شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء ٣

إحتج الاولون بوجوه:

(أ) عموم قوله تعالى (وأمهات نسائكم وربائبكم اللاتي في حجوركم من نسائكم اللاتى دخلتم بهن)(١) والاضافة تصدق بأدنى ملابسة، كماتقول لاحد حاملي الخشبة: خذ طرفك، وكقول الشاعر:

فنسب الكوكب اليها لشدة اهتمامها عند ظهوره.

(ب) صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهماعليهما‌السلام أنه سئل عن رجل بفجر بالمرأة أيتزوج إبنتها؟ قال: لا، ولكن إن كانت عنده إمرأة ثم فجر بامها أو أختها لم يحرم عليه الذي عنده(٣) .

ومثلها صحيحة عيص بن القاسم(٤) ومنصور بن حازم(٥) وفي معنى ذلك من الصحاح روايات اخر.

____________________

(١) النساء ٢٣.

(٢) لم يسم قائله، كلمة اذا للشرط، والخرقاء بالخاء المعجمة والراء المهملة والقاف كحمراء، إسم امرأة في عقلها نقصان، وهي مؤنث أخرق بمعنى الاحمق، وانما سميت بها؟ لانها كانت لا تتهيا أسباب الشتاء في الصيف، فلما طلع سهيل وأصاب البرد فرقت قطنها بين نساء أقاربها وجاراتها ليساعدنها في الغزل، لتتهيأ لباس شتائها، قوله: (لاح) بالحاء المهملة بمعنى طلع، و (سحرة) كغرفة وقت السحر، و (سهيل) كزبير كوكب معروف، وهو عطف بيان أو بدل من كوكب الخرقاء، و (أذاعت) بالذال المعجمة والعين المهملة ماض من الاذاعة بمعنى الانتشار، و (الغزل) بالعين والزاء المعجمتين كفلس، القطن والصوف، و (الاقارب) جمع أقرب وهو أفعل من القرب ضد البعد، وروى مكانه (القرائب) وهو جمع قريبته، وهي التي بينك وبينها قرابة أى رحم (جامع الشواهد باب الالف بعده الذال).

(٣) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل بفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٩ الحديث ١٠.

(٤) و(٥) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٣٠ الحديث ١٤ ١٥.

(ج) أنه احوط، وقالعليه‌السلام : دع ما يريبك إلى ما لا يريبك(١) ويجبب الاحتراز عن الضرر المظنون.

(د) أن ما تعلق بالتحريم بالوطء المباح تعلق بالمحظور، كما في وطء المحرم والحائض ومن لم تبلغ احتج الآخرون بوجوه:

(أ) قوله تعالى: (فأنكحوا ماطاب لكم من النساء)(٢) (وأحل لكم ماوراء ذلكم)(٣) .

(ب) رواية هشام بن المثنى قال: كنت عند أبي عبداللهعليه‌السلام فدخل عليه رجل، فسأله عن الرجل يأتي المرأة حراما أيتزوجها؟ قال: نعم وامها وابنتها(٤) .

وفي معناها رواية حنان بن سدير(٥) .

(ج) الاصل الاباحة.

(د) أنه وطء لا حرمة له ولايوجب تحريما، لالغائه في نظر الشرع، ولهذا لم يترتب عليه النسب والعدة واجيب عن الآية الاولى بتأويلها (ماطاب لكم) أي ماحل وابيح، وليست هذه مباحة لانه عين المتنازع.

وعن الثانية: بأن المتنازع دخل فيما نص على تحريمه في السابقة عليها، لما بينا من

____________________

(١) الوسائل: ج ١٨ كتاب القضاء، باب ١٢ من ابواب صفات القاضي، الحديث ٣٨ نقلا عن الفضل بن الحسن الطبرسي في تفسيره الصغير، وحديث ٥٦ نقلا عن الشهيد في الذكرى، وفي مسند احمد بن حنبل: ج ٣ ص ١٥٣.

(٢) النساء: ٣.

(٣) النساء: ٢٤.

(٤) التهذيب: ج ٧(٢٨ باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٦ الحديث ١.

(٥) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٨ الحديث ٩.

[ولو زنى بالعمة أو الخالة حرمت عليه بناتهما. وأما اللمس والنظر بما لايجوز لغير المالك فمنهم من نشر به الحرمه على أب اللامس والناظر وولده ومنهم من خص التحريم بمنظورة الاب، والوجه الكراهية في ذلك كله، ولا يتعدي التحريم إلى ام الملموسة والمنظورة ولابنتيهما].

دخولها في قوله (وامهات نسائكم).

وعن الاحاديث بحملها عن مايكون دون الوطء والافضاء، أما معه فلا، لتفصيل رواية منصور بن حازم (الصححية)، عن الصادقعليه‌السلام في رجل كان بينه وبين إمرأة فجورا، هل يتزوج إبنتها؟ قال: إن كان قبلة أو شبهها فليتزوج إبنتها، وإن كان جماعا فلا يتزوج إبنتها وليتزوجها هي(١) .

وعن الاصل بوجوب مخالفته للدليل وقد بيناه.

تنبيه

المراد بالزنا الناشر للحرمة عند القائل به السابق على الحل، ولو سبق عقد الاب أو الابن على إمرأة ثم زنى بها الآخر لم تحرم على العاقد، سواء دخل العاقد أو لم يدخل، خلافا لابي علي حيث شرط الوطء(٢) فلو عقد ولم يدخل ثم زنى بها الآخر حرمت على العاقد عنده، وكذا لو عقد على امرأة ثم زنى بامها لم تحرم الاولى عندنا، لسبق الحل، ولصحيحة محمد بن مسلم السابقة عليه.

