، فإستكمال الثلاث سبب لتحريم الزوجة حتى المحلل، والتسع للعدة سبب لتحريمها أبدا.

____________________

(١) النهاية: باب من يتولى العقد على النساء ص ٤٦٨ س ٣ قال: ومتى عقدت الام لابن لها على امرأة إلى قوله: وان أبي لزمها هي المهر.

(٢) المهذب: ج ٢، في ذكر من يجوز له العقد في النكاح ص ١٩٦ س ١٦ قال: واذا عقدت الام لابنها على امرأة كان مخيرا الخ.

(٣) التهذيب: ج ٧(٣١) باب المهور والاجور ص ٣٧٦ الحديث ٨٦.

واللعان والكفر.

ووجه الحصر أن نقول: السبب إما أن يكون ثابتا بأصل الشرع من غير تسبيب للمكلف فيه، أولا، والاول النسب، والثاني لايخلو إما أن يكون له رشحة النسب ومشابهة في كثير من أحكامه سوى التحريم، أولا، والاول الرضاع، والثاني لايخلو إما أن يكون مستندا إلى عقد أولا، والمستند إلى العقد لايخلو إما أن لا يعتبر فيه التعدد أولا، والاول المصاهرة، والثاني إستيفاء العدد، والثاني أعني ما لا يكون مستندا إلى عقد، لا يخلو إما أن يكون متوقفا على حكم الحاكم أولا، والاول أللعان والثاني الكفر وإن شئت قلت: إما أن لا يمكن زواله أولا، والاول أللعان، والثاني الكفر لزوال التحريم بالاسلام، وإنما قلنا: يمكن؟ لانه قد لا يمكن تصور الحل معه البته، كالارتداد الفطري.

اما النسب: فهو إتصال شخص بغيره لانتهاء أحدهما في الولادة إلى الآخر، أو للانتهاء إلى ثالث، ولم (يحتج هنا إلى ضم قيد الوجه الشرعي، ويحتاج إليه في الميراث، لان التحريم هنا يتبع اللغة، وهو ثابت في الانتساب مطلقا، فالبنت المخلوقة من ماء الزنا تحرم على الزاني عندنا، وكذا الاخت والام.

والاصل في التحريم قوله تعالى: (حرمت عليكم أمهاتكم وبناتكم وأخواتكم وعماتكم وخالاتكم وبنات الاخ وبنات الاخت وأمهاتكم اللاتى أرضعنكم واخواتكم من الرضاعة وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم به نفلا جناح عليكم وحلائل ابنائكم الذين من أصلابكم)(١) .

فقد دلت هذه الآية والتي قبلها على ثلاث عشرة محرمة، سبع من النسب،

____________________

(١) النساء: ٢٣.

وإثنين من الرضاع، وأربع من المصاهرة، وواحدة في الآية التي قبلها وهي منكوحة الاب.

وإنما إبتدأ بها؟ لاعظمية حرمة الاب عند الله تعالى، لانه السبب الاتم في وجود الولد فمرتبته مرتبة التعظيم والتوقير، فالتهجم على من كانت فراسته كبير عند الله سبحانه وتعالى، وجرأة عظيمة يسخطها الله جل جلاله. واثنا عشرة في هذه الاية، فسبع منها في النسب:

(أ) ألامهات وإن علون.

(ب) ألبنات وإن سفلن.

(ج) الاخوات.

(د) ألعمات وإن ارتفعن كعمة الاب وعمة الجد.

(ه‍) الخالات كذلك.

(و) بنات الاخ وإن نزلن.

(ز) بنات الاخت كذلك.

وأما الرضاع فاثنتان:

(أ) ألام من الرضاع وإن علت.

(ب) الاخت وإن نزلت.

وأما أربع المصاهرة:

(أ) أم الزوجة وإن علت سواء دخل بالبنت أولا، لعموم قوله تعالى (وامهات نسائكم).

(ب) ألربيبة، وهي بنت الزوجة وإن نزلت، وكذا بنت إبنها، فهذه تحرم تحريم جمع فإن دخل بها حرمن تحريم عين، لقوله تعالى (وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) والمراد

بالحجور من كانت في حجره، أي ولدتها بعد تزويج الاب بها، ولا يشترط كون الربيبة في الحجور في نشر الحرمة إليها، وخرج التقييد بها مخرج الاغلبية، كتقييد التيمم، والرهن، وشهادة الذمي، في الوصية، بالسفر، لاغلبية الضرورة فيه.

(ج) حلائل الابناء، فتحرم زوجة الابن دخل بها أو لم يدخل، على الاب وإن علا، ولا تحرم امهاتها وإن علون ولا بناتها وإن نزلن، لانهن ليسوا من حلائل الابن.

(د) زوجة الاب وإن ارتفع دون امهاتها وبناتها، فله أن ينكح حماة أبيه وربيبته، لقوله تعالى (ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم)(١) ولسن من منكوحاته وقوله تعالى (حلائل أبنائكم الذين من أصلابكم)(٢) ليخرج زوجة الابن الربيب فإنها لاتحرم، لان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله تزوج إمرأة قال تعالى في حقه (لكيلا يكون على المؤمنين حرج في أزواج أدعيائهم)(٣) .

يفتقر التحريم بالرضاع إلى شروط، ومن جملته أنه عبارة عن إغتذاء من له دون الحولين بلبن آدمية حية در لبنها عن نكاح صحيح، أو شبهة، حاملا أو مرضعا، ألمقدر الشرعي، بإصابة من ثدييها، باقيا على خلوصه. فها هنا قيود:

(أ) من له دون الحولين، فمن كملها وارتضع بعدها لم تنشر الحرمة، وينشر لو تم النصاب مع تمام الحولين.

(ب) يخرج بلبن الآدمية البن البهيمة، فلو تربى طفلان على لبن شاة لم يحرم أحدهما على الاخر.

(ج) أن تكون حية، فتخرج الادمية بالموت عن إلتحاق الاحكام، فيكون في معنى البهيمة.

____________________

(١) النساء: ٢٢.

(٢) النساء: ٢٣.

(٣) الاحزاب: ٣٧.

(د) درور اللبن عن نكاح، فلو كانت خالية عن بعل ودر لبنها حتى نشأ عليه، حل له العقد عليها.

(ه‍) أن يكون النكاح صحيحا، فلو كان عن زنا لم ينشر.

(و) أن يكون ذات البعل حاملا، أو مرضعا، فلوخلت عنهما لم ينشر على ما قاله العلامة في القواعد(١) .

(ز) ارتضاع المقدر الشرعي، وهو ثلاثة: إماما أنبت اللحم وشد العظم، أو إرضاع يوم وليلة، أو خمس عشرة رضعة. أما الاول فالمرجع فيه إلى أهل الخبرة. وأما الثاني فيشترط فيه شرطان:

(أ) حصول مسمى الارتضاع، فلو حضنته اليوم أو الليلة من غير رضاع لم يتعلق به حكمه.

(ب) أن لا يمنعه عن الرضاع مانع، كما لو حيل بينه وبين الثدي في اوقات إرادته، أو كان المانع له مرضا يمنعه عن الاغتذاء. ومع حصول الشرطين لا يعتبر العدد، ولا إشتداد اللحم، لانه مقدر برأسه، أما لو اختل أحد الشرطين، فإن حصل منه أحد المقدرين أعني الاشتداد، أو العدد المعتبر نشر، وإلا فلا. وأما الثالث فيذكر شرائطه في المتن.

(ج) الامتصاص من الثدي، فلو حلب من الثدي ووجر في حلقه، أو سعط به لم ينشر.

____________________

(١) القواعد: كتاب النكاح الاول من اركان الرضاع، المرضعة، ص ٩ س ٢٤ قال: ولو در لبن امرأة عن غير نكاح لم ينشر حرمة، سواء كانت بكرا أو ذات بعل صغيرة كانت أو كبيرة الخ.

