شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

وقال ابن عمر: كان لي زوجة فأمرني النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله أن اطلقها فطلقتها(١) . وأما الاجماع فمن سائر المسلمين لايختلف فيه أحد. وينقسم أربعة اقسام: فمنه واجب كطلاق المولى والمظاهر.

وندب كما لو كانت الحال بينهما فاسدة بالشقاق، وتعذر الاتفاق، أو كان كل واحد منهما يعجز عن القيام بما يجب عليه لصاحبه، فالمستحب الفرقه، كما لوقالت: لادخلن عليك من تكرهه، أو كانت فاجرة، فإن طلاقها أفضل من إمساكها. وحرام كطلاق الحائض والنفساء مع الدخول، وحضور الزوج أوحكمه، وفي طهر قربها فيه، والثلاث المرسلة. ومكروه، كطلاق المريض والصحيح مع التئام الاخلاق، وقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : ماأحب الله مباحا كالنكاح وما أبغض الله مباحا كالطلاق(٢) .

وعن عليعليه‌السلام : أيما إمرأة سألت زوجه الطلاق من غير بأس لم ترح رائحة الجنة(٣) .

وروى سعد بن طريف عن أبي جعفرعليه‌السلام قال: مر رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله برجل فقال: مافعلت إمرأتك؟ قال: طلقتها يارسول الله، قال: من غير سوء؟ قال: من غير سوء، ثم إن الرجل تزوج فمر به النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله وقال:

____________________

(١) من قوله: (روى عروة عن قتادة) إلى هنا من المبسوط ج ٥ ص ٢.

(٢) عوالى اللئالى: ج ٣ ص ٣٧٢ الحديث ٤ ورواه في المتسدرك ج ٣ ص ٢ باب كراهة طلاق الزوجة الموافقة وعدم تحريمه الحديث ٤ نقلا عن عوالى اللئالي.

(٣) رواه في المتسدرك: ج ٣ ص ٢ باب كراهة طلاق الزوجة الموافقة وعدم تحريمه، الحديث ٧ وفيه (فحرام عليها رائحة الجنة، والحديث عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله ).

أركان الطلاق وأقسامه ولواحقه ..النظر الاول في اركان الطلاق (الركن الاول) في المطلق

ويعتبر فيه البلوغ والعقل والاختيار والقصد. فلا اعتبار بطلاق الصبى، وفى من بلغ عشرا رواية بالجواز فيها ضعف. ولو طلق عنه الولى لم يقع إلا أن يبلغ فاسد العقل. ولايصح طلاق المجنون، ولا السكران، ولا المكره، ولا المغضب مع ارتفاع القصد].

تزوجت؟ فقال: نعم، ثم مر به فقال: مافعلت إمرأتك؟ قال: طلقتها قال: من غير سوء؟ قال: من غير سوء فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله : إن الله عزوجل يبغض كل ذواق من الرجال وكل ذواق من النساء(١) .

وعن ابن أبي عمير عن غير واحد عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: مامن شئ مما أحله الله عزوجل ابغض إليه من الطلاق، وإن الله عزوجل يبغض المطلاق الذواق(٢) (٣) .

قال طاب ثراه: وفيمن بلغ عشرا رواية بالجواز فيها ضعف.

أقول: هذه رواية إبن بكير عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: يجوز طلاق الصبى

____________________

(١) الكافي: ج ٦ باب كراهية، طلاق الزوجة الموافقة، ص ٥٤ الحديث ١.

(٢) الكافي: ج ٦ باب كراهية طلاق الزوجة الموافقة، ص ٥٤ الحديث ٢.

(٣) في الحديث: ان الله لايحب الذواقين والذواقات، يعنى السريعى النكاح، السريعي الطلاق، قال: وتفسيره ان لا يطمئن ولا تطمئن كلما تزوج او تزوجت كرها ومدا اعينهما إلى غيرهما (لسان العرب: ج ١٠ ص ١١١ كلمة (ذوق).

إذا بلغ عشر سنين(١) وبمضمونها أفتى الشيخان في المقنعة(٢) والنهاية(٣) والفقيه في الرسالة(٤) والقاضي(٥) وابن حمزة(٦) .

ومنع ابن ادريس وأبطل طلاقه(٧) وبه قال التقي(٨) واختاره المصنف(٩) والعلامة(١٠) لتوقف رفع الحجر على البلوغ، ولرواية أبي الصباح الكنانى عن الصادقعليه‌السلام قال: ليس طلاق الصبي بشي(١١) .

____________________

(١) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق ص ٧٥ الحديث ١٧٣.

(٢) لم اعثر عليه في المقنعة ولم يتعرض له العلامة، نعم ذكر في المقنعة في باب وصية الصبي ص ١٠١ س ١٢ صحة وصية الصبي اذا بلغ عشر سنين، وقلنا ان من قال بصحة وصيته قال: بصحة طلاقه.

(٣) النهاية: باب كيفية اقسام الطلاق ص ٥١٨ س ١٥ قال: والغلام اذا طلق وقد اتى عليه عشر سنين جاز طلاقه.

(٤) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٣٨ س ١٣ قال: وقال الشيخ علي بن بابويه في رسالته: والغلام اذا طلق للسنة فطلاقه جائز.

(٥) المهذب: ج ٢، كتاب الطلاق، باب طلاق الغلام ص ٢٨٨ س ٢ قال: الغلام إذا كان يحسن الطلاق وكان سنة عشر سنين، واراد ذلك كان ذلك جائزا.