قال طاب ثراه: وأما اللمس والنظر بما لايجوز لغير المالك فمنهم من نشربه الحرمة

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٠٧) باب الرجل يزني بالمرأة لابيه أو لابنه أن يتزوجها ص ١٦٧ الحديث٩.

(٢) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٦ س ٨ قال: وشرط ابن الجنيد في الاباحة الوطئ، ولو عقد ولم يدخل وزنى الآخر حرمت على العاقد ابدا، ولو دخل لم يحرم.

الاولى: نظر الانسان إلى المرأة أو لمسه إن كان لما يجوز لغير المالك كنظر الوجه ولمس الكف من غير شهوة لم يتعلق به حكم بالاجماع.

الثانية: لو كان النظر أو القبلة بشهوة هل تحرم على أب الناظر وإبنه؟ قال الشيخ: نعم(١) وبه قال القاضي(٢) وابن حمزة(٣) واختاره العلامة في المختلف(٤) والتذكرة(٥) وقال ابن ادريس: لا تحرم(٦) واختاره المصنف(٧) والعلامة في القواعد(٨) والارشاد(٩) احتج الاولون بوجوه:

____________________

(١) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥١ س ١٤ قال: ويحرم وطء جارية إلى ان قال: أو نظرا منها إلى ما يحرم على غير مالكها النظر اليها، أو قبلاها بشهوة الخ وقال في باب السرارى وملك الايمان ص ٤٩٦ س ١٤: ولا يجوز للرجل أن يطأ جارية قد وطأها ابوه أو قبلها بشهوة الخ.

(٢) المهذب: ج ٢ باب السرارى وملك الايمان ص ٢٤٦ س ١٢ قال: واذا كان لرجل جارية فوطأها أو قبلها بشهوة الخ.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان أحكام السراري وملك الايمان ص ٣٠٧ س ١٠ قال: فالمانع من الوطئ إلى أن قال: ونظره منها إلى مالا يحل لغير المالك النظر اليه وتقبيله اياها بشهوة الخ.

(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٦ قال: مسألة قال الشيخ في النهاية: لو نظر الاب أو الابن إلى أن قال: والاقرب قول الشيخ.

(٥) التذكرة: كتاب النكاح ص ٦٣٣ قال: مسألة، قال الشيخ يحرم، وبعد نقل قول الشيخ نقل قول ابن ادريس ثم رده.

(٦) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٧ س ٣٤ قال: فاما اذا قبلاها أو نظر اليها فلا إجماع لى حظر ذلك، بل الاصل الاباحة إلى أن قال: وبه أفتي.

(٧) لاحظ عبارة النافع.

(٨) القواعد: الفصل الثاني المصاهرة ص ١٤ س ١٩ قال: اما النظر واللمس بما يحرم على غير المالك والقبلة فلا.

(٩) الارشاد: المطلب الثاني في اسباب التحريم الاول المصاهرة، قال: والنظر إلى ما يحرم على غير المالك النظر اليه لاينشر الحرمة وان كان الناظر ابا أو ابنا على رأي (مخطوط).

(أ) عموم قوله تعالى (وحلائل أبنائكم)(١) ومقتصاه التحريم بمجرد حل النكاح، خرج منه ما إذا تجرد عن أحد الاربعة أعني الجماع والقبلة والنظر واللمس بالاجماع، فبقي الباقي على عمومه.

(ب) قوله تعالى: (ولا تنكحوا مانكح اباؤكم)(٢) وشراء الامة مع النظر واللمس بشهوة أدخل في الاستمتاع وأقوى في نشر الحرمة من العقد المجرد عن الوطء.

(ج) صحيحة محمد بن اسماعيل عن أبي الحسنعليه‌السلام وقد سأله عن الرجل يكون له الجارية يقبلها هل تحل لولده؟ قال: بشهوة؟ قلت: نعم، قال: فما ترك شيئا إذا قبلها بشهوة، ثم قال ابتداء منه إن جردها فنظر إليها بشهوة حرمت على إبنه وأبيه، قلت: إذا نظر إلى جسدها، فقال: إذا نظر إلى فرجها وجسدها بشهوة حرمت عليه(٣) .

وفي معناها صحيحة محمد بن مسلم عن الصادقعليه‌السلام (٤) .

احتج الآخرون بوجوه:

(أ) عموم قوله تعالى: أو ما ملكت أيمانكم(٥) .

(ب) إصالة الاباحة.

(ج) قوله تعالى: فانكحوا ماطاب لكم(٦) .

(د) قوله تعالى: واحل لكم ما وراه ذلكم(٧) .

(ه‍) موثقة علي بن يقطين عن العبد الصالح في الرجل يقبل الجارية ويباشرها

____________________

(١) و(٢) النساء: ٢٢ ٢٣.

(٣) الكافي: ج ٥، باب مايحرم على الرجل مما نكح ابنه وابوه وما يحل له، ص ٤١٨ الحديث ٢.

(٤) الكافي: ج ٥، باب ما يحرم على الرجل مما نكح ابنه وابوه وما يحل له ص ٤١٩ الحديث ٥.

(٥) و(٦) النساء: ٣.

(٧) النساء: ٢٤.

عن غير جماع داخل أو خارج، أيحل لابيه وإبنه؟ قال: لابأس(١) .

