شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

الثاني: وجوب نصف المهر قاله الشيخ في المبسوط(١) واختاره ابن ادريس(٢) ثم قوى قول النهاية لانها فرقه قبل الدخول فيكون كالطلاق، ولرواية عمر بن حنظلة عن الصادقعليه‌السلام (٣) .

الثالث: بطلان العقد في الظاهر، ولايجب على الوكيل شئ، كالحكم في غير التزويج، كما لو باع مثلا، فانه يحكم ببطلان العقد مع يمين الموكل.

وكما ينسب التفريط في عدم الاشهاد إلى الوكيل، ينسب إلى المرأة، إذا لحق لها، فكان من حقها أن لاتجيب إلى التزويج الا من ثبت وكالته شرعا، وحينئذ يحكم ببطلان العقد في الظاهر، كما يحكم ببطلان البيع، ولا يغرم الوكيل شيئا، ويبقى الزوج فيما بينه وبين الله سبحانه إن كان صادقا فلا شئ عليه، والا وجب عليه الطلاق ودفع نصف المهر، حكاه العلامة عن بعض الاصحاب وقواه في المختلف(٤) .

فرع

المرأة إن لم تصدق الوكيل حل لها التزويج، مع بطلان العقد في الظاهر، وان صدقته لم يتزوج ولايجبر الموكل على الطلاق، بل يفسخ الحاكم.

____________________

(١) المبسوط: ج ٢، كتاب الوكالة ص ٣٨٦ س ١٥ قال: اذا وكله في تزويج امرأة بعينها إلى أن قال: يلزم الوكيل نصف مهرها.

(٢) السرائر: باب الوكالة ص ١٧٧ س ٣ قال: فان عقد له على التي أمره بالعقد عليها إلى أن قال: لزم الوكيل نصف المهر، ثم نقل قول الشيخ في النهاية وقال: وبهذا افتى وعليه أعتمد.

(٣) الفقيه: ج ٣، باب الوكالة، الحديث ٤ والحديث طويل.

(٤) المختلف: في الوكالة ص ١٥٩ س ٣٠ قال: وقال بعض علمائنا: اذا أنكر الموكل الوكالة الخ.

تذنيبات

(أ) هل يصح الوكالة من أهل السهمان في قبض الزكاة؟ قال في المسبوط: نعم(١) واختاره العلامة(٢) وهو مذهب الشهيد(٣) ومنع القاضي(٤) واختاره ابن ادريس(٥) .

احتج الاولون: بالاصل، وبأنه عمل مباح فتدخله النيابة، أما اباحته فظاهرة، وأما قبوله النيابة فيدل عليه وضع الشارع نصيبا للعامل.

ويجب دفع الزكاة إلى الامام والساعي، وتبرأ ذمة الدافع، وان تلفت بعد ذلك منهما، فكانا كالموكلين لاهل السهمان، لانهما لو كانا وكيلا المالك يغرم ثانيا كما يغرم لو تلفت من يده أو يد وكيله.

فبراء‌ة ذمته بتلفها منهما، دل على أنهما وكيلا أهل السهمان.

احتج ابن ادريس: بان التوكيل حكم شرعي فيحتاج في اثباته إلى دليل شرعي، ولا دلالة، وايضا فان الذمة مرتهنة بالزكاة، فلا تبرأ الا بفعلها، ولا خلاف في البراء‌ة بتسليمها إلى مستحقها دون وكيله، لان الوكيل ليس هو من الثمانية الاصناف، ولان الزكاة والخمس لايستحقهما واحد يعينه، ولا يملكهما أحد إلا بعد قبضهما، فالوكيل لا يستحق المطالبة، وكل واحد من أهل الزكاة والخمس لا يستحق المطالبة بالمال، لان الانسان مخير في وضعه فيه أو في غيره، فلا يجبر على تسليمه اليه(٦) قال العلامة في المختلف: لا إستبعاد في أن يقول الفقير: وكلتك في قبض

____________________

(١) المبسوط: ج ٢ كتاب الوكالة، ص ٣٦١ س ٢ قال: ويصح من أهل السهمان التوكيل في قبضها.

