شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

مسائل سبع

الاولى: التساوي في الاسلام شرط في صحة العقد وهل يشترط التساوي في الايمان؟ الاظهر: لا، لكنه يستحب ويتأكد في المؤمنة نعم لايصح نكاح الناصب ولا الناصبة بالعداوة لاهل البيتعليهم‌السلام ].

المصنف(١) والعلامة(٢) وفخر المحققين(٣) لضعف سند الرواية، فان عمار فطخي.

قال طاب ثراه: وهل يشترط التساوي في الايمان؟ الاظهر: لا، لكنه يستحب ويتأكد في المؤمنة.

أقول: مذهب المصنف الاكتفاء بالاسلام، فيجوز تزويج المؤمنة بالمخالف عنده على كراهية، وهو مذهب ابن حمزة(٤) وظاهر المفيد(٥) وأبي علي(٦) ونقل عن عماد

____________________

(١) لاحظ عبارة النافع.

(٢) المختلف: في نكاح الاماء والمماليك ص ٢٣ س ٢٥ قال بعد الطعن في الرواية: نمنع المساواة في الحكم بين الارتداد والاباق.

(٣) الايضاح: ج ٣، المطلب الخامس في النفقة ص ١٢٤ س ٢ قال: فالاولى الاعتماد على الاصل وهو البقاء.

(٤) الوسيلة: كتاب النكاح ص ٢٩١ س ٣ قال: ويكره أن يزوج كريمته من خمسة: من المستضعف المخالف الا مضطرا الخ.

(٥) المقنعة: ص ٧٨ باب الكفائة في النكاح قال: والمسلمون الاحرار يتكافئون بالاسلام والحرية في النكاح إلى ان قال: فالمسلم اذا كان واجدا طولا إلى قوله: فهو كفو في النكاح الخ.

(٦) المختلف: الفصل السابع في لواحق النكاح ص ٢٥ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد: والاسلام جامع واهلوه اخوة الخ.

الدين الطبرسي(١) وقال الشيخ في المبسوط: يعتبر الايمان(٢) وبه قال الراوندي(٣) وابن ادريس(٤) وهو مذهب العلامة(٥) وفخر المحققين(٦) .

إحتج الاولون بعموم الآية وبما رواه محمد بن الفضيل الهاشمي قال: قال أبوعبداللهعليه‌السلام : الكفو أن يكون عفيفا وعنده يسار(٧) .

ومثلها رواية محمد بن الفضيل عمن ذكره عن أبي عبداللهعليه‌السلام : الكفو أن يكون عفيفا وعنده يسار(٨) .

إحتج الآخرون بما رواه عبدالله بن سنان عن الصادقعليه‌السلام : ولايتزوج المستضعف مؤمنة(٩) .

وفي رواية زرارة عنهعليه‌السلام قال: إن العارفة لاتوضع إلا عند عارف(١٠)

____________________

(١) مجمع البيان: قال في تفسيره الآية ٣٢ من سورة النور ص ١٤٠ مالفظه: وقيل: ان معنى الصلاح هاهنا الايمان.

(٢) المبسوط: ج ٤ كتاب النكاح ص ١٧٨ س ١٥ قال: الكفاء‌ة معتبرة بلا خلاف في النكاح، وعندنا هي الايمان الخ.

(٣) فقه القرآن: ج ٢ باب ضروب النكاح ص ٩٤ س ١٨ قال: واما شرائط الانكحة إلى قوله: وكون المتعاقدين متكافئين في الدين الخ.

(٤) السرائر: باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٢٩٥ س ٤ قال: فعندنا أن الكفاء‌ة المعتبرة في النكاح أمران الايمان واليسار بقدر مايقوم بأمرها الخ.

(٥) و(٦) القواعد: المطلب الرابع: الكفاء‌ة معتبرة في النكاح، والمراد بها التساوي في الاسلام والايمان الخ وأورده في الايضاح: ج ٣ ص ٢١ وارتضاه ولم يعلق عليه.

(٧) التهذيب: ج ٧(٣٣) باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٣٩٤ الحديث ٣.

(٨) التهذيب: ج ٧(٣٣) باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٣٩٤ الحديث ١.

(٩) الكافي: ج ٥ باب مناكحة النصاب والشكاك ص ٣٤٩ قطعة من حديث ٨.

(١٠) الكافي: ج ٥ باب مناكحة النصاب والشكاك ص ٣٥٠ قطعة من حديث ١١ والراوي الفضيل بن يسار.

[ولا يشترط تمكن الزوج من النفقة، ولايتخير الزوجة لو تجدد العجز عن الانفاق ويجوز نكاح الحرة العبد، والهاشمية غير الهاشمي، والعربية العجمي، وبالعكس].

وسئل الصادقعليه‌السلام عن إمرأة مؤمنة عارفه، وليس بالموضع أحد على دينها، هل تتزوج منهم؟ قال: لاتتزوج إلا من كان على دينها، وأنتم فلا بأس أن تتزوج الرجل منكم المستضعفة البلهاء، وأما الناصبة بنت الناصبة فلا ولا كرامة لان المرأة البلهاء المستضعفة تأخذ من أدب زوجها، وبردها إلى ماهو عليه(١) .

قال طاب ثراه: ولايشترط تمكن الزوجة من النفقة (الانفاق خ ل) ولايتخير المرأة لو تجدد العجز عن الانفاق.

