شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

[ويجوزان يتزوجها ويجعل العتق صداقها، ويشترط تقديم لفظ التزويج في العقد، وقيل: يشترط تقديم العتق].

واجيب عن الاول: بأن ثبوت الخيار لاتنافي صحة النكاح.

وعن الثاني: بضعف دلالة المفهوم، وكيف إذا عورض بالمنطوق.

قال طاب ثراه: ويجوز أن يتزوجها ويجعل العتق صداقها، ويشترط تقديم لفظ التزويج في العقد، وقيل: يشترط تقديم العتق.

أقول: الاصل في هذه المسألة أنه لما اسرت صفية بنت حيي بن أخطب من ولد هارون بن عمرانعليه‌السلام إصطفاها النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله لنفسه في الغنيمة في فتح خيبر، ثم أعتقها وتزوجها(١) وجعل عتقها صداقها بعد أن حاضت حيضة، فأجمع أصحابنا على أنه من السنن المشروعة العامة، وقال كثير من العامة: أنه من خصائصهعليه‌السلام .

وهل يشترط تقديم لفظ التزويج على العتق، أو الامر بالعكس، أو لامشاحة في تقديم أحدهما على الآخر، لان الكلام المتصل كالجملة الواحدة لاتتم أوله إلا بآخره؟ قيل فيه: ثلاثة أقوال:

(أ) اشتراط تقديم التزويج قاله الشيخ في النهاية(٢) وتبعه القاضي(٣) وابن

____________________

(١) البحار: ج ٢١ باب غزوة خيبر وفدك ص ٢٢ س ١٦ قال: ثم اصطفاها لنفسه ثم اعتقها وتزوجها، وفي كتاب الامالى للطوسي: ج ٢، الجزء الرابع عشر ولفظ (عن صفية قالت: اعتقنى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله وجعل عتقي صداقي).

(٢) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٧ س ١٥ قال: إلا انه متى أراده ينبغي أن يقدم لفظ العقد الخ.

(٣) المهذب: ج ٢ باب السراري وملك الايمان ص ٢٤٧ س ١١ قال: وينبغي اذا أراد فعل ذلك أن يقدم لفظ التزويج الخ.

ادريس(١) والمصنف(٢) ولو قدم العتق كان لها الخيار في الرضا بالعقد والامتناع من قبوله.

والحجة رواية علي بن جعفر عن اخيه موسىعليه‌السلام قال: سألته عن رجل قال لامته: أعتقتك وجعلت مهرك عتقك؟ فقال: عتقت، وهي بالخيار إن شاء‌ت تزوجته، وإن شاء‌ت فلا، وإن تزوجته فليعطها شيئا، وإن قال: قد تزوجتك وجعلت مهرك عتقك، فان النكاح واقع، ولايعطها شيئا(٣) .

وليست ناهضة بالدلالة على المطلوب، لانه لم يذكر في العقد التزويج، ولايكفي ذكر المهر بدون لفظ النكاح، ولانه بدل على إعطائها شيئا آخر على تقدير الرضا، ولم يقولوا به.

(ب) إشتراط تقديم العتق قاله المفيد(٤) والتقي(٥) والشيخ في الخلاف(٦) لان بضع الامة مباح لمالكها، فلا يصح العقد عليه، قال العلامة: والوجه عندي تقديم العتق ولا يجعل لها الخيار هنا لان الكلام إنما يتم بآخره، فهو كما لو قال: أعتقتك وعليك خدمة سنة لزمها الخدمة، فكذا هنا يلزمها التزويج، ويكون عقد النكاح قد

____________________

(١) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٥ س ٣٧ قال: إلا أنه متى أراده ينبغي أن يقدم لفظ العقد الخ.

(٢) لاحظ اختياره في النافع.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١٣١) باب الرجل يعتق أمته ويجعل عتقها صداقها ص ٢١٠ الحديث ٥.

(٤) المقنعة: باب العتق والتدبير والمكاتبة ص ٨٥ س ٢١ قال: ومن أعتق أمته وجعل عتقها مهرها وتزوجها على ذلك جاز عتقه وثبت نكاحه الخ.

(٥) الكافي: العتق، فصل فيما يقتضى فسخ الرق ص ٣١٧ س ١٢ قال: ويجوز عتق الامة مطلقا، ويصح ان يجعل عتقها صداقها.

(٦) الخلاف: كتاب النكاح مسألة ٢٢ قال: اذا قال لامته: أعتقتك على أن أتزوج بك وعتقك صداقك الخ.

صادق امرأة وجد فيها سبب التحرير، فكانه صادق حرة قابلة له، ولا يعتبر قبولها العقد هنا، لانها إنما تحرر بتمام العقد(١) .

(ج) عدم إشتراط تقديم أحدهما عينا، ولانسلم ثبوت الخيار لها مع تقديم العتق، لان الكلام المتصل كالجملة الواحدة، فلم تملك عتقها إلا بجعلها مهرا لنكاحها، ولانسلم لزوم العقد على المملوكة على تقدير تقديم التزويج لانها حرة قوة، لعد إستقرار الرق فيها، ووجود سبب التحرير، حكاه المصنف ولم يذكر قائله(٢) . واعلم أن هذه المسألة قد خالف الاصل من وجوه:

(أ) جواز عقد الانسان على أمته.

(ب) أن المهر تجب تحققه قبل العقد، ومع تقديم العتق لا يكون متحققا قبله، مع انه مذهب الاكثر.

(ج) لزوم الدور، لتوقف العقد على المهر الذي هو العتق المتوقف حصوله على العقد.