(٢) و(٣) المختلف: في الوكالة، ص ١٥٧ س ١٧ قال: مسألة تصح الوكالة من أهل السهمان في قبض الزكاة إلى أن قال: وقال ابن البراج: لاتصح الوكالة في الزكاة الا في إخراجها، إلى أن قال: لنا انه عمل مباح يقبل النيابة الخ.

(٤) لم أعثر عليه صريحا.

(٥) و(٦) السرائر: باب الوكالة ص ١٧٤ س ١٠ قال بعد نقل قول ابن البراج على المنع: وهو الذي يقوى في نفسي، لانه لادلالة عليه إلى قوله: فلا يجبر على تسليمه اليه.

مايدفعه المالك إلى عن زكاته، ولايستلزم ذلك إستحقاق المطالبة، بل اذا اختار المالك الدفع إلى ذلك الفقير، جاز الدفع إلى وكيله(١) ، وعندي في هذه المسألة توقف.

(ب) لا يجوز التوكيل في الطهارة مع الاختيار ويجوز مع الضرورة، ويتولى هو النية، ويجوز أن يستعين في صب الماء على كراهية قاله الشيخ(٢) وهو المشهور بين الاصحاب، ومنعه القاضي(٣) .

(ج) هل يجوز التوكيل في الاحتطاب والاحتشاش والاصطياد، وبالجملة اجارة المباحات، بمعنى أن مايحتطبه الوكيل يكون للموكل، وكذا مايصطاده، أولا يجوز بمعنى انه يكون للوكيل بمجرد حيازته؟ قوى الشيخ المنع وأجاز التوكيل في احياء الموات(٤) وتبعه ابن ادريس(٥) .

وفي الجمع بينهما نظر، ومنشأ الخلاف أن تملك المباحات هل يحتاج إلى نية أم لا؟ فبعض ذهب إلى الاحتياج، لوقوع الاجماع بتملك الدرة الموجودة في بطن السمكة، اذ لو دخلت في الملك مع عدم النية لوجب ردها على الصياد، لانه ملكها بمجرد الاستيلاء.

وذهب بعضهم إلى عدم الاحتياج

____________________

(١) المختلف: في الوكالة، ص ١٥٧ س ٢٦ قال: وأى استبعاد في أن يقول الفقير الخ.

(٢) المبسوط: ج ٢ كتاب الوكالة، ص ٢٦٠ س ١٥ قال: أما الطهارة فلا يصح التوكيل فيهما وانما يستعين بغيره الخ.

(٣) المختلف: في الوكالة، ص ١٥٧ س ٢٨ قال: وقال ابن البراج: وأما النيابة في صب الماء على المتطهر القادر على الطهارة الخ.

(٤) المبسوط: كتاب الوكالة ص ٣٦٣ س ٥ حال: واما الجزية إلى أن قال: وكذلك الاحتطاب والاحتشاش، والاقوى ان لا يدخلها التوكيل.

وقال في ص ٣٦٢ س ٢١ وكذلك يصح في احياء الموات.

(٥) السرائر: باب الوكالة ص ١٧٤ س ٣٤ قال: واما الجزية والاحتطاب والاحتشاش والاصطياد فلا يدخل في ذلك النيابة والتوكيل.

إلى النية، ولعل استناده إلى قولهعليه‌السلام من احيا أرضا ميتة فهي له قضاء من الله ورسوله(١) فحكم بالملك ولم يشترط النية. ولعل الاول أقوى. فمن اعتبر النية. أجاز التوكيل وحكم بالملك للموكل، ومن لم يعتبر النية حكم بالملك للوكيل باثبات يده اليه وألغى الوكالة.

(د) هل يصح التوكيل في الاقرار؟ الاظهر، لا، وهو مذهب العلامة(٢) وفخر المحققين(٣) لانه اخبار عن حق يلزم المقر، ولقولهعليه‌السلام : اقرار العقلاء على أنفسهم جائز(٤) واتفق العلماء على انه يدل بمفهومه على عدم قبوله على الغير، واتفق الكل على أن دلالة المفهوم راجحة.