أقول: هنا مسألتان: الاولى: هل يشترط تمكن الزوج من النفقة ابتداء أم لا؟ قيل فيه ثلاثة أقوال: (أ) نعم، وهو اختيار الشيخ في المبسوط(٢) ولعله نظر إلى مشابهة العقد للمعاوضة ولهذا تسقط نفقتها لو أخلت بالتمكين، ولو أرادت منعه بالكلية كرها له، شرع لها الخلع بعوض يرضى ببذله بالغا مابلع، وسمي فدية، ولاتملك الرجوع إلا مع رجوعها، فكان معاوضة من هذه الوجوه، ومع عجز المتعاوضين يفسد المعاوضة،

____________________

(١) دعائم الاسلام: ج ٢ ص ١٩٩ الحديث ٧٣٢ والحديث عن أبي جعفرعليه‌السلام ، وتمام الحديث (فتزوجوا إن شئتم في الشكاك، ولاتزوجوهم، فاما اهل النصب لاهل بيت محمد والعداوة لهم المبائنين بذلك المعروفين به الذين ينتحلونه دنيا فلا تخالطوهم ولا توادوهم ولا تناكحوهم) مع اختلاف.

(٢) المبسوط: ج ٤ كتاب النكاح ص ١٧٩ س ٨ قال: واليسار عندنا شرط، وحده ما امكنه معه القيام بنفقتها الخ.

كبيع الآبق وما لا ينتفع به.

(ب) لا يشترط، لكن للمرأة خيار الفسخ مع عدم يساره بنفقتها إذا لم يعلم حالة العقد، وهو اختيار ابن ادريس(١) ، لقوله تعالى: (فإمساك بمعروف أو تسريح بإحسان)(٢) والامساك مع تعذر الانفاق، ليس بإمساك بمعروف، فتعين التسريح.

(ج) لايشترط، وليس للمرأة الخيار، لقوله تعالى: (وانكحوا الايامى منكم والصالحين من عبادكم وإمائكم إن يكونوا فقراء يغنيهم الله من فضله)(٣) ومع تسلط المرأة على الفسخ ينتفى فائدة الامر هنا.

ولقولهعليه‌السلام : إذا جاء‌كم من ترضون خلقه ودينه فزوجوه(٤) .

وسأله رجل فقال: لمن نزوج؟ قال: الاكفاء، قال: يارسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله من الاكفاء؟ قال: المؤمنون بعضهم أكفاء بعض(٥) فلو اشترط مع الايمان في الكفاء‌ة شرط آخر، لكان الايمان أعم، ولا يجوز التعريف بالاعم، بل بالمساوى في العموم والخصوص، واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) وفخر المحققين(٨) .

____________________

(١) السرائر: باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٢٩٥ س ٥ قال: والاولى أن يقال: إن اليسار ليس بشرط في صحة العقد، وانما للمرأة الخيار إذا لم يكن موسرا بنفقتها الخ.

(٢) البقرة: ٢٢٩.

(٣) النور: ٣٢.

(٤) التهذيب: ج ٧(٣٣) باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٣٩٤ قطعة من حديث ٢ وص ٣٩٥ الحديث ٤ وص ٣٩٦ الحديث ٨ و ١٠.

(٥) التهذيب: ج ٧(٣٣) باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٣٩٨ قطعة من حديث ١٢.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) القواعد: المطلب الرابع الكفاء‌ة ص ٦ س ٢٣ قال: وهل التمكن من النفقة شرط؟ قيل: نعم، والاقرب العدم.

(٨) الايضاح: ج ٣ في الكفاء‌ة ص ٢٣ س ١٦ قال: والاصح عندي إختيار والدي.

الثانية: لو تجدد العجز عن الانفاق، هل لها الفسخ؟ فنقول: على القول بالاشتراط إبتداء، أو ثبوت الخيار، يتسلط على الفسخ مع تجدد العجز، لفقدان الشرط، وحصول الضرر بالصبر، وقال تعالى: (ولا تضاروهن)(١) وعلى القول بعدمه، هل يفسخ مع تجدده؟ قال ابن الجنيد: نعم(٢) ، لانه ضرر عظيم على المرأة، وهو منفي بالآية(٣) ، واختاره العلامة في المختلف(٤) دفعا للضرر الحاصل بها، لاحتياجها إلى المؤنة، وتحريم تزويجها بغيره، ونقل ابن ادريس عن بعض أصحابنا، ونقل المصنف عن بعض علمائنا: أن للحاكم أن ببينها(٥) (٦) .

ولعل مستنده رواية ربعى والفضيل بن يسار جميعا عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: إن أتفق عليها ما تقيم حياتها مع كسوة، وإلا فرق بينهما(٧) .

والمشهور عدم الفسخ، لاصالة البقاء، ولعموم قوله تعالى: (وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة)(٨) .

____________________

(١) الطلاق: ٦.

(٢) المختلف: الفصل الثامن في النفقات، ص ٣١ قال: مسألة المشهور أنه لاخيار للزوجة في الفسخ بالاعسار من النفقة إلى ان قال: وقال ابن الجنيد: بالخيار.

(٣) اى قوله تعالى (ولاتضاروهن).

(٤) المختلف: الفصل الثامن في النفقات، ص ٣١ س ١٤ قال بعد الجواب عن المعارض: بل نقول بالخيار في الفسخ، ونحن في ذلك من المتوقفين.

(٥) لم أعثر عليه في كلام ابن ادريس.

(٦) الشرائع: في نفقة الاقارب، الرابعة قال: اذا دافع بالنفقة الواجبة أجبره الحاكم، فان امتنع حبسه الخ.وليس فيه كلمة البينونة فلاحظ وتامل.

