شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

الثالثة: هل للحرة أن تفسخ عقد نفسها إذا دخلت الامة عليها؟ قال الشيخان: نعم(١) ، وهو اختيار القاضي(٢) وسلار(٣) وابن حمزة(٤) ومنعه المصنف(٥) والعلامة(٦) لوقوعه صحيحا واختصاص الثاني بالنهى، فتختص بالحكم، والاستدلال هنا كما في العمة وبنت الاخ، ولابن ادريس مثل القولين.

الرابعة: لو اقترن العقد عليهما ولم يعلم الحرة ولم يأذن، تخيرت في فسخ عقد الامة، وإمضائه، ولها فسخ عقد نفسها هنا، لكون العقد واحدا، وقد وقع متزلزلا، ولا أولوية، وقال الشيخ: يمضى عقد الحرة، ويبطل عقد الامة(٧) وكذا قال ابن ادريس(٨) وهو مذهب المصنف(٩) ولعل مرادهم ماذكرناه أي وقوعه متزلزلا قابلا للفسخ، لان عقد الحرة لما كان مبدأ للامضاء والفسخ، حكم بمضي عقدها وفساد

____________________

(١) المقنعة: باب العقود على الاماء ص ٧٨ س ١ قال: وإن شاء‌ت أن تفارقه اعتزلته ففارقته بذلك الخ وفي النهاية: باب ماأحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٢ قال: وإن أبت واعتزلت كان ذلك فراقا الخ.

(٢) المهذب: ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٨ س ٢٠ قال: وان لم ترض بذلك كان لها اعتزال الزوج.

(٣) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٥٠ س ٧ قال: فان فعل، فالحرة مخيرة إلى قوله: وبين ان تعتزله.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٤ س ٤ قال: وان لم تعلم إلى قوله: وفسخ عقد نفسها.

(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) المختلف: كتاب النكاح ص ٨١ قال: المسألة الثالثة هل للحرة أن تفسخ عقد نفسها الخ.

(٧) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٤ قال: فان عقد في حالة واحدة كان العقد على الحرة ماضيا.

(٨) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ١٨ قال: فان عقد في حالة واحدة كان العقد على الحرة ماضيا.

(٩) لاحظ عبارة النافع.

عقد الامة على التفسير المذكور.

وفي صحيحة أبي عبيدة عن الباقرعليه‌السلام في رجل تزوج حرة وأمتين مملوكتين في عقد واحد، قال: أما الحرة فنكاحها جائز، وإن كان سمى لها مهرا فهو لها، وأما المملوكتان فان نكاحهما في عقد مع الحرة باطل يفرق بينه وبينهما(١) ويحمل على الفسخ من الحرة لعقدهما.

الخامسة: لو كان عنده أمة بالعقد وعقد على الحرة، قال الشيخ: يتخير الحرة بين الصبر والاعتزال(٢) وبه قال القاضي(٣) وابن زهرة(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) وأجاز لها في التبيان فسخ عقد الامة(٧) ومنعه ابن ادريس(٨) للحكم بصحة عقد الامة، بل لها الخيار في نفسها.

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء ص ٣٤٥ الحديث ٤٥.

(٢) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٩ س ١٥ قال: فان عقد على حرة وعنده أمة إلى قوله: كانت مخيرة.

(٣) المهذب: ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٨ س ٢٣ قال: وان عقد على حرة وعنده امة إلى قوله: كانت مخيرة الخ.

(٤)(٥) لاحظ عبارة النافع.

(٦) القواعد: المقصد الثاني في التحريم غير المويد ص ١٧ قال: الثامنة لو عقد على الامة إلى أن قال: ولو تزوج الحرة على الامة الخ.

(٧) المختلف: كتاب النكاح ص ٨١ قال: المسألة لو عقد على الحرة وعنده زوجة هي امة إلى أن قال: عدا التبيان، فانه جعل للحرة الخيار ايضا في فسخ عقد الامة.

(٨) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩٢ س ١٤ قال: ليس لها أن تفسخ نكاح الامة اذا كان عقد الامة متقدما على عقدها الخ.

[الخامسة: لا يحل العقد على ذات البعل ولاتحرم به، نعم لو زنى بها حرمت، وكذا في الرجعية خاصة.

السادسة: من تزوج إمرأة في عدتها جاهلا، فالعقد فاسد، ولو دخل حرمت أبدا ولحق به الولد، ولها المهر بوطء الشبهة، وتتم للاول وتستأنف أخرى للثاني، وقيل: تجزى عدة واحدة ولو كان عالما حرمت بالعقد].

توضيح يتصور اقتران العقدان في صور

يتصور اقتران العقدان والجمع بينهما في عقد، في صور:

(أ) أن يزوجه وكيلاه في وقت واحد ولم يعلم الحرة بالعقد الآخر، لكونهما في مكانين.

(ب) أن يجمعهما مكان وتكون جاهلة بكون المسمى لتزويج الامة زوجها، أو بكون الزوجة أمة.

(ج) أن يجمعهما مجلس واحد، ويقول الزوج، زوجت سعدى على ألف ورشيدة على ماء‌ة، فلسعدى الحرة أن تقول: زوجتك وفسخت نكاح رشيدة.