(٦) الوسيلة كتاب الطلاق، فصل في بيان اقسام الطلاق ص ٣٢٣ س ٩ قال: او بلغ وكان مميزا ويصح طلاقه وعتقه وصدقته الخ.

(٧) السرائر، كتاب الطلاق ص ٣٢٢ س ١١ قال: لان طلاق المجنون والصبي مالم يبلغ غير صحيح.

(٨) الكافي: فصل في الطلاق واحكامه، ص ٣٠٥ س ٨ قال: واشترطنا صحة التصرف احترازا من الصبي الخ.

(٩) لاحظ عبارة النافع.

(١٠) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٨ س ١٨ قال: والمعتمد انه لا يصح طلاق الغلام حتى تبلغ، لانه محجور عليه في تصرفاته.

(١١) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق، ص ٧٦ الحديث ١٧٥.

(الركن الثاني) في المطلقة

ويشترط فيها الزوجية والدوام والطهارة من الحيض والنفاس إذا كانت مدخولا بها، وزوجها حاضرا معها، ولو كان غائبا صح، وفي قدر الغيبة اضطراب، محصله إنتقالها من طهر إلى اخر. ولو خرج في طهر لم يقربها فيه صح طلاقها من غير تربص ولواتفق في الحيض، والمحبوس عن زوجته كالغائب ويشترط رابع وهو ان يطلق في طهر لم يجامعها فيه، ويسقط اعتباره في الصغيرة واليائسة والحامل، اما المسترابة فان تاخرت الحيضة صبرت ثلاثة اشهر، ولا يقع طلاقها قبله].

قال طاب ثراه: وفي قدر الغيبة اضطراب.

أقول: أجمع علماء‌نا: أنه لا يصح طلاق الحائض، ولا الضاهر في شهر قربها فيه، إذا كان حاضرا.

وإذا كان غائبا هل يجب إستبرائها بقدر معين، أو لا يجب؟ وإذا وجب إستبرائها كم القدر الذي يجب؟ قال المصنف: فيه إضطراب(١) . وقد انقسم مع التحقيق إلى خمسة مذاهب.

(أ) عدم الانتظار وجواز الطلاق في أي وقت شاء قاله الفقيه(٢) والتقى(٣)

____________________

(١) لاحظ عبارة النافع.

(٢) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٦ س ٢٥ قال: وقال علي بن بابويه: واعلم يا بني ان خمسا يطلقن على كل حال ولا يحتاج الرجل ان ينتظر طهرهن الخ.

(٣) الكافي: فصل في الطلاق واحكامه ص ٣٠٥ س ٦ قال: ومنها ايقاعه في شهر لامساس فيه بحيث يمكن اعتباره إلى قوله: (وقلنا بحيث يمكن)، لصتحه ممن لا يمكن ذلك فيها، إلى قوله: (والغائبة).

والحسن(١) والمفيد(٢) وتلميذه(٣) .

والمستند صحيحه محمد بن مسلم عن احدهماعليهما‌السلام قال سألته عن الرجل يطلق امرأته وهو غائب؟ قال: يجوز طلاقه على كل حال، وتعتد امرأته من يوم طلقها(٤) .

والجواب: انها مطلقة يمكن حملها على غيرها من الروايات المفصلة.

(ب) اعتبار مدة يعلم انتقالها من طهر المواقعة إلى الاخر بحسب عادتها.

والمراد بالعلم هنا: الظن الغالب المستند إلى العادة التي تعلمها من شأنها.

وهو مذهب ابن إدريس(٥) والمصنف(٦) والعلامة في القواعد(٧) والارشاد(٨) .

____________________

(١) المختلف كتاب الطلاق ص ٣٦ س ٢٣ قال: وقال ابن أبي عقيل: وقد توالت الاخيار عن الصادقينعليهم‌السلام : ان خمسا يطلقن على كل حال الخ.

(٢) المقنعة: باب أحكام الطلاق ص ٨١ س ٢١ قال: ومن كان غائبا عن زوجته فليس يحتاج في طلاقها إلى ما يحتاج اليه للحاضر من الاستبراء.

(٣) المراسم، طلاق السنة ص ١٦١ س ١٧ قال: فاما الغائب عنها زوجها إلى قوله: طلقها على كل حال.

(٤) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق، ص ٦٠ الحديث ١١٤.

(٥) السرائر: كتاب الطلاق، ص ٣٢٨ س ٢٢ قال: واذا اراد الرجل طلاق زوجته وهوغائب عنها إلى قوله: حتى يمضى زمان يعرف من حالها انها حاضت وطهرت فيه.

(٦) لاحظ عبارة النافع.

(٧) القواعد: ج ٢ كتاب الفراق (القسم الثاني الشرائط الخاصة) ص ٦٢ س ١٩ قال: او مع الغيبة مدة يعلم انتقالها من القرء الذي وطئها فيه إلى اخر، صح.

(٨) الارشاد: (ط قم) ج ٢، في شرائطه، ص ٤٢ س ١٤ قال: ولو طلق الغائب صح وان كان في الحيض، ان غاب مدة يعلم انتقالها من قرء الوطء إلى آخر.

ووجهه: كونه جمعا بين الاخبار والاقوال، فيصح طلاقها حينئذ، سواء استمر طهرها في نفس الامر إلى أن يطلقها، أو رأت حيضا آخر بعد طهر المواقعة فطلقها حالة الحيض، أو في طهر ثالث، ويصح طلاق هذه وإن علم بحيضها حالة الطلاق.

(ج) إعتبار مضى شهر فصاعدا، وهو مذهب الشيخ في موضع من النهاية(١) وبه قال: ابن حمزة(٢) .