(٧) الفقيه: ج ٣(١٣١) باب حق المرأة على الزوج ص ٢٧٩ الحديث ٦ وفيه (مايقيم ظهرها) بدل (مايقم حياتها).

(٨) البقرة: ٢٨٠.

[واذا خطب المؤمن القادر على النفقة وجب إجابته، وإن كان أخفض نسبا، وإن منعه الولي كان عاصيا.ويكره أن يزوج الفاسق، ويتأكد في شارب الخمر، وأن تزوج المؤمن المخالف ولا بأس بالمستضعف والمستضعفة ومن لايعرف بعناد].

قال طاب ثراه: ولو خطب المؤمن القادر على النفقة وجب إجابته وإن كان أخفض نسبا وان منعه الولي كان عاصيا.

أقول: ذكر محمد بن يعقوب في كتابه مرفوعا إلى علي بن مهزيار قال: كتب علي بن أسباط إلى أبي جعفرعليه‌السلام في أمر بناته، فإنه لايجد أحدا مثله، فكتب إليه أبوجعفرعليه‌السلام : فهمت ماذكرت من أمر بناتك وإنك لاتجد أحدا مثلك، فلا تنظر في ذلك يرحمك الله، فإن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله قال: إذا جاء‌كم من ترضون خلقه ودينه، فزوجوه، إلا تفعلوه تكن فتنة في الارض وفساد كبير(١) .

وعن علي بن الحكم عن أبان عن رجل عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: ألكفو أن يكون عفيفا وعنده يسار(٢) .

قال العلامة: إلا للعدول إلى الاعلى(٣) (٤) .

والاولى يفسد ذلك بكونه منتفيا، أو مع رضاها، والا فالاولى تزويجه اذا جمع

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب اخر منه ص ٣٤٧ الحديث ٢.

(٢) الكافي: ج ٥ باب الكفو ص ٣٤٧ الحديث ١.

(٣) القواعد: المطلب الرابع الكفاء‌ة ص ٦ س ٢٥ قال: ولو امتنع الولى كان عاصيا الا للعدول إلى الاعلى.

(٤) قال في جامع المقاصد: ج ٢ في الكفاء‌ة ص ٣١٠ بعد نقل ماعن العلامة: بناء على القول بان للاب او الجد ولاية على البكر البالغ الرشيدة.ثم قال: ولو اراد الولى العدول إلى الاعلى من المخاطب لم يكن عاصيا بالتأخير.

الوصفين، ولا يضره خفاضة نسبه وفقره مع صلاحه.

قال الصادقعليه‌السلام : إن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله زوج مقداد بن الاسود ضباعة(١) بنت الزبير بن عبد الملطلب، ثم قال: إنما زوجتها بالمقداد لتتضع المناكح، وليتأسوابرسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ، ولتعلموا إن اكرمكم عند الله اتقاكم، وكان الزبير أخا عبدالله وأبي طالب لابيهما وامهما(٢) (٣) .

ويكره تزويج الفاسق، ويتأكد شارب الخمر.

لقولهعليه‌السلام : الكفو أن يكون عفيفا(٤) .

ولقولهعليه‌السلام : من زوج كريمته من شارب الخمر فقد قطع رحمها(٥) .

وقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : شارب الخمر لا يزوج إذا خطب(٦) .

وروى زرارة بن اعين عن الصادقعليه‌السلام قال: تزوجوا في الشكاك ولاتزوجوهم فان المرأة تأخذ من أدب زوجها ويقهرها على دينه(٧) .

وروى محمد بن يعقوب مرفوعا إلى الفضيل بن يسار قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : إن لامرأتى اختا عارفة على رأينا، وليس على رأينا بالبصرة إلا قليل،

____________________

(١) وفي رواية اخرى (ضبيعة) مصغرا.

(٢) بيان ضباعة بالضاد المعجمة وبالباء الموحدة والعين المهملة، و (يتضع) من الاتضاع ضد الارتفاع (وافى كتاب النكاح باب الكفاء‌ة ص ١٨).

(٣) الكافي: ج ٥، باب آخر منه (من ابواب ان المؤمن كفؤ المؤمن) ص ٣٤٤ الحديث ٢.

(٤) تقدم في حديث علي بن الحكم، وإيضا التهذيب: ج ٧(٣٣) باب الكفاء‌ة في النكاح ص ٣٩٤ الحديث ١ و ٣.

(٥) الكافي: ج ٥ باب كراهية أن ينكح شارب الخمر، ص ٣٤٧ الحديث ١.

(٦) الكافي: ج ٥ باب كراهية أن ينكح شارب الخمر، ص ٣٤٨ الحديث ٢.

(٧) الكافي: ج ٥ باب مناكحة النصاب والشكاك ص ٣٤٩ الحديث ٥ ومثله الحديث ١ من تلك الباب عن أبي بصير.

[الثانية: إذا انتسب إلى قبيلة وبان من غيرها، ففى رواية الحلبي تفسخ النكاح].

فأزوجها ممن لايرى رأيها؟ قال: لا، ولا نعمة ولا كرامة، إن الله عزوجل يقول: (فلا ترجعوهن إلى الكفار لاهن حل لهم ولا هم يحلون لهن)(١) (٢) .

وفي هذه الرواية نصرة لمذهب العلامة(٣) وإيماء إلى مذهب علم الهدىرحمه‌الله (٤) .