(د) أن يقول: تزوجتكما على ألف، فتقول الحرة: زوجتك نفسي وأبطلت نكاح الامة أما لو قال: تزوجت رشيدة وسعدى بألف، فقالتا: زوجناك، ثم قال سعدى، يعنى الحرة: فسخت، لم يصح، ولزمها العقد، وكذا لو قال: تزوجت رشيدة وسعدى، لم يكن لسعدى أن تقول: زوجتك وفسخت نكاح الامة إلا على مذهب التبيان.

قال طاب ثراه: من تزوج إمرأة في عدتها جاهلا، فالعقد فاسد، ولو دخل حرمت أبدا ولحق به الولد، ولها المهر بوطء الشبهة، وتتم العدة للاول وتستأنف اخرى للثاني، وقيل: تجزى عدة واحدة، ولو كان عالما حرمت بالعقد.

أقول: إذا تزوج الانسان معتدة لايخلو إما أن يكون عالما بالعدة والتحريم، أو

جاهلا بأحدهما، فهنا قسمان: الاول: أن يكون عالما، وفيه مسائل:

(أ) يحرم عليه مؤبدا بمجرد العقد.

(ب) يجب عليه التفكير بخمسة أصواع من دقيق على أحوط القولين.

(ج) لا يقطع عدة الاول وإن دخل، لعدم الاعتبار في نظر الشارع.

(د) للزوج الرجوع، لكن لايحل له الوطء في الطهر الذي وطأ فيه العاقد حتى تحيض، لجواز حملها من الوطئ، والولد للزوج في الظاهر، فيكون قد ألحق بنسبه من ليس منه، وهو غير جائز.

(ه‍) لو راجع وقد حملت من الثاني، جاز، ويحل له الوطء في زمان الحمل.

(و) لو لم يراجع وجب إحتساب العدة للاول من حين الطلاق، ولا تنقطع بالحمل، فإن كان قد مضى قبل الحمل قرء، فلا بد من قرئين آخرين، فإن رأت الدم وقلنا أنه حيض أكملت العدة بقرئين، وإن لم يرى الدم، أو رأته وقلنا لا يجامع الحمل صبرت حتى تضع، ولا تنقضى عدتها إلا بالاقراء، لانها من أهلها وإنقطاعها لعارض معلوم تتوقع زواله، ولو رأت قبل الوضع قرئين، ثم وضعت ورأت الدم عقبيه، بانت به وإلا اكملت بقرء آخر وإن تأخر لمكان الرضاع.

(ز) لو طلقها الزوج بعد المراجعة والحمل، صح طلاقها وان رأت وقلنا بإجتماعه، لان المقصود من الاستبراء علم براء‌ة الرحم من المطلق وهو هنا حاصل. فتحصل هنا مخالفة القواعد الغالبة في امور:

(أ) إمرأة معتدة وهي حامل، ولم تنقض عدتها بوضع حملها.

(ب) مشاركة النفاس الحيض في تعريفه باحدى خاصيتيه، أعنى قولهم: الحيض هو الذي له تعلق بانقضاء العدة.

(ج) جواز الطلاق من غير إستبراء لمرأة ليست حاملا من مطلقها ولا يائسة ولا صغيرة

فرع

لو عقد جاهلا في العدة، ووطئ بعد خروجها لم يحرم، لان الحكم في الجاهل متعلق بالوطء لا العقد، وقد حصل بعد العدة، وحينئذ لافرق بين أن يتجدد له العلم بعد العدة أو قبلها اذا كان الوطء بعد العدة.

القسم الثاني: أن يكون جاهلا، وفيه مسائل:

(أ) لاتحرم عليه بمجرد العقد.

(ب) تحرم مع الدخول مؤبدا.

(ج) تنقطع عدة الاول بوطه، فإن حملت إعتدت له بوضعه وأكملت بعده عدة الاول بما بقي منها، وإن لم تحمل أتمت عدة الاول بعد مفارقة الثاني ثم استأنفت للثاني عدة اخرى، ولا تتداخل العدتان، لانهما حكمان واجبان وتداخلهما على خلاف الاصل، وهو مذهب الشيخ في النهاية(١) وابن ادريس(٢) واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) .

وقال الصدوق وأبوعلي: تجزى واحدة عنهما(٥) (٦) .

____________________

(١) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح وما حرم منه ص ٤٥٤ س ٢ قال: وكان عليها عدتان الخ.

(٢) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٩ س ٢١ قال: وكان عليها عدتان، تمام العدة الاولى من الزوج الاول الخ.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) القواعد: كتاب النكاح ص ١٥ قال: الثانية لو تزوج امرأة في عدتها إلى أن قال: وتعتد منه بعد إكمال الاولى الخ.

(٥) المقنع: باب الطلاق ص ١٢٠ س ١ قال: فان نعن إلى امرأة زوجها إلى أن قال: فانها تعتد عدة واحدة ثلاثة قروء.

(٦) المختلف: كتاب الطلاق ص ٦٨ س ٣٠ قال: وقال ابن الجنيد: اذا نعى إلى المرأة زوجها، أو اخبرت بطلاقه فاعتدت ثم تزوجت الخ.

لرواية زرارة عن أبي جعفرعليه‌السلام في امرأة فقدت زوجها، أو نعى اليها، فتزوجت ثم قدم زوجها بعد ذلك فطلقها، قال: تعتد منهما جميعا ثلاثة أشهر عدة واحدة، وليس للآخر أن يتزوجها أبدا(١) وفي طريقها ابن بكير، لكن أجمعوا على تصحيح ماصح عنه.

