شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

[السادسة: اذا انقضى أجلها، فالعدة حيضتان على الاشهر وان كانت ممن تحيض ولم تحض فخمسة وأربعون يوما، ولو مات عنها ففي العدة روايتان أشبههما: أربعة أشهر وعشرة أيام.

السابعة: لا يصح تجديد العقد قبل انقضاء الاجل، ولو أراده وهبها مابقي من المدة، واستأنف].

المرأة متعة إنهما يتوارثان، إذا لم يشترطا، وإنما الشرط بعد النكاح(١) .

واجاب الشيخ: بأن المراد إذا لم يشترط الاجل، فانهما يتوارثان، لانه يصير دائما، دون أن يكون المراد به شرط الميراث(٢) .

إحتج الشيخ بحسنة أحمد بن محمد بن أبي نصر عن الرضاعليه‌السلام قال: تزويج المتعة نكاح بميراث ونكاح بغير ميراث، إن اشترط الميراث كان، وان لم يشترط لم يكن(٣) .

إحتج النفاة: بأصالة عدم الميراث.

وبما رواه سعيد بن يسار عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يتزوج المرأة متعة ولم يشترط الميراث؟ قال: ليس بينهما ميراث إشترط أو لم يشترط(٤) .

قال طاب ثراه: اذا انقضى أجلها فالعدة حيضتان على الاشهر.

أقول: هنا مسألتان: الاولى: في عدة الفرقه بعد الدخول، إما بعد انقضاء الاجل، أو قبله مع هبة

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب الميراث ص ٤٦٥ الحديث ١.

(٢) الاستبصار: ج ٣(٩٨) باب انه اذا شرط ثبوت الميراث في المتعة ص ١٥٠ قال بعد نقل حديث محمد بن مسلم: فالوجه في هذا الخبر أن نحمله على أنه إذا لم يشترط الاجل فانهما يتوارثان الخ.

(٣) الكافي: ج ٥ باب الميراث ص ٤٦٥ الحديث ٢.

(٤) الاستبصار: ج ٣(٩٨) باب انه اذا شرط ثبوت الميراث في المتعة ص ١٤٩ الحديث ٣.

الباقي، والظاهر عدم اشتراط قبولها ولا علمها، فتحل له اختها.وفي قدرها للاصحاب أقوال:

(أ) حيضتان للمستقيمة الحيض، وللمسترابة شهر ونصف قاله الشيخ في النهاية(١) وهو ظاهر المصنف(٢) وبه قال سلار(٣) والقاضي في كتابيه(٤) .

(ب) طهران للمستقيمة، وهو اختيار العلامة(٥) وبه قال المفيد(٦) وابن ادريس(٧) .

(ج) حيضة ونصف قاله الصدوق في المقنع(٨) .

(د) حيضة مستقيمة، قال الحسن(٩) .

واطبقوا الجميع على خمسة وأربعين يوما للمسترابة، واستند الكل إلى الروايات،

____________________

(١) النهاية: باب المتعة واحكامها ص ٤٩٢ س ١٥ قال: وعدة المتعة اذا انقضى أجلها الخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المراسم: ذكر ما يلزم المرأة ص ١٦٦ س ٥ قال: فمن تعتد بالاقراء ثم قال: وعدة الامة والمتمتع بها حيضتان.

(٤) المهذب: ج ٢، باب نكاح المتعة ص ٢٤٣ س ١٢ قال: والمتمتع بها إلى قوله: كان عليها العدة وهي حيضتان أو خمسة واربعون يوما، وفي المختلف، في نكاح المتعة ص ١١ س ٢١ قال بعد نقل قول الشيخ: وتبعه ابن البراج في كتابيه معا.

(٥) المختلف: في نكاح المتعة ص ١١ س ٢٤ قال بعد نقل قول المفيد: والمعتمد قول المفيد.

(٦) المقنعة: باب عدد النساء ص ٨٣ س ١٢ قال: وعدة المتمتع بها من الفراق قرء ان وهما طهران الخ.

(٧) السرائر: باب العدد ص ٣٣٩ س ١٥ قال: وعدتها، قرء ان إن كانت ممن تحيض الخ.

(٨) المقنع: باب المتعة ص ١١٤ س ١٣ قال: فاذا انقضت أيامها وهو حي فحيضة ونصف الخ.

(٩) المختلف: في المتعة ص ١١ س ٢٣ قال: وقال ابن أبي عقيل: ان كانت ممن تحيض فحيضة مستقيمة الخ.

فإنها واردة بالمذاهب الاربعة.

الثانية: عدة المتوفى عنها، ويجب هنا وإن لم يدخل، واختلفوا في كميتها، فالشيخ في النهاية: أربعة أشهر وعشرة أيام كالدائم(١) وتبعه القاضي(٢) والتقي(٣) وإبن ادريس(٤) والصدوق في المقنع(٥) وهو اختيار المصنف(٦) والعلامة(٧) .

وقال المفيد وتلميذه: شهرين وخمسة أيام كعدة الامة(٨) (٩) وهو مذهب الحسن(١٠) والسيد(١١) .

____________________

(١) النهاية: باب المتعة واحكامها ص ٤٩٢ س ١٧ قال: واذا مات عنها زوجها إلى قوله: أربعة أشهر وعشرة ايام.

(٢) المهذب: باب نكاح المتعة ص ٢٤٤ س ١ قال: وان كان ذلك بموت الرجل كان عليها العدة وهي أربعة اشهر وعشرة ايام.