والجواب: أن تحقق المشروعية هنا بالنقل المستفيض، ووجوب إتباع إجماع الفرقة الذي هو حجة قاطعة، لدخول قول المعصوم فيه، ولا إستبعاد في صيرورتها أصلا مستقلا، كما صار ضرب الدية على العاقلة كذلك، مع أن لقائل أن يمنع حصول العقد هنا على المملوكة، لان العقد والعتق متقارنان، وكما جاز أن يعقد لغيره عليها لعدم ملكه لها، فكذا لنفسه، لعدم إستقرار ملكه بتمام العقد، وأول العقد مرتبط بآخره، فقد وجد فيها سبب التحرير، ويمنع وجوب تحقق المهر في كل عقد، فان مفوضة البضع ليس لها مهر محقق قبل العقد.

____________________

(١) المختلف: في نكاح الاماء، ص ٢٢ س ٢١ قال: والوجه عندي تقديم العتق الخ.

(٢) الشرائع: في نكاح الاماء، في الطواري قال: وقيل: لايشترط لان الكلام المتصل كالجملة الواحدة، وهو حسن.

فان قلت: إن مفوضة البضع يجب لها المهر بالعقد في الجملة، لانه إن حصل دخول وجب لها مهر المثل، والا كان لها المتعة، فوجود شئ ماله صلاحية إلا صداق حاصل في المفوضة عند العقد.

قلنا: وفي صورة النزاع وجود شئ ماله صلاحية إلا صداق، حاصل، وهو العتق المذكور في تمام العقد الذي ترتبط ماوجد من الفاظه بما بقي منها، بل هما متقارنان في الوجود.

والدور غير لازم، لانا نمنع توقف العقد على المهر، وإن استلزمه، فإن العقد في نفسه جائز، وكما يجوز جعلها مهرا لغيرها، جاز لنفسها، لعدم المانع، ولم لا يجوز جعل عتقها، أو فك ملكها مهرا لها.

فرع

لو طلق هذه قبل الدخول بها؟ قال في النهاية: رجع نصفها رقا واستسعت فيه، فإن أبت كان لها يوم وله يوم(١) والاقرب رجوعه عليها بنصف القيمة وهي حرة، لان ذلك يجرى مجرى التالف عن المهر المعين واختاره القاضي(٢) وابن ادريس(٣) وقواه العلامة في التحرير(٤) .

____________________

(١) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٧ س ٢٠ قال: رجع نصفها رقا واستسعيت الخ.

(٢) المهذب: ج ٢ باب السراري وملك الايمان ص ٢٤٨ س ١ قال: فان طلقها قبل الدخول بها كان له عليها مثل نصف قيمتها.

(٣) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٦ س ٣ قال: فان طلق التي جعل عتقها مهرها قبل الدخول بها الخ.

(٤) التحرير: في أنكحة المماليك ص ٢٣ س ١٤ قال بعدنقل قول القاضي وابن ادريس: وهو عندي قوي.

ولرواية عبدالله بن سنان عن أبي عبداللهعليه‌السلام قلت له: رجل أعتق مملوكته وجعل عتقها صداقها ثم طلقها، قال: مضى عتقها وترد على السيد نصف قيمتها يسعى فيه، ولا عدة عليها(١) .

فعلى قول الشيخ يجوز أن يشتري من سهم الرقاب مع العجز، وعلى قولنا يستقر ثمن النصف في ذمتها كالدين.

احتج برواية أبي بصير(٢) وهي مرسلة.

وبرواية يونس بن يعقوب(٣) وكان فطحيا، وقيل: رجع، قال المصنف: ولم يثبت(٤) .

وبرواية عباد بن كثير البصري قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام رجل أعتق ام ولده وجعل عتقها صداقها، ثم طلقها قبل أن يدخل بها؟ قال: يعرض عليها أن تسعى في نصف قيمتها، فان أبت هي فنصفها رق ونصفها حر(٥) وهو عامى والى ما اخترناه ذهب الصدوق في المقنع(٦) وابوعلي(٧) وابن ادريس(٨) وما اختاره في

____________________

(١) التهذيب: ج ٧(٤١) باب من الزيادات في فقه النكاح ص ٤٨٢ الحديث ١٤٦.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١٣١) باب الرجل يعتق امته ويجعل عتقها صداقها ص ٢١٠ الحديث ٧.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١٣١) باب الرجل يعتق أمته ويجعل عتقها صداقها ص ٢١٠ الحديث ٦.

(٤) من أراد أن يطلع على مذهبه ورجوعه واختلاف ارباب الرجال فيه فليرجع إلى تنقيح المقال للعلامة المامقاني ج ٣ ص ٣٤٤ تحت رقم ١٣٣٦٥.

(٥) الاستبصار: ج ٣(١٣١) باب الرجل يعتق امته ويجعل عتقها صداقها ص ٢١١ الحديث ٨.

(٦) المقنع: باب بدء النكاح ص ١٠٣ س ٥ قال: واذا اعتقها وجعل عتقها صداقها ثم طلقها قبل أن يدخل بها الخ.

(٧) المختلف: في نكاح الاماء ص ٢٢ س ٣١ قال بعد نقل قول الصدوق في المقنع: وبه قال ابن الجنيد وهو المعتمد.

(٨) السرائر: في السراري وملك الايمان ص ٣١٦ س ٥ قال: والذي يقتضيه اصول المذهب إلى قوله: فقد ملكت نفسها وصارت حرة الخ.