فقد استفيد من هذه الرواية ثلاثة أحكام:

(أ) الاكتفاء بالعدة الواحدة.

(ب) الحاق ذات البعل بالمعتدة.

(ج) حكم وطء الشبهة بالنسبة إلى ذات البعل كالزنا بها في إقتضاء التحريم المؤبد وحملها الشيخ على عدم الدخول(٢) .

(د) لو أراد الزوج مراجعتها بعد وضع الحمل جاز، لا قبله، لكونها في عدة غيره، ويحتمل الجواز، ويمنع من وطئها، ولا منافاة كما لو وطئت الزوجة لشبهة.

وهل يجب لها الانفاق عليه من حين الرجوع؟ يحتمل عدمه قويا، لان شرطها التمكين وهو مفقود هنا، ويحتمل وجوبه لان المنع شرعي فأشبه الحيض والمرض.

(ه‍) هل يباح له منها الاستمتاع بما عدا الجماع؟ يحتمله لكونها زوجة، ويحتمل عدمه لقوله تعالى: (واولات الاحمال أجلهن أن يضعن حملهن)(٣) .

أما تحريم الجماع فلا فرق فيه بين القبل والدبر.

(و) لا قسمة لهذه على الزوج مع رجوعه في زمان الحمل على القول به إن حرمنا ما عدا الجماع.

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٦) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب دون الانساب ص ٣٠٨ الحديث ٣٧.

(٢) التهذيب: ج ٧(٢٦) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب دون الانساب ص ٣٠٨ قال بعد نقل حديث ٣٧ و ٣٨ مالفظه (ليس في هذه الاخبار انه كان قد دخل بها إلى أن قال: فاما اذا لم يدخل بها فيجزيها عدة واحدة).

(٣) الطلاق: ٤.

(ز) اذا حملت من الثاني سقطت نفقتها على الاول على أقوى الاحتمالين، لفقدان التمكين، وكذا لو لم يحمل، في مدة العدة.

(ح) لو ظاهر منها الزوج، أو آلى في زمان الحمل، صح لكونها زوجة، لكن لايحسب عليه مدة العدة، ويحرم عليه العقد على الخامسة والاخت.

(ط) لو زنى كل من الزوج والزوجة في زمان الحمل، لم يرجم.

(ى) لا يجوز له العقد على الامة الا باذنها، وكذا لايعقد على بنت اختها أو اخيها إلا مع الاذن.

(يا) لو قلنا بجواز الرجوع في زمان الحمل ووجوب الانفاق، وقلنا بالنفقة، وجب لها نفقتان.

(يب) لو قذفها كان له إسقاطه باللعان.

(يج) يتوقف فعل العبادات المندوبة على إذنه وان لم يرجع كالحج والصوم المندوبين، وكذا النذر واليمين.

تذنيب

ولافرق في العدة بين البائن والرجعي وعدة الوفاة.

فرع

لو وطأها الزوج في العدة البائنة لشبهة، هل تحرم عليه مؤبدا؟ فيه إحتمالان، لالحرمته، وكذا لو زنى بها، ويحتمل تحريمها مؤبدا، ولعله الاقرب، لعموم النص.

تنبيه

المراد بالعقد الموجب للتحريم المؤبد في المعتدة والمحرمة، انما هو العقد الصحيح

[ولو تزوج محرما عالما حرمت وإن لم يدخل، ولو كان جاهلا فسد ولم تحرم ولو دخل.

السابعة: من لاط بغلام فأوقبه حرمت عليه ام الغلام وبنته واخته].

الذي لولا هذا المانع لترتب عليه أثره، أما الفاسد فلا يتعلق به حكما اذا كان العاقد عالما بفساده، ولو لم يعلم فساده كمن اعتقد نكاح الشغار فكالصحيح في التحريم.

قال طاب ثراه: ولو تزوج محرما عالما حرمت وإن لم يدخل، ولو كان جاهلا فسد ولم تحرم ولو دخل.

أقول: حاصل الشيخ في النهاية، وهو المشهور، أن المحرم إذا عقد، فإن كان عالما حرم بمجرد العقد وإن لم يدخل، وإن كان جاهلا لم يحرم ولو دخل، بل يفسد ذلك العقد وله تجديده(١) وبه قال ابن حمزة(٢) وهو ظاهر المفيد(٣) .

وقال في الخلاف: يحرم مع الجهل بالدخول، كالمعتدة(٤) والاول أكثر.

واعلم أن المؤبدات في التحريم بالعارض، عقوبة للمكلف، عشرة:

(أ) من دخل بمعتدة رجعية مطلقا، أو عقد عليها عالما.

(ب) من تزوج محرما عالما.

(ج) من زنى بذات بعل ويريد به الزنا في نفس الامر وان لم يكن في ظن الواطى زنا، فلو وطئها لشبهة أو جاهلا بالتحريم، ثبت الحكم، فالمناط الوطء،

____________________

(١) النهاية: باب ماأحل الله تعالى من النكاح وماحرم منه ص ٤٥٣ س ١ قال: واذا عقد المحرم على امرأة الخ.

(٢) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٢ س ١١ قال: أو في حال الاحرام من الرجل وهو عالم بتحريمه دخل بها أو لم يدخل إلى أن قال: المعقود عليها في حال الاحرام جاهلا بالتحريم الخ.