وجوزه الشيخ في المبسوط(٥) والخلاف(٦) وقال في المبسوط: ومن الناس من قال: لا يصح ثم اختلف القائلون بعدم الصحة فمنهم من قال: يكون توكيله واذنه في الاقرار عنه، إقرارا منه، لانه أخبر عن حق عليه لخصمه، وقال غيره: لا يكون إقرارا، لان التوكيل في الشئ لا يكون إثباتا لنفس ذلك الشئ، كالتوكيل في البيع لايكون بيعا، وكذلك الامر بالامر لا يكون أمرا.

والحق أنه لا يكون إقرارا، لانه إخبار وفي التوكيل يكون إنشاء، واللفظ الواحد لايستعمل فيهما في حالة واحدة، لاحتمال الاخبار الصدق والكذب، وليس كذلك الانشاء.

____________________

(١) الفقيه: ج ٣ باب احياء الموات والارضين، الحديث ٢ وسنن أبي داود ج ٣ كتاب الخراج والامارة والفئ، الحديث ٣٠٧٣ و ٣٠٧٤ بدون الجملة الاخيرة.

(٢) القواعد: الرابع متعلق الوكالة ص ٢٥٤ س ١٨ قال: وفي التوكيل على الاقرار اشكال الخ.

(٣) الايضاح: ج ٢، ص ٣٤٠ س ٧ قال بعد نقل عبارة القواعد: أقول: منشأ الاشكال الخ.

(٤) عوالى اللئالي: ج ١ ص ٢٢٣ الحديث ١٠٤ وج ٢ ص ٢٥٧ الحديث ٥ وج ٣ ص ٤٤٢ الحديث ٥ ولاحظ ما علق عليه.

(٥) المبسوط: كتاب الوكالة ج ٢ ص ٣٦٨ س ٢٤ قال: فاما إذا أذن له في الاقرار عليه ووكله فيه فانه يصح ذلك الخ.

(٦) الخلاف: كتاب الوكالة، مسألة ٥ قال: إذا أذن له في الاقرار عنه صح اقراره الخ.

كتاب الوقوف والصدقات والهبات

أما الوقف: فهو تحبيس الاصل واطلاق المنفعة.

ولفظه الصريح (وقفت) وماعداه يفتقر إلى القرينة الدالة على التأبيد، ويعتبر فيه القبض.

ولو كان مصلحة كالقناطر، أو موضع عبادة كالمساجد، قبضه الناظر فيها. ولو كان على طفل قبضه الولي، كالاب والجد للاب أو الوصي: ولو وقف عليه الاب أو الجد صح، لانه مقبوض بيده. والنظر إما في الشروط أو اللواحق.

والشروط أربعة أقسام:

مقدمة

الوقف في اللغة الحبس.

وفي الشرع تحبيس أصل ينتفع به مع بقاء عينه وتسبيل منافعه، والجمع وقوف وأوقاف، ولايقال: أوقفت إلا شاذا، ويقال: حبست وأحبست.

ومقتضاه زوال الملك عن المالك وتسبيل المنفعة على الموقف عليه.

وسمي الوقف وقفا، لاشتماله على وقف المال على الجهة المعينة وقطع سائر الجهات والتصرفات عنه.

والاصل فيه: الكتاب والنسة والاجماع.

أما الكتاب: فعموم قوله (وافعلوا الخير)(١) (وما تنفقوا من خير فلانفسكم)(٢) .

وأما السنة: فكثير، مثل قولهعليه‌السلام : اذا مات ابن آدم انقطع عمله الا من ثلاثة، ولد صالح يدعو له وعلم ينتفع به بعد موته، وصدقة جارية(٣) قال العلماء: المراد بالصدقة الجارية، الوقف: وقال الصادقعليه‌السلام : ليس يتبع الرجل بعد موته من الاجر الا ثلاث خصال، صدقة أجراها في حياته، فهي تجرى بعد موته إلى يوم القيامة، وصدقة موقوفة لايورث، أو سنة هدى سنها فكان يعمل بها، وعمل بها من بعده غيره، أو ولد صالح يستغفر له(٤) وعنهعليه‌السلام : ستة تلحق المؤمن بعد وفاته.