والمستند رواية إسحاق بن عمار عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: الغائب إذا أراد أن يطلق امرأته تركها شهرا(٣) .

(د) إعتبار مضى ثلاثة أشهر وهو مذهب أبي علي(٤) واختاره العلامة في المختلف(٥) .

والمستند صحيحة جميل بن دراج عن الصادقعليه‌السلام قال: الرجل اذا خرج إلى السفر فليس له أن يطلق حتى يمضي لها ثلاثة أشهر(٦) .

ولان هذا قد اعتبره الشارع في عدة غير الحائض إذا كان مثلها تحيض، ليعلم بذلك فراغ رحمها فكذا هنا.

____________________

(١) النهاية: باب اقسام الطلاق وشرائطه ص ٥١٢ س ١٥ قال: وكذلك ان كان عنها غائبا شهرا، إي يقع الطلاق.

(٢) الوسيلة، في بيان اقسام الطلاق، ص ٣٢٠ س ١٢ قال: او لا يكون لطلاقها سنة وبدعة إلى قوله: والغائب عنها زوجها شهرا الخ.

(٣) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق، ص ٦٢ الحديث ١٢١ وفيه (إذا اراد أن يطلقها).

(٤) و(٥) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٣٦ س ٢٩ قال: وقال ابن الجنيد ونعم ما قال إلى قوله: وينتظر الغائب بزوجته من اخر جماع أوقعه ثلاثة أشهر.

(٦) التهذيب: ج ٨(٣) باب أحكام الطلاق، ص ٦٢ الحديث ١٢٢.

[وفي اشتراط تعيين المطلقة تردد].

(ه‍) حد غيبة التي إذا غاب، له أن يطلقها متى شاء، أقصاه خمسة أشهر، أو ستة أشهر، وأوسطه ثلاثة أشهر، وأدناه شهر، وهو مذهب الصدوق في كتابه(١) .

والمستند رواية إسحاق بن عمار قال: قلت لابي إبراهيمعليه‌السلام : الغائب الذي يطلق كم غيبة؟ قال: خمسة أشهر، أو ستة أشهر، قلت: حده دون ذا؟ قال: ثلاثة أشهر(٢) .

وروى محمد بن أبي حمزة عن إسحاق بن عمار عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: الغائب إذا أراد أن يطلق إمرأته تركها شهرا(٣) .

فروع في الاستبراء

(أ) لا يصح طلاق الحائض، ولا من طلقت في شهر وطئت فيه، ويسقط في اليائسة والصغيرة وغير المدخول بها والحامل.

(ب) المسترابة، وهي التي لاتحيض وفي سنها من تحيض، إستبرائها باعتزالها ثلاثة أشهر، وكذا عدتها بعد طلاقها، ويفرق بينهما فيما لو رأت حيضة في الاثناء، ففي الاستبراء يكفي طهرها منها، فيصح طلاقها في الطهر الذي يليها، وفي العدة يفتقر بعدها إلى قرئين آخرين، أو تكميل تسعة أشهر، ثم تعتد بعدها بثلاثة شهور.

(ج) المرضع لايرى الدم غالبا، فيعتزل ثلاثة أشهر إذا أريد طلاقها، نعم لو لم يطأها بعد وضعها، صح طلاقها بعده من غير تربص، لكن لايصح أيام نفاسها.

قال طاب ثراه: وفي إشتراط تعيين المطلقة تردد.

أقول: إختلف الاصحاب في اشتراط تعيين المطلقة في صحة الطلاق، كقوله:

____________________

(١) من لايحضره الفقيه: ج ٣(١٥٦) باب طلاق الغائب ص ٣٢٥ س ٧ قال: واذا أراد الغائب الخ.

(٢) من لايحضره الفقيه: ج ٣(١٥٦) باب طلاق الغائب ص ٣٢٥ الحديث ٢.

(٣) من لايحضره الفقيه: ج ٣(١٥٦) باب طلاق الغائب ص ٣٢٥ الحديث ٣.

فلانة، أو هذه، ولو لم يكن له الا زوجة واحدة كفى قوله: زوجتى طالق. فبعض ذهب إلى اشتراطه كالسيد(١) والمفيد(٢) واختاره العلامة في المختلف(٣) وفخر المحققين(٤) والشيخ في أحد قوليه(٥) .

وذهب بعض إلى عدم اشتراطه، بل يكفى قوله: زوجتي طالق، أو إحدى نسائى، أو إحداكن، أو واحدة منكن، أو من نسائى طالق، من أن يعين في نية واحدة بعينها، ثم يعين بعد ذلك للطلاق من شاء، كالشيخ في المبسوط(٦) واختاره القاضي(٧) والمصنف(٨) والعلامة في القواعد(٩) .

إحتج الاولون: بأن الطلاق أمر معين، فيستدعى محلا معينا، لاستحاله حلول

____________________

(١) الانتصار (مسائل الطلاق) ص ١٣٩ قال: مسألة.

ومما تفردت به الامامية قولهم: ان الطلاق لا يقع الا بالتعيين والتميز الخ.

(٢) المقنعة: باب احكام الطلاق، ص ٨١ س ٩ قال: وأومى اليها بعينها، او فلانة بنت فلان طالق.

(٣) المختلف: كتاب الطلاق ص ٤٢ قال: مسألة، المشهور ان تعيين المطلقة شرط في صحة الطلاق إلى قوله: لنا اصالة بقاء عصمة النكاح الخ.