(د) كون اللبن باقيا على صرافته، فلو طرح في فم الصبي مانع يمتزج باللبن حال إرتضاعه حتى يخرج عن مسمى اللبن، لم ينشر الحرمة. إذا تقرر هذا فاعلم أن نشر الحرمة بالرضاع مستفاد من الكتاب والسنة والاجماع أما الكتاب فقد مر. وأما السنة فمتواتر.

روى سعد بن المسيب عن علي بن ابيطالبعليه‌السلام قال: قلت: يارسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله هل لك في بنت عمك، بنت حمزة، فإنها أجمل فتاة في قريش؟ فقال: أما علمت أن حمزة أخى من الرضاعة، وأن الله تعالى حرم من الرضاعة ماحرم من النسب(١) .

وفي صحيحة أبي عبيدة عن الصادقعليه‌السلام قال: لاتنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها ولا على اختها من الرضاعة(٢) .

واما الاجماع فمن سائر المسلمين، وإن اختلفوا في شرائطه.

تذنيب الرضاع كالنسب

حرمصلى‌الله‌عليه‌وآله من الرضاع ماحرم من النسب، وشابه بينهما فقال: الرضاع لحمة كلحمة النسب(٣) ولا يجب أن يكون المشابهة من كل وجه ثابتة في كل حكم حكم، لصدقها على البعض، فإن المشابهة تصدق بأدنى ملابسة، ويعرف

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣ ص ٣٢٣ الحديث ١٨٥ وفي المستدرك باب ١ من ابواب مايحرم من الرضاع، الحديث ٤ نقلا عن عوالى اللئالى، وفي الكافي: ج ٥ باب نوادر في الرضاع ص ٤٤٥ ما يقرب منه، وفي باب الرضاع منه ص ٤٣٧ الحديث ٤ و ٥ مثله.

(٢) الكافي: ج ٥ باب نوادر في الرضاع ص ٤٤٥ قطعة من حديث ١١.

(٣) استدل بهذه الرواية في الجواهر (ج: ٢٩ ص ٣١٠) من كتاب النكاح ولم اعثر عليه في كتب الحديث والاستدلال من العامة والخاصة.

ذلك من لغة العرب واستعمالها.

والتحقيق أن نقول: ينقسم أحكام الرضاع بالنسبة إلى مايشارك النسب ويباينه إلى ثلاثة أقسام: (الاول) ماتساوي النسب فيه بالاجماع، وهو ثلاثة:

(أ) التحريم وهو صريح في الآية والخبر، فكان إجماعا.

(ب) المحرمية، فله أن يخلو بامه واخته وبنته من الرضاع، وأن ينظر منهن إلى ماينظر منه من محارمه من النسب.

(ج) المصاهرة، فيحرم منكوحة الاب على الابن من النسب ومن الرضاع كذلك، ويحرم ام الزوجة نسبا وكذا رضاعا.

(الثاني) مايباين فيه النسب بالاجماع، وهو عشرة:

(أ) لايثبت فيه التوارث.

(ب) لايثبت به وجوب الانفاق.

(ج) يقبل شهادة الابن على الاب منه.

(د) يقتل الاب بالابن لو قتله.

(ه‍) يستوفى الابن منه حد القذف لو قذفه، وكذا يقطع بسرقة ماله.

(و) لا يثبت به الولاية.

(ز) لايدخل في إطلاق لفظ الولد والوالد لو حلف ليعطين بإبنه شيئا، أو حلف غيره ليتصدقن على رجل وإبنه.

(ح) لا يثبت به الحضانة.

(ط) لايعقل عنه في جناية الخطأ.

(ى) ينفذ قضاء الابن على أبيه منه.

(الثالث) ماوقع فيه الخلاف هل يساوي النسب أو يخالفه؟ وهو ثلاثة:

(أ) العتق بالملك.

(ب) وقوع الظهار، لو شبه زوجته بمن يقع الظهار به من النسب، هل يقع من الرضاع، خلاف.

(ج) قال في القواعد: ويحتمل قويا عدم التحريم بالمصاهرة، فيجوز أن يتزوج باخت زوجته(١) والمشهور خلافه.

والتحقيق: أن الذي يدور عليه عقد النكاح أن إمرأة الرجل إذا كان لها منه لبن وأرضعت مولودا القدر المحرم، يصير هذا لمولود كإبنها من النسب، فكلما يحرم من النسب على إبنها، حرم على هذا، لان الحرمة إنتشرت منه إليهما ومنهما إليه، فالتى إنتشرت منه اليهما أنه صار كابنهما من النسب، والحرمة التي انتشرت منهما اليه وقفت عليه وعلى نسله دون من هو في طبقته كإخوته وأخواته، أو أعلى منه كآبآئه وامهاته، فللفحل أن يتزوج بام هذا المرتضع وباخته وجدته، ويجوز لوالد هذا المرتضع أن يتزوج المرضعة، لانه لانسب بينهما ولارضاع ولانه لما جاز له أن يتزوج بام ولده من النسب، فبأن يتزوج بأم ولده من الرضاع، أولى.

فان قلت: في النسب لايجوز لوالد هذا المرتضع أن يتزوج بام ام ولده، ويجوز أن يتزوج بام ام ولده من الرضاع، وقد قلتم: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب؟ قلنا: إنما حرمت ام ام الولد من النسب بسبب المصاهرة قبل وجود النسب، والرسولصلى‌الله‌عليه‌وآله انما قال: يحرم من الرضاع ما يحرم من النسب، ولم يقل يحرم من الرضاع ما يحرم بالمصاهرة.

____________________

(١) القواعد: كتاب النكاح، المطلب الثالث في الاحكام ص ١٢ س ٢ قال: ويحتمل قويا عدم التحريم بالمصاهرة، فلاب المرتضع النكاح في اولاد صاحب اللبن، وان يتزوج بام المرضعة وباخت زوجته من الرضاع الخ.

[(الاول) أن يكون اللبن عن نكاح، فلو در، أو كان عن زنى لم ينشر.

(الثاني) الكمية، وهي ما أنبت اللحم وشد العظم، أو رضاع يوم وليلة، ولاحكم لما دون العشر، وفي العشر روايتان، أشهرهما أنها لاينشر] إعلم: أنه يحرم من النسب أربع نسوة، وقد يحر من في الرضاع وقد لايحر من: (أ) أم الاخ والاخت في النسب حرام، لانها إما أم أو زوجة أب، وأما في الرضاع فلا يحرم إن لم يكن كذلك، كما لو أرضعت أجنبية أخاك أو اختك، فإنها لايحرم عليك.

(ب) ام ولد الولد في النسب حرام، لانها إما بنتك، أو زوجة إبنك، وفي الرضاع لا تحرم اذا لم يكن أحداهما، كما لو أرضعت أجنبية إبن إبنك، فإنها ام ولد ولدك، وليست حراما عليك.

(ج) جدة الولد في النسب حرام، لانها إما امك، أو ام زوجتك، وفي الرضاع اذا أرضعت أجنبية ولدك فان امها جدته وليست حراما عليك.

(د) أخت الولد في النسب حرام، لانها إما بنتك أو ربيبتك، وفي الرضاع قد لايكون كذلك كما لو أرضعت أجنبية ولدك، فبنتها اخته، وليست ببنت ولاربيبة فلا يكون حراما عليك.

ولايحرم اخت الاخ في النسب ولا في الرضاع، اذا لم يكن اختا، بأن يكون له أخ من الاب، واخت من الام، وأنه يجوز للاخ من الاب نكاح الاخت من الام، وفي الرضاع لو ارضعتك إمرأة وأرضعت صغيرة أجنبية منك، يجوز لاخيك نكاحها، وهي اختك من الرضاع.

وهذه الصور الاربعة مستثناة من قولنا: يحرم من الرضاع مايحرم من النسب.

قال طاب ثراه: ولا حكم لما دون العشرة، وفي العشر روايتان أشهرهما انها لا ينشر.

[ولو رضع خمس عشرة رضعة تنشر، ويعتبر في الرضعات قيود ثلاثة، كمال الرضعة، وإمتصاصها من الثدي، وأن لا يفصل بين الرضعات برضاع غير المرضعة].