وروى جميل بن دراج عن زرارة قال: قلت لابي جعفرعليه‌السلام : إنى لاخشى أن لا يحل لى، من ان أتزوج على من لم يكن من أمرى؟ فقال: ما يمنعك من البله من النساء؟ قلت: وما البله؟ قال: هن المستضعفات اللاتي لا ينصبن ولا يعرفن ما أنتم عليه(٥) .

قال طاب ثراه: اذا انتسب إلى قبيلة وبان من غيرها، ففي رواية الحلبى تفسخ النكاح.

أقول: قال الشيخ في النهاية: إذا انتمى الرجل إلى قبيلة وتزوج، فوجد على خلاف ذلك، بطل التزويج(٦) وبه قال ابن حمزة(٧) وأبوعلي(٨) وجعله القاضي رواية(٩)

____________________

(١) الممتحنة: ١٠.

(٢) الكافي: ج ٥ باب مناكحة النصاب والشكاك ص ٣٤٩ الحديث ٦.

(٣) في هامش بعض النسخ مالفظه (في انه يشترط التساوى في الايمان).

(٤) في هامش بعض النسخ مالفظه (لانه يقول بكفرهم وتنجيسهم وهذه الرواية دالة على ذلك).

(٥) الكافي: ج ٥ باب مناكحة النصاب والشكاك ص ٣٤٩ الحديث ٧.

(٦) النهاية: باب التدليس في النكاح ص ٣٨٩ س ١ قال: واذا انتمى رجل إلى قبيلة بعينها الخ.

(٧) الوسيلة: فصل في بيان العيب المؤثر في فسخ العقد ص ٣١١ س ١٩ قال: وانتساب إلى قبيلة معينه وقد بان خلافه.

(٨) المختلف: الفصل الرابع في العيوب ص ٤ س ٢٥ قال بعد نقل قول الشيخ: واختاره ابن الجنيد.

(٩) المهذب: ج ٢، باب التدليس في النكاح ص ٢٣٩ س ٢ قال: وقد روي أن الرجل اذا ادعى الخ.

وقال في المبسوط: الاقوى انه لاخيار لها، ومن الناس من قال: الخيار لها، وقد روي ذلك في أخبارنا(١) ، وقال ابن ادريس: ليس لها الفسخ، لاصالة بقاء العقد ولزومه، ولقوله تعالى: (أوفوا بالعقود)(٢) ثم قال: ويرد من حيث التدليس بالشرط، وفرق بين التدليس والعيب، فان العيب يرد به وإن لم يشترط السلامة منه في حالة العقد، بل بمجرد العقد يرد النكاح بعيب الخلقة، وأما التدليس فاذا شرط في نفس العقد وخرج بخلافه فانه يرد به النكاح(٣) .

وقال المصنف في الشرائع: لايفسخ به(٤) واختاره العلامة في القواعد(٥) .

وقال في المختلف: اذا انتسب إلى قبيلة فبان أدى منها بحيث لا يلائم شرف المرأة كان لها الخيار في الفسخ، محتجا بصحيحة الحلبي في رجل يتزوج المرأة فيقول: أنا من بني فلان، فلا يكون كذلك؟ قال: يفسخ النكاح، أو قال: ترد النكاح(٦) (٧) .

وقال فخر المحققين: لها الفسخ إن شرط في نفس عقد النكاح وإلا فلا(٨) .

____________________

(١) المبسوط: ج ٤ ص ١٨٩ س ١ قال: وان كان الغرور بالنسب إلى أن قال: فالاقوى انه لاخيار لها، وفي الناس من قال لها الخيار وقد روي ذلك في اخبارنا.

(٢) المائدة: ١.

(٣) السرائر: باب العيوب والتدليس في النكاح ص ٣٠٨ س ٣٧ قال: والاظهر أنه لا يفسخ بذلك النكاح إلى أن قال: الا ان هذا وان لم يكن عيبا فانه يرد به لانه تدليس الخ.

(٤) الشرايع: (الاولى الكفاء‌ة) قال: ولو انتسب الزوج إلى قبيلة إلى قوله: وليس لها وهو اشبه.

(٥) القواعد: المطلب الرابع الكفاء‌ة ص ٧ س ١ قال: ولو انتسب إلى قبيلة فبان من غيرها، فالاقرب انتفاء الفسخ.

(٦) التهذيب: ج ٧(٣٨) باب التدليس في النكاح، ص ٤٣٢ قطعة من حديث ٣٥.

(٧) المختلف: في العيوب والتدليس ص ٤ س ٣٣ قال: والاقرب أنه اذا انتسب إلى قبيلة فبان أدنى منها الخ.

(٨) الايضاح: ج ٣ المطلب الرابع في الكفاء‌ة ص ٢٥ س ١٦ قال: والاقوى عندى أنه لافسخ إن لم يشترط في نفس العقد.

[الثالثة: إذا تزوج امرأة ثم علم أنها كانت قد زنت، فليس له الفسخ، ولا الرجوع على الولى بالمهر، وفي رواية لها الصداق بما استحل من فرجها ويرجع به على الولي، وان شاء تركها].

فقد انشعبت المسألة أربعة مذاهب:

(أ) الفسخ مطلقا، قاله في النهاية.

(ب) عدمه مطلقا، قاله في المبسوط.

(ج) الفسخ إن كان شرفها لايلائم نسبه، قاله العلامة في المختلف.

(د) الفسخ إن شرط في متن العقد وإلا فلا، قاله فخر المحققين.

ووجه قول العلامة وولده الجمع بين القولين المتقدمين.

فرعان

(أ) لو انتسب إلى صناعة، هل يكون الحكم فيه كالقبيلة؟ قال ابن الجنيد: نعم(١) .