(٣) الكافي: فصل في العدة وأحكامها ص ٣١٣ س ١٠ قال: وكذلك حكم المتمتع بها إلى قوله: تعتد أربعة أشهر وعشرا.

(٤) السرائر: باب العدد ص ٣٣٩ س ١٩، قال: وهذه (اى اربعة اشهر وعشرا) عدة المتمتع بها إذا توفى عنها زوجها الخ.

(٥) المقنع: باب المتعة ص ١١٤ س ١٢ قال: واذا تزوج الرجل امرأة متعة ثم مات عنها فعليها أن تعتد أربعة اشهر وعشرة ايام.

(٦) لاحظ مختار النافع.

(٧) المختلف: في المتعة ص ١١ س ٣٧ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: والمعتمد ماقاله الشيخ.

(٨) المقنعة: باب عدد النساء ص ٨٣ س ١٣ قال: وعدتها من وفاة الزوج شهران وخمسة أيام.

(٩) المراسم: ذكر مايلزم المرأة ص ١٦٥ س ١١ قال: أو شهرين وخمسة أيام ان كانت أمة أو متمتعا بها.

(١٠) المختلف: في المتعة ص ١١ س ٣٤ قال بعدنقل قول المفيد وسلار: وهو ايضا قول ابن أبي عقيل.

(١١) الانتصار: في التمتع ص ١١٤ س ١٩ قال في جواب حجة الجمهور: وأما ما ذكروه ثانيا (اى

إحتج الاولون: بعموم الآية، وبصحيحة زرارة عن الباقرعليه‌السلام قال: سألته ماعدة المتمتعة إذا مات عنها الذي تمتع بها؟ قال: أربعة أشهر وعشرا، ثم قال: يازرارة كل النكاح إذا مات الزوج فعلى الزوج حرة كانت أو أمة وعلى أي وجه كان النكاح من متعة أو تزويج أو ملك يمين، فالعدة أربعة أشهر وعشرا، وعدة المطلقة ثلاثة أشهر، والامة المطلقة عليها نصف ما على الحرة، وكذلك المتعة عليها ماعلى الامة(١) ولانه أحوط فقد دلت هذه الرواية على أحكام:

(أ) الاعتداد بأربعة أشهر وعشرة أيام.

(ب) تعميم هذا الحكم لاقسام النكاح الثلاثة، الدائم، والمنقطع (المؤجل خ ل) وملك اليمين.

(ج) تعميم هذا الحكم للمنكوحات بالعقد حرائر كن أو إماء.

(د) عدة المطلقة ثلاثة أشهر، وهو محمول على المسترابة.

(ه‍) تنصيف الامة عن الحرة في الطلاق.

إحتج المفيد برواية علي بن أبي عبدالله بن علي بن أبي شعبة الحلبى عن أبيه عن رجل عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: سألته عن إمرأة تزوج إمرأة متعة، ثم مات عنها، ما عدتها؟ قال: خمسة وستون يوما(٢) ولانها كالامة في الحياة، فكذا في الموت.

والرواية مرسلة، وحملها الشيخ على كون المراد: إذا كانت الزوجة أمة قوم يتمتع بها الرجل بإذنهم، فعدتها عدة الامة شهران وخمسة أيام اذا لم تكن امهات أولاد(٣)

____________________

الاعتداد) فهم يخصون الآية التي تلوها في عدة المتوفى عنها زوجها، لان الامة عندهم زوجة وعدتها شهران وخمسة أيام، فاذا جاز تخصيص ذلك بالدليل خصصنا المستمتع بها بمثله.

(١) الفقيه: ج ٣(١٤٣) باب المتعة ص ٢٩٦ الحديث ٢٥.

(٢) الاستبصار: ج ٣(٢٠٣) باب عدة المتمتع بها اذا مات عنها زوجها ص ٣٥١ الحديث ٤.

(٣) الاستبصار: ج ٣(٢٠٣) باب عدة المتمتع بها اذا مات عنها زوجها ص ٣٥١ قال بعد نقل حديث٤ فيحتمل أن يكون المراد به اذا كانت الزوجة أمة قوم الخ.

القسم الثالث: في نكاح الاماء والنظر إما في العقد، وإما في الملك

أما العقد فليس للعبد ولا للامة أن يعقدا لانفسهما نكاحا مالم بأذن المولى، ولو بادر أحدهما ففى وقوفه على الاجازة قولان، ووقوفه على الاجازة أشبه وإن أذن المولى، ثبت في ذمة مولى العبد المهر والنفقة، ويثبت لمولى الامة المهر، ولو لم يأذن فالولد لهما، ولو أذن أحدهما كان للآخر، وولد]

تنبيه

لافرق في عدة المتمتعة بين الحرة والامة، فتعتد الامة في غير الموت بقرئين مع الاستقامة، ومع الريبة بشهر ونصف، وفي الوفاة بأربعة أشهر وعشرة أيام، عملا بالعموم، وبصريح رواية زرارة المتقدمة(١) ، وهو مذهب إبن إدريس(٢) وقواه العلامة في المختلف(٣) .

قال طاب ثراه: ولو بادر أحدهما ففى وقوفه على الاجازة قولان، ووقوفه على الاجازة اشبه.

____________________

(١) الفقيه: ج ٣(١٤٣) باب المتعة ص ٢٩٦ الحديث ٢٥.