وأجاب المانعون عن الاصل بأنه مخالف للدليل، وعن الآية الاولى بأنها مخصوصة، وعن الثانية، المراد بها ما حل، فالاستدلال بها مصادرة، وعن الثالثة بأنها داخلة فيما تقدم تحريمه، وعن الحديث بحمله على عدم الشهوة، لعدم منافاة المطلق إذا حمل على المفيد، وبأن الصحيح مقدم على الموثق مع التعارض.

الثالثة: على القول بنشر الحرمة بالنظر وأخويه، هل التحريم مقصور على الابن، أو يتعدي إلى الاب؟ الشيخومتابعوه على الثاني(٢) والمفيد على الاول(٣) وهو ظاهر التقي(٤) .

الرابعة: على القول يتعدي نشر الحرمة في جانب الناظر، هل هو كذلك في جانب المنظورة؟ بمعنى أنه يحرم أم المنظورة وبنتها على الناظر كما تحرم على الواطئ والعاقد، قال ابن الجنيد: نعم(٥) وبه قال الشيخ في الخلاف(٦) فجزم بتحريم أم

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٣٢) باب مايحرم جارية الاب على الابن أو جارية الابن على الاب ص ٢١٢ الحديث ٤.

(٢) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح وما حرم منه ص ٤٥١ س ١٤ قال: ويحرم وطء جارية قد ملكها الاب أوالابن إدا جامعاها، أو نظرا منها إلى مايحرم على غير مالكها الخ وقال في باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٦ س ١٦ قال: وحكم الابن حكم الاب سواء إلى أن قال: حرمت على الاب.

(٣) المقنعة: باب السراري وملك الايمان ص ٨٤ س ٣٢ قال: واذا نظر الاب إلى جارية قد ملكها نظرا بشهوة حرمت على ابنه، ولاتحرم على الاب بنظر الابن.

(٤) الكافي: النكاح ص ٢٨٦ س ٢ قال: وأما المحرمات، بالاسباب إلى أن قال: وزوجة الاب وأمته المنظور اليها بشهوة الخ فجعل التحريم مقصورا على الابن فقط دون العكس.

(٥) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٧ س ٢٩ قال: بقي هنا بحث آخر، وهو أن النظر والتقبيل واللمس بشهوة هل لاينشر الحرمة في غير الاب والابن أم لا؟ قال ابن الجنيد: واذا اتى الرجل من زوجته أو أمته محرما على غيره الخ.

(٦) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ٨١ قال: اللمس بشهوة لا ينشر التحريم وتحرم الام وان علت والبنت وان نزلت.

المنظورة وان علت وبنتها وإن نزلت، وذهب ابن ادريس إلى عدم التحريم(١) وكذا المصنف(٢) والعلامة(٣) .لوجوه:

(أ) أصالة الاباحة.

(ب) قوله تعالى: (فإن لم تكونوا دخلتم بهن فلا جناح عليكم) والنظر وأخواه لا يسمى واحدا منهما دخولا.

(ج) إن أحدا لم يفرق بين البنت وام الامة، والبنت من النسب مباحة فكذا من الملك، روى عيص بن القاسم في الصحيح قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل باشر امرأة وقبل غير انه لم يفض اليها، ثم تزوج إبنتها؟ قال: إن لم يكن أفضى إليها فلا بأس، وإن كان أفضى اليها فلا يتزوج(٤) واذا ثبت إباجة البنت حلت الام لعدم الفارق.

الخامسة: على القول بالتعدى إلى الام والبنت في الامة، هل تتعدى في المعقود عليها؟ قال ابن الجنيد: نعم(٥) وتبعه الشيخ في الخلاف(٦) قال ابوعلي: اذا أتى الرجل من زوجته أو أمته محرما على غيره كالقبلة والملامسة أو النظر إلى عورة فقد

____________________

(١) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٧ س ٣٤ قال: فاما اذا قبلاها أو نظرا اليها فلا اجماع على خطر ذلك، بل الاصل الاباحة إلى أن قال: وهذا مذهب شيخنا المفيد وبه أفتي.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٧ س ٣٥ قال بعد نقل قول الشيخ وابن الجنيد: والوجه الاباحة.

(٤) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من احل لله نكاحه النساء ص ٢٨٠ الحديث ٢٢ وفي ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٣٠ الحديث ١٤.

(٥) تقدم نقله عن المختلف.

(٦) الخلاف: كتاب النكاح، مسألة ٨٢ قال: اذا نظر إلى فرجها تعلق به تحريم المصاهرة الخ.

حرمت عليه ابنتها بنسب كانت أم رضاع(١) وقال الشيخ في الخلاف: إذا نظر إلى فرجها تعلق عليه تحريم المصاهرة(٢) .

والاقرب عدم التحريم، لاصالة الحل، وهو مذهب ابن ادريس(٣) والمصنف(٤) والعلامة(٥) لقوله تعالى: (فإن لم تكونوا دخلتم بهن)(٦) علق التحريم بالدخول، ولايسمى النظر وأخواه دخولا.

إحتج المانعون بالاحتياط، وبما روي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله لاينظر الله إلى رجل نظر إلى فرج إمرأة وإبنتها(٧) .

وقالعليه‌السلام : من كشف قناع إمرأة حرم عليه امها وبنتها(٨) هذا استدلال الشيخ في الخلاف(٩) .