[وام الولد رق وإن كان ولدها باقيا، ولو مات جاز بيعها، وتنعتق بموت المولى من نصيب ولدها ولو عجز النصيب سعت في المتخلف، ولايلزم الولد السعي على الاشبه، وتباع مع وجود الولد في ثمن رقبتها إن لم يكن غيرها.ولو اشترى الامة نسية فاعتقها، وتزوجها، وجعل عتقها مهرها، فحملت ثم مات ولم يترك مايقوم بثمنها فالاشبه ان العتق لا يبطل، ولا يرق الولد، وقيل: تباع في ثمنها، ويكون حملها كهيئتها، لرواية هشام بن سالم].

النهاية يتمش على القول بأن المرأة لايملك بالعقد سوى النصف من الصداق.

قال طاب ثراه: ولو عجز النصيب سعت في المختلف، ولا يلزم الولد السعي على الاشبه.

أقول: مختار المصنف هون مختار المفيد(١) وابن ادريس(٢) والعلامة(٣) ولزوم السعى للولد هو مختار الشيخ في المبسوط(٤) وابن حمزة(٥) وسيأتى تحقيقه ان شاء الله تعالى.

قال طاب ثراه: فالاشبه أن العتق لا يبطل، ولا يرق الولد، وقيل: تباع في ثمن رقبتها ويكون ولدها كهيئتها لرواية هشام بن سالم.

____________________

(١) لم نعثر عليه.

(٢) السرائر: في السراري وملك الايمان ص ٣١٦ س ٧ قال: وقد روي انه ان كان لها ولد له مال إلى أن قال: والاصل براء‌ة الذمة الخ.

(٣) المختلف: في نكاح الاماء ص ٢٣ س ١ قال: الخامس الزام الولد باداء ثمنها ليس بجيد، لاصالة البراء‌ة.

(٤و ٥)

أقول: إذا اشترى الانسان أمة نسيئة فأعتقها وتزوجها وجعل عتقها مهرها، ثم استولدها ومات مفلسا، فهنا أصلان قطعيان لاشك فيهما: الاول: أن العتق صحيح، لوقوعه من أهله في محله.

أما الاول، فلصدوره من مالك جائز التصرف.

وأما الثاني، فلمصادفته رقبة قابلة للعتق.

ألاصل الثاني: أن هذا الولد حر، لتولده بين حرين.

فاذا تحقق هذان الاصلان فما نافهما وجب حمله على ضرب من التأويل، إن أمكن، وإلا اطرح، لكونه غير قطعي عارض قطعيا.

إذا عرفت هذا: فاعلم أن المعارض لهذين الاصلين صحيحة هشام بن سالم عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل باع من رجل جارية بكرا إلى سنة، فلما قبضها المشتري أعتقها من الغد وجعل عتقها مهرها، ثم مات بعد ذلك بشهر، فقال أبوعبداللهعليه‌السلام : إن كان للذي اشتراها إلى سنة مال، أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه جائزا، وإن لم يملك ما يحيط بقضاء ما عليه من الدين في رقبتها كان عتقه ونكاحه باطلا، لانه أعتق مالا يملك، وأرى أنها رق لمولاها الاول، قيل له: فان كانت قد علقت من الذي أعتقها وتزوجها ما حال مافي بطنها؟ فقال: الذي في بطنها مع امه كهيئنا.

وبمضمونها افتى الشيخ في النهاية(٢) وابوعلي(٣) .

____________________

(١) الكافي: ج ٦، كتاب العتق والتدبير والكتابة، باب نوادر، ص ١٩٣ الحديث ١ وفي التهذيب: ج ٨ باب العتق واحكامه ص ٢٣١ الحديث ٧١ وفي الفاظ الحديث مع مانقله المصنف اختلاف يسير فلاحظ.

(٢) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٨ س ٣ قال: فان جعل عتقها صداقها إلى قوله: في كونه رقا.

(٣) المختلف: في نكاح الاماء ص ٢٣ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد: وان مات وثمن الامة التى تزوجها دين ليه الخ.

قال المصنف قدس الله روحه: إن سلم هذا النقل جاز إستثناء هذا الحكم من جميع الاصول المنافية، لعلة غير معقولة، لكن عندي أن هذا خبر واحد لم يعضده دليل فالرجوع إلى الاصل أولى(١) .

وتأولها العلامة: بالحمل على وقوع ذلك في مرض الموت، فان ذلك يقتضي بطلان العتق المستغرق مع وجود الدين(٢) .

قيل عليه: إنما يتم هذا التأويل في عودها إلى الرق، أما رق الولد فلا، لان غايته بطلان العتق، فيكون مملوكته، وولده منها حر لا ينقلب رقا.وبعض حملها على فساد البيع مع علم المشتري، فيكون زانيا، فيرق ولده.ولايتم ايضا، لتضمن الرواية صحة النكاح والعتق لو ترك مايقوم بثمنها، ولايمكن ذلك مع فساد البيع.

قال فخر المحققين: ليس في الرواية ما يدل على رقية الولد، اذ ليس فيها إلا قوله (كهيئتها) وهو أعم من أن يكون كهيئتها في حال الحكم بحريتها في الظاهر قبل ظهور عجزه عن الثمن، فيكون حرا، أو بعده فيكون رقا، ولا دلالة للعام على الخاص بإحدى الدلالات(٣) .

قال الشهيد: هذا كلام على النص، فان المفهوم من قوله (كهيئتها) ليس الا أن حكمه حكمها في حال السؤال، وقد حكم قبل ذلك انها رق، فيكون دالا على رقية

____________________

(١) المسالك: ج ١ في نكاح الاماء ص ٥١٦ س ٥ قال: قال المصنف في النكت: ان سلم هذا النقل الخ.