(٣) المقنعة: باب من يحرم نكاحهن ص ٧٧ س ٢ قال: ومن عقد على امرأة وهو محرم مع العلم بالنهى الخ ولم يتعرض لصورة الجهل ولا للدخول وعدمه فلاحظ.

(٤) الخلاف: كتاب النكاح، مسألة ٩٩ قال: اذا تزوجها في حال احرامها جاهلا فدخل بها لم تحل له أبدا.

[السبب الرابع، في استبقاء العدد: واذا استكمل الحر اربعا بالغبطة، حرم عليه مازاد، ويحرم عليه من الاماء مازاد على إثنين، واذا استكمل العبد حرتين، أو أربعا من الاماء غبطة حرم عليه مازاد، ولكل منهما أن يضيف إلى ذلك بالعقد المنقطع وبملك اليمين ماشاء.

وإذا طلق واحدة من الاربع حرم عليه مازاد غبطة حتى يخرج من العدة، أو تكون المطلقة بائنة، وكذا لو طلق إمرأة وأراد] وتردد في التحرير في في وطء ذات البعل بالشبهة(١) ويعضد مااخترناه رواية زرارة وقد تقدمت ونبهنا عليه فيما سلف(٢) .

(د) من فجر بعمته أو خالته حرمت عليه بنتاهما أبدا.

(ه‍) الملاعنة لقولهعليه‌السلام : ألمتلاعنان لايجتمعان أبدا(٣) .

(و) المطلقة تسعا للعدة ينكحها رجلان.

(ز) المفضاة قبل بلوغها تسعا تحرم مؤبدا على المفضي إذا كان زوجا، وقيل: مطلقا.

(ح) من أوقب غلاما ذكرا حرمت عليه أمه وإن علت.

(ط) وكذلك بنته وإن نزلت.

(ى) اخته خاصة دون بناتها، وتتعلق الحكم بإدخال بعض الحشفة وان لم

____________________

(١) التحرير: كتاب النكاح، الفصل الثالث في باقي الاسباب ص ١٤ (ج) قال: ولو زنى بذات بعل لشبهة فالوجه التحريم.

(٢) التهذيب: ج ٧(٢٦) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب دون الانساب ص ٣٠٨ الحديث

(٣) كنز العمال للمتقى: ج ١٥، الحديث ٤٠٦٠٥ ولفظه (عن ابن مسعود قال: لايجتمع المتلاعنان ابدا) وحديث ٤٠٦١٠ عن عليعليه‌السلام قال: (مضت السنة في المتلاعنين أن لايجتمعا أبدا) وفي كنوز الحقائق للمناوى في هامش جامع الصغير: ج ٢ ص ١٢٥ حرف الميم نقلا عن الديلمي، كما في المتن.

[نكاح اختها ولو تزوجهما في عقد بطل، وقيل: يتخير، والرواية مقطوعة ولو كان معه ثلاث فتزوج اثنتين في عقد، فإن سبق بإحداهما صح دون اللاحقه، وإن قرن بينهما بطل فيهما، وقيل: يتخير أيتهما شاء، وفي رواية جميل: لو تزوج خمسا في عقد واحد يتخير أربعا ويخلي باقيهن، وإذا استكملت الحرة طلقات ثلاثا حرمت حتى تنكح زوجا غيره ولو كانت تحت عبد، واذا استكملت الامة طلقتين حرمت حتى تنكح زوجا غيره، ولو كانت تحت حر، والمطلقة تسعا للعدة تحرم على المطلق أبدا].

يجب الغسل، ولاتحرم هذه الثلاثة من الواطئ على الموطوء.

قال طاب ثراه: ولو تزوجهما (يعنى الاختين) في عقد بطل، وقيل: يتخير، والرواية مقطوعة.

أقول: البحث هنا في مواضع: (الاول) يحرم الجمع بين الاختين، وبين الخمس، وبين الاثنين لصاحب الثلاث وبالعكس بالاجماع، فإن فعل قال الشيخ في النهاية: يتخير أي الاختين شاء وكذا في الزائد على الاربع(١) وبه قال القاضي(٢) وابن الجنيد(٣) واختاره العلامة في المختلف(٤) .

____________________

(١) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح وماحرم منه ص ٤٥٤ س ١١ قال: ولا يجوز له ان يجمع بين الاختين إلى ان قال: فان عقد عليهما في حاله واحدة كان مخيرا بين أن يمسك أيتهما شاء الخ.

(٢) المهذب: باب في ذكر من يحرم نكاحه من النساء ص ١٨٤ س ١٢ قال: فان تزوج بهما بلفظ واحد كان مخيرا الخ.

(٣) و(٤) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٨ س ٤ قال: فان فعل دفعة قال الشيخ في النهاية إلى أن قال: وهو قول ابن الجنيد ثم قال بعد نقل قول ابن ادريس بالبطلان: والمعتمد الاول

وقال ابن ادريس: يبطل العقد(١) وبه قال ابن حمزة(٢) والمصنف(٣) والعلماء في الارشاد(٤) .

احتج الاولون بوجهين:

(أ) حسنة جميل بن دراج عن الصادقعليه‌السلام في رجل تزوج خمسا في عقدة؟ قال: يخلى سبيل أيتهن شاء ويمسك الاربع(٥) .

وروى جميل أيضا عن بعض أصحابنا عن أحدهماعليهما‌السلام في رجل تزوج اختين في عقدة واحدة قال: هو بالخيار أن يمسك أيتهما شاء ويخلي سبيل الاخرى(٦) .