(ب) هل هذا الحكم مشترك بين الرجل والمرأة؟ نص عليه أبوعلي(٢) وتبعه ابن حمزة(٣) ولم يتعرض لها الباقون.

قال طاب ثراه: اذا تزوج امرأة ثم علم انها كانت زنت، فليس له الفسخ، ولا الرجوع على الولى بالمهر، وفي رواية لها الصداق بما استحل من فرجها، ويرجع به على الولي، وان شاء تركها.

____________________

(١) و(٢) المختلف: في العيوب والتدليس ص ٤ قال: مسألة، قال ابن الجنيد: ولو نسب أحد الزوجين إلى نسب أو صناعة ولم يكن كذلك كان النكاح منفسخا ان لم يرضه الآخر الخ.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان العيب المؤثر في فسخ العقد، ص ٣١١ س ١٨ قال: ومايعمهما (أي الرجل والمرأة) إلى قوله: وانتساب إلى قبيلة معينة، أو أب بعينه وقد بان بخلاف ذلك.

[الرابعة: لا يجوز التعريض بالخطبة لذات العدة الرجعية، ويجوز في غيرها، ويحرم التصريح في الحالين.

الخامسة: اذا خطب فأجابت كره لغيره خطبتها، ولا تحرم.

السادسة: نكاح الشغار باطل، وهو أن تتزوج امرأتان برجلين، على أن مهر كل واحدة نكاح الاخرى.

السابعة: يكره العقد على القابلة المريبة وبنتها، وان يزوج إبنه بنت زوجته اذا ولدتها بعد مفارقته لها، ولا بأس بمن ولدتها قبل ذلك، وأن يتزوج بمن كانت ضرة لامه مع غير أبيه، ويكره الزانية قبل ان تتوب].

أقول: العلم الحاصل للزوج قد يكون سببه التواتر، أو المشاهدة، أو قول المعصوم، ويقوم مقامه الظن الشرعي كقيام البينة، أو إخبار حاكم، وهل يفسخ به النكاح؟ فيه أقوال: (أ) ثبوت الخيار للزوج سواء أحدث فيه أولا قاله الصدوق(١) وابوعلي(٢) وزاد ثبوته للمرأة بزناالرجل واثبت به الخيار، وإن حدث بعد العقد، لاشتماله على العار.

ولرواية عبدالرحمان بن ابي عبدالله عن ابي عبداللهعليه‌السلام قال: سألته عن امرأة تزوج، فعلم بعد ما تزوجها انها قد زنت قال: إن شاء زوجها أخذ الصداق ممن زوجها، ولها الصداق بما استحل من فرجها، وان شاء تركها(٣) .

____________________

(١) المقنع: باب بدء النكاح ص ١٠٩ س ٥ قال: واذا زنت المرأة قبل دخول الرجل بها فرق بينهما الخ.

(٢) المختلف: في العيوب ص ٦ قال: مسألة، قال ابن الجنيد: الزنا قبل العقد وبعده يرد به النكاح الخ.

(٣) التهذيب: ج ٧(٣٨) باب التدليس في النكاح ص ٤٢٥ قطعة من حديث ٩.

(ب) ثبوت الخيار في المحدودة قاله المفيد(١) وتلميذه(٢) والتقي(٣) والقاضي(٤) .

(ج) لاخيار في فسخ النكاح، بل للزوج الرجوع على الولي بالمهر، لتدليسه، قاله في النهاية(٥) واختاره ابن ادريس(٦) .

(د) لاخيار ولا رجوع، وهو إختيار المصنف(٧) والعلامة(٨) ، أما نفي الخيار فلاصالة صحة العقد، وعموم قوله تعالى: (أوفوا بالعقود)(٩) ولصحيحة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: إنما يرد النكاح من البرص والجذام والجنون والعفل(١٠) وإنما للحصر.

____________________

(١) المقنعة: باب القول في الرجل يفجر بالمرأة ص ٧٧ س ٢١ قال: واذا كان للرجل امرأة ففجرت إلى قوله: كان بالخيار الخ وقال في باب التدليس في النكاح ص ٨٠ س ٥: وترد البرصاء إلى قوله: والمحدودة في الفجور.

(٢) المراسم: ذكر شرائط الانكحة ص ١٥٠ س ١٨ قال: ويرد العميا إلى قوله: والمحدودة في الفجور.

(٣) الكافي: النكاح، الضرب الاول من الاحكام ص ٢٩٥ س ١٤ قال: واذا تزوج إلى قوله: او محدودة، كان له ردها الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب التدليس في النكاح ص ٢٣١ س ١٤ قال: واما ما يختص المرأة إلى قوله: وكونها محدودة في الزنا.

(٥) النهاية: باب التدليس في النكاح ص ٤٨٦ س ٧ قال: والمحدودة في الزنا لاترد إلى أن قال: الا أن له أن يرجع على وليها الخ.

(٦) السرائر: باب العيوب والتدليس في النكاح ص ٢٠٩ س ١٢ قال: والذي يقوى في نفسي ان المحدودة لا ترد بل يرجع الخ.

(٧) لاحظ عبارة النافع.

(٨) المختلف: في العيوب والتدليس ص ٢ س ١٠ قال: والاقرب عندي عدم الرد به الخ.

(٩) المائدة: ١.

(١٠) التهذيب: ج ٧(٣٨) باب التدليس في النكاح، ص ٤٢٤ حديث ٤.