(٢) المختلف: في نكاح الاماء ص ٢٣ س ١٣ قال بعد نقل استناد الشيخ برواية هشام: والجواب ان هذه الرواية لما نافت الاصول وجب تأويلها بالمحتمل، وهو أن يكون المشتري مريضا الخ.

(٣) الايضاح: ج ٣ في نكاح الاماء ص ١٦٠ س ١٠ قال: والرواية لا تدل على رقه الخ.

[وأما البيع: فاذا بيعت ذات البعل تخير المشتري في الاجازة والفسخ، تخيرا على الفور، وكذا لو بيع العبد وتحته أمة، وكذا قيل لو كان تحته حرة، لرواية فيها ضعف ولو كانا لمالك فباعهما لاثنين فلكل منهما الخيار، وكذا لو باع أحدهما لم يثبت العقد مالم يرض كل واحد منهما، ويملك المولى المهر بالعقد، فان دخل الزوج إستقر، ولايسقط لو باع، أما لو باع قبل الدخول سقط، فإن أجاز المشتري كان المهر له، لان الاجازة كالعقد.

وأما الطلاق: فإذا كانت زوجة العبد حرة، أو أمة لغير مولاه، فالطلاق بيده، وليس لمولاه إجباره، ولو كانت أمة لمولاه كان التفريق إلى المولى، ولا يشترط لفظ الطلاق].

الولد بالمطابقة، إذا اللفظ موضوع لهذا المعنى، ولو صح هذا التأويل أمكن الكلام على نصوص الشارع، وفي التزام هذا مالايخفى(١) .

والاولى إن عملنا بهذه الرواية قيدنا بصورة النص، نعم لايشترط كون الاجل سنة على الظاهر، لبعده، إذ المناط حصول الاجل، والتقييد بخصوصية الزمان لايفيد تعلق الحكم به، بل بمطلق التأجيل مع احتماله، قلت: ويكون المشتري ليس له حالة الشراء مال، أو عقدة يحيط بقضاء ما عليه من الدين.

قال طاب ثراه: وكذا (أي وكذا يثبت الخيار) لو بيع العبد وتحته أمة، وكذا لو كان تحته حرة لرواية فيها ضعف.

أقول: المشهور أن مشتري العبد بالخيار في إجازة عقده وفسخه، حرة كانت

____________________

(١) قال الشهيد في المسالك: ج ١ في نكاح الاماء ص ٥١٦ س ١٣ بعد نقل قول فخر المحققين مالفظه: ورده الشهيد في شرح الارشاد، بأن هذا كلام على النص الخ.

زوجته أو أمة، والثاني إجماعي، والاول مذهب الشيخ في النهاية(١) ، وتبعه القاضي في كتابيه(٢) وابن حمزة(٣) والعلامة(٤) وقال ابن ادريس: ليس له الخيارة(٥) واختاره المصنف(٦) إحتج الاولون بوجوه:

(أ) ان تجدد ملك المشتري إما أن يكون مقتضيا لثبوت الخيار أولا، فان كان الاول ثبت لمشتري العبد مطلقا عملا بالمقتضى، وإن كان الثاني لم يثبت في زوج الامة عملا بالاصل السالم عن معارضة الاقتضاء، لكنه ثابت بالاجماع.

(ب) ان الملك يقتضي ولاية التسلط على المملوك بسائر أنواع التصرفات، وبقاء النكاح يرفع هذه الولاية الثابتة شرعا، فيفتقر إلى دلالة شرعية، وليس.

(ج) رواية محمد بن علي عن أبي الحسنعليه‌السلام قال: اذا تزوج المملوك فللمولى أن يفرق بينهما(٧) .

وليس بغير البيع إجماعا، لكون الطلاق بيد العبد، والتفريق هنا معناه زوال

____________________

(١) النهاية: باب العقد على الاماء والعبيد ص ٤٧٧ س ١٨ قال: الا أن يبيعه مولاه فان باعه كان الذي يشتريه بالخيار.

(٢) المهذب: ج ٢، باب نكاح الاماء والعبيد ص ٢١٩ س ١ قال: فان باعه كان ذلك فراغا بينهما الا أن يختار المشتري الخ. ولا يحضرني كتاب الكامل للقاضي ولكن في المختلف: في نكاح الاماء ص ١٦ س ٧ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وتبعه ابن البراج في كتابيه معا.

(٣) الوسيلة: فصل في بيان عقد العبيد والاماء، ص ٣٠٦ س ١٣ قال: فان باع العبد من غيرها كان المبتاع بالخيار بين فسخ العقد والامضاء.

(٤) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٦ س ٩ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: والوجه ما قاله الشيخ في النهاية.

(٥) السرائر: باب العقد على الاماء والعبيد، ص ٣٠٥ س ٢٩ قال بعد نقل قول الشيخ وتزييفه: والذي يقتضيه الادلة أن العقد ثابت الخ.

(٦) لاحظ ما اختاره في النافع.

(٧) الاستبصار: ج ٣(١٢٨) باب ان المملوك اذا كان متزوجا بحرة كان الطلاق بيده ص ٢٠٦ الحديث ٥.