أقول: اختلف الاصحاب في العدد الذي ينشر حرمة الرضاع على أقوال أربعة: (أ) أنه خمسة عشر رضعة، وهو إختيار الشيخ في النهاية(١) والمبسوط(٢) وكتابي الاخبار(٣) (٤) واختاره إبن ادريس في أحد قوليه(٥) وبه قال المصنف(٦) والعلامة في أكثر كتبه(٧) .

____________________

(١) النهاية: باب مقدار ما يحرم من الرضاع ص ٤٦١ س ٤ قال: والا كان الاعتبار بخمس عشرة رضعة متواليات إلى أن قال: أو كان أقل من خمس عشرة رضعة فان ذلك لا يحرم ولا تأثير له.

(٢) المبسوط: ج ٥ كتاب الرضاع ص ٢٩٢ س ٤ قال: فاذا ارضعت بهذا اللبن خمس عشرة رضعة متوالية، إلى قوله: انتشرت الحرمة الخ.

(٣) التهذيب: ج ٧(٢٧) باب مايحرم من النكاح من الرضاع ص ٣١٤ قال بعد نقل حديث ١١ والذي أعتمده الخ.

(٤) الاستبصار: ج ٣(١٢٥) باب مقدار ما يحرم من الرضاع ص ١٩٢ الحديث ١.

(٥) فانهقدس‌سره بعد ما أفتى في أول كتاب النكاح ص ٢٨٥ س ٣٦ وقال: أو عشر رضعات متواليات على الصحيح من المذهب: قال في باب الرضاع ص ٢٩٣ س ٢١ ما لفظه: والذي أفتى به وأعمل عليه الخمس عشر رضعة الخ.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) القواعد: كتاب النكاح ص ١٠ قال: الاول الكمية إلى أن قال: أو خمس عشرة رضعة، وفي التحرير: كتاب النكاح ص ٥ قال: الثاني العدد إلى أن قال: أو خمس عشرة رضعة، وفي التذكرة: كتاب النكاح ص ٦٢٠ قال: مسألة اختلف علماؤنا في العدد المقتضي للتحريم، فالمشهور ان المقتضي للتحريم خمس عشرة رضعة تامة الخ.

(ب) أنه عشر رضعات ذهب اليه المفيد(١) وتلميذه(٢) والتقي(٣) والقاضي(٤) والحسن(٥) وابن ادريس في القول الآخر(٦) ونقله عن السيد(٧) وهو مذهب ابن حمزة(٨) والعلامة في المختلف(٩) وهو المعتمد.

(ج) أنه ماوقع عليه اسم رضعة واحدة، وهو ماملا بطن الصبي، أو بالوجور وهو قول أبي علي(١٠) .

(د) قال الصدوق في المقنع: أنه لايحرم من الرضاع إلا خمسة عشر يوما ولياليهن، قال: وبه كان يفتي شيخنا محمد بن الحسنرضي‌الله‌عنه ، قال: روي

____________________

(١) المقنعة: باب مايحرم النكاح من الرضاع ص ٧٧ قال: والذي يحرم النكاح من الرضاع عشر رضعات متواليات آه.

(٢) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٤٩ س ١٥ قال: والمحرم من الرضاع عشر رضعات متواليات الخ.

(٣) الكافي: فصل فيما يحرم من النكاح ص ٢٨٥ س ١٦ قال: ومنها إلى أن قال: أو عشر رضعات متواليات الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب مايحرم من النكاح بالرضاع ص ١٩٠ س ٤ قال: فإن لم يعلم ذلك أعتبر بعشر رضعات متواليات آه.

(٥) المختلف: في الرضاع ص ٧٠ س ٢ قال بعدنقل قول المفيد: وهو قول إبن أبي عقيل من قدمائنا.

(٦) و(٧) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٥ س ٣٦ قال: أو عشر رضعات متواليات على الصحيح من المذهب، إلى أن قال بعد نقل قول من قال بخمس عشرة رضعات: فالاول مذهب السيد المرتضى وخيرته الخ.

(٨) الوسيلة: في بيان أحكام الرضاع ص ٣٠١ س ١٢ قال: أو بارتضاع عشرة رضعات متواليات ريا.

(٩) المختلف: في الرضاع ص ٧٠ س ١٥ قال: والوجه التحريم بالعشر لوجوه الخ.

(١٠) المختلف: في الرضاع ص ٧٠ س ١١ قال: وقال ابن الجنيد إلى أن قال: الا ان الذي أوجبه الفقه عندي واحتياط الامر لنفسه أن كل ما وقع عليه اسم رضعة وهو ماملات بطن الصبى إما بالمص أو بالوجور يحرم النكاح الخ.

[(الثالث) ان يكون في الحولين، وهو يراعى في المرتضع دون ولد المرضعة على الاصح.

(الرابع) أن يكون اللبن لفحل واحد، فيحرم الصبيان يرتضعان] أنه لايحرم من الرضاع إلا ما كان حولين، وروي أنه لا يحرم من الرضاع إلا من ارتضع من ثدي واحد سنة(١) ، وبالكل روايات، وأكثرها عددا وأصحها طرقا روايات الوجهين الاولين.

واحتج ابن الجنيد بصحيحة على بن مهزيار(٢) وهي قابلة للتأويل، مع احتمال خروجها مخرج التقية.

وبالوجه الرابع رواية عن الصادقعليه‌السلام قال: لايحرم من الرضاع إلا ما ارتضع حولين كاملين(٣) .

قال الشيخ في حولين كاملين(٤) .

وفي رواية العلاء بن رزين: لا يحرم من الرضاع إلا ما ارتضع من ثدي واحد سنة(٥) .

قال طاب ثراه: أن يكون في الحولين، وهو يراعى في المرتضع دون ولد المرضعة على الاصح.

____________________

(١) ليس في المقنع مازداه بقوله (وبه كان يفتى شيخنا) لاحظ المقنع: باب بدء النكاح، ص ١١١ ص ١ ولكنه موجود في المختلف: في الرضاع ص ٧٠ س ١٣ إلى قوله (من ثدى واحد سنة).

(٢) المختلف: في الرضاع ص ٧١ س ٧ قال: احتج ابن الجنيد: مارواه علي بن مهزيار في الصحيح، ولفظ الحديث (عن علي بن مهزيار عن أبي الحسنعليه‌السلام انه كتب اليه يسأله عن الذي يحرم من الرضاع، فكتبعليه‌السلام قليله وكثيره حرام).

(٣) و(٤) الفقيه: ج ٣(١٤٦) باب الرضاع ص ٣٠٧ الحديث ١٥ وفيه (الا ماكان حولين كاملين) كما نقله عن الشيخ ايضا.

(٥) الاستبصار: ج ٣(١٢٥) باب مقدار مايحرم من الرضاع ص ١٩٨ الحديث ٢٣].

[بلبن واحد، ولو اختلفت المرضعتان، ولا يحرم لو رضع كل واحد من لبن فحل آخر وان اتحدت المرضعة. ويستحب أن يتخير للرضاع المسلمة الوضيئة العفيفة العاقلة، ولو اضطر إلى الكافرة استرضع الذميةويمنعها من شرب الخمر ولحم الخنزير، ويكره تمكينها من حمل الولد إلى منزلها].

أقول: أما المرتضع فاعتبار الحولين فيه إجماعى إلا من أبى على فإنه نشر الحرمة بالرضاع المتصل بعد الحولين بما قبلها اذا لم يتخللها فطام(١) والمشهور أنه لو تم الحولين ولم يرو من الاخيرة لم ينشر الحرمة، لما رواه حماد بن عثمان في الموثق قال: سمعت أبا عبداللهعليه‌السلام يقول: لارضاع بعد فطام، قلت: جعلت فداك وما الفطام؟ قال: الحولان اللذان قال الله عزوجل(٢) .

وعلى هذا: لو فطم قبل الحولين نشر الحرمة ما وقع الرضاع فيهما، لتحديدهعليه‌السلام الفطام بالحولين.

وقال الحسن: لا يحرم بعد الفطام.