(٢) السرائر: باب العدد ص ٣٣٩ س ٢٥ قال: فأما عدة الامة المتوفى عنها زوجها فأربعة أشهر وعشرا.

(٣) المختلف: في نكاح المتعة ص ١٢ س ٧ قال: وابن ادريس قال: عدتها (يعنى الامة المستمتع بها) أربعة أشهر وعشرة ايام إلى قوله: ولايخلو عن قوة.

[المملوكن رق لمولاهما، ولو كان لاثنين فالولد بينهما بالسوية مالم يشترطه أحدهما واذا كان أحد الابوين حرا فالولد حر، إلا أن يشترط المولى رقيته على تردد ولو تزوج الحرامة من غير اذن مالكها، فإن وطأها قبل الاجازة عالما فهو زان، والولد رق للمولى وعليه الحد والمهر، ويسقط الحد لو كان جاهلا دون المهر، ويلحقه الولد، وعليه قيمته يوم سقط حيا].

أقول: مختار المصنف هو قول الشيخ في النهاية(١) وهو إختيار العلامة(٢) وقال ابن ادريس: يبطل من الرأس للنهي عنه(٣) .

قال طاب ثراه: وإذا كان أحد الابوين حرا فالولد حر، إلا أن يشترط المولى رقيته على تردد.

أقول: اذا زوج المولى رقيته بحر، فإما أن يكون الرقيق عبدا أو أمة، فإن كان عبدا كان الاصل في الولد الحرية إجماعا منا، فان شرط المولى الرقية كان الولد رقيقا ايضا، لم نقف فيه على مخالف، والتردد من المصنف قدس الله روحه، ووجهه: أن الولد إذا كان في الاصل حرا، كان الشرط مشتملا على إسترقاق الحر، وهو مخالف للكتاب والسنة، فيكون باطلا.

وان كان أمة فالمشهور أنه كذلك من غير فرق، وقال إبن الجنيد: الاصل في

____________________

(١) النهاية: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٤٧٦ س ١٦ قال: ومتى عقد على أمة غيره بغير اذن مولاها إلى قوله: فان رضى المولى الخ.

(٢) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٨ قال: مسألة، قد بينا فيما تقدم أن العبد والامة ممنوعان من عقد النكاح إلا باذن المولى، فان بادر أحدهما من غير اذنه وقف على اجازته، وهو أحد قولي الشيخ إلى قوله: لنا انه عقد صدر من أهله الخ.

(٣) السرائر: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٣٠٥ س ٩ قال: والذي ينبغي تحصيله في ذلك أن يكون العقد باطلا الخ.

وله المملوكة أنه رق إلا أن يشترط الزوج العتق(١) . إحتج الاولون بوجوه:

(أ) أن الاصل عدم التسلط على الغير خرج عنه المعلوم رقه بالاجماع، فبقي الباقي على الاصل.

(ب) أن العتق مبني على التغليب والسراية، فجانب الحرية أقوى، فيكون أرجح.

(ج) الروايات.

فمنها رواية جميل بن دراج عن الصادقعليه‌السلام قال: اذا تزوج العبد الحرة، فولده احرار واذا تزوج الحر الامة فولده أحرار(٢) .

ورواية اسحاق بن عمار عنهعليه‌السلام : في مملوك يتزوج بحرة قال: الولد للحرة، وفي حر تزوج مملوكة قال: الولد للاب(٣) .

احتج ابوعلي: بتغليب حق الآدمي على حقه تعالى.

وبرواية أبي بصير قال: لو أن رجلا دبر جاريته ثم زوجها من رجل، كانت جاريته وولدها منه مدبرين، كما لو أن رجلا أتى قوما فتزوج اليهم مملوكتهم، كان ماولد لهم مماليك(٤) .

أجابوا: بأنها مقطوعة ومحمولة على اشتراط الرقية

____________________

(١) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٧ س ٢٧ قال: وقال ابن الجنيد: اذا تزوج الامة سيدها ومولاتها فهو بمنزلتها رق الخ.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١٢٧) باب ان الولد لاحق بالحر من الابوين ص ٢٠٣ الحديث ٢.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١٢٧) باب ان الولد لاحق بالحر من الابوين ص ٢٠٣ الحديث ٤.

(٤) الاستبصار: ج ٣(١٢٧) باب ان الولد لاحق بالحر من الابوين ص ٢٠٣ الحديث ٥.

[وكذا لو ادعت الحرية فتزوجها على ذلك، وفي رواية: يلزمه بالوطء عشر القيمة ان كانت بكرا، ونصف العشر لو كانت ثيبا، ولو أولدها فكهم بالقيمة، ولو عجز سعى في قيمتهم، ولو أبى عن السعي قيل: يفديهم الامام، وفي المستند ضعف، ولو لم يدخل بها فلا مهر].

قال طاب ثراه: وكذا لو ادعت الحرية فتزوجها على ذلك، وفي رواية يلزمه بالوطء عشر القيمة إلى آخره.

أقول: البحث هنا يقع في مقامات:

(ألاول) يجب عوض البضع هنا إجماعا، لانه وطء ليس بزنا، ولاعن ملك يمين، فكان عليه عوضه. وفي قدره أقوال:

(أ) أنه المسمى، وهو مذهب القاضي(١) واختاره العلامة(٢) لانه عقد صحيح قبض فيه فيجب العوض الآخر، وعروض الفسخ لا يوجب فساده من أصله، وبه قال المفيد إن قبضته وكانت هي المدلسة(٣) .