[النظر الثاني في الملك: وهو نوعان: ألنوع الاول ملك الرقبة، ولا حصر في النكاح به.واذا زوج أمته حرمت عليه وطئا ولمسا ونظرا بشهوة ما دامت في العقد، وليس للمولى انتزاعها، ولو باعها تخير المشتري دونه.ولا يحل لاحد الشريكين وطء المشتركة، ويجوز ابتياع ذوات الازواج من أهل الحرب وأبنائهم وبناتهم.ولو ملك الامة فأعتقها حل له وطؤها بالعقد وإن لم يستبرئها، ولا تحل لغيره حتى تعتد كالحرة.ويملك الاب موطوء‌ة إبنه، وإن حرم عليه وطؤها، وكذا الابن.

النوع الثاني، ملك المنفعة: وصيغته أن يقول: أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حل من وطئها، ولم يتعدهما الشيخ، واتسع آخرون بلفظ الاباحة، ومنع الجميع لفظ العارية].

اللزوم، وتعريض العقد لقبول الفسخ المقتضي للتفريق تسمية للشئ بما يصير اليه.

إحتج ابن ادريس بانه عقد لازم، والاصل بقاؤه، فلا يتسلط على فسخه إلا بدليل، ولتعلق حق الحرة به تعلقا شرعيا، ولا دليل على زواله، ونسب الرواية الواردة بثبوته إلى الشذوذ والضعف، ووجهه من موسى بن بكير، فانه في طريقها، وهو واقفي(١) .

قال طاب ثراه: النوع الثاني ملك المنفعة: وصيغته أن يقول: أحللت لك وطأها، أو جعلتك في حل من وطئها، ولم يتعدهما الشيخ، واتسع آخرون بلفظ الاباحة، ومنع الجميع لفظ العارية.

____________________

(١) سند الحديث كما في الاستبصار هكذا (الحسين بن سعيد عن النضر بن سويد عن موسى بكر عن محمد بن علي عن أبي الحسنعليه‌السلام ).

أقول: هنا مسائل: الاولى: يباح وطء الاماء عندنا بالتحليل، لانه نوع ملك، وقال تعالى (أو ما ملكت أيمانكم)(١) . وللنقل المستفيض عن أهل البيتعليهم‌السلام .

روى محمد بن مسلم عن أحدهماعليهما‌السلام قال: سألته عن رجل يحل لاخيه فرج جاريته؟ قال: هي له حلال مااحل منها، قلت: أفيحل له ثمنها؟ قال: لا، إنما يحل لها منها ماأحلت له(٢) .

وفي معناها صحيح إسماعيل بن بزيع عن أبي الحسنعليه‌السلام (٣) .

وللاجماع من الفرقة المحقة إلا من منقرض لا نعرف عينه.

قال ابن ادريس: إنه جائز عند اكثر أصحابنا المحصلين، وبه تواترت الاخبار، وهو الاظهر بين الطائفة، وعليه العمل والفتوى، ومنهم من منع(٤) .

ولانها منفعة خالية من إمارات المفسدة، فيكون مشروعة.

احتج المانع برواية الحسين بن علي بن يقطين في الصحيح قال: سألته عن الرجل يحل فرج جاريته؟ قال: لا احب ذلك(٥) .

____________________

(١) النساء / ٣.

(٢) الاستبصار: ج ٣(٨٩) باب انه يجوز أن يحل للرجل جاريته لاخيه المؤمن ص ١٣٥ الحديث ١ والجزء الاخير من قوله: (قلت إلى اخره) ليس في رواية محمد بن مسلم، بل هو في رواية أبي بصير عن أبي عبداللهعليه‌السلام ، لاحظ الحديث ٥ من ذلك الباب.

(٣) الاستبصار: ج ٣(٨٩) باب انه يجوز أن يحل الرجل جاريته لاخيه المؤمن ص ١٣٦ الحديث ٧.

(٤) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٣ س ٦ قال: فهو جائز عند اكثر اصحابنا المحصلين الخ.

(٥) الاستبصار: ج ٣(٨٩) باب انه يجوز أن يحل الرجل جاريته لاخيه المؤمن ص ١٣٧ الحديث ٨.

وفي معناها رواية عمار الساباطي عن الصادقعليه‌السلام في المرأة تقول لزوجها: جاريتي لك حلال؟ قال: لا يحل(١) .

والجواب عن الاولى: بحملها عن الاستحباب، اذ ليست صريحة في التحريم.

وعن الثانية: بضعف السند، وبعدم إشتمالها على صيغة التحليل.

الثانية: في الصغية التي يباح بها الفرج في هذا الباب.

قال الشيخ في التهذيب: ينبغي أن يراعى لفظ التحليل، وهو أن يقول المالك للامة لمن يحللها له: قد جعلتك في حل من وطئها، أو أحللت لك وطئها(٢) وبه قال: ابن زهرة(٣) وأجاز ابن ارديس لفظ الاباحة(٤) وهو ظاهر السيد(٥) واختاره العلامة(٦) لمشاركته التحليل في المعنى فسببية أحدهما يقتضي سببية الآخر.

الثالثة: هل يشترط في هذا العقد ذكر المدة؟ قال ابن ادريس: لا يشترط(٧)

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(٨٩) باب انه يجوز ان يحل الرجل جاريته لاخيه المؤمن ص ١٣٧ الحديث ١٠ وتمام الحديث (الا أن تبيعه أو تهب له).

(٢) التهذيب: ج ٧(٢٣) باب ضروب النكاح ص ٢٤٤ قال بعد نقل حديث ١٤ مالفظه (وينبغي أن يراعى في هذا الضرب من النكاح لفظة التحليل، ولا يسوغ فيه لفظة العارية).