لما رواه الفضل بن عبدالملك عن الصادقعليه‌السلام قال: الرضاع قبل الحولين قبل أن يفطم(٣) .

احتج ابن الجنيد بما رواه داود بن الحصين عن الصادقعليه‌السلام قال:

____________________

(١) المختلف: في الرضاع ص ٧١ س ١٤ قال: وقال ابن الجنيد: اذا كان بعد الحولين ولم يتوسط بين الرضاعين فطام بعد الحولين، حرم.

(٢) الكافي: ج ٥ باب انه لارضاع بعد فطام ص ٤٤٣ الحديث ٣ والمراد قوله تعالى (والوالدات يرضعن أولادهن حولين كاملين) البقرة ٢٣٣.

(٣) المختلف: في الرضاع ص ٧١ س ١٩ قال: وقال ابن أبي عقيل: الرضاع الذي يحرم عشر رضعات قبل الفطام فمن شرب بعد الطعام (الفطام) لم يحرم ذلك الشرب، احتج بما رواه الفضل بن عبدالملك الخ الكافي: ج ٥ ص ٤٤٣ باب انه لارضاع بعد فطام الحديث ٢.

[ويكره إسترضاع المجوسية، ومن لبنها عن زنا، وفي رواية: إذا احلها مولاها طاب لبنها].

الرضاع بعد الحولين قبل أن يفطم يحرم(١) .

واجيب بشذوذه، فلا يصلح معارضا للمشهور، ولجواز حمله على التقية.

وأما ولد المرضعة، فالمشهور قطع النظر عنه وعدم التعريض لذكره، وقال التقي: من شرائط الرضاع أن يكون المرتضع، والمرتضع من لبنه ينقص سهما عن الحولين(٢) وبه قال ابن زهرة(٣) وابن حمزة(٤) واختار المصنف الاول(٥) وكذا العلامة في اكثر كتبه(٦) وتوقف في المختلف(٧) .

قال طاب ثراه: ويكره إسترضاع المجوسي، ومن لبنها عن زنا، وفي رواية إذا أحلها مولاها طاب لبنها.

أقول: يكره إسترضاع الكافرة إختيارا، ويتأكد الكراهة في المجوس، وكذا يكره إسترضاع من ولادته عن زنا، أى لبن ولادتها، أوكونها حاملا من زنا، لخبثه،

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(١٤٦) باب الرضاع ص ٣٠٦ الحديث ٧.

(٢) الكافي: فصل فيما يحرم من النكاح ص ٢٨٥ س ١٤ قال: ومنها أن الراضع والمرتضع من لبنه ينقص سهما الخ.

(٣) المختلف: في الرضاع ص ٧١ س ٢٥ قال بعد نقل قول أبي الصلاح: وكذا قال السيد ابن زهرة.

(٤) الوسيلة: في بيان أحكام الرضاع س ٨ قال: والثاني أن يكون للصبى المرتضع دون سنتين، وأن تكون المرضعة الخ.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) التذكرة: في الرضاع ص ٦١٩ قال: مسألة لا شك أن الحولين شرط في المرتضع، وهل هما شرط في ولد المرضعة؟ إلى أن قال: ومنع بعض علمائنا اشتراط ذلك الخ وفي التحرير: في الرضاع ص ٩ س ٢٢ قال: وهل يشترط في ولد المرضعة ذلك؟ الاقرب عدمه الخ.

وفي القواعد، في الرضاع ص ١١ قال: الثاني أن يكون في الحولين إلى أن قال: ويعتبر في المرتضع إجماعا دون ولد المرضعة على الاقوى.

(٧) المختلف: في الرضاع ص ٧١ س ٣٨ قال: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين.

[وهنا مسائل الاولى: إذا اكملت الشرائط صارت المرضعة أما وصاحب اللبن أبا، واختها خالة وبنتها اختا ويحرم أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا على المرتضع، وأولاد المرضعة ولادة، لارضاعا.

الثانية: لاينكح أب المرتضع في أولاد صاحب اللبن ولادة ورضاعا، لانهم في حكم ولده وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا في أولاد هذه المرضعة وأولاد فحلها؟ قال في الخلاف: لا، والوجه الجواز].

ولو كانت مملوكة وأحلها سيدها بعد ما فعلت ذلك طاب لبنها وجاز إرتضاعه من غير كراهية.

ذهب اليه الشيخ في النهاية(١) واعتمد فيه على رواية اسحاق بن عمار عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: سألته عن غلام لي وثب على جارية فأحبلها فولدت فاحتجنا إلى لبنها، فإنى أحللت لهما ماصنعوا أيطيب لبنها؟ قال: نعم(٢) وأطرحها الباقون.

قال طاب ثراه: وهل ينكح أولاده الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن في اولاد هذا الفحل؟ قال في الخلاف: لا، والوجه الجواز.

أقول: وجه الجواز إصالة الاباحة، وعموم قوله تعالى (فانكحوا ما طاب لكم من النساء)(٣) ولان أخ الاخ اذا لم يكن اخا يحل من النسب فأولى من الرضاع، وهو

____________________

(١) النهاية: باب الولادة والعقيقة وحكم الرضاع ص ٥٠٤ س ١٣ قال: وإن كانت له أمة إلى أن قال: فليجعلها في حل من فعلها ليطيب بذلك لبنها.

(٢) التهذيب: ج ٨(٥) باب الحكم في أولاد المطلقات من الرضاع ص ١٠٨ الحديث ١٨.

(٣) النساء: ٣

[الثالثة: لو تزوج رضيعة فأرضعتها امراته، حرمتا إن كان دخل بالمرضعة، وإلا حرمت المرضعة حسب ولو كان له زوجتان فأرضعتها واحدة حرمتا مع الدخول، ولو ارضعتها الاخرى فقولان: أشبههما أنها تحرم أيضا ولو تزوج رضيعتين فارضعتهما إمرأته حرمن كلهن إن كان دخل بالمرضعة، وإلا حرمت المرضعة].

مذهب ابن ادريس(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة في اكثر كتبه(٣) وتوقف في المختلف(٤) .

وقال الشيخ في الخلاف: بالتحرم(٥) ، معولا على صحيحة أيوب بن نوح قال: كتب علي بن شعيب إلى أبي الحسنعليه‌السلام ، إمرأة ارضعت بعض ولدي هل يجوز لي أن أتزوج بعض ولدها؟ فكتب: لا يجوز ذلك لان ولدها صارت بمنزلة ولدك(٦) . وهذا التعليل يعطى صيرورة ولدها إخوة أولاده، فينشر الحرمة.

قال طاب ثراه: ولو كان له زوجتان فارضعتها واحدة، حرمتا مع الدخول، ولو ارضعتها الاخرى، فقولان: أشبههما انها تحريم ايضا.

____________________

(١) السرائر: باب الرضاع ومقدار ما يحرم من ذلك ص ٢٩٥ س ١ قال بعد نقل قول الشيخ في الخلاف: قول شيخنا في ذلك غير واضح، وأي تحريم حصل من اخت هذا المولود المرتضع بين اولاد الفحل وليس هي اختهم الخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) القواعد: المطلب الثالث في الاحكام ص ١١ س ١٤ قال: ولاولاد هذا الاب الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن النكاح في أولاد المرضعة وأولاد فحلها ولادة ورضاعا على رأي، وفي التحرير: في احكامه، ص ١٠ (ج) قال: أما اولاده الذين لم يرتضعوا من هذا اللبن إلى قوله: الوجه الجواز.

(٤) المختلف: الرضاع ص ٧٣ س ٢ قال بعد نقل الاقوال والادلة: ونحن في ذلك من المتوقفين.

(٥) الخلاف: كتاب الرضاع مسألة ١ قال: اذا حصل الرضاع المحرم لم يحل للفحل نكاح اخت هذا المولود المرتضع بلبنه الخ وقال في النهاية، باب مقدار مايحرم من الرضاع ص ٤٦٢ س ٧ وكذلك يحرم جميع اخوة المرتضع الخ.