ويؤيده صحيحة محمد بن مسلم عن أحدهماعليهما‌السلام قال: سألته عن رجل تزوج إمرأة فنظر إلى شعر رأسها وإلى بعض جسدها أيتزوج إبنتها؟ قال: لا، إذا رأى منها ما يحرم على غيره فليس له أن يتزوج ابنتها(١٠) وحملها الشيخ في الاستبصار على الكراهية دون التحريم لانه تعالى علق التحريم على الدخول كما تضمنه خبر عيص(١١) .

____________________

(١) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٧ س ٣٠ قال: قال ابن الجنيد: واذا أتى الرجل الخ.

(٢) تقدم آنفا.

(٣) تقدم آنفا ما عن ابن ادريس.

(٤) و(٥) تقدما ايضا.

(٦) النساء: ٢٣.

(٧) و(٨) و(٩) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ٨٢ قال: دليلنا اجماع الفرقة واخبارهم، وطريقة الاحتياط، وروي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه قال: لا ينظر الله الخ ثم قال: وقالعليه‌السلام : من كشف قناع امرأة الخ.

(١٠) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من احل الله نكاحه من النساء ص ٢٨٠ الحديث ٢٣.

(١١) الاستبصار: ج ٣(١٠٦) باب حد الدخول الذي يجرم معه نكاح الربيبة ص ١٦٣ قال بعد نقل حديث محمد بن مسلم: فالوجه في هذه الروايات ضرب من الكراهية إلى أن قال: فعلق التحريم بالدخول حسب ماتضمنه الخبر الاول، أي خبر عيص.

تذنيب الزنا ينشر حرمة المصاهرة

قد ظهر فيما قلنا فيما سلف ان الزنا ينشر حرمة المصاهرة، ويلزم القائل بذلك القول به في عقد الشبهة ووطء الشبهة، وقال ابن ادريس: لا يثبت بعقد الشبهة ووطها تحريم المصاهرة(٢) وقال المصنف في الشرائع: وفي وطء الشبهة تردد أظهره انه لاينشر(٣) وقال العلامة في المختلف: والوجه الاول(٤) ، وقد بينا حكم النظر وأخويه اذا كان مباحا لكونه في ملك أو عقد.

ولو كان في شبهة، قال في الخلاف: ينشر الحرمة إلى الام وإن علت والبنت وإن نزلت ولو كان ذلك إلى الاجنبية(٥) قال فخر المحققين: كل من قال لا يحرم الوطء، بالزنا، قال: لايحرم هنا، واختلف القائلون بالتحريم بالوطء بالزنا في تحريمه هنا على قولين:(٦) .

____________________

(٢) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٩ س ٣٠ قال: فاما عقد الشبهة ووطؤ الشبهة فعندنا لا ينشر الحرمة(٣) الشرائع: السبب الثالث المصاهرة، قال: واما الوطء بالشبهة إلى أن قال: وفيه تردد والاظهر انه لاينشر.

(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٧ س ٢٨ قال: والوجه الاول وقد تقدم.

(٥) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ٨١ وفيه (اذا كان مباحا أو بشبهة) وليس فيه جملة (ولو كان الخ) ولعل الطاهر أن نقله بالمعنى.

(٦) الايضاح: في احكام المصاهرة ج ٣ ص ٦٦ قال: المسألة الرابعة، النظر المحرم إلى الاجنبية هل يحرم الام والبنت؟ كل من قال الخ ثم قال: والاقوى عندي عدم التحريم.

[ويلحق بهذا الباب مسائل: الاولى: لو ملك اختين فوطا واحدة حرمت الاخرى، ولو وطا الثانية أثم ولم تحرم الاولى، واضطربت الرواية، ففي بعضها تحرم الاولى حتى تخرج الثانية عن الملك، لا للعود، وفي اخرى: إن كان جاهلا لم تحرم، وان كان عالما حرمتا عليه].

قال طاب ثراه: لو ملك اختين فوطأ واحدة حرمت الاخرى، ولو وطأ الثانية أثم ولم تحرم الاولى واضطربت الرواية ففى بعضها تحرم الاولى حتى تخرج الثانية عن الملك لا للعود، وفي اخرى: ان كان جاهلا لم تحرم وان كان عالما حرمتا عليه.

أقول: إذا ملك اختين جاز له نكاح ايهما شاء، فاذا وطأ أحداهما حرم عليه وطء الاخرى حتى يخرج الموطوء‌ة عن ملكه بأي نوع كان من أنواع الملك، ولا يكفي الاجارة، ولا الرهن لبقاء الملك، وكذا لا يكفي الهبة من دون قبض ويكفي معه وإن جاز الرجوع، فإن وطء الثانية قبل الاخراج لم تحرم الاولى، لسبق الحل إليها، كما لو أدخل اخت الزوجة عليها، فإن التحريم تتعلق بالثانية، ويؤيده قولهعليه‌السلام : لا يحرم الحرام الحلال(١) هذا اختيار ابن ادريس(٢) وبه قال المصنف(٣) والعلامة في القواعد(٤) ولو أخرج الاولى حلت الثانية.

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٨) باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ثم يبدو له في نكاحها ص ٣٢٨ قطعة من حديث ٩ وسنن ابن ماجه: ج ١ كتاب النكاح(٦٣) باب لا يحرم الحرام الحلال، الحديث ٢٠١٥.

(٢) السرائر: باب السرارى وملك الايمان، ص ٣١٥ س ٢٠ قال: فاما الاختان فمتى وطئ احدهما الخ.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) القواعد: كتاب النكاح، المقصد الثاني في التحريم غير المؤبد، السادسة ص ١٧ س ٩ قال: ولو وطء امة بالملك حرمت عليه اختها به حتى تخرج الاولى عن ملكه ببيع اوهبة او غيرهما إلى ان قال: والاقرب انه متى اخرج إداهما الخ.