(٤) ايضاح الفوائد: ج ٣ ص ٢٩٤ الفصل الثاني المحل وهي الزوجة، قال بعد نقل اقوال القائلين بالاشتراط: وهو الاقوى عندى.

(٥) النهاية: كتاب الطلاق، باب اقسام الطلاق، ص ٥١٠ س ١٤ قال: واذا اراد الطلاق ينبغي ان يقول: فلانة طالق، او يشير إلى المرأة الخ.

(٦) المبسوط: ج ٥ في فروع الطلاق ص ٧٦ س ٢٢ قال: إذا كان له زوجتان إلى قوله في ص ٧٨ س ٤ فاما إذا اطلق الطلاق فقال: احداكما طالق الخ.

(٧) لم نعثر عليه صريحا في المهذب، ولكن في المختلف (كتاب الطلاق ص ٤٣ س ١) قال: وللشيخ قول اخر في المبسوط: انه يصح واختاره ابن البراج أيضا.

(٨) لاحظ عبارة النافع.

(٩) القواعد: كتاب الفراق (الفصل الثاني المحل) ص ٦١ س ٤ قال: ولو طلق واحدة غير معينة إلى قوله: وقيل: يصح ويعين للطلاق من شاء وهو اقوى.

المعين في المبهم، ولان توابع الطلاق كالعدة لابد له من محل معين.

احتج الاخرون: بعموم النص(١) ولان احداهما زوجة، وكل زوجة يصح طلاقها. والكبرى ممنوعة.

تنبيهان

(أ) على القول بالصحة، يجب التعيين، وهل هو بالقرعة، أو باختيار المطلق واقتراحه؟ بالاول قال المنصف في الشرائع(٢) وبالثاني قال العلامة في القواعد(٣) :

(ب) هل يقع الطلاق بالمعينة من حين الطلاق، أو من حين التعيين؟ يبنى على مسألة اصولية: هي أن الواقع هل هوسبب مؤثر في البينونية في الحال؟ أو إثر له صلاحية التأثير عند التعيين؟ فعل الاول: يحرم الكل حتى يعين.

وعلى الثاني: الكل زوجات يباح نكاحهن إلى التعيين. ويتفرع على ذلك فروع.

(أ) يجب عليه التعيين ويطالب به، ويحبس عليه على الاول، دون الثاني.

ويجب الانفاق على الاحتمالين معا، ولافرق بين البائن والرجعي.

(ب) يجب العدة من حين التلفظ بالطلاق على الاول، وهو الذي قواه الشيخ

____________________

(١) قال تعالى: (ياايها النبي إذا طلقتم النساء) الآية سورة الطلاق.

(٢) شرائع الاسلام: ج ٣ كتاب الطلاق الخامس تعيين المطلقة، قال: فلو كان له زوجات، فقال: زوجتي طالق إلى قوله: وقيل يصح ويستخرج بالقرعة وهو اشبه.

(٣) القواعد، كتاب الفرق (الفصل الثاني المحل) ص ٦١ س ٤ قال: ويقبل تفسيره.

(الركن الثالث) في الصيغة

ويقتصر على (طالق) تحصيلا لموضع الاتفاق. ولايقع ب‍ (خلية) ولا (برية) وكذا لو قال: إعتدي. ويقع لو قال: هل طلقت فلانة، فقال: نعم ويجب تجريده عن الشرط والصفة].

في المبسوط(١) ومن حين التعيين على الثاني.

(ج) لو وطئ إحداهما وقلنا بالاول، تعينت الاخرى للطلاق، وعلى الثاني يجوز له تعيين الموطوء‌ة.

(د) يجب القرعة على الاول قطعا، وعلى الثاني يتخير بين القرعة وبين الاقتراح.

قال طاب ثراه: ويقع لو قال: هل طلقت فلانة، فقال: نعم.

أقول: الطلاق لفظ انشائى وضعه الشارع سببا لازالة قيد النكاح ابتداء، أي من غير اعتبار أمر آخر غير اللفظ، فخرج الفسخ بخيار العيب، أو عتق، فان الموجب لازالة قيدالنكاح هنا مع لفظ، الفسخ حصول مايبيح الفسخ.

والصريح لفظ منفرد غير مشترك، ويقابله الكناية، فاذا عين الزوجة بما يدل على تشخيصها وعقبه ب‍ (طالق) كان صريحا إجماعا، وليس كلما اشتق من الطلاق بصريح، كقوله: أنت طلاق، او الطلاق، لانه مصدر، ولا يوصف الذوات بالمصادر، فهو مجاز لايقع به الطلاق وان قصده لانه يكون كناية، ولا يقع الطلاق بالكنايات. واختلف في صور. وهي على قسمين، عامة وخاصة.

صور الطلاق (القسم الاول) العامة

وفيه مسائل.

الاولى: لو قيل: هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم، قصدا للانشاء، هل يقع به

____________________

(١) المبسوط: ج ٥ ص ٧٨ س ٤ قال: فاما إذا اطلق الطلاق إلى قوله في س ٢٠ ومن أي وقت تعتد؟ قال قوم: من حين البيان عنه لامن حين اللفط، وقال اخرون: من حين تلفظ بالطلاق لان الايقاع وقع حينئذ، وانما بقي البيان الخ.

الطلاق؟ قال في النهاية: نعم(١) وبه قال القاضي(٢) وابن حمزة(٣) واختاره المصنف(٤) .

وظاهر ابن ادريس المنع(٥) وهو قول الشيخ في المبسوط(٦) وهو مذهب العلامة(٧) وفخر المحققين(٨) .