ولد يستغفر له، ومصحف يخلفه، وغرس يغرسه، وبئر تحفره وصدقة تجريها، وسنة يؤخذ بها من بعده(٥) .

ووقفت فاطمةعليها‌السلام حوائطها بالمدينة(٦) .

____________________

(١) الحج: ٧٧.

(٢) البقرة: ٢٧٢.

(٣) الجامع الصغير للسيوطى حرف الهمزة، نقلا عن البخاري وصحيح مسلم، وفي عوالى اللئالى: ج ٣ ص ٢٦٠ الحديث ١.

(٤) الفروع: ج ٧، كتاب الوصايا، باب مايلحق الميت بعد موته، ص ٥٦ الحديث ٢ مع اختلاف يسير في بعض الكلمات.

(٥) الفروع: ج ٧، كتاب الوصايا، باب ما يلحق الميت بعد موته، ص ٥٧ الحديث ٥ وفيه (وقليب يحفره) بدل (وبئر يحفره).

(٦) الفروع: ج ٧، كتاب الوصايا، باب صدقات النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله وفاطمة والائمةعليهم‌السلام ص ٤٨ الحديث ٥.

وأما الاجماع: فمن الامامية لايختلفون في مشروعية، وان اختلفوا في مسائله (واشتهر اتفاق الصاحبة عليه قولا وفعلا، وقال جابر: لم يكن أحد من الصحابة دو مقدرة الا وقف وقفا)(١)(٢) .

تذنيب بطلان اوقاف الجاهلية

أوقاف الجاهلية باطلة، وهي أربعة:

(أ) السائبة، وهي التي تلد ثلاث بطون كلها اناث، فتسيب، ولا يركب ولا يحلب الا لضيف(٣) .

(ب) البحيرة، وهي ولد السائبة الذى يجئ به في بطن الحادي عشر، فان كان انثى فهي البحيرة، وسميت؟ لانهم كانوا يبحرون اذنها، اى يشقونها، والبحر الشق، ومنه سمى البحر، لانه شق في الارض.

(ج) الوصيلة، وهي الشاة التي تلد خمس بطون، في كل بطن عناقان، فاذا ولدت بطنا سادسا ذكرا أو انثى، قيل وصلت أخاه، فما تلد بعد ذلك يكون حلالا للذكور وحراما على الاناث.

(د) الحام، وهو الفحل ينتج من صلبه عشر بطون، فيسيب، ويقال: حمى ظهره، فلا يركب.

فهذه وقوف الجاهلية، وجاء في الشرع بابطالها، قال تعالى (ماجعل الله من بجيرة ولا سائبة ولا وصيلة ولا حام ولن الذين كفروا يفترون على الله

____________________

(١) عوالى اللئالى: ج ٣، باب الوقف ومايتبعه، ص ٢٦١ الحديث ٥.

(٢) بين الهلالين ليس في نسخة (الف) المصححة، ولكنه موجود في نسخة (ب).

(٣) ماأفادهقدس‌سره في معنى الكلمات انما هو بعض مااشتهر في ذلك ومن أراد التفصيل فليرجع إلى تفسير مجمع البيان في تفسيره لآية(١٠٣) من سورة المائدة.

[الاول، في الوقف: ويشترط فيه التنجيز والدوام، والاقباض وإخراجه عن نفسه.فلو كان إلى أمد كان حبسا.ولو جعله لمن ينقرض غالبا صح، ويرجع بعد موت الموقوف عليه إلى ورثة الواقف طلقا، وقيل: ينتقل إلى ورثة الموقوف عليه، والاول مروي].