(٦) الاستبصار: ج ٣(١٢٦) باب ان اللبن للفحل ص ٢٠١ الحديث ٩.

أقول: تصوير المسألة: أن رجلا له زوجة صغيرة، وزوجتان كبيرتان، فارتضعت الصغيرة من إحدى الكبيرتين رضاعا محرما، فإن لم يكن دخل بالكبيرة حرمت الكبيرة خاصة، لعدم إشتراط الدخول بالبنت في تحريم الام، وأما الصغيرة فلا يحرم مؤبدا، لان جرد العقد على الام لا تحرم البنت، لكن انفسخ عقدهما للجمع بينها وبين امها في نكاح واحد، وإن أرادها حل له تجديد العقد عليها، وإن كان قد دخل بها حرمتا مؤبدا.

فان أرضعتها الزوجة الكبيرة الاخرى، فهل تحرم هذه المرضعة الثانية، أم لاتحرم؟ قيل: بالثاني، لانها أرضعتها بعد أن حكم بإنفساخ عقدها وصارت بنتا له وأم بنت الرجل ليست محرمة عليه، وهو إختيار الشيخ(١) وأبي علي(٢) وقيل: بل يحرم لان الصغيرة وإن كانت الآن بنتا، تصدق عليها أنها كانت حليلة، ولايشترط في صدق المشتق بقاء المعنى المشتق منه، فصدق على الكبيرة أنها ام امرأته، وقال تعالى (وامهات نسائكم)(٣) ولمساواة الرضاع النسب، وهو يحرم سابقا ولاحقا وهو اختيار ابن ادريس(٤) والمصنف(٥) والعلامة(٦) .

احتج الشيخ برواية علي بن مهزيار عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: قيل: إن

____________________

(١) المبسوط: ج ٥ كتاب الرضاع ص ٣٠٠ س ٢١ قال: اذا كان له اربع زوجات إحداها صغيرة إلى أن قال: وروى اصحابنا في هذه انها لاتحرم، والذي قالوه قوي.

(٢) المختلف: في الرضاع ص ٧٣ قال: مسألة قال ابن الجنيد: اذا كان له زوجات فارضعت احداهما زوجته الصبية الخ.

(٣) النساء: ٢٣.

(٤) السرائر: باب الرضاع ص ٢٩٤ س ٢٦ قال: اذا كان له اربع زوجات إلى أن قال: وهذه كانت زوجته.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) المختلف: في الرضاع ص ٧٣ س ١٣ قال: وقد بينا فيما تقدم تحريم الجميع الخ.

[السبب الثالث، في المصاهرة: والنظر في الوطء والنظر واللمس.

(أما الاول) فمن وطأ إمرأة بالعقد أو الملك حرمت عليه ام الموطوء‌ة وإن علت، وبناتها وإن سفلن، سواء كن قبل الوطء أو بعده، وحرمت الموطوء‌ة على أبي الواطئ وان علا واولاده وإن نزلوا ولو تجرد العقد عن الوطء حرمت امها عليه عينا على الاصح وبنتها جمعا لا عينا، فلو فارق الام حلت البنت، ولاتحرم مملوكة الابن على الاب بالملك، وتحرم بالوطء، وكذا مملوكة الاب، ولايجوز لاحدهما أن يطأ مملوكة الآخر مالم يكن عقد أو تحليل، نعم يجوز أن يقوم الاب مملوكة إبنه الصغير على نفسه ثم يطأها].

رجلا تزوج بجارية صغيرة، فأرضعتها إمرأته، ثم أرضعتها امرأته الاخرى، إلى قوله فقال: حرمت عليه الجارية، وامرأته التي ارضعتها أولا، أما الاخيرة فلم تحرم عليه(١) . ويمنع صحة السند.

السبب الثالث: المصاهرة قال طاب ثراه: ولو تجرد العقد عن الوطء حرمت أمها عليه عينا على الاصح.

أقول: مجرد العقد على الام تحرم البنت إجماعا، وأما العكس أعنى مجرد العقد على البنت هل تحرم الام؟ المشهور نعم لقوله تعالى (وامهات نسائكم)(٢) وهو عام (وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتي دخلتم بهن)(٣) والربيبة بنت

____________________

(١) الكافي: ج ٥، باب نوادر في الرضاع ص ٤٤٦ قطعة من حديث ١٣.

(٢) و(٣) النساء: ٢٣.

الزوجة، فأجرى الاولى على عمومه، وقيد الثاني بالدخول، لان الوصف، أو الشرط، أو الاستثناء إذا تعقب الجمل ترجع إلى الاخيرة على ماتقرر في موضعه.

ولما رواه اسحاق بن عمار عن الباقرعليه‌السلام : إن علياعليه‌السلام كان يقول: ألربائب عليكم حرام مع الامهات اللاتي قد دخلتم بهن، هن في حجور وغير الحجور سواء والامهات مبهمات، دخل بالبنات أو لم يدخل بهن، فحرموا وابهموا ما أبهم الله(١) .

وهو اختيار الاكثر، وذهب اليه الشيخان(٢) (٣) وسلار(٤) والتقى(٥) وقال الحسن والصدوق في كتابه: لايحرم بل له العقد عليها أيضا اذا فارق بنتها كالعكس(٦) (٧) لاصالة الحل، ولقوله تعالى (وربائبكم اللاتي في حجوركم من

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من أحل الله نكاحه من النساء ص ٢٧٣ الحديث ١.

(٢) المقنعة: باب من يحرم نكاحهن، ص ٧٧ س ٦ قال: ومن عقد على امرأة لها بنت فدخل بالمرأة لم تحل له بنتها، ومن عقد على امرأة لها أم حرم عليه العقد على امها أبدا سواء دخل بالبنت أو طلقها قبل الدخول.

(٣) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥١ س ١٦ قال: ويحرم العقد على ام الزوجة سواء دخل بالبنت أو لم يدخل بها، واذا عقد على الام ودخل بها حرم عليه العقد على جميع بناتها الخ.

(٤) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٤٧ س ١١ قال: والربيبة في المرأة المدخول بها الخ.

(٥) الكافي: فصل فيما يحرم من النكاح ص ٢٨٦ س ٢ قال: أما المحرمات بالاسباب ام المرأة المعقود عليها وابنة المدخول بها.

(٦) المختلف: في تحريم المصاهرة ص ٧٤ س ٦ قال: وقال ابن ابي عقيل: إلى قوله: فالشرط عند آل الرسول في الامهات والربائب جميعا الدخول الخ.

(٧) المقنع: باب بد والنكاح ص ١٠٤ س ١ قال: وقد روي: ان الام والبنت في هذا سواء اذا لم يدخل باحداهما حلت له الاخرى الخ والرواية التي اشار اليها مارواه في الفقيه ج ٣(١٢٤) باب مااحل الله عزوجل من النكاح، من ٢٦٢ الحديث ٣٢ ولفظ الحديث (عن جميل بن دراج انه سئل أبوعبداللهعليه‌السلام عن رجل تزوج امرأة ثم طلقها قبل ان يدخل بها، هل تحل له ابنتها؟ قال: الام والابنة في هذا

[ومن توابع هذا الفصل تحريم اخت الزوجة معا، لاعينا، وكذا بنت اخت الزوجة وبنت أخيها، فإن أذنت إحداهما صح، ولا كذا لو أدخل العمة أو الخالة على بنت الاخ والاخت، ولو كان عنده العمة أو الخالة، فبادر بالعقد على بنت الاخ او الاخت كان العقد باطلا، وقيل تتخير العمة أو الخالة بين الفسخ والامضاء، أو فسخ عقدها].

نسائكم اللاتي دخلتم بهن)(١) فشرط الدخول في تحريمها، قضية للعطف.

ولرواية جميل بن دراج وحماد بن عثمان في الصحيح عن الصادقعليه‌السلام قال: الام والبنت سواء إذا لم يدخل بها، يعني: إذا تزوج المرأة، ثم طلقها قبل أن يدخل بها، فإنه إن شاء تزوج امها، وإن شاء إبنتها(٢) .