احتج الشيخ بما رواه السكونى عن الصادقعليه‌السلام عن عليعليه‌السلام ، في الرجل يقال له: أطلقت امرأتك؟ فيقول: نعم، قد طلقتها حينئذ(٩) .

وهو صريح في كونه انشاء، لان قوله: نعم يتضمن اعادة السؤال، وهو صريح في الانشاء عنده.

والجواب: يضعف السند.

____________________

(١) النهاية، باب اقسام الطلاق وشرائطه ص ٥١١ س ١ قال: فان قيل للرجل هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم كان الطلاق واقعا.

(٢) المهذب: ج ٢ باب بيان مايقع به الطلاق ص ٢٧٨ س ١١ قال: واذا قال له انسان: فارقت زوجتك؟ فقال: نعم لزمه طلقة واحدة باقراره لايقاعها الخ.

(٣) الوسيلة، فصل في بيان اقسام الطلاق، ص ٣٢٣ س ٢٠ قال: ومايكون بحكم الطلاق اربعة اشياء، إلى أن قال: والثالث قوله: نعم إذا قيل له: طلقت فلانة؟(٤) لاحظ عبارة النافع.

(٥) السرائر، كتاب الطلاق ص ٣٢٥ س ١٢ قال: فان قيل للرجل هل طلقت فلانة؟ فقال: نعم كان ذلك اقرارا منه بطلاق شرعي الخ.

(٦) المبسوط: ج ٥، ص ٥٢ س ١٩ قال: إذا قال له رجل: فارقت امرأتك؟ فقال: نعم، قال قوم يلزمه في الحكم طلقة باقراره لابايقاعه الخ.

(٧) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٣٤ س ٢٠ قال: والتحقيق ان نقول: إلى قوله: وان قصد بذلك الانشاء، فهل يصح الخ.

(٨) الايضاح: ج ٣ ص ٣٠٧ س ١٧ قال: والاصح عندي انه لا يقع بذلك.

(٩) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق، ص ٣٨ الحديث ٣٠.

احتج الاخرون برواية محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام في رجل قال لامرأته: أنت حرام، أو بائنة، أو بتة، أو خلية، أو برية، فقال: هذا ليس بشئ، إنما الطلاق أن يقول لها في قبل عدتها قبل أن يجامعها: أنت طالق، ويشهد على ذلك رجلين عدلين(١) . وانما للحصر.

ورواه محمد بن أبي نصر في الجامع عن سماعة عن محمد بن مسلم(٢) .

ورواه الشيخ ايضا وزاد (واعتدى)(٣) .

(الثانية) لو قال: إعتدى: الاكثر على عدم وقوع الطلاق به، خلافا لابي علي(٤) لانه ليس بصريح ولرواية محمد بن مسلم المتقدمة(٥) .

احتج: بحسنة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام ، الطلاق أن يقول لها: إعتدي، أو يقول لها: انت طالق(٦) .

(الثالثة) أنت مطلقة، أو ممن المطلقات، قال في المبسوط: الاقوى أنه يقع(٧)

____________________

(١) الوسائل: ج ١٥، الباب ١٦ من ابواب مقدماته وشرائطه ص ٢٩٥ الحديث ٣.

(٢) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٤ س ٢٥ قال: وقد روى محمد بن أبي نصر في كتاب الجامع الخ.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١٦٥) باب ما تقع به الفرقة من كنايات الطلاق، ص ٢٧٧ الحديث ١(٤) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٣٤ س ٦ قال: ابن الجنيد: إلى قوله: أو قوله: اعتدي.

(٥) تقدم آنفا.

(٦) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق ص ٣٧ الحديث ٢٨.

(٧) المبسوط: ج ٥ فيما يقع به الطلاق وما لايقع ص ٢٥ س ٨ قال: وعندنا ان قوله: انت مطلقة، إلى قوله: فالاقوى انه يقع به.

وقال في الخلاف: لا يقع(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) لانه اخيار لغة، والاصل عدم نقله إلى الانشاء.

(الرابعة) قوله: طلقت فلانة، منشاء، قال المصنف: يقع(٤) لوقوعه بما يتضمنه في قوله: هل طلقت؟ فيقول: نعم، فمع صريحه أولى، ونقل منعه عن الشيخ(٥) وهو إختيار العلامة(٦) .

(الخامسة) قوله: ياطالق، حكم في موضع من المبسوط بوقوعه(٧) والاكثرون على المنع.

وجه الاول: باتيانه بصيغة طالق مع القصد بها إلى الطلاق.

ووجه الثاني: أن صحة النداء بوصف متأخر عن ثبوت ذلك الوصف الموصوف، فلا يكون سببا في ثبوته، وإلا دار.

(السادسة) التلفظ بغير العربية مع القدرة عليها، أطلق وقوع الفرقة به في النهاية(٨) ، وهو صريح ابن حمزة(٩) ومنعه ابن ادريس(١٠) الا مع العجز

____________________

(١) الخلاف كتاب الطلاق، مسألة ١٨ قال: اذا قال لها: انت مطلقة، لم يكن ذلك صريحا في الطلاق.

(٢) الشرائع: في الصيغة قال: ولو قال: انت الطلاق لم يكن شيئا، وكذا لو قال: انت مطلقة الخ.

(٣) القواعد، كتاب الفراق، الصيغة، قال: ولو قال: انت طلاق، او مطلقة إلى قوله: لم يقع.

(٤) و(٥) الشرائع، في الصيغة، قال: ولو قال: طلقت فلانة، قال (أي الشيخ) لايقع، وفيه إشكال ينشا من وقوعه عند سؤاله هل طلقت امرأتك الخ.