(ب) أن المقتضي للاباحة ثابت، والمانع لايصلح للمعارضة، فيجب ثبوت الحكم، أما المقتضي فهو العقد، اذا العقد عليهما عقد على كل واحدة منهما، وأما المانع فليس الا لانضمام عقد الاخرى اليه، وهو لا يقتضي تحريم المباح كما لو جمع بين محرمة ومحللة عينا في عقد واحد كذات البعل والخالية منه، وكما لو جمع بين المحرم والمحلل في البيع، ولا فرق إلا الاطلاق والتعيين، اذ في التعيين تحريم واحدة معينة فتبطل العقد عليهما، وفي الاطلاق تحل واحدة مطلقة وتحرم اخرى مطلقة وقد

____________________

(١) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٩ س ٣٣ قال: والذي يقتضيه أصول المذهب ان العقد باطل يحتاج أن يستأنف.

(٢) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٣ س ٤ قال: والثاني (أي من يحرم نكاحه) عشر نسوة إلى أن قال: وان عقد عليهما عقد مقارنة لم يصح الخ.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) الارشاد: المطلب الثاني في اسباب التحريم قال: فان تزوج الاختين صح السابق فان اقترنا بطل (مخطوط).

(٥) الكافي: ج ٥ باب الذي عنده أربع نسوة ص ٤٣٠ الحديث ٥.

(٦) الكافي: ج ٥ باب الجمع بين الاختين من الحرائر والاماء ص ٤٣١ الحديث ٣.

عقد عليهما معا، فيدخلان في العقد، اذ لا وجود له الا في جريانه.

إحتج الآخرون: بأنه عقد منهي عنه، ولان إختصاص إحدى الاختين بصحة عقدها دون الاخرى ترجيح من غير مرجح.

والجواب: الفرق بين المحللة والمحرمة، وبين صورة النزاع، فان في المحللة عينا والمحرمة عينا ضم المحرمة في العقد لاغ لا عبرة به، وفي صورة النزاع له صلاحية الوقوع على كل واحدة، فان لم يؤثر حالة وقوعه بواحدة كان باطلا، وإن أثر في كل واحدة لزم وقوعه بهما، وهو باطل بالاجماع، وصرفه إلى أحدهما دون الاخرى ترجيح بلا مرجح.

(الثاني) المناط في التقارن والترتب بالعقد، لا بالخطبة في المشهور، وقال ابوعلى: فان فعل ذلك في العقد على خمس صح العقد على أربع وبطل عن واحدة، وكذلك في الاختين فيبطل العقد على المذكورة اخرهن إما في الخطبة أو إجابة الولى(١) وهو نادر.

(الثالث) لو ترتب العقد صح عقد الاولى وبطل الثانية، فلو وطء الثانية فرق بينهما، قال في النهاية: ولايرجع إلى الاولى حتى يخرج عدة الثانية(٢) وبه قال القاضي(٣) وابن حمزة(٤) وقال ابن ادريس: لا يمنع من وطأ إمرأته الاولى(٥) وهو

____________________

(١) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٨ س ١٤ قال: وقال ابن الجنيد: إلى ان قال: ويبطل العقدعلى المذكورة آخرهن إما في الخطبة أو في اجابة الولي الخ.

(٢) النهاية: باب ما احل الله تعالى من النكاح، ص ٤٥٤، س ١٥ قال: فان وطأ الثانية فرق بينهما ولم يرجع إلى الاولى الخ.

(٣) المهذب: ج ٢ باب في ذكر من يحرم نكاحه من النساء ص ١٨٤ س ١٤ قال: فان وطأ الثانية فرق بينهما وحرم عليه الرجوع إلى الاولى حتى تخرج التي وطئها من عدتها منه.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان من يجوز العقد عليه ص ٢٩٣ س ٩ قال: فان دخل بالثانية فرق بينهما الخ.

(٥) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٨٩ س ٣٦ قال: والذي يقتضيه أصول المذهب انه لا يمتنع من وطى امرأته الاولى الخ.

[السبب الخامس، اللعان: ويثبت به التحريم المؤبد، وكذا قذف الزوج إمرأته الصماء أو الخرساء بما يوجب اللعان].

المشهور، وقال ابوعلي: لو تزوج الثانية ولم يعلم فرق بينهما إن لم يكن دخل بالاخيرة، ولو دخل بها تخير أيتهما شاء، ولا يقرب من يختارها حتى يقضى عدة من خلابها(١) وهو متروك.

والمعتمد قول ابن ادريس، وعليه المصنف(٢) والعلامة(٣) . فالحاصل أن هنا ثلاثة اقوال:

(أ) التخيير مع الدخول، مختار ابي علي.

(ب) بطلان الثانية، ولا حكم لوطئها لو حصل، ويعود إلى الاولى من غير إرتقاب خروج عدة الثانية مختار ابن ادريس.

(ج) بطلان الثانية ولا يعود إلى الاولى حتى يخرج عدة الثانية، مختار النهاية.

إحتج أبوعلي بصحيحة أبي بكر الحضرمي قال: قلت لابي جعفرعليه‌السلام رجل نكح إمرأة ثم أتى أرضا فنكح اختها وهو لايعلم؟ قال: يمسك أيتهما شاء ويخلي سبيل الاخرى(٤) .