الكذب)(١) فأخبر سبحانه أنهم لم يشرع لهم ذلك، وإنما هو بوضعهم واصطلاحهم، كقوله تعالى (إن هي إلا أسماء سميتموها أنتم وآبائكم ماأنزل الله بها من سلطان)(٢) .

وألفاظ الوقف ستة: وقفت، وتصدقت، وحبست، وسبلت، وحرمت، وأبدت، فوقفت صريح لايفتقر معه إلى قرينة، والبواقي كنايات يفتقر إلى قرينة كقوله: تصدقت بداري صدقة موقوفة، أو محتبسة، أو مسبلة وما ناسبه من الالفاظ الدالة على إرادة التأييد.

قال طاب ثراه: ولو جعله لمن ينقرض غالبا صح، ويرجع بعد موت الموقوف عليه إلى ورثة الواقف طلقا، وقيل: ينتقل إلى ورثة الموقوف عليه، والاول مروي.

أقول: هنا مسألتان: الاولى: هل يصح هذا الوقف أم لا؟ فنقول: شرط الوقف التأبيد، فلو جعله على من ينقرض غالبا ولم يسقه بعد ذلك إلى من لاينقرض كالفقراء والمساجد والمشاهد، هل يصح وقفا؟ قال الشيخان: نعم(٣)

____________________

(١) المائدة: ١٠٣.

(٢) النجم: ٢٣.

(٣) المقنعة: باب الوقوف والصدقات، ص ١٠٠ س ١٩ قال: فان وقف انسان شيئا على ولده إلى أن قال: كان متى انقرضوا ولم يبق منهم أحد راجعا ميراثا الخ.

والنهاية: باب الوقوف واحكامها ص ٥٩٩ س ١٧ قال: ومتى وقف الانسان شيئا إلى أن قال: فمتى انقرض أرباب الوقف رجع الوقف إلى ورثة الواقف الخ.

وبه قال القاضي(١) وابوعلي(٢) وسلار(٣) وابن ادريس(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) وقال ابن حمزة: فان علق على من يصح انقراضه كان عمرى، أو سكنى أو حبسا بلفظ الوقف(٧) (وحكى الشيخ القولين في كتاب الخلاف عن بعض أصحابنا)(٨) (٩) .

احتج الاولون بوجوه:

(أ) الاصل الصحة.

(ب) أنه نوع تمليك وصدقة فيتبع إختيار المالك في التخصيص كغير صورة النزاع.

(ج) إن تمليك الاخير ليس شرطا في تمليك الاول، وإلا لزم محالان، تقديم المعلول على العلة، والدور، لان الوقف شرطه التنجيز، ولابد أن يكون له مقر في

____________________

(١) المهذب: ج ٢، كتاب الوقف ص ٩١ س ١٦ قال: فان وقفه على وجه من الوجوه في البر إلى ان قال: ثم انقرض الموقوف عليهم راجعا ال ذرية الواقف.

(٢) و(٣) المختلف: في الوقف ص ٣٤ س ٢٢ قال: فلو وقف على من ينقرض إلى أن قال: قال الشيخان وابن الجنيد يصح ثم قال: والوجه عندي الصحة.

(٤) المراسم: ذكر أحكام الوقوف والصدقات، ص ١٩٨ س ١٧ قال: وان أطلقه إلى أن قال: كان اذا انقرضوا ميراثا.

(٥) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات، ص ٣٧٩ س ١٩ قال: ومتى وقف الانسان شيئا إلى أن قال: كان متى انقرضوا ولم يبق منهم أحد، راجعا ميراثا.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٧) الوسيلة: كتاب الوقوف والصدقات، ص ٣٧٠ س ٣ قال: وان لايعلق الوقف بوجه منقرض، فان علق على وجه يصح كان عمرى الخ.

(٨) بين الهلالين ليس في نسختي (الف) و (ب) ولكنه موجود في نسخة (ج).

(٩) الخلاف: كتاب الوقوف: مسألة ٩ وفيها نقل الخلاف في صحة هذا الوقف وعدم صحته.