القسم الثاني في النكاح المنقطع والنظر في أركانه وأحكامه الركن الاول: الصيغة

وهو ينعقد بأحد الالفاظ الثلاثة خاصة، وقال علم الهدى: ينعقد في الاماء بلفظ الاباحة والتحليل].

وصريح رواية رفاعة بن موسى عن الصادقعليه‌السلام أنه سأله عن المحدودة، هل ترد من النكاح؟ قال: لا(١) .

وأما عدم الرجوع بالمهر، فلان التضمين وعدم الفسخ مما لا يجتمعان، لان الرجوع على الولي بالمهر لمكان تدليسه إياها، إن كان ذلك نقصا ثبت معه الرجوع وخيار الفسخ، وإن لم يكن نقصا لم توجب الرجوع.

القسم الثاني في النكاح المنقطع

قال طاب ثراه: وهو ينعقد بأحد الالفاظ الثلاثة خاصة، وقال علم الهدى: ينعقد في الاماء بلفظ الاباحة والتحليل.

أقول: قول السيد هنا مبنى على مسألتين:

(أ) انعقاد التحليل بلفظ الاباحة.

(ب) ان التحليل عقد متعة.

وحينئذ لا يكون عقد المتعة في الاماء منحصرا في الصيغ الثلاث، بل هناك

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٣٨) باب التدليس في النكاح ص ٤٢٤ قطعة من حديث ٨.

الركن الثاني: الزوجة

ويشترط كونها مسلمة أو كتابية، ولا يصح بالمشركة والناصبة.

ويستحب إختيار المؤمنة العفيفة، وأن يسألها عن حالها مع التهمة، وليس شرطا ويكره بالزانية وليس شرطا، وأن يستمتع ببكر ليس لها أب، فإن فعل فلا يفتضها، وليس محرما ولاحصر في عددهن.

ويحرم أن يستمتع أمة على حرة إلا بإذنها، وأن يدخل على المرأة بنت أخيها أو بنت اختها مالم تأذن.

الركن الثالث: المهر

وذكره شرط، ويكفى فيه المشاهدة، ويتقدر بالتراضى ولو بكف من بر ولو لم يدخل ووهبها المدة فلها النصف، ويرجع بالنصف عليها لو كان دفع المهر، وإذا دخل استقر المهر تماما، ولو أخلت بشئ من المدة قاصها، ولو بان فساد العقد فلا مهر إن لم يدخل] لفظان آخران ينعقد بهما المتعة، هما الاباحة والتحليل(١) .

وأما على القول بأن التحليل ليس عقد متعة، بل هو تمليك منفعة، فإن عقد المتعة يكون منحصرا في الصيغ الثلاث، وإن قلنا: أنه عقد متعة، وقلنا بعدم وقوعه بلفظ الاباحة كمذهب الشيخ(٢) كان عقد المتعة في الاماء منحصرا في أربع صيغ، في الثلاث مع التحليل وعلى قول السيد في خمس.

____________________

(١) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٩ قال: مسألة، نقل ابن ادريس عن السيد المرتضى في الانتصار أن تحليل المالك جاريته لغيره عقد، والتحليل والاباحة عبارة عنه الخ.

(٢) المبسوط: ج ٤ فصل في نكاح المتعة وتحليل الجارية ص ٢٤٦ س ٨ قال: وأما تحليل الانسان جاريته لغيره من غير عقد، مدة فهو جائز عند اكثر أصحابنا الخ.

[ولو دخل فلها ماأخذت وتمنع مابقي، والوجه أنها تستوفيه مع جهالتها، ويستعاد منها مع علمها، ولو قيل بمهر المثل مع الدخول وجهلها كان حسنا].

قال طاب ثراه: ولو دخل فلها ماأخذت وتمنع مابقي، والوجه انها تستوفيه مع جهالتها ويستعاد منها مع علمها، ولو قيل بمهر المثل مع الدخول وجهلها كان حسنا.

أقول: اذا بان فساد العقد، إما بأن ظهر لها زوج، أو ظهرت أم زوجته، أو بنتها أو اختها، فإن كان قبل الدخول بها فلا شئ، وإن كان بعده.

قال الشيخ في النهاية كان لها ما أخذت ولا يلزمه أن يعطيها مابقي عليه(١) وقال ابن ادريس: كان ما أخذت حراما عليها(٢) قال المصنف: والوجه أنها إن كانت عالمة لم يكن عليها شئ، لكونها بغيا ولا مهر للبغي، ويستعاد منها ماأخذت، وإن كانت جاهلة كان لها المهر أجمع بما استحل من فرجها(٣) وبه قال العلامة(٤) والمصنف في الشرايع(٥) واستحسن في النافع بوجوب مهر المثل(٦) وهو المعتمد لبطلان العقد، فلا يتعين ما ذكر فيه.

____________________

(١) النهاية: باب المتعة واحكامها ص ٤٩١ س ٩ قال: فان تبين بعد الدخول بها ان لها زوجا كان لها ما أخذت منه الخ.

(٣) السرائر: باب النكاح المؤجل ص ٣١١ س ٣٧ قال: فان تبين له بعد الدخول بها ان لها زوجا، أو هي في عدة لايلزمه ان يعطها شيئا وكان ما أخذت منه حراما عليها.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) المختلف: في نكاح المتعة ص ١٣ س ١٢ قال: والتحقيق أن نقول: إن كانت عالمة بان لها زوجا الخ.