ومثلها صحيحة منصور بن حازم(٣) .

قال طاب ثراه: تتخير العمة والخالة بين الفسخ والامضاء، اوفسخ عقدها.

اقول: النظر هنا يقع في مباحث: (ألاول) هل يحرم إدخال بنت الاخ والاخت على العمة والخالة، أم لا؟ قال القديمان: لا يحرم(٤) (٥) لقوله تعالى (واحل لكم ما وراء ذلكم)(٦) ، ولما رواه على

____________________

سواء اذا لم يدخل باحداهما حلت له الاخرى).

ولا يخفى ان الصدوق بعد ما قال كما قال المشهور نقل بعنوان (روى) ولايعلم من ذلك أن هذا فتواه.

(١) النساء: ٢٣.

(٢) نقلناها آنفا عن الفقيه وفي التهذيب: ج ٧(٢٥) باب ما احل الله نكاحه من النساء ص ٢٧٣ الحديث ٤.

(٣) التهذيب: ج٧(٢٥) باب من احل الله نكاحه من النساء وحرم منهن في شرع الاسلام:ص٢٧٤ قطعة من حديث٥.

(٤) و(٥) المختلف: النكاح ص ٧٩ س ٣٤ قال: وقال ابن أبي عقيل: لما عدى المحرمات في الآية قال: فهذه جملة النساء اللاتي حرم الله عزوجل نكاحهن وأحل نكاح ما سواهن، إلى أن قال وقال ابن الجنيد إلى قوله: والحديث الذي روى فانما هو نهي احتياط لاتحريم الخ.

(٦) النساء: ٢٤.

بن جعفر قال: سألت أخي موسىعليه‌السلام عن الرجل يتزوج المرأة على عمتها أو خالتها، قال: لا بأس، لان الله عزوجل قال: (واحل لكم ما وراء ذلكم)(١) وللاصل الدال على الجواز.

وقال الثلاثة(٢) (٣) (٤) والتقى(٥) وسلار(٦) وابن حمزة(٧) وابن ادريس(٨) بالتحريم، بل هو إجماعي إلا من الحسن وأبي علي(٩) وقد انقرضا، وسبقهما الاجماع وتعقبهما، وهو مذهب المصنف(١٠) والعلامة(١١) .

ولصحيحة محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام قال: لاتزوج إبنة الاخت على

____________________

(١) الوسائل: ج ١٤ باب ٣٠ من ابواب ما يحرم بالمصاهرة ونحوها، الحديث ١١ نقلا عن المختلف.

(٢) المقنعة: باب نكاح المرأة وعمتها وخالتها ص ٧٧ س ٢٤ قال: لايجوز له ان ينكح بنت الاخ على عمتها الخ.

(٣) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح وما حرم منه، ص ٤٥٩ س ٢ قال: ولا يجوز العقد على امرأة وعند الرجل عمتها أو خالتها الخ.

(٤) الانتصار: مسائل النكاح قال: مسألة ومما انفردت به الامامية اباحتهم أن يتزوج الرجل المرأة على عمتها وخالتها بعد أن يستأذنهما وترضيا به الخ.

(٥) الكافي: الضرب الخامس المحرمات في حال دون حال ص ٢٨٦ س ١٨ قال: وبنت الاخ على عمتها وبنت الاخت على خالتها حتى تأذنا.

(٦) المراسم: شرائط الانكحة ص ١٥٠ س ٣ قال: وان لاتكون المنكوحة بنت اخت امرأة الخ.

(٧) الوسيلة: في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٣ س ١٥ قال: وبنت أخ الزوجة أو اختها الخ.

(٨) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٦ س ١١ قال: ويحرم تحريم جمع اربع، والمرأة وعمتها إلى أن قال: ومن تحريم الجمع بين المرأة وخالتها.

(٩) تقدم آنفا.

(١٠) لاحظ عبارة النافع.

(١١) المختلف: النكاح ص ٨٠ س ٣ قال بعد نقل قول المشهور اولا وقول من خالف المشهور ثانيا: والمعتمد الاول.

خالتها إلا باذنها وتزوج الخالة على إبنة الاخت بغير اذنها(١) .

وصحيحتا أبي الصباح الكناني وابي عبيده الحذاء عن الصادقعليه‌السلام لا تنكح المرأة على عمتها ولا على خالتها(٢) (٣) محمولتان على المقيدة بعدم الرضا، جمعا بين الادلة.

وكذا يحمل رواية علي بن جعفر عن الرضا(٤) .

وظاهر الصدوق في المقنع تحريم الجمع مطلقا(٥) .

فالحاصل أن هنا ثلاثة مذاهب:

(أ) جواز الجمع مطلقا، وهو مذهب القديمين.

(ب) تحريمه مطلقا، وهو مذهب الصدوق.

(ج) جوازه مع الرضا وعدمه مع عدمه، وهو مذهب جمهور الاصحاب.

(الثاني) لو ادخل بنت الاخ أو الاخت من غير اذن العمة أو الخالة، ماالحكم فيه؟ قيل فيه قولان:

(أ) بطلان عقد الداخلة من رأس، ولا يؤثر في صحة رضا المدخول عليها، بل

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٩) باب نكاح المرأة وعمتها وخالتها وما يحرم من ذلك وما لا يحرم ص ٣٣٢ الحديث ٢.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١١٦) باب نكاح المرأة على عمتها وخالتها ص ١٧٧ الحديث ٣.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١١٦) باب نكاح المرأة على عمتها وخالتها ص ١٧٨ الحديث ٦ وتمامه (ولا على اختها من الرضاعة).

(٤) تقدم نقلا عن الوسائل.

(٥) المقنع: باب بدو النكاح ص ١١٠ س ٦ قال: ولا تنكح امرأة على عمتها ولا على خالتها، ولا على ابنة اخيها الخ.

يحتاج إلى إستئنافه، للنهى عنه، فيقع فاسدا، ولها الخيار في فسخ عقد نفسها واعتزاله من غير طلاق وهومذهب ابن ادريس(١) .

وفيه نظر، لان الموجب لتسلطها على الفسخ إنما هو الجمع، وعلى القول بالبطلان، لا جمع فلا يكون لها الاعتزال، وقال المصنف: تقع باطلا، وليس لهما الاعتزال(٢) .

(ب) لايقع باطلا في أصله، بل يكون متزلزلا، وللمدخول عليها فسخه، وهو قول الباقين.

(الثالث) هل للعمة والخالة فسخ نكاح أنفسهما أم لا؟ قال الشيخان(٣) (٤) وسلار(٥) وأكثر الاصحاب بالاول، وبالثاني قال العلامة(٦) وحكاه عن المصنف(٧) لان المنهي عنه إنما هو العقد الثاني، فيختص الحكم به، ولان التحريم بسبب حصل بعد الحكم بلزوم عقدهما فيكون الاصل فيه البقاء، ولانهما زوجتان قبل تجدد الداخلة فكذا بعده عملا بالاستصحاب.

____________________

(١) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ١ قال: كانت العمة والخالة محيرة ثم قال: والذي يقتضيه اصول مذهبنا انه يحتاج إلى عقد ثان اذا عقد بغير اذنها الخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المقنعة: باب نكاح المرأة وعمتها وخالتها ص ٧٧ س ٢٧ قال: وان شاء‌تا فارقتا الرجل واعتزلتاه واعتدتا منه وتزوجتا بعد العدة بغيره ولم يحتاجا في ذلك إلى طلاق اكثر من اعتزالهما إياه.

(٤) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ٥ قال: فان اعتزلت واعتدت ثلاثة أقرء كان ذلك فراقا الخ.

(٥) المراسم: شرائط الانكحة ص ١٥٠ س ٥ قال: وان شاء‌ت فارقت الزوج بغير طلاق واعتدت منه.