(٦) القواعد: كتاب الفراق، الصيغة قال: ولو قال: انت طلاق إلى قوله: أن طلقت فلانة لم يقع.

(٧) المبسوط: ج ٥، كتاب الطلاق ص ٨٩ س ٢٠ قال: فرع، لو قال ياطالق إلى قوله: طلقت طلقة بقوله يا طالق.

(٨) النهاية: باب اقسام الطلاق ص ٥١١ س ٢ قال: وما ينوب مناب قوله انت طالق بغير العربية باى لسان كان، فانه تحصل به الفرقة.

(٩) الوسيلة: في بيان اقسام الطلاق: ص ٣٢٤ س ٤ قال: والرابع تطليقها بما يفيد مفاد العربية من اللغات.

(١٠) السرائر: كتاب الطلاق ص ٣٢٥ س ١٣ قال: فاما إذا كان قادرا على التلفظ بالطلاق بالعربية وطلق بلسان غيرها، فلا تقع الفرقة بذلك.

عن النطق بالعربية، واختاره المصنف(١) والعلامة في المختلف توقف فيه(٢) .

(السابعة) لو قال لاربع: أوقعت منكن أربع طلقات، قال في المبسوط: طلقن(٣) ومنعه المصنف(٤) والعلامة(٥) لبعده عن سنة الانشاء.

(الثامنة) التخيير للمرأة كقوله: إختارى نفسك، أو إخترتك، أو جعلت لك الخيار، أو جعلت أمرك اليك، قال القديمان: بوقوعه بشروط ثلاثة: ان يكون في طهر لم يقربها فيه بجماع.وحضور شهود (شاهدين خ ل).وجوابها على الفور(٦) (٧) .فان اختارت زوجها، أو تفرقا ثم اختارت، أو تحولت من مجلسها لم يقع به فرقة.

____________________

(١) الشرائع: في الصيغة قال: ولا يقع الطلاق بالكناية ولابغير العربية.

(٢) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٤ قال: مسألة قال الشيخ في النهاية: وماينوب مناب قوله انت طالق بغير العربية إلى قوله: ونحن في هذه المسألة من المتوقفين.

(٣) المبسوط: ج ٥ كتاب الطلاق ص ٥٨ س ٢٣ قال: فان قال: اوقعت بينكن اربع تطليقات ونوى طلقت كل واحدة طلقة عندنا.

(٤) الشرائع: في الصيغة، شرع، قال بعد نقل قول الشيخ: وفيه اشكال، لانه اطراح للصيغة المشترطة.

(٥) القواعد: كتاب الفراغ، في الصيغة، الثالث، قال: وكذا لو قال لاريع: اوقعت بينكن اربع طلقات.

(٦) و(٧) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٣ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد: إذا اراد الرجل ان خير امرأته الخ وس ١١ قال ابن أبي عقيل: والخيار عند ال الرسولعليهم‌السلام ان يخير الرجل امرأته ويجعل امهرا اليها الخ.

وإن جعل الاختيار إلى وقت معين جاز له الرجوع قبل انقضائه، ولها الاختيار قبل انتهاء‌ه، وان اختارت بعده لم يجز.وتقع الطلقة رجعية وله الرجوع مادامت في العدة.

وحكى الشيخ في الخلاف عن بعض القائلين به من شواذ الاصحاب وقوعها بأبنة(١) .

وقال الشيخ في كتابي الخلاف: لا يقع به طلاق(٢) (٣) وبه قال ابن إدريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) .

إحتج الاولون بما رواه زرارة عن الباقرعليه‌السلام قال: قلت: رجل خير امرأته؟ قال: الخيار لهما ما داما في مجلسهما، فاذا تفرقها فلا خيار لها(٧) .

وفي الموثق: عن جميل بن دراج، عن زرارة ومحمد بن مسلم، عن احدهماعليهما‌السلام قال: لاخيار الا على طهر من غير جماع، بشهور(٨) .

وصحيحة حمران قال: سمعت ابا جعفرعليه‌السلام يقول: المخيرة تبين من

____________________

(١) و(٢) كتاب الخلاف: كتاب الطلاق، مسألة ٣١ قال: إذا خيرها فاختارت نفسها لم يقع الطلاق إلى قوله: ومنهم من قال: بأبنة.

(٣) المبسوط: ج ٥، فصل فيما يصح به الطلاق ومالايقع ص ٣٠ س ١ قال: وان اختارت نفسها فلا يقع عندنا به طلاق الخ.

(٤) السرائر: كتاب الطلاق ص ٣٢٥ س ٨ قال: ومتى جعل اليها الخيار فاختارت نفسها إلى قوله: وبعض لايوقعها، وهذا هو الاظهر.

(٥) الشرائع: في الصيغة قال: ولو خيرها وقصد الطلاق إلى قوله: وقيل: لا حكم له وعليه الاكثر.

(٦) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٣٣ س ٢٦ قال بعد نقل الاقوال في المسألة: والمعتمد ماقاله الشيخ.

(٧) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق ص ٨٩ الحديث ٢٢٢.

(٨) الوسائل: ج ١٥، الباب ٤١ من ابواب مقدماته وشرائطه ص ٣٣٧ الحديث ٨.

ساعتها، من غير طلاق ولا ميراث بينهما، لان العصمة قد زالت بساعة كان ذلك منها ومن الزوج(١) .

وحملها الشيخ على التقية بموافقتها مذهب بعض العامة(٢) .

احتج الاخرون: باصالة بقاء النكاح، ومعارضة الروايات بمثلها.