(٥) الشرائع: في النكاح المنقطع، وأما المهر، قال: ولو تبين فساد العقد إما بان ظهر لها زوج إلى قوله: ولو قيل لها المهر ان كانت جاهلة ويستعاد ما أخذت ان كانت عالمة كان حسنا.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

الركن الرابع: الاجل

وهو شرط في العقد، ويتقدر بتراضيهما، كاليوم، والسنة، والشهر، ولابد من تعيينه ولايصح ذكر المرة والمرات مجردة عن زمان مقدر، وفيه رواية بالجواز فيها ضعف].

إحتج الشيخ بما رواه حفص البختري في الحسن عن الصادقعليه‌السلام قال: إذا بقي عليه شئ وعلم أن لها زوجا، فما أخذته فلها بما استحل من فرجها، ويحبس عنها ما بقي عنده(١) وأجاب العلامة بحلمه على الجهل، وقولهعليه‌السلام : (ويحبس عنها مابقي عنده) على مااذا بقي عليها من الايام بقدره(٢) .

وأورد عليه فخر المحققين نظرا من وجهين:

(أ) بطلان المسمى ببطلان العقد.

(ب) مهر المثل يجب بالدخول وجوبا مستقرا، ولا تقسط على مدة، ولا يسقط منه شئ، قال: ويمكن حمله على أن المقبوض هو مهر المثل(٣) وهو حسن.

قال طاب ثراه: ولايصح ذكر المرة والمرات مجردة عن زمان مقدر، وفيه رواية بالجواز، فيها ضعف.

أقول: البحث هنا يقع في مقامين: (الاول) عدم ذكر الاجل، فنقول: ذكر الاجل شرط في عقد المتعة، فلو أخل به بطل العقد، لان المشروط عدم عند عدم شروطه، ولان الدائم غير مقصود لها، والعقود تابعة للدواعي والقصود.

ولصحيحة زرارة عن الصادقعليه‌السلام قال: لا يكون متعة إلا بامرين،

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب حبس المهر اذا اخلفت ص ٤٦١ الحديث ٢.

(٢) المختلف: في نكاح المتعة، ص ١٣ س ١٥ قال بعدنقل احتجاج الشيخ بما رواه حفص البخترى: والجواب انه محمول على الجهل الخ.

(٣) الايضاح: ج ٣، في المنقطع ص ١٢٨ س ١٤ قال بعد نقل قول العلامة: وفيه نظر لبطلان المسمى ببطلان سببه الخ.

بأجل مسمى ومهر مسمى(١) .

وهو إختيار العلامة ونقله عن والده(٢) وقال ابن ادريس: يبطل العقد إن كان بلفظ المتعة، وينقلب دائما إن كان بلفظ النكاح أو التزويج(٣) واطلق الشيخ القول بصحته دائما(٤) وتبعه القاضي(٥) وابن زهرة(٦) والتقي(٧) واختاره المصنف(٨) .

إحتجوا: بأصالة صحة العقد، وبأن لفظ المتعة من صيغ ايجاب الدائم والتمييز بينهما بذكر الاجل، ولم يحصل، فينصرف إلى الدوام، لاصالة صحة العقد.

وبما رواه إبن بكير في الموثق عن الصادقعليه‌السلام قال: إن سمى الاجل فهو متعة، وإن لم يسم الاجل فهو نكاح بات(٩) ويمكن حمله على من أراد الدائم وعقد بلفظ

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب شروط المتعة ص ٤٥٥ الحديث ١.

(٢) المختلف: في نكاح المتعة ص ٨ ص ٣٢ بعد نقل قول ابن ادريس: وهو الذي كان يفتي به والدي وهو المعتمد.

(٣) السرائر: باب النكاح، المؤجل، ص ٣١١ س ٧ قال: ولابد من هذين الشرطين، فان لم يذكر المدة الخ.

(٤) النهاية، باب المتعة وأحكامها ص ٤٨٩ س ٧ قال: فان عقد عليها متعة ولم يذكر الاجل كان التزويج دائما.

(٥) المهذب: ج ٢ ص ٢٤١ س ٤ قال: فان ذكر الاجر ولم يذكر الاجل كان النكاح دائما الخ.

(٦) (جوامع الفقهية) الغنية: ص ٦١١ قال: فصل في نكاح المتعة إلى أن قال: فان ذكر المهر دون الاجل كان دواما.

(٧) الكافي: ص ٢٩٨ س ١ قال: وأما نكاح المتعة إلى أن قال: فان ذكر الاجر ولم يذكر الاجل كان دواما.

(٨) لاحظ عبارة النافع.

(٩) الكافي: ج ٥ باب في انه يحتاج أن يعيد عليها الشرط بعد عقدة النكاح ص ٤٩٥ قطعة من حديث١.

[واما الاحكام فمسائل: الاولى: الاخلال بذكر المهر مع ذكر الاجل يبطل العقد، وذكر المهر من دون الاجل يقلبه دائما.

الثانية: لا حكم للشروط قبل العقد، ويلزم لو ذكرت فيه.

الثالثة: يجوز إشتراط إتيانها ليلا أو نهارا، وأن لابطأها في الفرج، ولو رضيت به بعد العقد جاز، والعزل من دون إذنها، ويلحق الولد وإن عزل، لكن لو نفاه لم يحتج إلى اللعان].

التمتع، جمعا بين الادلة.

(الثاني) لو ذكر أجلا مجهولا كما لو عين المرة والمرتين ولم يقرن بزمان محروس من احتمال الزيادة والنقصان، فالاقرب البطلان، وهو اختيار المصنف(١) والعلامة(٢) .