(ب) مهر المثل وهو قول الشيخ في المبسوط(٤) لانها ملك الغير، والعقد موقوف على رضاه، فاذا لم يرض إرتفع من أصله، فكان كالفاسد من رأس.

(ج) العشر مع البكارة ونصفه مع الثيبوبة، وهو مختار إبن حمزة(٥) وأبي

____________________

(١) المهذب: ج ٢ باب التدليس في النكاح ص ٢٣٦ س ١٦ قال: ولها المهر بما استحل من فرجها.

(٢) المختلف: في نكاح المتعة ص ٧ س ٣٩ قال: والتحقيق أن نقول: اذا تزوجها على انها حرة فخرجت امة إلى قوله: كان عليه المهر لانه عوض البضع الخ.

(٣) المقنعة: باب التدليس في النكاح ص ٨٠ س ٣ قال: ولا يأخذ منها شيئا منه بعد الدخول الخ.

(٤) المبسوط: ج ٤، في العيوب التي توجب الرد في النكاح ص ٢٥٥ س ١٤ قال: وان كان بعد الدخول وجب لها مهر المثل الخ.

(٥) الوسيلة: في بيان عقد العبيد والاماء ص ٣٠٣ س ١٨ قال: وعليه للسيد ما ذكرناه من عشر القيمة أو نصفه الخ.

على(١) .

ومستنده رواية الوليد بن صبيح عن أبي عبداللهعليه‌السلام في حديث إلى أن قال: ولمواليها عشر قيمتها إن كانت بكرا، وإن كانت غير بكر فنصف عشر قيمتها بما استحل من فرجها(٢) .

(الثاني) في توضيح طريق الغرور، وفيه مسائل:

(أ) دلسها أجنبي بالحرية، فالولد حر وعليه قيمته لمولاها يوم سقوطه حيا، لانه وقت الحيلولة، وعليه العقر والارش، وإن نقصت بالولادة، ويرجع بذلك على المدلس.

(ب) كان المدلس سيدها، فيصح النكاح، ويحكم عليه بالحرية إن تلفظ بما يقتضي العتق، عملا بظاهر اقراره، وإن لم يكن تلفظ بما يوجب الحرية، لم يعتق، وسقط عنه الجميع.

قال في المبسوط: إلا أقل مايكون مهرا(٣) واختاره العلامة(٤) .

(ج) شهد لها بالحرية شاهدان ثم بين الخلاف، فإما برجوعهما، أو ثبوت تزويرهما، فان كان الاول لم ينقض الحكم بقولهما، وضمنا للمولى قيمة الجارية والولد والمهر، واستمر النكاح وان كان بالتزوير نقض الحكم، وكان الولد حرا، وعلى الاب قيمته يوم سقوطه حيا، والمهر، ويرجع بذلك على الشاهدين، وليس

____________________

(١) المختلف: في نكاح المتعة ص ٧ س ٢١ قال: وقال ابن الجنيد: إلى قوله: وعلى الزوج ان كانت بكرا فافتضها عشر قيمتها أو نصف عشرها.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١٣٥) باب الامة تزوج بغير اذن مولاها ص ٢١٦ قطعة من حديث ٢.

(٣) المبسوط: ج ٤ ص ٢٥٦ س ٢١ قال: وهل يرجع بالكل أم لا؟ إلى قوله: يبقى قليلا بقدر ما يكون مهرا الخ.

(٤) المختلف: في نكاح المتعة ص ٨ س ٣ قال: ثم ان كان المدلس هو السيد رجع عليه بما دفعه اليها الخ.

عليهما قيمة الجارية.

(د) أن ينكح بسماع الشاهدين، لامع حكم الحاكم، فالحكم فيه كتعويله على ظاهر الحرية.

(ه‍) تزوجها بظاهر الحال على الحرية، فيلحق به الولد وعليه قيمته، وعوض البضع والارش إن حصل النقص بالولادة.

(و) تزوجها لجهله التحريم مع علم الرقية، فيلحق به النسب، وعليه قيمته، وأرش نقص الجارية وعقرها.

(ز) تزوجها مع علم التحريم والرق، فيكون زانيا، وعليه الحد إن لم يجز السيد العقد، والولد رق، وعليه أرش النقص بالولادة والعقر مع جهل الجارية، لامع علمها، وأطلق ابوحمزة سقوط المهر(١) وان أجاز السيد العقد إستقر النكاح والمسمى والولد حر، ولاقيمة ولا أرش.

فرع

لو دفع إليها المهر في موضع يجب للسيد، إستعاد ماوجد منه، ويتبعها بما تلف، وكذا يرجع عليها بما يغرمه من القيمة لو كانت هي الغارة، وقال التقي: الولد حر وعليه قيمته ويرجع بها على من تولى أمرها، فان كانت هي التى عقدت على نفسها، لم يرجع عليها بشئ(٢) .

(الثالث) في الرجوع بقيمة الاولاد: ولا اشكال في الرجوع على الاب مع

____________________

(١) الوسيلة: في بيان عقد العبيد والاماء ص ٣٠٤ س ٣ قال: والمهر غير لازم.

(٢) الكافي: الضرب الاول من الاحكام ص ٢٩٥ س ١٨ قال: فان كانت هي التي دلست نفسها الخ.