روى عيص بن القاسم عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل خير امرأته، فاختارت نفسها، بانت منه؟ فقال: لا، انما هذا شئ كان لرسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله خاصة، امر ذلك ففعل، ولو اخترن انفسهن طلقن، وهو قول الله تعالى (قل لازواجك ان كنتن تردن الحياة الدنيا وزينتها) الآية(٣) (٤) .

قال الحسن بن سماعة: وبهذا الخبر ناخذ في الخيار.

ومثله رواية محمد بن مسلم(٥) .

تنبيه

على القول بوقوعه يقع الطلقة رجعية، قاله القديمان(٦) (٧) .

والمعتمد رواية زرارة (الموثقة) عن الباقرعليه‌السلام قال: قلت له: رجل خير

____________________

(١) الوسائل: ج ١٥، الباب ٤١ من ابواب مقدماته وشرائطه ص ٣٣٨ الحديث ١١.

(٢) التهذيب: ج ٨(٣) باب أحكام الطلاق، ص ٨٨ س ١٨ قال: فاما ماروى من جواز الخيار إلى النساء إلى قوله: فالوجه فيها كلها ان نحملها على ضرب من التقية، لان الخيار موافق لمذهب العامة.

(٣) الاحزاب: ٢٨.

(٤) الوسائل: ج ١٥، الباب ٤١ من ابواب مقدماته وشرائطه ص ٣٣٦ الحديث ٤.

(٥) الوسائل: ١٥، الباب ٤١ من أبواب مقدماته وشرائطه ص ٣٣٦ الحديث ٣.

(٦) و(٧) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٣٣ س ٦ قال: وقال ابن الجنيد إذا أراد الرجل ان يخير امرأته الخ وس ١١ قال: وقال ابن عقيل: والخيار الخ.

امرأته إلى أن قال: وهواحق بها برجعتها قبل ان تنقضي عدتها(١) .

وقيل: بائنة.

والمعتمد رواية زرارة عن أحدهماعليهما‌السلام قال: إذا اختارت نفسها فهي طلقة بائنة، وهو خاطب من الخطاب، وان اختارت زوجها، فلا شئ(٢) .

(القسم الثاني) الخاصة

وفيه مسألتان:

(الاولى) الكتابة للغائب: قال في النهاية: يقع إذا كتب بخطه: فلانة طالق(٣) وبه قال ابن حمزة بشروط أربعة.أن يكتب بخطه.ويشهد عليه.ويسلم من الشاهدين.ولا يفارقهما حتى يقيما الشهادة، ويعلما المطلقة(٤) .

وقال الشيخ في الكتابين: لا يقع(٥) (٦) وبه قال ابن الجنيد(٧) وابن

____________________

(١) الوسائل: ج ١٥، الباب ٤١ من ابواب مقدماته وشرائطه، ص ٣٣٨ قطعة من حديث ١٢.

(٢) الوسائل: ج ١٥، الباب ٤١ من ابواب مقدماته وشرائطه ص ٣٣٧ الحديث ٩.

(٣) النهاية: باب اقسام الطلاق وشرائطه ص ٥١١ س ٥ قال: وان كان غائبا وكتب بخطه: ان فلانة طالق، وقع الطلاق.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان اقسام الطلاق ص ٣٢٣ س ٢١ قال: ومن الغائب بأربعة شروط.

(٥) المبسوط: ج ٥، كتاب الطلاق، فصل فيما يقع به الطلاق ومالايقع ص ٢٨ س ٩ قال: إذا كتب بطلاقها، إلى قوله: فلا يقع به شئ بلا خلاف.

(٦) كتاب الخلاف: كتاب الطلاق، مسألة ٢٩ قال: إذا كتب بطلاق زوجته ولم يقصد بذلك الطلاق لايقع بلاخلاف الخ.

(٧) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٥ س ٢ قال: وقال ابن الجنيد: وان قال لغيره بحضرة الشهود اكتب إلى قوله: لم يلفظ بالطلاق لم يكن طلاقا.

إدريس(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) والقاضي في الكامل تابع النهاية(٤) وفي المهذب تابع الخلاف(٥) .

احتج الشيخ بصحيحة أبي حمزة الثمالي قال: سألت أبا عبداللهعليه‌السلام عن رجل قال لرجل: اكتب يافلان إلى امرأتى بطلاقها، واكتب إلى عبدي بعتقه، يكون ذلك طلاقا أو عتقا؟ قال: لا يكون طلاق أو عتق حتى ينطق بلسانه، أو غائبا عن أهله(٦) .

وحملها العلامة على حالة الاضطرار، وجعل قوله (أو) للتفصيل لا للتخيير(٧) .

احتج المانعون: بأن النكاح عصمة مستفادة من الشرع، فيقف زوالها على دلالته، والاصل بقاء ماكان على ما كان.

ولان الكنايات اللفظية لايحصل بها الفرقة مع القصد، فالكتابة أولى بعدم الحصول.

ولان النسبة بين اللفظين أقوى مشابهة من النسبة بين اللفظ والفعل.

____________________

(١) السرائر: كتاب الطلاق ص ٣٢٥ س ١٧ قال: قال محمد بن إدريس: لايقع الطلاق إذا كتب بخطه ان فلانة طالق الخ.

(٢) الشرائع، في الصيغة قال: ولا يقع الطلاق بالكتابة من الحاضر الخ.

(٣) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٥ س ٩ قال: بعد نقل الاقوال: والمعتمد ما قاله الشيخ في الخلاف.