وقال الشيخ في النهاية: ينعقد دائما(٣) ووجهه أن الاجل لما كان مجهولا ساوى غير المذكور، وذلك يوجب إنعقاده دائما، وهما ممنوعان.

وما رواه إبن فضال عن القاسم بن محمد، عن رجل سماه قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن الرجل يتزوج المرأة عن فرد واحد؟ قال: لابأس، ولكن إذا فرغ فليحول وجهه ولا ينظر(٤) وهي مرسلة مع ضعف الطريق، وهي غير دالة على مطلوب الشيخ، لقوله: (فليحول وجهه ولاينظر) دل على تحريمها بعد إيقاع

____________________

(١) لاحظ عبارة النافع.

(٢) المختلف: في نكاح المتعة ص ٩ س ٢ قال: مسألة يشترط في الاجل التعيين فلو ذكر مدة مجهولة بطل العقد.

(٣) تقدم آنفا.

(٤) الكافي: ج ٥ باب ما يجوز من الاجل ص ٤٦٠ الحديث ٥ وفيه (على عرد واحد).

[الرابعة: لا يقع بالمتعة طلاق إجماعا، ولا لعان على الاظهر، ويقع الظهار على تردد.

الخامسة: لا يثبت بالمتعة ميراث بين الزوجين، وقال المرتضى: يثبت مالم يشترط السقوط نعم لو شرط الميراث لزم].

ما شرط، وذلك ينافي إنعقاده دائما.

قال طاب ثراه: ولا تقع بالمتعة طلاق اجماعا، ولا لعان على الاظهر، ويقع الظهار على تردد.

أقول: قال السيد: يقع اللعان والظهار(١) وقال التقي: بوقوع الظهار دون اللعان(٢) وسيأتي تحقيقه في موضعه أن شاء الله.

قال طاب ثراه: لايثبت بالمتعة ميراث، وقال المرتضى يثبت مالم يشترط السقوط نعم لو شرط التوارث لزم.

أقول: للاصحاب هنا ثلاثة أقوال:

(أ) ثبوت الميراث في الاصل، وتسقط بإشتراط سقوطه حكاه المصنف عن السيد(٣) وهو مذهب الحسن(٤) .

(ب) سقوطه في الاصل وتثبت بالشرط، وهو مذهب الشيخ في النهاية(٥) وبه

____________________

(١) الانتصار: في نكاح المتعة ص ١١٥ س ١٣ قال في جواب اعتراضهم مالفظه (والذي ذكروه رابعا) إلى قوله: والظهار ايضا يقع على المتمتع بها وكذلك اللعان الخ.

(٢) الكافي: واما نكاح المتعة ص ٢٩٨ س ١٤ قا ل: ولا يصح بينهما لعان، ويصح الظهار.

(٣) الانتصار، المتعة ص ١١٤ س ١٦ قال في جواب إشكالهم، على ان مذهبنا إن الميراث قد يثبت في المتعة الخ.

(٤) المختلف: في نكاح المتعة ص ١٠ س ٢٠ قال: فقال ابن أبي عقيل: إلى أن قال: فان لم يشترط أن لا ميراث بينهما فمات أحدهما قبل صاحبه ورثه الاخر.

(٥) النهاية: باب المتعة واحكامها ص ٤٩٢ س ٣ قال: وليس في نكاح المتعة توارث، إلى ان قال: اللهم إلا إن يشترط الخ.

قال ابن حمزة(١) والقطب الكيدرى(٢) وهو ظاهر القاضي(٣) واختاره المصنف(٤) .

(ج) عدم ثبوته مطلقا لانه ليس ثابتا في الاصل، فإشتراطه يجري مجرى إشتراط توريث الاجنبي، وهو مخالف للكتاب والسنة، فيكون باطلا، وهو مذهب التقي(٥) وابن ادريس(٦) واختاره العلامة(٧) وأطلق الصدوق والمفيد نفى التوارث(٨) (٩) ولم يتعرضا لذكر الشرط بنفى أو اثبات.

إحتج الاولون: بأن الزوجية تصدق عليها، فيدخل تحت عموم الآية.

وبموثقه محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام قال: سمعته يقول: الرجل يتزوج

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان نكاح المتعة ص ٣٠٩ س ١٣ قال: ولا تثبت بهذا العقد النفقة والتوارث الابشرط.

(٢) المختلف: في نكاح المتعة ص ١٠ س ٣٢ قال بعد نقل قول ابن حمزة: وكذا قال الكيدري.

(٣) المهذب: ج ٢ باب نكاح المتعة ص ٢٤٠ س ٤ قال: واما نفى التوارث فلا يثبت بينهما ولو اشترط، وقال ايضا في ص ٢٤٣ س ٢ قال: فاما إن شرط التوارث ثبت ذلك الخ ومراده ظاهر كما لا يخفى.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) الكافي: واما نكاح المتعة ص ٢٩٨ س ١٤ قال: ولا توارث بينهما وإن شرط ذلك.

(٦) السرائر: باب النكاح المؤجل ص ٣١٢ س ٨ قال: وقال الباقون لا توارث إلى قوله: فهذا الذي افتى به الخ.

(٧) المختلف: في نكاح المتعة ص ١٠ س ٣٧ قال: والوجه ماقاله ابو الصلاح وهو اختيار ابن ادريس.

(٨) المقنع: باب المتعة ص ١١٤ س ١٢ قال: ولا ميراث بينهما إذا مات واحد منهما في ذلك الاجل.

(٩) المقنعة: باب تفصيل أحكام، ص ٧٦ س ٢٢ قال: ولا يجب به ميراث ولا نفقات.