الحال، فتملك الاول شرط في تملك الثاني، فلو انعكس لزم الدور.

واحتج الآخرون، بأن الوقفية مقتضاه التأبيد، فاذا كان منقطعا صار وقفا على مجهول، فلا يصح كما لو وقفه على مجهول في الابتداء. وأحاب المسؤغون، بمنع الصغرى، وبالفرق بين مجهول الابتداء وبين صورة النزاع، فإن المصرف غير معلوم في الاول، بخلافه في الثاني.

الثانية: هل يرجع هذا الوقف إلى الواقف، أو إلى ورثة الموقوف عليهم، أو إلى وجوه البر؟ قيل فيه ثلاثة أقوال: فبالاول قال الشيخ(١) وتيعه القاضي(٢) وسلار(٣) وهو اللازم من كلام ابن حمزة حيث جعله سكنى أو عمرى(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) .

وبالثاني قال المفيد(٧) وابن ادريس(٨) .

____________________

(١) النهاية: باب الوقوف وأحكامها ص ٥٩٩ س ١٧ قال: ومتى وقف الانسان شيئا إلى أن قال: رجع إلى ورثة الواقف.

(٢) المهذب: ج ٢ ص ٩١ س ١٦ قال: فان وقفه على وجه من الوجوه في البر إلى أن قال: كان راجعا إلى ذرية الواقف.

(٣) المراسم: ذكر احكام الوقوف، ص ١٩٨ س ١٧ قال: فان أطلقه إلى أن قال: كان اذا انقرضوا ميراثا لاقرب الناس إليه.

(٤) الوسيلة: كتاب الوقوف، ص ٣٧٠ س ٣ قال: وان لايعلق الوقف بوجه منقرض: فان علق كان عمرى او رقبى او سكنى إلى ان قال فان عين بالاسماء وقال: على فلان وفلان وقصر عليه كان اعمارا بلفظ الوقف.

(٥) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٦) المختلف: في الوقف، ص ٣٤ س ٢٥ قال: بعد نقل الاقوال: والوجه عندي الصحة، لنا انه نوع تمليك الخ.

(٧) المقنعة: باب الوقوف والصدقات، ص ١٠٠ س ١٩ قال: واذا وقف انسان شيئا على ولده إلى أن قال: كان متى انقرضوا ولم يبق منهم أحد راجعا ميراثا على أقرب الناس من آخر المنقرضين من أرباب الوقف.

(٨) السرائر: كتاب الوقوف ص ٣٧٩ س ١٩ قال: ومتى وقف الانسان شيئا إلى أن قال: كان متى انقرضوا ميراثا لى أقرب الناس من آخر المنقرضين.

[ولو شرط عوده عند الحاجة، فقولان: أشبههما البطلان. الثاني، في الموقوف: ويشترط أن يكون عينا مملوكة ينتفع بها مع بقائها، إنتفاعا محللا. ويصح اقباضها، مشاعة كانت أو مقسومة].

وبالثالث قال ابن زهرة(١) .

أحتج الاولون: بأنه في الحقيقة حبس، لانقراض أربابه، فلا يكون مؤبدا، فيرجع إلى ورثة الواقف لعدم خروجه عنه بالكلية. ولانه إنما وقف على قوم باعيانهم، ولا يتخطى إلى غيرهم، لقول العسكريعليه‌السلام : الوقوف بحسب مايوقفها أهلها ان شاء الله(٢) .

واحتج المفيد بان الوقف خرج عن الواقف، فلا يعود اليه، والموقوف عليه يملك الوقف، فيورث عنه كغيره، بخلاف البطن الاول فإنه وان ملك لايورث عنه لعدم تمامية الملك في حقه، لتعلق حق البطون به، وليس بعد الاخير من يتعلق له حق بالوقف.

واجيب بالغ من كون الوقف مطلقا ناقلا، بل المؤبد منه، أما ماكان منه في حكم الحبس، فلا(٣) قال العلامة في المختلف: ولا بأس بقول ابن زهرة، لانتقال الوقف من الواقف وزوال ملكه عنه(٤) .