(٤) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٥ س ٣ قال: وقال ابن البراج في الكامل بمثل قول الشيخ في النهاية.

(٥) المهذب: ج ٢ باب بيان ما يقع به الطلاق ص ٢٧٧ س ١ قال: وإذا كتب بطلاقها إلى قوله: لم يقع طلاق.

(٦) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق ص ٣٨ الحديث ٣٣ وفي التهذيب والكافي والفقيه عن أبي جعفرعليه‌السلام وفي المختلف ص ٣٥ س ١٥ نقله عن أبي عبداللهعليه‌السلام .

(٧) المختلف: كتاب الطلاق ص ٣٥ س ١٨ قال: والجواب انه محمول على حالة الاضطرار الخ.

وبحسنة زرارة قال: قلت لابي جعفرعليه‌السلام : رجل كتب بطلاق امرأته، او بعتق غلامه، ثم بدا له فمحاه؟ قال: ليس ذلك بطلاق ولا عتاق حتى يتكلم به(١) .

فان قيل: هذه الرواية مطلقة، وتلك مقيدة، والمطلق يحمل على المقيد.

اجيب: بان الغيبة والحضور لا تأثير لهما في السببية، لان اللفظ لما كان سببا للبينونة، استوى ايقاعه من الغائب والحاضر، ولو كانت الكتابة سببا، لتساوي الحالين فيهما، مع اختصاص هذه الرواية لموافقة اعتضادها بالنظر والشهرة بين الاصحاب.

(الثانية) القاء القناع على المرأة للاخرس.

قاله الصدوقان(٢) (٣) وبه قال ابن حمزة(٤) وجعل الشيخ رواية، وقال: طلاقه بالاشارة والكتابة ان عرفها(٥) وبه قال القاضي(٦) وابن إدريس(٧) وابوعلي(٨)

____________________

(١) الوسائل: ج ١٥، الباب ١٤ من ابواب مقدماته وشرائطه، ص ٢٩١ الحديث ٢.

(٢) و(٣) من لا يحضره الفقيه: ج ٣(١٦٢) باب طلاق الاخرس ص ٣٣٣ الحديث ١ وفي ذيله (وقال أبيرضي‌الله‌عنه في رسالته إلى: الاخرس اذا ارادان يطلق امرأته القى على رأسها قناعا الخ.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان اقسام الطلاق ص ٣٢٤ س ١ قال: او القاء مقنعة على رأسها الخ.

(٥) النهاية: باب اقسام الطلاق وشرائطه ص ٥١١ س ١٩ قال: فليؤم إلى الطلاق إلى قوله: وقد روي انه ينبغي أن ياخذ المقنعة الخ.

(٦) لم نظفر عليه في المهذب ولكن نقله في المختلف (كتاب الطلاق ص ٤٠ س ٣) قال: وجعله الشيخ وابن البراج رواية، ولعله منقول من كتابه الكامل.

(٧) السرائر: كتاب الطلاق ص ٣٢٥ س ٢٥ قال: ومن لم يتمكن من الكلام إلى قوله: وقد روي انه ينبغي ان ياخذ المقنعة فيضعها على رأسه.

(٨) المختلف: كتاب الطلاق، ص ٤٠ س ١ قال: المشهور ان طلاق الاخرس إلى قوله: ذهب اليه الشيخ وابن الجنيد.

[ولو فسر الطلقة باثنين أو ثلاث، صحت واحدة وبطل التفسير.وقيل: يبطل الطلاق.ولو كان المطلق يعتقد الثلاثة لزم.

(الركن الرابع) في الاشهاد

ولابد من شاهدين يسمعانه، ولا] واختاره المصنف(١) والعلامة(٢) .

احتج الاولون: بما رواه السكوني عن الصادقعليه‌السلام قال: طلاق الاخرس ان يأخذ مقنعتها ويضعها على رأسها، ثم يعتزلها(٣) .

ومثلها رواية أبي بصير عنهعليه‌السلام (٤) .

واجيب: بضعف السند، وبالحمل على ما اذا علم بذلك اشارته.

احتج الاخرون برواية أحمد بن محمد بن أبي نصر قال: سألت الرضاعليه‌السلام عن الرجل يكون عنده المرأة، فيصمت فلا يتكلم، قال: أخرس؟ قلت: نعم، قال: فيعلم منه بغض لامرأته وكراهته لها؟ قلت: نعم، أيجوز ان يطلق عنه وليه؟ قال: لا، ولكن يكتب ويشهد على ذلك، قلت: أصلحك الله: لايكتب ولايسمع كيف يطلقها؟ قال: بالذي يعرف من فعله مثل ماذكرت من كراهته لها، او بغضه لها(٥) .

قال طاب ثراه: ولو فسر الطلقة باثنين او ثلاث، صحت واحدة وبطل التفسير،

____________________

(١) الشرائع: كتاب الطلاق في الصيغة، قال: ويقع طلاق الاخرس بالاشارة الدالة، فوي رواية يلقي عليها القناع.

(٢) المختلف: كتاب الطلاق ص ٤٠ س ١ قال: المشهور ان طلاق الاخرس بالاشارة المفيدة إلى قوله: لنا مارواه احمد بن محمد آه.

(٣) التهذيب: ج ٨(٣) باب احكام الطلاق ص ٧٤ الحديث ١٦٨.

(٤) الاستبصار: ج ٣(١٧٥) باب طلاق الاخرس ص ٣٠١ الحديث ٣.

(٥) الوسائل: ج ١٥، الباب ١٩ من ابواب مقدماته وشرائطه ص ٢٩٩ الحديث ١٩.