(٣) جوامع الفقهية الغنية: ص ٦١٢ س ٢٢ قال: ولابد من اعتبار لفظ التحليل، بأن يقول: حللتك من وطئها الخ.

(٤) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٣ س ٤ قال: والثاني بتحليل مالكهن أو إباحة الرجل من وطهن الخ.

(٥) الانتصار: في استباحة الفروج ص ١١٨ س ١ قال: مسألة ومما شنع به على الامامية تجويز اعارة الفروج الخ.

(٦) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٩ س ٢ قال بعد نقل قول المشهور: والحق الاول.

(٧) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٣ س ٨ قال: ويجرى ذلك مجرى إسكان الدار واباحة منافع الحيوان الخ ومعلوم ان المدة فيهما ليست بشرط، ثم قال: الا ان شيخنا ابا جعفر في مبسوطه جعل من شروطه أن تكون المدة معلومة الخ.

[وهل هو اباحة، أو عقد؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة].

واختاره العلامة(١) لانه نوع تمليك وتحليل فأشبه العارية، مع أن الاصل الاباحة، وقال في المبسوط: وأما تحليل الانسان جاريته لغيره في غير عقد فهو جائز عند أكثر أصحابنا، ومنهم من منع وهو الاظهر في الروايات، ومن أجازه اختلفوا: فمنهم من قال: هو عقد والتحليل عبارة عنه، ومنهم من قال: تمليك منفعة مع بقاء الاصل، وهو الذي يقوى في نفسي ويجري ذلك مجرى اسكان الدار واعمارها، ولاجل هذا يحتاج أن يكون المدة معلومة(٢) وهو ظاهر النهاية حيث قال: يحل له منها مقدار ما يملكه يحلله له مالكها (يحله خ ل) إن يوما فيوما وان شهرا فشهرا على حسب ما يريد(٣) ولم يذكر حكم الاطلاق، ولا نص على الاشتراط.

قال طاب ثراه: وهل هو إباحة أو عقد متعة؟ قال علم الهدى: هو عقد متعة.

أقول: لاشك أن الفرج معصوم عن الاستمتاع بغير العقد والملك، لقوله تعالى (والذين هم لفروجهم حافظون إلا على أزواجهم أو ماملكت أيمانهم فإنهم غير ملومين فمن ابغى وراء ذلك فاولئك هم العادون)(٤) واللوم هنا منتف بالاجماع والنصوص.

فهل يكون من قبيل الملك أو العقد؟ فيه لاصحابنا قولان: (أحدهما) أنه عقد وليس دائما، لعدم لحوق أحكام الدائم له، فيكون متعة،

____________________

(١) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٩ س ١٦ قال: والذي قواه الشيخ في المبسوط هو المعتمد الا في شئ واحد وهو الافتقار إلى تعيين المدة.

(٢) المبسوط: ج ٤، فصل في نكاح المتعة وتحليل الجارية ص ٢٤٦ س ٨ قال: واما تحليل الانسان إلى قوله: أن يكون المدة معلومة.

(٣) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٤ س ٩ قال: ويحل له منها إلى قوله: ان يوما فيوما وان شهرا فشهرا الخ.

(٤) المؤمنون: ٧٥.

وهو قول السيد(١) نقله عن ابن ادريس(٢) والمصنف(٣) وقال ابن ادريس: أنه تملك منفعة(٤) ونقله عن الشيخين وغيرهما من المشيخة(٥) واختاره العلامة(٦) .

واعلم أنه على القول بأنه عقد متعة، يشترط فيه الاجل قطعا، وأما على القول بانه تمليك منفعة هل يعتبر فيه الاجل أو لا؟ المبسوط وظاهر النهاية على الاول وابن ادريس والعلامة على الثاني(٧) .

فروع

(أ) يشترط في صحته إذن الحرة لمن هي عنده إن جعلناه عقدا، ولا يعتبر ذلك إن جعلناه إباحة.

(ب) يشترط في إباحته فقدان الطول وخوف العنت إن اعتبرنا هما، على الاول دون الثاني.

(ج) يعتبر تعيين المدة على الاول قطعا، وعلى الثاني خلاف.

____________________

(١) الانتصار: في استباحة الفرج ص ١١٨ س ٥ قال: وقد يجوز إلى قوله: أن يكون عبر بلفظ لعارية عن النكاح.

(٢) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٣ س ٧ قال: فمنهم من قال هو عقد والاباحة والتحليل عبارة عنه، وهو مذهب السيد المرتضى في انتصاره.

(٣) اى نقل المصنف عن السيد، لاحظ نقله في النافع.

(٤) السرائر: باب السرارى وملك الايمان ص ٣١٣ س ٧ قال: قالوا هو تمليك منفعة إلى قوله: وهو الذي يقوى في نفسي الخ.

(٥) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٣ س ٨ قال: وهو مذهب شيخنا أبي جعفر الطوسي وشيخنا المفيد وغيرهما من المشيخة.

(٦) تقدم نقله في قوله في المختلف: والذي قواه الشيخ في المبسوط هو المعتمد الخ.

(٧) والكل تقدم فلاحظ.

[وفي تحليل أمته لمملوكه تردد، ومساواته بالاجنبي أشبه ولو ملك] (د) ينتفى الولد عنه مع نفيه له بغير لعان على الثاني قطعا، وعلى الاولين على قولين.

(ه‍) يعتبر إذن العمة والخالة على الاول دون الثاني.

(و) يحرم إيقاعه لمن عنده اختها على الاول ويقع باطلا، وعلى الثاني لايحرم، بل يحرم الوطئ، فلو أبان الاولى حل وطئ الثانية من غير احتياج إلى استيناف عقد.