واجيب: ألمراد بإمساك الاولى بالعقد الثابت عليها، والثانية باستجداد العقد عليها بعد مفارقة الاولى:

____________________

(١) و(٢) المختلف: كتاب النكاح ص ٧٨ س ١٩ قال: وقال ابن الجنيد: قال دخل بالاخيرة تخير أيتهما شاء الخ ثم قال بعد نقل قول الشيخ أولا وابن ادريس وابن الجنيد ثانيا: والمعتمد الاول.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) الكافي: ج ٥ باب الجمع بين الاختين من الحرائر والاماء ص ٤٣١ الحديث ٢.

[السبب السادس، الكفر ولا يجوز للمسلم أن ينكح غير الكتابية إجماعا وفي الكتابية قولان: أظهرهما: انه لا يجوز غبطة ويجوز متعة، وبالملك في اليهودية والنصرانية، وفي المجوسية قولان: أشبههما الجواز. ولو ارتد أحد الزوجين قبل الدخول وقع الفسخ في الحال، ولو كان بعد الدخول وقف على إنقضاء العدة إلا أن يكون الزوج مولودا على الفطرة، فانه لايقبل عوده وتعتد زوجته عدة الوفاة].

السبب السادس: الكفر قال طاب ثراه: وفي الكتابية قولان: أظهرهما أنه لا يجوز غبطة ويجوز متعة، إلى قوله: أشبههما الجواز.

أقول: تحريم ماعدا الكتابيات من الكفار ثابت بالاجماع.

والكتابيات قسمان: (الاول) من له كتاب وهم اليهود والنصارى، وللاصحاب هنا ستة أقوال: (أ) تحريم النكاح بكل أنواعه، إختاره السيد(١) والشيخ في كتابي الاخبار(٢) وأحد قولي المفيد(٣) وقواه ابن ادريس(٤) واختاره فخر المحققين، قال: وهو الذي

____________________

(١) الانتصار: مسائل النكاح ص ١١٧ قال: مسألة ومما انفردت به الامامية خطر نكاح الكتابيات الخ.

(٢) التهذيب: ج ٧(٢٦) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب، ص ٢٩٦ الحديث ١ ٢ ٣ وفي الاستبصار: ج ٣(١١٧) باب تحريم نكاح الكوافر من سائر اصناف الكفار.

(٣) المقنعة: باب من يحرم نكاحهن من النساء ص ٧٦ س ٣٣ قال: ونكاح الكافرة محرم بسبب كفرها سواء كانت عابدة وثن أو مجوسية أو يهودية نصرانية الخ.

(٤) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩١ س ٧ قال: وقال بعض أصحابنا: إنه لا يجوز العقد على هذين الجنسين عقد متعه ولا عقد دوام وهو قوى عندي يمكن الاعتماد عليه والركون اليه.

إستقر عليه رأي والدي يعني العلامة في البحث(١) ، والذي رجحه في المختلف(٢) .

(ب) جواز النكاح بكل انواعه، إختاره الحسن(٣) والصدوقان(٤) .

(ج) إباحة المتعة اختيارا، والدوام إضطرارا، إختاره الشيخ في النهاية(٥) وابن حمزة(٦) وابن ادريس في القول الآخر(٧) .

(د) جواز النكاح بملك اليمين، لا بالعقد، وهو أحد قولي المفيد في باب عقد إلاماء(٨) .

____________________

(١) الايضاح: ج ٣ كتاب النكاح، في الكفائة، ص ٢٢ س ١٣ قال: والاول وهو التحريم مطلقا هو الصحيح عندي والذي استقر عليه رأي والدي المصنف في البحث.

(٢) المختلف: فيما يحرم بسبب الكفر ص ٨٣ س ١٢ قال: والمعتمد تحريم أصناف الكفار في الدوام وكراهية اهل الكتاب في المتعة الخ.

(٣) المختلف: فيما يحرم بسبب الكفر ص ٨٢ س ٢٥، قال: وقال ابن أبي عقيل: إلى قوله: وأما أهل الكتاب وهم اليهود والنصارى فلا بأس الخ.

(٤) المقنع: باب بد والنكاح ص ١٠٢ س ٣ قال: ولا بأس بتزويج النصرانية فان تزوجت يهودية فامنعها من شرب الخمر الخ.

وفي المختلف: (في التحريم بسبب الكفر ص ٨٢ س ٢٣) قال: قال على بن بابويه: وان تزوجت يهودية أو نصرانية فامنعها من شرب الخمر الخ.

(٥) النهاية: باب ما أحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٧ س ٣ قال: فأن اضطر إلى العقد عليهن عقد على اليهودية والنصرانية وذلك جائز عند الضرورة، ولابأس أن يعقد على هذين الجنسين عقد المتعة مع الاختيار الخ.

(٦) الوسيلة: فصل في بيان مقدمة الكتاب وكيفية العقد ص ٢٩٠ س ٢ قال: ويجوز لمؤمن أن يتمتع باليهودية والنصرانية الخ.

(٧) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩١ س ٥ قال: فان اضطر إلى العقد عليهن عقد على اليهودية والنصرانية وذلك جائز عند الضرورة الخ.

(٨) المقنعة: باب العقود على الاماء ص ٧٨ س ٩ قال: وينكح بملك اليمين النصرانية واليهودية ولايجوز له ذلك بعقد نكاح الخ.