(٦) و(٧) المختلف: النكاح ص ٨٠ قال: المقام الاول ثم قال: ويحتمل ان يقال: انه ليس لهما فسخ نكاحهما، بل فسخ نكاح الداخلة وهو اختيار شيخنا أبي جعفر، القاسم بن سعيد، إلى قوله: لكن كلام الاصحاب ليس فيه استبعاد الخ

قال العلامة في المختلف: وكلام الاصحاب ليس فيه إستبعاد، لان عقد الداخلة صحيح في نفسه، لصدوره من أهله في محله، جامعا لشرائطه، ولا يؤثر تجدد البطلان بفسخ العمة أو الخالة في صحته الاصلية كغيره من العقود الموقوفة على رضا الغير، وإذا وقع صحيحا تساوت نسبته ونسبة عقد المدخول عليها، فلما كان لها فسخ عقد الداخلة. كان لها فسخ عقدها(١) .

(الرابع) هل للعمة والخالة فسخ نكاح الداخلة؟ نص عليه الشيخان(٢) (٣) وسلار(٤) وهو مذهب العلامة(٥) وقال القاضي: وإن لم ترض العمة او الخالة بذلك ولم يفسخ الزوج العقد، كان لهما إعتزاله(٦) وهذا يعطي أن العمة أو الخالة ليس لهما فسخ عقد الداخلة، حيث علق الفسخ على فعل الزوج.

(الخامس) قول القاضي يعطي جواز الفسخ للزوج من غير طلاق(٧) وهو مع

____________________

(١) المختلف: النكاح ص ٨٠ قال: المقام الاول ثم قال: ويحتمل ان يقال: انه ليس لهما فسخ نكاحهما، بل فسخ نكاح الداخلة وهو اختيار شيخنا أبي جعفر، القاسم بن سعيد، إلى قوله: لكن كلام الاصحاب ليس فيه استبعاد الخ.

(٢) المقنعة: باب نكاح المرأة وعمتها وخالتها ص ٧٧ س ٢٦ قال: كانتا بالخيار إن شاء‌تا أمضتا النكاح وإن شاء‌تا فسختاه..

(٣) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ٣ قال: كانت العمة والخالة مخيرة بين إمضاء العقد وبين الاعتزال فان امضت كان ماضيا ولم يكن لها بعد ذلك فسخ.

(٤) المراسم: شرائط الانكحة، ص ١٥٠ س ٤ قال: فنكاح المرأة على عمتها أو خالتها مراعى، فان فسخته بطل الخ.

(٥) المختلف: النكاح ص ٨٠ قال: المقام الثاني، هل للعمة والخالة فسخ نكاح الداخلة نص الشيخان، وهو المعتمد.

(٦) المهذب: ج ٢، باب في ذكر من يحرم نكاحه من النساء ص ١٨٨ س ١٥ قال: وإن لم ترضيا ولم يفسخ الزوج العقد الخ.

(٧) تقدم آنفا تصريحه بذلك.

[وفى تحريم المصاهرة بوطء الشبهة تردد، أشبهه أنه لايحرم].

ندوره، ضعيف، لانه بالنسبة إلى الزوج لازم، فلا يكون له فسخه.

(السادس) لو قلنا لهما فسخ نكاحهما لم يجب الارتقاب حتى يخرج عدة الفاسخة، لكونها بائتة كغيره من الفسوخ، ونص عليه ابن ادريس(١) فيحل له العقد على اختها، وخامسة، ولا نفقه لها، وقال ابن حمزة: يجب الارتقاب إلى خروج العدة، فتحرم وطء بنت الاخ والاخت، والعقد على الخامسة، والاخت، ويلزمه وجوب الانفاق(٢) .

(السابع) المشهور جواز العكس، أي إدخال العمة والخالة على بنتا أخيها واختها، وسوى الصدوق في المقنع بينهما في التحريم(٣) .

ومستنده رواية محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام : لا تتزوج العمة والخالة على ابنة الاخ وإبنة الاخت بغير إذنهما(٤) .

واحتج الباقون بالاصل، وبرواية محمد بن مسلم المتقدمة(٥) .

قال طاب ثراه: وفي تحريم المصاهرة بوطء الشبهة، تردد، أشبهه أنه لا يحرم.

أقول: ألحق الشيخ في النهاية الشبهة بالصحيح في المصاهرة، لتبعيته له في لحوق النسب، ووجوب المهر، فتحصل التحريم لوجود أحكام الصحيح فيه، ولانه

____________________

(١) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٤ قال: ولا يستحق في هذه العدة عليه نفقة، وله أن يتزوج باختها في الحال.

(٢) الوسيلة: في بيان من يجوز العقد عليه، ص ٢٩٣ س ١٨ قال: ويفرق بينهما حتى تخرج العمة أو الخالة من العدة.

(٣) المقنع: باب بد والنكاح، ص ١١٠ س ٦ قال: ولا تنكح امرأة على عمتها ولا على خالتها، ولا على ابنة اخيها ولا على ابنة اختها.

(٤) لاحظ عوالى اللئالى: ج ٣ ص ٣٢٨ الحديث ٢٠٤ وما علق عليه.

(٥) تقدمت نقلا عن التهذيب: ج ٧ ص ٣٣٢ الحديث ٢.

[وأما الزنا فلا تحرم الزانية، ولا الزوجة وإن أصرت على الاشهر].

أحوط(١) .

واختاره العلامة في اكثر كتبه(٢) ومنع ابن ادريس لاصالة الاباحة(٣) واختاره المصنف(٤) والعلامة في التحرير(٥) .

فرع

يشترط في نشر الحرمة بالشبهة، السبق، فلو وطئ الاب زوجة الابن لشبهة لم يحرم على الابن زوجته، لسبق الحل، وقال في المبسوط: بالتحريم لقوله تعالى (ولا تنكحوا مانكح آباؤكم من النساء)(٦) واجيب: بأن دلالة الآية في هذا الباب ظنية، فلا ترفع الحل المتيقن.

قال طاب ثراه: وأما الزنا فلا تحرم الزانية، ولا الزوجة وإن أصرت على الاشبه (الاشهر خ ل).

أقول: هنا مسألتان:

____________________

(١) النهاية: باب ما أحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٢ س ١١ قال: واذا زنى الرجل بامرأة حرم على ابيه وابنه العقد عليها الخ.

وقال في المختلف فيما يحرم بالمصاهرة ص ٧٧: مسألة قد بينا فيما سلف ان الزنا ينشر حرمة المصاهرة إلى قوله: ويلزم القائل بذلك في الزنا القول به في عقد الشبهة ووطء الشبهة الخ فعلى هذا اذا كان الشيخ قائلا بحرمة المصاهرة في الزنا فلا بد عليه من القول في عقد الشبهة كما لايخفى.

(٢) التذكرة: ج ٢ كتاب النكاح، في المحرمات بالمصاهرة، ص ٦٣١ س ٣٧ قال: الثاني الوطء بشبهة إلى أن قال: وهذا يتعلق به التحريم اجماعا، وفي القواعد الفصل الثاني المصاهرة ص ١٤ س ١٨ قال: وهل يلحق الوطء بالشبهة والزنا بالصحيح خلاف.

(٣) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٦ س ٢٥ قال: واما المرأة التى وطأها إلى أن قال: والذي يدل على صحة ما اخترناه أن الاصل الاباحة والحذر يحتاج إلى دليل الخ.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) التحرير: كتاب النكاح ص ١٣ قال: (ح) وطء الشبهة وعقدها هل بنشر حرمة المصاهرة أم لا؟ قال الشيخ: نعم وفيه اشكال.

(٦) النساء: ٢٢.

الاولى: هل يحل نكاح الزانية أم لا؟ للشيخ قولان: التحريم قال في النهاية(١) وبه قال المفيد(٢) والقاضي(٣) والتقي(٤) لوجوه: (أ) قوله تعالى (والزانية لاينكحها إلا زان أو مشرك وحرم ذلك على المؤمنين)(٥) فالضمير إن عاد إلى الزنا كان تأكيدا، وإن عاد إلى نكاح الزانية كان تأسيسا وهو أرجح.

(ب) إن أعظم حكمة الحد والزجر عن الزنا انما هو لمكان إختلاف الانساب، فلو أبيح نكاح الزانية لزم الاختلاط المحذور.