(ز) لو كان متسريا باختها، حرمت الاولى مادام عقد الثانية مستمرا على الاول، وعلى الثانية يختص التحريم بالثانية.أما إعتبار الايجاب والقبول فلا بد منه على كل من القولين.

تنبيه

اذا عينت المدة، ساغ الاستمتاع فيها وحرمت بعدها، ومع عدم التعيين، وعدم اشتراطه تستبيح مستمرا حتى ينهاه المالك، كالعارية.

قال طاب ثراه: وفي تحليل أمته لمملوكه تردد، ومساواته بالاجنبي أشبه.

أقول: المنع مذهب الشيخ في النهاية(١) ومختار العلامة في المختلف(٢) لانه نوع تمليك، فيستدعي محلا قابلا، وكما يعتبر في تحقق الاثر حصول الفاعل، كذا يعتبر حصول القابل، فالعبد ليس محلا قابلا للملك، لما تقدم في البيع، ولصحيحة علي بن يقطين عن أبي الحسن الماضي أنه سئل عن المملوك أيحل له أن يطأ الامة من

____________________

(١) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٤ س ١٠ قال: ولا يجوز للرجل أن يجعل عبده في حل من وطى جاريته.

(٢) المختلف: في نكاح الاماء ص ٢٠ س ٣ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: والوجه ماقاله الشيخ.

[بعض الامة فأحلته نفسها لم يصح، وفي تحليل الشريك تردد، والوجه: المنع. ويستبيح ما يتناوله اللفظ، فلو أحل التقبيل اقتصر عليه، وكذا اللمس، لكن لو أحل الوطء، حل له ما دونه، ولو أحل الخدمة لم يتعرض للوطء، وكذا لا تستبيح بتحليل الوطء وولد المحللة حرفان شرط الحرية في العقد فلا سبيل على الاب، وان لم يشترط ففى الزامه قيمة الولد روايتان، أشبههما: أنها لا تلزم ولا بأس أن بطأ الامة وفي البيت] غير تزويج إذا أحل له مولاه؟ قال: لا يحل له(١) واختاره فخر المحققين(٢) والجواز مذهب ابن ادريس(٣) ومختار المصنف(٤) لانه نوع إباحة والعبد محل لها.

فرع

لو أحل أمته بمملوك غيره، فإن قلنا: أنه تلميك لم يجز، وان قلنا: أنه عقد اعتبر إذن السيد أو إجازته بعده، وان علمنا انه اباحة توقف على اذن السيد ايضا، وحرم على العبد الوطئ الا مع الاذن، لاستلزامه التصرف في ملك سيده، وهو حرام بدون إذنه قال طاب ثراه: وفي تحليل الشريك تردد، والوجه المنع.

أقول: قد تقدم البحث في هذه المسألة.

قال طاب ثراه: وولد المحللة حر، فان شرط الحرية في العقد فلا سبيل على الاب، وإن لم يشترط ففى إلزامه قيمة الولد روايتان، أشبههما انه لا تلزم.

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(٨٩) باب أنه يجوز أن يحل الرجل جاريته لاخيه المؤمن ص ١٣٧ الحديث١١.

(٢) الايضاح: ج ٣ في نكاح الاماء ص ١٦٧ س ٨ قال بعد نقل قول العلامة في المختلف: وهو المختار عندي وبه افتي.

(٣) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٤ س ٢٥ قال: قال محمد بن ادريسرحمه‌الله : لا مانع من تحليل عبده وطى جاريته من كتاب ولاسنة ولا اجماع، والاصل الاباحة الخ.

(٤) لاحظ ما اختاره في النافع.

[غيره، وأن ينام بين أمتين، ويكره في الحرائر. وكذا يكره وطء الفاجرة ومن ولدت من الزنا].

أقول: قال الشيخ في النهاية: إذا أتت بولد كان لمولاها، وعليه أن يشتريه بماله إن كان له مال، وإلا إستسعى في ثمنه، وإن شرط أن يكون الولد حرا كان على ماشرط(١) وقال ابن ادريس: لاقيمة عليه لانعقاده حرا في الاصل(٢) واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) .

احتج الشيخ برواية ضريس بن عبدالملك قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : الرجل يحل لاخيه فرج جاريته قال: هو له حلال، فان جاء‌ت لولد منه فهو لمولى الجارية، إلا أن يكون إشترط على مولى الجارية حين أحلها إن جاء‌ت بولد فهو حر(٥) .

ومثلها رواية الحسن العطار عنهعليه‌السلام (٦) .

احتج العلامة بحسنة زرارة قال: قلت لابي جعفرعليه‌السلام : الرجل يحل جاريته لاخيه؟ قال: لابأس، قال: قلت: فإن جاء‌ت بولد؟ قال: يضم إليه ولده ويرد الجارية على صاحبها، قلت له: انه لم يأذن له في ذلك؟ قال: قد أذن له، وهو

____________________

(١) النهاية: باب السراري وملك الايمان ص ٤٩٤ س ٢ قال: ومتى جعله في حل من وطئها وأتت بولد الخ.

(٢) السرائر: باب السراري وملك الايمان ص ٣١٣ س ١٠ قال: والذي يقتضيه الادلة ان الولد بمجرد الاباحة والتحليل يكون الولد حرا الخ.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) المختلف: في نكاح الاماء ص ١٩ س ٢٦ قال بعد نقل قول السيد والذي اختاره ابن ادريس: وهو المعتمد.