(ه‍) إباحته بملك اليمين والمتعة وتحريمه دائما إختاره التقي(١) وسلار(٢) والمصنف(٣) .

(و) تحريمه اختيارا مطلقا وجوازه إضطرارا مطلقا وهو قول أبي علي(٤) .

إحتج الاولون بأنهن مشركات، ونكاح المشركة حرام.

أما الاولى: فلقوله تعالى (وقالت اليهود عزير بن الله وقالت النصارى المسيح بن الله، ثم قال في اخر الآيتين (سبحانه عما يشركون)(٥) فسماهن مشركات.

واما الثانية: فلقوله تعالى (ولا تنكحوا المشركات حتى يومن)(٦) وقوله تعالى (ولا تمسكوا بعصم الكوافر فلا ترجعوهن إلى الكفار لاهن حل لهم ولاهم يحلون لهن)(٧) .

ولان النكاح يستلزم المودة، لقوله تعالى (وجعل بينكم مودة ورحمة)(٨) ومودة الكافر حرام، لقوله تعالى: (لا تجد قوما يؤمنون بالله واليوم الآخر يوادون من حاد الله ورسوله)(٩) .

واحتج المسوغون: بقوله تعالى (والمحصنات من الذين اوتوا الكتاب)(١٠) .

____________________

(١) الكافي: النكاح، وأما نكاح المتعة ص ٢٩٩ س ٨ قال: ويجوز التمتع باليهودية والنصرانية دون من عداهما وفي ص ٣٠٠ س ١٠ قال: ويجوز وطئ اليهودية والنصرانية بملك اليمين الخ.

(٢) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٤٨ س ١٦ قال: أما في عقود المتعة والامة فجائز في الذميات خاصة الخ.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) المختلف: كتاب النكاح، ص ٨٢ س ٣٢ قال: وقال ابن الجنيد إلى أن قال: وإن دعت إلى ذلك ضرورة في دار الاسلام الخ ان يكون بالابكار منهن الخ.

(٥) التوبة: ٣٠ ٣١.

(٦) البقرة: ٢٢١.

(٧) الممتحنة: ١٠ وفي نقل الآية الشريفة تقديم وتأخير.

(٨) الروم: ٢١.

(٩) المجادلة: ٢٢.

(١٠) المائدة: ٥.

وبما رواه أبومريم الانصاري عن الباقرعليه‌السلام قال: سألته عن طعام أهل الكتاب ونكاحهم؟ حلال؟ فقال: نعم قد كانت تحت طلحة يهودية(١) .

والجواب عن الآية: أنها منسوخة بقوله تعالى (ولا تمسكوا بعصم الكوافر).

وعن الرواية: بضعف طريقها.

واحتج المفصلون بالنسبة إلى الاختيار والاضطرار بحسنة محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام قال: لاينبغي للمسلم أن يتزوج يهودية ولا نصرانية وهو يجد حرة مسلمة أو أمة(٢) .

وبالنسبة إلى العقد: مارواه أبان بن عثمان عن زرارة قال: سمعته يقول: لابأس أن يتزوج اليهودية والنصرانية متعة وعنده إمرأة(٣) .والمعتمد الاول.

(الثاني) من له شبهة كتاب وهم المجوس، فإنه كان لهم كتاب إسمه (جامست) ونبي اسمه (زرادشت) فحرقوا الكتاب، وقتلوا النبي، وبقي في أيديهم صحف يشبهوا بها، وهم يعبدون النار، ويسمون الثنوية، لانهم يقولون بإلهين إثنين، ألنور والضلمة، فالنور إله الخير، فكل مافي العالم من خير فهو منه، والظلمة إله الشر، فكل مافي العالم من شر فهو منه، ولهذا يدعون وقود النار، ولهم في آصول الاعتقادات أقوال سخيفة كفرية بعيدة عن أقوال أهل الملل.

والمشهور عند الفقهاء: أن حكمهم حكم اليهود والنصاري في التقرير بالجزية وعصمة الدم والمال، لقولهعليه‌السلام : سنوا بهم سنة أهل الكتاب(٤) ومنع ابن

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١١٧) باب تحريم نكاح الكوافر ص ١٧٩ الحديث ٤.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١١٧) باب تحريم نكاح الكوافر ١٨٠ الحديث ٨.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١١٧) باب تحريم نكاح الكوافر ص ١٨١ الحديث ١٠.

(٤) الموطا: ج ١ كتاب الزكاة ٢٤ باب جزية اهل الكتاب والمجوس الحديث ٤٢ ولفظه (عن جعفر

[وإذا أسلم زوج الكتابية فهو على نكاحه، سواء كان قبل الدخول أو بعده (ولو أسلمت زوجته دونه، إنفسخ في الحال، إن كان قبل الدخول، ووقوف على إنقضاء العدة إن كان بعده، وقيل: إن كان بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا، ولايمكن من الدخول عليها ليلا، ولا من الخلوة بها نهارا وغير الكتابيين يقف على إنقضاء العدة بإسلام أيهما اتفق، ولو أسلم الذمي وعنده أربع فما دون لم يتخير، ولو كان عنده أكثر من أربع تخير أربعا].

ادريس عن مناكحتهم(١) وهو حسن، والروايات خالية عن ذكر المجوسيات.