وقال الشيخ في النهاية: إذا وطأ الثانية وكان عالما بتحريمها حرمت عليه الاولى حتى تخرج أو تموت الثانية، فان أخرج الثانية عن ملكه ليرجع إلى الاولى لم يجز له الرجوع اليها، ولو لم يعلم تحريم ذلك عليه جاز له الرجوع إلى الاولى على كل حال اذا أخرج الثانية عن ملكه ببيع أو هبة(١) وتبعه القاضي(٢) وابن حمزة(٣) واختاره العلامة في المختلف(٤) .

قوله: واضطربت الرواية ففي بعضها تحرم الاولى حتى تخرج الثانية، وفي بعضها ان كان جاهلا اللام في الرواية للجنس، لا للعهد، فليس هناك رواية واحدة فيها إضطراب، لكونها بطريقين مثلا، بل النص الوارد بالتحريم مضطرب، فبعض النصوص ورد مطلقا، وهو روايات: منها: موثقة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: سئل عن رجل عنده اختان مملوكتان، فوطأ إحداهما، ثم وطأ الاخرى؟ قال: إذ وطأ الاخرى فقد حرمت الاولى حتى تموت الاخرى، قلت: أرأيت إن باعها اتحل له الاولى؟ قال: إن كان يبيعها لحاجته ولايخطر على قلبه من الاخرى شئ، فلا أرى بذلك بأسا، وإن كان يبيعها ليرجع إلى الاولى، فلا ولا كرامة(٥) .

____________________

(١) النهاية: باب ما أحل الله تعالى من النكاح وما حرم منه، ص ٤٥٥ س ٨ قال: فمتى ملك الاختين الخ.

(٢) المهذب: ج ٢، باب في ذكر من يحرم نكاحه من النساء ومن يحل منهن، ص ١٨٥ س ٦ قال: ويحرم عليه الجمع بين الاختين المملوكتين في الوطء الخ.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ١٩ قال: فان ملك اختين ووطأ احداهما الخ.

(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٨ قال: مسألة لو ملك الاختين إلى أن قال بعد نقل قول الشيخ أولا وما قاله ابن ادريس ثانيا: والمعتمد الاول.

(٥) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من أحل الله نكاحه من النساء وحرم منهن ص ٢٩٠ الحديث ٥٣.

ونحوه روى أبوالصباح الكناني(١) .

ومثلها رواية على بن حمزة(٢) .

وبعض النصوص ورد بالتحريم مقيدا بالعلم، وهو روايات: فمنها: ما رواه الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: قلت له: الرجل يشترى الاختين، فيطأ إحداهما ثم يطأ الاخرى بجهالة؟ قال: إذا وطأ الاخيرة بجهالة لم يحرم عليه الاولى، وإن وطأ الاخيرة وهو يعلم أنها عليه حرام حرمتا جميعا(٣) .

قال الشيخ: معنى (حرمتا جميعا) أي ما دامتا في ملكه، فاذا زال ملك إحداهما فقد حلت له الاخرى(٤) .

فالحاصل أن الواطئ إما أن يكون عالما، أو جاهلا، فان كان عالما حرمت الاولى ولا يحل حتى تخرج الثانية على الشرط المذكور، والثانية ايضا محرمة لسبق التحريم اليها، فان أبقاهما على ملكه كانتا معا محرمتين، فان أخرج الاولى حلت الثانية، وإن كان جاهلا حلت الاولى بإخراج الثانية كيف كان.

هذا فرق بين العالم والجاهل عند الشيخ ومن تابعه، وقد ذكرناه.

وقال ابن ادريس: أيهما أخرج حلت له الاخرى مع نية العود وعدمها، ومع العلم والجهل، ومع بقائها يحرم الثانية دون الاولى، لسبق الحل اليها(٥) وفي المبسوط

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من احل الله نكاحه من النساء وحرم منهن ص ٢٩٠ الحديث ٥٢.

(٢) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من احل الله نكاحه من النساء وحرم منهن ص ٢٩٠ الحديث ٥٤.

(٣) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من احل الله نكاحه من النساء وحرم منهن ص ٢٩٠ الحديث ٥٥.

(٤) التهذيب: ج ٧(٢٥) باب من احل الله نكاحه من النساء وحرم منهن ص ٢٩١ قال بعد نقل حديث ٥٦: قولهعليه‌السلام آه.

(٥) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٠ س ١٦ قال: والذي يقتضيه اصول المذهب ويقوى في نفسي انه اذا اخرج احداهما عن ملكه حلت الاخرى سواء اخرجها ليعود إلى من هى باقية في ملكه اولا يعود عالما كان بالتحريم أو غير عالم الخ.

اضرب عن التفصيل وقال: ولاتحرم الاولى بوطء الثانية، بل هي على ماكانت عليه، لكن يستحب له التوقف حتى يستبرئ الاخرى لئلا يجمع ماء‌ه في رحم اختين(١) ومال العلامة في المختلف إلى العمل بالرواية المشتملة على التفصيل، قال: أما حل الاولى فللاصل، ولان الجهل عذر بخلاف العلم، فجاز أن يقابل بنقيض مقصوده، كما قويل القاتل بمنع الارث، ولرواية الحلبي المتقدمة(٢) .