يساره، وان أعسر بها قال الشيخ: إستسعى فيها ومع التعذر يفكهم الامام من سهم الرقاب(١) وتبعه ابن حمزة(٢) وقال ابن ادريس: الذي يقتضيه اصول المذهب أن الامام لايعطي مولى الجارية قيمتهم من سهم الرقاب، ولايجوز أن يشتروا من سهم الرقاب من الزكاة لان ذلك السهم مخصوص بالعبيد والمكاتبين، وهؤلاء غير عبيد ولا مكاتبين، بل هم أحرار في الاصل، وإنما أثمانهم في ذمة أبيهم، لان من حقهم أن يكونوا رقا لمولى الام، فلما حال الاب بينه وبينهم بالحرية وجب عليه قيمتهم يوم وضعهم أحياء، وهو وقت الحيلولة(٣) وقال العلامة: وعلى الاب قيمته يوم سقط حيا، فإن عجز فالوجه الانتظار به اليسار، ولايجب الاستسعاء، ولا الاخذ من بيت المال وإن كان جائزا، لكنه غير واجب، لانه من المصالح، وكذلك الحال لو تزوجها على ظاهر الحال بالحرية من غير أن يشهد لها أحد، لانه مال ثبت في ذمته، وهو عاجز عنه، فلينظر، للآية(٤) .

احتج الشيخ بما رواه سماعة عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن مملوكة أتت قوما وهي تزعم أنها حرة، فتزوجها رجل منهم وأولدهاولدا، ثم إن مولاها أتاهم فأقام عندهم البينة أنها مملوكته وأقرت الجارية بذلك؟ قال: تدفع هي إلى مولاها وولدها، وعلى مولاها أن تدفع ولدها إلى أبيه بقيمته يوم يصير اليه، قلت:

____________________

(١) النهاية: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٤٧٧ س ٦ قال: استسعى في قيمتهم فان أبى ذلك كان على الامام الخ.

(٢) الوسيلة: في بيان عقد العبيد والاماء ص ٣٠٣ س ١٩ قال: فان عجز استسعى فيها، فان لم يسع دفع الامام الخ.

(٣) السرائر: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٣٠٥ س ١٩ قال: والذي يقتضيه اصول المذهب أن الامام لايعطى الخ.

(٤) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٥ س ٣٦ قال: وعلى الاب دفع قيمته يوم سقط حيا إلى قوله: فلينظر للآية.

فان لم يكن لابيه مايأخذ إبنه به؟ قال: يسعى أبوه في ثمنه حتى يؤديه ويأخذ ولده، قلت: فإن أبى الاب أن يسعى في ثمن إبنه؟ قال: فعلى الامام أن يفديه، ولايملك ولد حر(١) .

واجيب بالطعن في السند، وحمل الامر بالسعي على الاستحباب، وليس في الرواية تقييد للافتداء بسهم الرقاب، مع إحتماله، فان المدفوع إلى المولى إنما هو عوض عن رقبة من شأنها أن يقوم ويزال يدالمولى عنها، فدخلت تحت الآية.

وإعلم أن هذه الرواية قد دلت على امور:

(أ) إن ولد الجارية ملك للسيد، بقوله: (تدفع هي وولدها).

(ب) لحوق النسب بالاب، بقوله: (ويسعى في ثمن إبنه).

(ج) وجوب دفعه على السيد، بقوله: (ويدفع الولد إلى أبيه).

(د) وجوب القيمة على الاب.

(ه‍) إن إعتبار القيمة يوم يصير إلى الاب.

(و) وجوب السعي على الاب مع فقره.

(ز) جواز حجر السيد على الولد حتى يأخذ الثمن بقوله: (حتى يؤديه ويأخذ ولده).

(ح) إن الاب إذا أبى السعي فكهم الامام.

(ط) إن الولد حر في الاصل، بقوله: (ولايملك ولد حر). وفي بعض هذه الاحكام منع.

فروع

(أ) انما يجب على الاب الفلك يوم الولادة وسقوطه حيا، فلو سقط ميتا، أو

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٣٥) باب الامة تزوج بغير اذن مولاها ص ٢١٧.

ماتت الام حاملا لم يجب على الاب قيمته، وكذا لو مات قبل دفعه إلى الاب، ولو سقط بجناية جان الزم الجاني دية الجنين الحر مائة دينار للاب، فكان على الاب عشر قيمة الام للمولى، لان ذلك هو قيمة الولد قبل انفصاله، ولو لم تصر إلى الاب الدية لم يجب عليه قيمته.

(ب) الاب سبب في إتلاف الولد على السيد بحريته فالقيمة لازمة لذمته، ولو مات قبل دفعها خاص المولى غرماء‌ه في التركة، وكذا لو حجر عليه.

(ج) يجوز أن يدفع إليه من سهم الغارمين لو اعسر بالقيمة.

(د) لو أوصى لهذا الحمل صح، ولو أوصى به لم يصح.

(ه‍) لا يجب على الاب الفك قبل الوضع، فلا يتعلق بذمته شئ قبله، ولا يلحقه حكم الغارمين.

ويظهر الفائدة في قصور مافي يده مؤنة السنة بالقيمة لوجوب الخمس، وحل تناول الزكاة من سهم الفقراء وكونه من الغارمين، فلا يثبت شئ من هذه الامور لجواز سقوطه ميتا.