(٥) الاستبصار: ج ٣(٩٠) باب حكم ولد الجارية المحللة ص ١٣٨ الحديث ١.

(٦) الاستبصار: ج ٣(٩٠) باب حكم ولد الجارية المحللة ص ١٣٨ الحديث ٢.

[النظر في لواحق النكاح الاول: في العيوب]

[ويلحق بالنكاح النظر في امور خمسة: الاول: في العيوب، والبحث في أقسامها وأحكامها.

عيوب الرجل أربعة: الجنون، والخصاء، والعنن، والجب.

وعيوب المرأة سبعة: الجنون والجذام والبرص والقرن والافضاء والعمى والاقعاد وفي الرتق تردد، أشبهه: ثبوته عيبا لانه يمنع الوطء].

لا يأمن أن يكون ذلك(١) .

وفي معناها رواية اسحاق بن عمار(٢) .

ولان مبنى الحرية على التغليب والسراية، ولهذا سرى العتق بجزء من مائة الف جزء من الرقبة، ولاريب في أن تكون الولد من نطفة الرجل والمرأة على ما نطق به القرآن الكريم(٣) ، فيغلب جانب الحرية(٤) .

ويلحق بالنكاح امور خمسة (الاول) العيوب قال طاب ثراه: وفي الرتق تردد، أشبهه ثبوته عيبا لانه يمنع الوطء.

____________________

(١) الكافي: ج ٥ باب الرجل يحل جاريته لاخيه والمرأة تحل جاريتها لزوجها ص ٤٦٩ الحديث ٦.

(٢) الاستبصار: ج ٣(٩٠) باب حكم ولد الجارية المحللة ص ١٣٩ الحديث ٤.

(٣) التبيان: ج ١ ص ٢٠٦ س ٨ قال: وقوله: (إنا خلقنا الانسان من نطفة) اخبار من الله تعالى أنه خلق الانسان، سوى آدم وحواء من نطفة، وهو ماء الرجل والمرأة بخلق منهما الولد، إلى أن قال: وقوله: (أمشاج) قال ابن عباس: أخلاط من ماء الرجل وماء المرأة.

وقال القرطبي: ج ١٩ ص ١٢١ وعن ابن عباس قال: يختلط ماء الرجل وهو ابيض غليظ بماء المرأة وهو أصفر رقيق فيخلق منهما الولد، فما كان من عصب وعظم وقوة فهو من ماء الرجل، وما كان من لحم ودم وشعر فهو من ماء المرأة.

وفي الصافى في قوله تعالى (من نطفة أمشاج) أخلاط، القمى عن الباقرعليه‌السلام ماء الرجل والمرأة اختلطا جميعا.

(٤) من قوله: (ولان مبنى الحرية) إلى هنا مقتبس من المختلف، لاحظ ص ١٩ من نكاح الاماء س ٣٥.

[ولا ترد بالعور، ولا بالزنا ولو حدت فيه، ولا بالعرج على الاشبه].

أقول: ظاهر الصدوق عدم الرد بالرتق، حيث قال: واعلم أن النكاح يرد من أربعة أشياء من البرص والجذام والجنون والعفل، إلا أنه روي في الحديث، أن العمياء والعرجاء ترد(١) .

وقال قبل ذلك: فإن تزوج إمرأة فوجدها قرناء أو عفلاء أو برصاء أو محدودة أو كان بها زمانة ظاهرة كان له أن يردها إلى أهلها بغير طلاق(٢) وقال الشيخ في المبسوط: يرد به(٣) وقال المصنف في الشرائع: وربما كان صوابا إن لم يكن إزالته، أو امكن وامتنعت على علاجه، ثبت الخيار وإلا فلا(٤) وهو مذهب العلامة في القواعد(٥) وهو حسن لوجوب التمسك بمقتضى العقد الصحيح، ومع قبول العلاج لاموجب لفسخ النكاح، ومع عدمه يتفق الموجب، وهو تعذر الوطء، فيكون كالخصاء في الرجل وكالعفل فيها.

قال طاب ثراه: ولا بالعرج على الاشبه.

أقول: قال في النهاية ترد العرجاء(٦) وبه قال ابن حمزة(٧)

____________________

(١) المقنع: باب بدو النكاح ص ١٠٤ س ١٦ قال: واعلم أن النكاح لايرد الا من أربعة أشياء الخ.

(٢) المقنع: باب بدو النكاح ص ٣: ١ س ٩ قال: وان تزوج الرجل امرأة فوجدها قرناء الخ.

(٣) المبسوط: ج ٤ ص ٢٤٩ فصل في العيوب التي توجب الرد، س ٣ قال: وفي المرأة الجنون والجذام والبرص والرتق والقرن والافضاء وفي أصحابنا الخ.

(٤) الشرائع: مايرد به النكاح، الاول العيوب، قال: وقيل: الرتق أحد العيوب، وربما كان صوابا ان منع من الوطء الخ.

(٥) القواعد: كتاب النكاح، الباب الخامس (الاول) في أصناف العيوب ص ٣٣ س ٩ قال: وأما الرتق فهو أن يكون الفرج ملحما ليس فيه مدخل للذكر، ويوجب الخيار مع منع الوط ولم يمكن إزالته الخ.

(٦) النهاية: باب التدليس في النكاح ومايرد منه ومالا يرد ص ٤٨٥ س ١٩ قال: او عرجاء كان له ردها من غير طلاق.

(٧) الوسيلة: فصل في بيان العيب المؤثر في فسخ العقد ص ٣١١ س ١٤ قال: وما يختص بالنساء إلى أن ال: والعرج.