تفريع قد بينا أنه إذا ملك اختين ووطأ واحدة حرمت الاخرى، فمع إبقائها في ملكه، المحرم، الثانية خاصة دون الاولى، لسبق الحل إليها، ولو أخرج الاولى حلت الاخرى، ويشترط في الاخراج أن يكون محرما للوطء تحريما لايقدر على رفعه، فلا تكفي الاجارة، ولا الرهن، لعدم زوال الملك، وتمكنه من الوطء بالفك، او الاذن المرتهن لا عروض التحريم بالصوم، والاحرام، والحيض، وتحريمها باليمين، والردة، والعدة من وطء الغير بشبهة، ويكفي بيع بعضها، لحصول التحريم به.وهنا مسائل:

(أ) هل يكفي التحريم بالتزويج والكتابة؟ قال في التذكرة: نعم، لانه تحريم

____________________

(١) المبسوط: ج ٤، فصل فيمن يجوز العقد عليهن من النساء ص ٢٠٧ س ٣ قال: ولاتحرم الاولى بوطء الثانية، بل هى على ماكانت عليه الخ.

(٢) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٩ س ٢ قال: أما مع الجهل فلا يحرم عليه الاولى للاصل ولان الجهل عذر الخ.

لايمكنه رفعه(١) واستشكله في القواعد(٢) وقال فخر المحققين: لابد من خروج الرقبة عن ملكه(٣) وهو المعتمد، ويكفي الكتابة وإن كانت مشروطة.

(ب) لايكفي الهبة من دون القبض، ويكفي معه، وكذا لو جعلها عوضا في إجازة أو هبة.

(ج) لايجزى بيعها بخيار للبايع وإن قلنا بنقل الملك بالعقد، لتمكنه من وطئها، نعم يجوز الاقالة وبيعها بخيار المشترى، فلو ردها به، أو بعيب، أو إقالة وجب إستبراؤها لحدوث الملك، ثم إن كان قد وطأ الاخرى لم يحل المردودة حتى يخرج الموطوء‌ة.

(د) لو كاتب الموطوء‌ة أو باعها ثم عادت بعيب، أو فسخت كتبابتها بالعجز، فإن لم يكن وطء الاخرى تخير لحل الاخرى بتحريم الاولى، وحل الاولى بالاستبراء، وإن كان قد وطأها لم تحل المكاتبة إلا مع تحريم الاخرى كالمردودة.

(ه‍) لو كانت إحدى الاختين مجوسية، أو اخته من الرضاعة، فوطأ المحرمة بشبهة، جاز له وطء الاخرى، لحصول التحريم في الاولى.

(و) لو ملك أمة وبنتها ووطأ إحداهما حرمت الاخرى مؤبدا، فإن وطأها بجهالة حرمت الاولى ايضا مؤبدا، وإن كان مع العلم حد ولم تحرم الاولى.

(ز) إذا أخرج الاولى حلت الثانية في الحال، وقال بعض العامة: لا تحل اختها

____________________

(١) التذكرة: ج ٢، كتاب النكاح ص ٦٣٧ س ٢٠ قال: مسألة اذا وطء احدى الاختين المملوكتين إلى أن قال: ولو كاتب احداهما حلت له الاخرى، لانها حرمت عليه بسبب لايقدر على رفعه الخ.

(٢) القواعد: المقصد الثاني في التحريم غير المؤبد ص ١٧ س ٩ قال: وفي اشتراط اللزوم أو الاكتفاء بالتزويج أو الرهن أو الكتابة اشكال.

(٣) الايضاح: ج ٣ ص ٨٧ س ٧ قال: والاقوى عندي انه لابد من خروج الرقبة عن ملكه خروجا لازما، للنص.

[الثانية: يكره أن يعقد الحرم على الامة، وقيل: يحرم إلا أن يعدم الطول ويخشي العنت.

الثالثة: لايجوز للعبد أن يتزوج أكثر من حرتين، أو حرة وأمتين، أو أربع إماء].

حتى يستبرئ المخرجة ويعلم براء‌تها من الحمل، ولو ظهرت حاملا لم يحل له الاخت حتى تضع، لئلا يجتمع ماء‌ه في رحم اختين، وهو بمنزلة نكاح الاخت في عدة اختها، والحق الجواز، لانه لو طلق الاخت بائنا حل له نكاح اختها في الحال على كراهية، وإن كانت المطلقة حاملا، والاستبراء بمنزلة العدة البائنة، لانه لايمكن ردها إلى النكاح.

قال طاب ثراه: يكره أن يعقد الحر على الامة، وقيل: يحرم إلا ان يعدم الطول ويخشى العنت.

أقول: الطول لغة السعة، وشرعا مهر المرأة الحرة ونفقتها، ووجودها، وإمكان وطها قبلا شرطان: والعنت لغة المشقة الشديدة، وشرعا الزنا، لانه سبب لمشقة الحد في الدنيا والعقوبة في الآخرة بالنار، وخوف العنت يتحقق بقوة الشهوة وضعف التقوى.فهنا قيود ستة:

(أ) وجود الحرة، فلو لم يوجد، فلا طول.

(ب) وجود مهرها، فلو عدمه فلا طول.

(ج) يساره بنفقتها، فمع إعساره عنها لاطول.

(د) إمكان وطها قبلا، فلو لم يجد إلا الرتقاء، أو ضعيفة لا يحتمله، فلا طول.

(ه‍) غلبة الشهوة، فمع قدرته عليها لاعنت.