(ج) رواية أبي بصير قال: سألته عن رجل فجر بامرأة ثم أراد بعد أن يتزوجها، فقال: إذا تابت حل له نكاحها، قلت: كيف تعرف توبتها؟ قال: يدعوها إلى ما كان عليه من الحرام، فان امتنعت واستغفرت ربها عرفت توبتها(٦) .

وفي معناها رواية عمار(٧) .

____________________

(١) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٨ س ١٠ قال: واذا فجر بامرأة غير ذات بعل فلا يجوز له العقد عليها الخ.

(٢) المقنعة: باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ص ٧٧ س ١٧ قال: فان فجر بها وهي غير ذات بعل إلى أن قال: والا فلا.

(٣) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يحرم نكاحه من النساء ص ١٨٨ س ٨ قال: وان لم يكن للمرأة زوج وفجر بها رجل حرم العقد عليها الخ.

(٤) الكافي: فصل فيما يحرم من النكاح ص ٢٨٤ قال: الضرب الثاني الزنا ومقدماته من رؤية وضم وتقبيل ومحادثة إلى أن قال: والضرب الثالث، والمعقود عليها بعد الزنا حتى تستبرئ.

(٥) النور: ٣.

(٦) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٧ الحديث٦.

(٧) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٨ الحديث٧.

والاولى مقطوعة، والثانية ضعيفة.

والجواز قاله في الخلاف(١) والاستبصار(٢) وبه قال ابن ادريس(٣) والمصنف(٤) والعلامة(٥) لاصالة الاباحة، ولعموم (فانكحوا)، ولصحيحة الحلبي قال: قال ابوعبداللهعليه‌السلام : أيما رجل فجر بأمرأة حراما ثم بدا له أن يتزوجها حلالا، فإن أوله سفاح وآخره نكاح، ومثله مثل النخلة أصاب الرجل من ثمرها حراما ثم اشتراها بعد فكانت له حلالا(٦) .

ومثلها رواية أبي بصير عنهعليه‌السلام (٧) .

الثانية: لو أصرت إمرأته على الزنا قيل فيه ثلاثة أقوال:

(أ) التحريم قال المفيد(٨) وتلميذه(٩) .

(ب) عدمه وهو إختيار الاكثر.

____________________

(١) كتاب الخلاف: كتاب النكاح، مسألة ٦٧١ قال: اذا زنى بامرأة جاز له نكاحها فيما بعد الخ.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١٠٩) باب كراهية العقد على الفاجرة، ص ١٦٨ أحاديث ١ ٢ ٣.

(٣) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٧ س ٢٣ قال: والزانية حتى تتوب على الزانى بها إلى أن قال: ذلك على الاستحباب دون الوجوب: وهو الذي يقوى في نفسي وأفتي به لان الاصل الاباحة الخ.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) المختلف: في النكاح ص ٧٩ قال: مسألة يكره العقد على الفاجرة وان كان الزاني هو العاقد إلى قوله: لنا أصالة الاباحة.

(٦) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٧ الحديث٣.

(٧) الكافي ج ٥ باب الرجل يفجر بالمرأة ثم يتزوجها ص ٣٥٦ الحديث ٣.

(٨) المقعنة: باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدوله في نكاحها، ص ٧٧ س ٢٢ قال: ولايجوز له امساكها وهي مصرة على الفجور الخ.

(٩) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٤٩ س ١٢ قال: وإن زنت إمرأته لم تحرم عليه إلا أن تصر.

[وهل تنشر حرمة المصاهرة؟ قيل: نعم إن كان سابقا، ولا تنشر إن كان لاحقا، والوجه: أنه لا تنشر].

(ج) إنفساح النكاح، حكاه ابن حمزة عن بعض الاصحاب(١) .

احتج سلار بأن أعظم فوائد النكاح التناسل، ولا يؤمن إمتزاج الانساب مع الزنا، وهو محذور(٢) .

احتج المسوغون بقولهعليه‌السلام : لا يحرم الحرام الحلال(٣) .

وبرواية عباد بن صهيب عن الصادقعليه‌السلام قال: لابأس بأن يمسك الرجل إمرأته اذا رأها تزنى ولم يقم عليها الحد فليس عليه من إثمها شئ(٤) .

وروى عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أنه سأله رجل فقال: يارسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ماترى في إمرأة عندي ماترديد لامس؟ قال: طلقها، قال: إني احبها، قال: فامسكها إن شئت(٥) .

قال طاب ثراه: وهل تنشر حرمة المصاهرة؟ قيل: نعم إن كان سابقا، ولا تنشر إن كان لاحقا، والوجه أنه لاتنشر.

أقول: ألزنا بالمرأة هل تنشر حرمة التزويج بامها، أو بنتها، وتنشر حرمة التزويج

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ١٢ قال: واذا اصرت المرأة عند زوجها على الزنا إنفسخ نكاحها على قول بعض الاصحاب.

(٢) لم اعثر على هذا الاحتجاج في المراسم ولكن نقله في المختلف: كتاب النكاح ص ٧٩ س ٢٠ قال: إحتج سلار الخ.

(٣) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة يبدو له في نكاحها ص ٣٢٨ الحديث ٩ ولفظه (إن الحرام لا يحرم الحلال، وفي سنن ابن ماجة ج ١ كتاب النكاح(٦٣) باب لا يحرم الحرام الحلال، الحديث ٢٠١٥.

(٤) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٣١ الحديث٢٠.

(٥) سنن النسائى: ج ٦ كتاب النكاح (تزويج الزانية).

بها على أب الزاني وإبنه كالنكاح الصحيح؟ إختلف فيه الاصحاب، فأثبته الشيخ(١) والتقي(٢) والقاضي(٣) وابن حمزة(٤) وابن زهرة(٥) واختار العلامة في المختلف(٦) ومنعه المفيد(٧) وتلميذه(٨) والسيد(٩) وابن ادريس(١٠) والصدوق في المقنع(١١) واختاره المصنف(١٢) .

____________________

(١) النهاية: باب ماأحل الله تعالى من النكاح، ص ٤٥٢ س ١١ قال: واذا زنى الرجل بامرأة حرم على ابيه وابنه العقد عليها الخ.

(٢) الكافي: النكاح ص ٢٨٦ س ٢ قال: وأما المحرمات بالاسباب إلى أن قال: وأم المزني بها قبل العقد.

(٣) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يحرم نكاحه من النساء ص ١٨٨ س ١١ قال: واذا فجر رجل بامرأة حرم عليه العقد على امها.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ٩ قال: وكل وطء لشبهة أو حرام ينشر تحريم المصاهرة.

(٥) لم اظهر عليه في الغنية، وفي المختلف: فيما يحرم بالمصاهرة ص ٥٧ س ١٧ قال في عداد من قال بالحرمة: وابن زهرة.

(٦) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٥ س ١٨ قال بعد نقل قول الشيخ أولا ومنع المفيد ثانيا: والمعتمد الاول.

(٧) المقنعة: باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ص ٧٧ س ٢٠ قال: ولا بأس للرجل أن يتزوج بامرأة قد سافح أمها أو ابنتها ولا يحرم ذلك عليه نكاح الام والبنت سواء كانت المسافحة قبل العقد أو بعده.

(٨) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٤٩ س ١١ قال: فان زنى باجنبية لم تحرم عليه أمها ولابنتها.

(٩) الناصريات، المسألة التاسعة والاربعون والمائة، قال: الزنا لا يوجب تحريم المصاهرة، الذي يذهب اليه أصحابنا انه من زنى بامرأة جاز له ان يتزوج بامها وابنتها سواء كان الزنا قبل العقد او بعده.

(١٠) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٩ س قال: وأما الوطء الحرام فعلى الصحيح من المذهب لا ينشر تحريم المصاهرة الخ.

(١١) المقنع: باب بدء النكاح ص ١٠٨ س ١٥ قال: فان زنى بامها فلا بأس أن يتزوجها بعد امها وابنتها واختها الخ.

(١٢) لاحظ عبارة النافع.