تحقيق

اختلف في القيمة هل هي على سبيل الفداء أو الفك؟ ولكل منهما إعتبار، لانا إن جعلنا الولد حرا في الاصل كانت القيمة فداء، وإن جعلنا رقا ورقيته غير قابلة لاستقرار الرق، لوجوب القيمة على أبيه كانت القيمة فكا، لان الفداء إنما يكون عن يد والفك إنما يكون عن ملك.

والاظهر أنه حر في الاصل والقيمة على سبيل الفداء، فعلى هذا يكون وجوبها على الاب من باب الاتلاف كالعتق بالسراية، ولو مات الاب قبل الاداء ولم يخلف شيئا، جاز أخذها من بيت المال ومن الزكاة من سهم الغارمين، ومع تعذر ذلك

[ولو تزوجت الحرة عبدا مع العلم فلامهر، وولدها رق، ومع الجهل يكون الولد حرا، ولا يلزمها قيمته، ويلزم العبد مهرها إن لم يكن مأذونا، ويتبع به اذا تحرر. ولو تسافح المملوكان فلا مهر والولد رق لمولى الامة، وكذا لو زنى بها الحر. ولو اشترى الحر نصيب أحد الشريكين من زوجته بطل عقده ولو أمضى الشريك العقد لم يحل وطؤها، وبالتحليل رواية فيها ضعف].

يبقى في يد السيد، قال ابن حمزة: ولو تعذر الاداء بقي الولد رقا حتى يبلغ ويسعى في فكاك رقبته(١) .

وهل يكون حكمه حكم المكاتب في منعه من التصرفات المشتملة على التعزير بالمال؟ إحتمالان، ألاقوى ذلك، لئلا يستضر السيد بطول مدة السعي، ويحتمل قويا عتقه، ولايجب عليه السعي، لان الاب متلف والقيمة عليه ولايجب على الانسان قضاء ماعلى أبيه من الدين.

قال طاب ثراه: ولو أمضى الشريك العقد لم يحل، وبالتحليل رواية فيها ضعف.

أقول: يريد لو كان الحر متزوجا بأمة بين شريكين، ثم اشترى نصيب أحدهما، فقد ملك جزأ من زوجته، فيبطل نكاحه، لانه لايستقر عقد الانسان على ملكه، ويحرم عليه وطؤها، لعدم إختصاصه بملكها، وهل هناك طريق إلى إباحتها سوى شراء النصف الباقي؟ قيل فيه قولان: أحدهما: لا، لان الفرج لا يتبعض، فيباح بعضه بالملك وبعضه بالعقد، وهو

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان عقد العبيد والاماء ص ٣٠٣ س ٢٠ قال: فان فقد هذه بقي الولد رقا الخ.

قول أبي علي(١) واختاره الصنف(٢) والعلامة(٣) .

والثاني: نعم، فماذا قيل فيه ثلاثة أقوال:

(أ) أن يرضى مالك نصفها بالعقد، فيكون ذلك عقدا مستأنفا قاله الشيخ(٤) وتبعه القاضي(٥) قال في النهاية: وإذا تزوج الرجل جارية بين شريكين، ثم اشترى نصيب أحدهما حرمت عليه، إلا أن يشترى النصف الآخر، أو يرضى مالك نصفها بالعقد، فيكون ذلك عقدا مستانفا.

(ب) أن يرضى مالك نصفها بان يبيحه وطء مايملكه فيها، فيطأها بالملكية وبالاباحة دون العقد قاله ابن ادريس(٦) لان الفرج لايتبعض، فيكون بعضه بالعقد وبعضه بالملك، بل لايجتمع الملك والعقد معافي نكاح واحد، ويرد عليه مامنع منه.

(ج) يحل بعقد المتعة إن وقع بينهما مهاياة، وعقدعليها في نوبة سيدها بإذنه قاله ابن حمزة(٧) .

____________________

(١) و(٣) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٧ س ٢٤ قال: وقال ابن الجنيد: ولو ملك الزوج بعض السهام بطل النكاح الخ. وقال قبيل ذلك بعد نقل قول الشيخ: وبالجملة هذه المسألة لا يخلو عن تعسف ما(٢) لاحظ ما اختاره في النافع.

(٤) النهاية: باب العقد على الاماء والعبيد، ص ٤٨٠ س ٧ قال: واذا تزوج الرجل جارية بين شريكين الخ.

(٥) المهذب: ج ٢، باب نكاح الاماء والعبيد ص ٢١٩ س ١٣ قال: واذا تزوج رجل امة بين شريكين الخ.

(٦) السرائر: باب العقد على الاماء والعبيد، ص ٣٠٦ س ٣٤ قال: والاولى أن يقال: أو يرضى مالك نصفها الخ.

(٧) الوسيلة، في بيان عقد العبيد والاماء، ص ٣٠٤ س ١٧ قال: وان ابتاع بعضها انفسخ النكاح إلى قوه: الا أن تكون خدمتها مهاياة بينهما فيجوز له العقد متعة عليها الخ.

وأما كلام الشيخ: فتنزيله على أن العقد الاول مابطل بمجرد الشراء كما لو زوج عبده من أمته ثم باع أحدهما، فانه يكون الخيار ثابتا لكل من المتابعين، ولا يبطل العقد في الحال، بل يبقى موقوفا، والاجازة كالعقد المبتدأ، وهي محرمة عليه لولا هذا الرضا، فيكون هو الموجب للحل، فلم يلزم تبعيض السبب.