(و) ضعف التقوى، فلو تمكن من حبس نفسه عن الزنا ووثق بها في ذلك

لا عنت، أللهم إلا أن تخاف ضررا في مزاجه، أو تشويشا في عقله. فعند تحقق هذه الشرائط يجوز نكاح الامة بالاجماع، وإن صبر مع ذلك كان أفضل لقوله تعالى: (وأن تصبروا خير لكم)(١) .

وهل تحل نكاح الامة من دون هذه الشروط أم لا؟ قيل فيه ثلاثة أقوال: (أ) الحل قاله الشيخ في النهاية(٢) واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) .

(ب) التحريم: قاله في الخلاف(٥) وهو مذهب القديمين(٦) والمفيد(٧) والقاضي(٨) .

(ج) الشرط أن لايكون تحته حرة، نقله الشيخ في الخلاف عن بعض

____________________

(١) النساء: ٢٥.

(٢) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح وما حرم منه ص ٤٦٠ س ٢ قال: ومتى عقد على الامة إلى قوله كان العقد ماضيا.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) المختلف: في نكاح الاماء والمماليك ص ١٤ س ٢٠ قال بعد نقل الاقوال: والمعتمد إختيار الشيخ في النهاية.

(٥) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ٨٦ قال: لا يجوز للحر المسلم تزويج الامة إلا بثلاث شروط الخ.

(٦) المختلف: في نكاح الاماء والمماليك ص ١٤ س ٨ قال: وقال ابن أبي عقيل: لايحل للحر المسلم عند آل الرسولعليهم‌السلام أن يتزوج الامة الخ.

وقال بعد أسطر: وقال ابن الجنيد: لا يحل عقد المسلم التزويج على اماء اهل الكتاب ولا تزويج الحر بالامة آه.

(٧) المقنعة: باب العقود على الاماء ص ٧٧ س ٣٠ قال: ولايجوز لمن وجد طولا لنكاح الحرائر أن ينكح الاماء الخ.

(٨) لا يخفى ان فتوى القاضى في المسألة مختلف، ففي باب نكاح الاماء والعبيد من المهذب: ص ٢١٥ س ١٠ قال: فان تزوج بامة إلى أن قال: فقد خالف امر الله وما شرط عليه، وفي ص ١٨٩ س ٣ قال: واذا وجد الرجل الطول إلى العقد على الحرة كره له العقد على الامة الخ اللهم أن يراد من لفظة (الكراهة) التحريم كما هو المتداول عند البعض.

الاصحاب(١) لان المانع من نكاح الامة وجود نكاح بالفعل، لا القدرة عليه، كنكاح الاخت والخامسة.

لحسنة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: يتزوج الحرة على الامة، ولا يتزوج الامة على الحرة، ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل(٢) و (من) فيها معنى الشرط.

إحتج المانعون بقوله تعالى: (ومن لم يستطع منكم طولا أن ينكح المحصنات المؤمنات إلى قوله ذلك لمن حشى العنت منكم) الآية(٣) فشرط أولا في نكاح الاماء بالعقد أحد الشرطين المذكورين، اذ (من) فيها معنى الشرط، وثانيا قوله ذلك لمن إشتراط آخر.

ولما رواه محمدبن مسلم قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن الرجل يتزوج المملوكة؟ قال: إذا اضطر اليها فلا بأس(٤) و (اذا) للشرط والاضطرار فسر في الآية.

إحتج المسؤغون بوجوه:

(أ) قوله تعالى (وانكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم)(٥) .

(ب) قوله تعالى (ولامة مؤمنة خير من مشركة)(٦) .

(ج) أصالة الاباحة.

____________________

(١) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ٨٦ قال: وقال ابوحنيفة: لا يحل له الا بشرط واحد، وهو أن لا يكون عند حرة، ثم قال: وبه قال قوم من أصحابنا الخ.

(٢) الكافي: ج ٥ باب الحر يتزوج الامة ص ٣٥٩ الحديث ٢.

(٣) النساء: ٢٥.

(٤) التهذيب: ج ٧(٣٠) العقود على الاماء ومايخل من النكاح بملك اليمين ص ٣٣٤ الحديث ٢.

(٥) النور: ٣٢.

(٦) البقرة: ٢٢١.

ويظهر فائدة الخلاف: أنه لا يحل نكاحها إن عدم حصول الشرطين، ومعها يحل الواحدة ويحرم الثانية على الاولى، لزوال العنت لها، ويجوز على الثاني من دون الشرطين الواحدة والاثنان، وعلى الثالث إذا انتفى الشرطان وليس له زوجة حرة جازت له الامة لكون الشرط هو فقدان عقد الحرة فقط.

فروع

(أ) يرجع إلى قوله: في خوف العنت، وفي عدم الطول وان كان بيده مال وادعى أنه لغيره، أو أن عليه دينا بقدره ولايملك غيره من غير يمين.

(ب) حدوث الشرطين بعد العقد لا يبطله، وإن كان قبل الدخول، وكذا لو حدثا بعد الاطلاق الرجعي لا يمنعان الرجعة، لانها ليست بابتداء عقد.

(ج) التحريم راجع إلى الوطى والعقد بتبعيته، فيكون منهيا فتقع باطلا، وهو قول الشيخ في المبسوط(١) وهو مذهب الحسن(٢) وقال القاضي: التحريم راجع إلى العقد ولايبطل(٣) وهو قول المفيد(٤) .

(د) لا فرق في العقد بن الدائم والمنقطع، أما التحليل فإن جعلناه عقد متعة كالسيد(٥) حرم من دون الشرطين، وإلا فلا.