قال طاب ثراه: ولو اسلمت زوجته (أي زوجة الذمي) دونه انفسخ في الحال إن كان قبل الدخول ووقف على انقضاء العدة أن كان بعده، وقيل: ان كان بشرائط الذمة كان نكاحه باقيا، ولا يمكن من الدخول عليها ليلا، ولامن الخلوة بها بهارا.

أقول: القول المحكي للشيخ في النهاية وكتابي الاخبار(٢) (٣) .

معولا على رواية جميل بن دراج عن بعض أصحابنا عن أحدهماعليهما‌السلام

____________________

بن محمد بن علي عن ابيه: ان عمر بن الخطاب ذكر المجوس، فقال: ماأدرى كيف اصنع في امرهم فقال: عبدالرحمان بن عوف: أشهد لقد سمعت رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله يقول: سنوا بهم سنة اهل الكتاب) ونقله العلامة في التذكرة.

(١) السرائر: كتاب النكاح ص ٢٩١ س ١٢ فبعد نقل قول الشيخ في التبيان وقول المفيد في المقنعة بالمنع، قال: وهو الصحيح الذي لا خلاف فيه ويقتضيه أصول المذهب، وقوله تعالى الخ.

(٢) النهاية: باب مااحل الله تعالى من النكاح ص ٤٥٧ س ١٣ قال: فان أسلمت المرأة ولم يسلم الرجل الخ.

(٣) سيأتي.

أنه قال: في اليهودي والنصراني والمجوسي اذا أسلمت إمرأته قبله، ولم يسلم؟ قال: هما على نكاحهما، ولايفرق بينهما، ولايترك يخرج بها من دار الاسلام إلى دار الكفر(١) وهي مرسلة، ومعارضة بصحيحة البزنطي قال: سألت الرضاعليه‌السلام عن الرجل يكون له الزوجة النصرانية، فتسلم، هل يحل لها أن تقيم معه؟ قال: إذا أسلمت لم تحل له، قلت: جعلت فداك فان أسلم الزوج بعد ذلك أيكونان على النكاح؟ قال: لا، إلا بتزويج جديد(٢) وبالاول قال في الخلاف(٣) وهو مختار القاضي(٤) وابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) .

لان التزويج نوع سلطنة على الزوجة لقوله تعالى: (الرجال قوامون على النساء)(٨) والكافر منفي السلطنة على المسلم، لقوله تعالى (لن يجعل الله للكافرين على المؤمنين سبيلا)(٩) وللرواية المتقدمة.

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٢٦) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب ص ٣٠٠ الحديث ١٢.

(٢) التهذيب: ج ٧(٢٦) باب من يحرم نكاحهن بالاسباب ص ٣٠٠ الحديث ١٣.

(٣) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ١٠٥ قال: وهكذا اذا كانا كتابيين فاسلمت الزوجة الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ كتاب النكاح ص ١٨٧ س ١٣ قال: فان أسلمت الزوجة ولم يسلم الرجل لم يكن له عليها سبيل الخ.

(٥) السرائر: كتاب النكاح ص ٢١١ س ١٤ قال: فان اسلمت المرأة ولم يسلم الرجل فانه ينتظربه عدتها الخ.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) المختلف: كتاب النكاح ص ٨٤ س ٥ قال بعد نقل قول ابن البراج وابن ادريس: وهو المعتمد.

(٨) النساء: ٣٤.

(٩) النساء: ١٤١.

[وروى عمار عن أبي عبداللهعليه‌السلام : أن إباق العبد بمنزلة الارتداد، فإن رجع والزوجة في العدة فهو أحق بها، وإن خرجت من العدة فلا سبيل له عليها، وفي الرواية ضعف].

قال طاب ثراه: وروى عمار عن أبي عبداللهعليه‌السلام إن إباق العبد بمنزلة الارتداد، فإن رجع والزوجة في العدة فهو أحق بها، وإن خرجت من العدة فلا سبيل له عليها، وفي الرواية ضعف.

أقول: هذه رواية عمار الساباطى عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل أذن لعبده في تزويج إمرأة حرة، فتزوجها، ثم إن العبد أبق من مواليه، فقال: ليس لها على مولاه نفقة، وقد بانت عصمتها منه، فإن إباق العبد طلاق إمرأته، وهو بمنزلة المرتد عن الاسلام، قلت: فإن رجع إلى مواليه يرجع إليه امرأته؟ قال: إن كانت قد انقضت عدتها منه ثم تزوجت غيره فلا سبيل له عليها، فإن لم تتزوج ولم تنقض العدة فهي إمرأته على النكاح الاول(١) وبمضمونها أفتى الشيخ في النهاية(٢) وخص ابن حمزة الحكم المذكور بكون العبد زوجا لامة تزوجها بإذن السيدين(٣) ومنع ابن ادريس وقال: النفقة لازمة للسيد ولاتبين منه الا بالطلاق(٤) واختاره

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(١٤١) باب أحكام المماليك والاماء، ص ٢٨٨ الحديث ١٦ وفيه (فجاء‌ت امرأة العبد تطلب نفقتها من مولى العبد).

(٢) النهاية: باب السرارى وملك الايمان ص ٤٩٨ س ١٥ قال: واذا أذن الرجل لعبده في التزويج الخ.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان العقد على العبيد والاماء ص ٣٠٧ س ١ قال: واذا تزوج عبد بامة غير سيده ورضي سيدهما.

(٤) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٦ س ٢٥ قال: والذي يقتضيه الادلة أن النفقة ثابتة على السيد الخ.