قال طاب ثراه: ولو شرط عوده عند الحاجة، فقولان: أشبههما البطلان.

أقول: في هذه المسألة ثلاثة أقوال:

(أ) صحة الوقف والشرط، بمعنى أنه إن احتاج اليه، ورجع فيه، صار طلقا،

____________________

(١) الجوامع الفقهية: كتاب الغنية، في الوقف، ص ٦٠٣ س ٢٠ قال: أو انقرض أربابها جعل ذلك في وجوه البر الخ.

(٢) الفقيه: ج ٤، باب الوقف والصدقة والنحل، الحديث ١.

(٣) الاحتجاج والجواب منقول عن المختلف: ص ٣٥ من كتاب الوقف، س ٣ فلاحظ.

(٤) المختلف: في الوقف، ص ٣٥ س ٦ قال: ولا بأس بقول ابن زهرة الخ.

وجاز له بيعه والتصرف فيه، وإن لم يرجع ومات كان وقفا، وهو ظاهر المفيد(١) والسيد(٢) وسلار(٣) واختاره العلامة ثانيا(٤) .

(ب) صحة الشرط والعقد، ويكون في الحقيقة حبسا، فان رجع فيه مع الحاجة صار طلقا وورث عنه، وكذا لومات ولم يرجع، قاله الشيخ في النهاية(٥) وتبعه القاضي(٦) وهو الذي رجحه العلامة في المختلف أولا(٧) .

(ج) بطلان العقد، لانه خلاف مقتضاه، لان الوقف لاتباع، قاله الشيخ في المبسوط(٨) ، وبه قال: ابوعلي(٩) وابن حمزة(١٠) ابن

____________________

(١) المقنعة: باب الوقوف والصدقات، ص ٩٩ س ٣٢ قال: ومتى شرط الواقف في الوقف انه ان احتاج اليه في حياته كان له بيعه الخ.

(٢) الانتصار: مسائل شتى في الهبات والاجارات والوقوف ص ٢٢٦ س ١٣ قال: ومما انفردت به الامامية القول: بأن من وقف وقفا، جاز له أن يشرط الخ.

(٣) المراسم: ذكر احكام الوقوف والصدقات ص ١٩٧ س ٨ قال: وان شرط رجوعه فيه عند فقره كان له ذلك.

(٤) المختلف: في الوقف، ص ٣٢ س ٣٦ قال: وان لم يرجع ومات كان على حاله وهو الوجه عندي.

(٥) النهاية: باب الوقوف وأحكامها، ص ٥٩٥ س ١٥ قال: ومتى شرط الواقف انه متى احتاج إلى شئ منه كان له بيعه كان الشرط صحيحا الخ.

(٦) المهذب: ج ٢، كتاب الوقف، ص ٩٣ س ١١ قال: ومن وقف شيئا وشرط انه متى احتاج اليه كان له بيعه الخ.

(٧) المختلف: في الوقف، ص ٣٢ س ١٨ قال: والوجه عندي ماقاله الشيخ في النهاية.

(٨) المبسوط: ج ٢، كتاب الوقوف والصدقات ص ٣٠٠ س ١ قال: واذا وقف وقفا وشرط ان يبيعه اي وقت شاء كان الوقف باطلا الخ.

(٩) المختلف: في الوقف، ص ٣٢ س ١٨ قال: وقال ابن الجنيد: اذا شرط الموقف أن له الرجوع فيما وقف وبيعه لم يصح الخ.

(١٠) الوسيلة: احكام الوقف، ص ٣٧٠ س ٩ قال: ولا يجوز الوقف على أربعة عشر إلى أن قال: ولا المشروط بان يبيعه الخ.

ادريس(١) .

احتج الاولون باصالة صحة العقد والشرط معا، لقوله تعالى (اوفوا بالعقود)(٢) وقولهعليه‌السلام : المؤمنون عند شروطهم(٣) وما رواه محمد بن الحسن الصفار قال: كتبت إلى أبي محمد العسكريعليه‌السلام في الوقف، فوقععليه‌السلام : الوقف على حسب ماوقفها أهلها ان شاء الله(٤) .