____________________

(١) لم اجد في المبسوط تصريحا بما ادعاه.

(٢) المختلف: كتاب النكاح، الفصل السادس في نكاح الاماء والمماليك ص ١٤ س ٨ قال: وقال ابن أبي عقيل إلى أن قال: فان تزوجها على هذه الحالة فالنكاح باطل الخ.

(٣) المهذب: ج ٢ باب نكاح الاماء والعبيد ص ٢١٥ س ١٠ قال: فان تزوج بأمة إلى أن قال: ولا يبطل عقده على الامة، بل يكون عقده ماضيا.

(٤) المقنعة: باب العقود على الاماء ص ٧٧ س ٣٦ قال: ومن تزوج امة وهو يجد طولا لنكاح الحرائر خالف أمر الله تعالى وشرطه عليه الا انه لا ينفسح بذلك نكاحه.

(٥) الانتصار: مسائل النكاح ص ١١٨ س ١٣ قال: يجوز للرجل أن يبيح مملوكته لغيره على معنى انه يعقد عليها عقد النكاح الذي فيه عنى الاباحة الخ.

[الرابعة: لايجوز نكاح الامة على الحرة إلا بإذنها، ولو بادر كان العقد باطلا وقيل: كان للحرة الخيرة بين اجازته وفسخه، وفي رواية: لها أن تفسخ عقد نفسها، وفي الرواية ضعف، ولو أدخل الحرة على الامة] قال طاب ثراه: لايجوز نكاح الامة على الحرة إلا بإذنها، ولو بادر كان العقد باطلا الخ.

أقول: هنا مسائل: الاولى: إذا تزوج أمة على حرة ولم تأذن الحرة، فهل يقع نكاح الامة باطلا في أصله، أو يكون موقوفا؟ القديمان على الاول(١) واختاره ابن ادريس(٢) وحكاه عن الشيخ في التبيان(٣) وهو مذهب المصنف(٤) .

والشيخان(٥) والقاضي(٦) وسلار(٧) وابن حمزة(٨) على الثاني، واختاره

____________________

(١) المختلف: كتاب النكاح فيما يحرم اجتماعا لاعينا ص ٨١ س ٥ قال: وقال ابن أبي عقيل وابن الجنيد: أنه يقع باطلا.

(٢) و(٣) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٩ قال: وقال شيخنا ابوجعفر في التبيان: من شرط صحة العقد على الامة ألا يكون عنده حرة إلى أن قال: ومتى عقد عليها بغير اذن الحرة كان العقد على الامة باطلا ثم قال: قال محمد بن ادريس: نعم ما قال وحقق هنا رحمة الله.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) المقنعة: باب العقود على الاماء ص ٧٧ س ٣٧ قال: ومن تزوج بأمة وعنده حرة ولم تعلم بذلك فهي بالخيار اذا علمت، وفي النهاية: باب ماأحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٥ قال: فان عقد على حرة وعنده امة إلى قوله: كانت مخيرة الخ.

(٦) المهذب: ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٨ س ٢٣ قال: وان عقد على حرة وعنده امة هي زوجة ولم تعلم الحرة الخ.

(٧) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٥٠ س ٧ قال: ومنها ان لا يتزوج أمة وعنده حرة الخ.

(٨) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ٤ قال: وان تزوج بحرة وعنده امة الخ.

[جاز، وللحرة الخيار إن لم تعلم، إن كانت الامة زوجة، ولو جمع بينهما في عقد صح عقد الحرة دون الامة].

العلامة(١) .

وما وجد في عبارات الاكثر من أصحابنا، بالبطلان، مرادهم أنه لايقع منجزا لازما، بل يجوز قابلا للفسخ، وكذا ما يوجد في الروايات، وليس ذلك صريحا بما قاله ابن ادريس لانهم يردفون أول المسألة بصحة العقد مع الاجازة.

إحتج الاولون: بما رواه الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: تزوج الحرة على الامة، ولا تزوج الامة على الحرة، ومن تزوج أمة على حرة فنكاحه باطل(٢) .

وعن حذيفة بن منصور قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل تزوج أمة على حرة لم يستأذنها؟ قال: يفرق بينهما، قلت: عليه أدب؟ قال: نعم، إثنا عشر سوطا ونصف، ثمن حد الزاني، وهو صاغر(٣) .

إحتج الآخرون: بما رواه سماعة عن الصادقعليه‌السلام عن رجل تزوج أمة على حرة؟ فقال: إن شاء‌ت الحرة أن تقيم مع الامة اقامت، وإن شاء‌ت ذهبت إلى أهلها الحديث(٤) ولو وقع باطلا لما صح بالمتجدد من الرضا، فإن الفاسد من العقد لا يتجدد له الصحة الثانية: إذا أمضت الحرة العقد مضى، ولم يكن لها بعد ذلك فسخه، ولا يحتاج إلى تجديد عقد الامة، وقال ابن ادريس: يفتقر إلى تجديده، لوقوعه باطلا(٥) .

____________________

(١) المختلف: كتاب النكاح ص ٨١ فيما يحرم اجتماعا لاعينا ص ٤ قال: فالاقرب ان نكاح الامة لا يقم باطلا في اصله الخ.

(٢) الكافي: ج ٥ باب الحر يتزوج الامة ص ٣٥٩ الحديث ٢.

(٣) التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٤ الحديث ٤٢.

(٤) التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٥ قطعة من حديث ٤٣.

(٥) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ٨ قال: ولاتحل له الامة بالعقد الاول بل لابد من عقد ثان الخ.