والرواية التي أشار اليها، هي ما رواه محمد بن مسلم قال: سألت أبا جعفرعليه‌السلام عن جارية بين رجلين دبراها جميعا، ثم أحل أحدهما فرجها لشريكه؟ فقال: هي حلال له(١) وفي طريقها ضعف(٢) .

وأورد المصنف قدس الله روحه على عبارة الشيخ.

قوله: (أو يرضى بالعقد فيكون ذلك عقدا مستأنفا) لا يجوز أن يكون المراد بالعقد عقد النكاح الذي كان قبل الابتياع، لانه بطل بالشراء، فلا يصير صحيحا بالاجازة، ولا يجوز أن يكون المراد به عقد البيع، لانه غير متوقف على رضاه.

قال في النكت: بل يبنغي أن تحمل كلامه على ايقاع البيع على النصف الباقي، فكانه يقول: إلا أن يشترى النصف الآخر من البائع ويرضى مالك ذلك النصف بالعقد، فيكون الاجازة له كالعقد المستأنف، ويكون الالف سهوا من بالناسخ، أو يكون (أو) بمعنى الواو(٣) .

وقال فخر المحققين (وتنزيل كلام الشيخ على ارادة عقد النكاح أوجه وقد

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب نكاح المرأة التي بعضها حر وبعضها رق ص ٤٨٢ قطعة من حديث ٣ وفيه: هو له حلال.

(٢) مرآة العقول: ج ٢٠ ص ٢٨٢ قال: الحديث الثالث صحيح على الظاهر انتهى ولعل الضعف من جهة أن الراوي هل هو محمد بن مسلم او محمد بن قيس كما في التهذيب.

(٣) جوامع الفقيه: نكت النهاية ص ٤١٢ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: الجواب: لا يصح أن يريد الرضا بعقد النكاح الخ.

[وكذا لو كان بعضها حرا، ولو هاياها مولاها على الزمان، ففى جواز العقد عليها متعة في زمانها تردد، أشبه المنع. ويستحب لمن زوج عبده أمته أن يعطيها شيئا، ولو مات المولى كان للورثة الخيار في الاجازة والفسخ، ولاخيار للامة].

صرح به العلامة في القواعد قال: وإن أجاز الشريك النكاح بعد البيع، ففي الجواز خلاف)(١) وفيه تعسف(٢) .

قال طاب ثراه: ولو هاياها مولاها على الزمان، ففى جواز العقد عليها متعة في زمانها تردد أشبه المنع.

أقول: الجواز قول الشيخ في النهاية(٣) لانها في أيامها كالحرة تملك فيها كسبها ومنافعها، ومنعه المصنف(٤) والعلامة(٥) لان المهاياة يتناول الخدمة، لامنفعة البضع، وكذا لا يجوز أن يتمتع بها الاجنبي، وإن جاز له استخدامها، لان في هذا التصرف تطرق ضرر إلى المالك، لجواز الحمل، فيعجز بسببه في نوبة السيد عما كانت تقدر عليه، ولجواز موتها في الطلق، نعم لو اذن السيد جاز متعة ودواما.

____________________

(١) ليس مابين القوسين في النسخ المصححة المتعمدة، وهما نسختا (الف وب) بل في نسخة (ج) فقط، وهي نسخة مغلوطة جدا، مضافا إلى عدم وجود هذه العبارة بهذه الالفاظ في الايضاح.

(٢) الايضاح: ج ٣ في نكاح الاماء ص ١٤٩ س ٨ قال بعد نقل قول المحقق: وفيه تعسف وبعد الخ.

(٣) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٤ س ٢٠ قال: فان أراد العقد عليها في يومهاعقد عليها عقد المتعة.

(٤) لاحظ ماختاره في النافع.

(٥) لم اعثر عليه الا مافي المختلف في نكاح الاماء ص ١٧ قال: مسألة قال الشيخ في النهاية: اذا تزوج الرجل جارية بين شريكين إلى أن قال: وبالجملة هذه المسألة لا يخلو من تعسف ثم نقل قول ابن حمزة في أن يكون خدمتها مهاياة الخ ولم يأت فيه بنقض ولا ابرام، وفي التحرير: في أنكحة المماليك ص ٢٣ س ٨ قال: ولو هاياها قيل: جاز له عقد المتعة عليها في زمانها المختص بها.

[ثم الطوارى ثلاثة: العتق، والبيع، والطلاق. أما العتق فاذا اعتقت الامة تخيرت في فسخ نكاحها، وإن كان الزوج حرا على الاطهر ولاخيرة للعبد لو اعتق، ولا لزوجته ولو كانت حرة، وكذا تتخير الامة لو كانا لمالك فاعتقا أو اعتقت].

قال طاب ثراه: فاذا اعتقت الامة تخيرت في فسخ نكاحها، وإن كان الزوج حرا على الاظهر.

أقول: اذا اعتقت الامة تخيرت في نكاحها، لانه عقد اختياري وقع عليها من غير اختيارها، وليس لها وسيلة إلى رفعه، لاختاص الطلاق بالزوج، فشرع لها الشارع الخيار دفعا للفضاضة والحرج، ولا فرق بين أن يكون زوجها عبدا أو حرا، وهو مذهب الشيخ في النهاية(١) وبه قال المفيد(٢) والقاضي(٣) وابن ادريس(٤) وابوعلي(٥) والمصنف في النافع(٦) وهو مذهب العلامة(٧) وقال في كتابي الفروع: إذا اعتقت الامة وكانت تحت حر، فالظاهر من روايات أصحابنا أن لها الخيار،

____________________

(١) النهاية: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٤٧٦ س ١٢ قال: فان اعتقها مولاها كانت خيرة بين الرضا والفسخ الخ.

(٢) المقنعة: باب العقود على الاماء ص ٧٧ س ٣٥ قال: وان اعتقها السيد كانت هي بالخيار الخ.

(٣) المهذب: باب نكاح الاماء والعبيد ص ٢١٨ س ١٣ قال: وان اعتقهما جميعا كانت الزوجة مخيرة بين الرضا الخ.

(٤) السرائر: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٣٠٥ س ٥ قال: وكذلك ان اعتقها مولاها كانت مخيرة الخ.

(٥) المختلف: في نكاح المماليك ص ١٤ قال: مسألة، قال الشيخ في النهاية فان اعتقها مولاها إلى قوله: وقول ابن الجنيد أيضا.

(٦) لاحظ ما اختاره في النافع.

(٧) المختلف: في نكاح المماليك ص ١٤ س ٣٧ قال بعد نقل قول الشيخ: والمعتمد ما قاله في النهاية.

وروي في بعض أخبارنا أن ليس لها الخيار، واستدل على كل من الوجهين بواقعة بريرة من طريق العامة، ففي رواية ابراهيم عن الاسود عن عائشة قالت: خير رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله بريرة وكان زوجها حرا(١) وهذا نص، وقد روى مثل ذلك أصحابنا(٢) .

والرواية الاخرى رواها أصحابنا أن زوج بريرة كان عبدا(٣) .

قال: والذي يقوى في نفسي: انه لاخيار لها، لان العقد قد ثبت، ووجوب الخيار يحتاج إلى دليل.

روى ابن عباس أن زوج بريرة كان عبدا أسود يقال له مغيث، كأني أنظر اليه يطوف خلفها يبكى ودموعه يجرى على لحيته، فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله للعباس: ياعباس ألا تعجب من حب مغيث بريرة، ومن بغض بريرة مغيثا؟ فقال لها النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : لو راجعتيه فإنه أبوولدك، فقالت: يارسول الله أتامرني؟ فقال: لا، إنما أشفع، فقالت: لا حاجة لى فيه(٤) (٥) (٦) .

____________________

(١) سنن ابن ماجة ج ١ ص ٦٧ كتاب الطلاق: باب خيار الامة اذا اعتقت، الحديث ٢٠٧٤.

(٢) الكافي: ج ٥، باب الامة تكون تحت المملوك فتعتق أو يعتقان جميعا ص ٤٨٥ الحديث ١ ٢ ٤ ٥ ٦.

(٣) الكافي: ج ٥ باب الامة تكون تحت المملوك فتعتق أو يعتقان جميعا ص ٤٨٧ الحديث ٥ ٦ وفي التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء ص ٣٤١ الحديث ٢٦ و ٢٨.

(٤) سنن ابن ماجة: ج ١(٢٩) باب خيار الامة اذا أعتقت ص ٦٧١ الحديث ٢٠٧٥.

(٥) المبسوط: ج ٤ كتاب النكاح ص ٢٥٧ س ١٩ قال: فان أعتقها المشتري إلى قوله: فلها الخيار بلا خلاف الخ.

(٦) الخلاف: كتاب النكاح، مسألة ١٣٤ قال: اذا اعتقت الامة تحت حر الخ. وفيه: ووجود الخيار بدل ووجوب الخيار كما في النسخ الخطية الثلاثة.

واختار المصنف في الشرائع خيرة الكتابين(١) .

إحتج الاولون بوجوه:

(أ) أن المقتضي لثبوت الخيار مع العبد موجود في الحر، وهو ملك نفسها، فخرجت بذلك عن قهرها في النكاح، فلو لم يشرع لها الفسخ لزم الاضرار بها.

(ب) أن الحرية في الابتداء المقضى تخير المرأة في الازدواج، فكذا في الاثناء.

(ج) أن يثبت الخيار للمشتري، يثبت للمعتقة، والمقدم ثابت بالاجماع والروايات، وتحقيقا للملك المقتضي للتصرف بسائر وجوهه.

(د) الروايات عامة وخاصة.

فمن الخاصة رواية محمد بن آدم عن الرضاعليه‌السلام أنه قال: إذا اعتقت الامة ولها زوج خيرت إن كانت تحت حر أو عبد(٢) .

وعن زيد الشحام عن الصادقعليه‌السلام : إذا أعتقت الامة ولها زوج خيرت إن كانت تحت حر أو عبد(٣) .

إحتج الشيخ على مقالة المبسوط، بإصالة صحة النكاح، وبصحيحة ابن سنان عن الصادقعليه‌السلام أنه كان لبريرة زوج عبد، فلما اعتقت قال لها النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : إختاري(٤) .

____________________

(١) الشرائع: في نكاح الاماء، في الطواري قال: أما العتق فان اعتقت المملوكة كان لها فسخ نكاحها، سواء كانت تحت حر أو عبد.

(٢) التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء ومايحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٢ الحديث ٣١.

(٣) التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤٢ الحديث ٣٢.

(٤) التهذيب: ج ٧(٣٠) باب العقود على الاماء وما يحل من النكاح بملك اليمين ص ٣٤١ الحديث ٢٦.