ولان الوقف المشروط سائغ اجماعا، فاذا زال الشرط الذي علق عليه الوقف لم يكن ماضيا، واذا كان الوقف قابلا للشرط، والموقوف عليه قابلا للنقل عنه إلى غيره، فأي مانع من خصوصية هذا الشرط.

احتج الشيخ على دعوى النهاية بما رواه: أن إسماعيل بن الفضيل سأل الصادقعليه‌السلام عن الرجل يتصدق ببعض ماله في حياته في كل وجه من وجوه البر، وقال: إن احتجت إلى شئ من المال فأنا أحق به، ترى ذلك له؟ وقد جعله الله، أن يكون له في حياته، فاذا هلك يرجع ميراثا، أو يمضى صدقة؟ قال: يرجع ميراثا إلى أهله(٥) .

واحتج على قوله في المبسوط: بانه شرط ينافي عقد الوقف، فيبطل، لتضمنه شرطا فاسدا.

وأجاب الاولون بالمنع من منافاة هذا الشرط للعقد، وإنما يكون منافيا لو لم

____________________

(١) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات، ص ٣٧٧ س ٢١ قال: ومنها أن لا يدخله شرط خيار الواقف في الرجوع فيه.

(٢) المائدة: ١.

(٣) عوالى اللئالى: ج ١ ص ٢٣٥ الحديث ٨٤ وص ٢٩٣ الحديث ١٧٣ وج ٢ ص ٢٧٥ الحديث ٧ وج ٣ ص ٢١٧ الحديث ٧٧.

(٤) الفقيه: ج ٤، باب الوقف والصدقة والنحل، الحديث ١.

(٥) التهذيب: ج ٩ باب الوقوف والصدقات، ص ١٣٥ الحديث ١٥.

[الثالث، في الواقف: ويشترط فيه البلوغ وكمال العقل وجواز التصرف، وفي وقف من بلغ عشرا تردد، المروي جواز صدقته، والاولى المنع، ويجوز أن يجعل الواقف النظر لنفسه على الاشبه، وإن أطلق فالنظر لارباب الوقف]. يكن الوقف قابلا المثل هذا الشرط، وهو المتنازع

قال طاب ثراه: وفي وقف من بلغ عشرا تردد، والمروي جواز صدقته، والاولى المنع.

أقول: سوغ الشيخ وقفه في المعروف(١) وهو مذهب التقي(٢) وابي علي(٣) ومنع سلار(٤) وابن ادريس(٥) وعليه المصنف(٦) والعلامة(٧) .

قال طاب ثراه: ويجوز للواقف ان يجعل النظر لنفسه على الاشبه.

أقول: منع ابن ادريس من صحة هذا الشرط، وأفسد به الوقف، حيث عد من شرايط صحة الوقف أن لا يدخله شرط خيار الواقف في الرجوع، وأن لايتولاه هو بنفسه(٨) واختار المصنف والعلامة الجواز(٩)(١٠) وادعى العلامة في المختلف:

____________________

(١) النهاية: كتاب الوصايا، باب الشرائط الوصية ص ٦١١ س ١٥ قال: وكذلك يجوز صدقة الغلام اذا بلغ عشر سنين وهبته وعتقه اذا كان بالمعروف في وجه البر الخ أقول: الظاهر أن تعبير المصنفقدس‌سره بقوله (سوغ الشيخ وقفه بالمعروف) لان الشيخ يرى ان الوقف صدقة، لاحظ باب الوقوف وأحكامها ص ٥٩٦ س ٦ حيث قال: والوقف والصدقة شئ واحد، ولم نجد في كتب الشيخ التصريح بصحة وقف من بلغ عشرا، ولعل الله يحدث بعد ذلك أمرا.

(٢) و(٣) و(٤) و(٥) و(٧) لم اعثر على هذه المذاهب في الوقف الا في أبواب الوصايا في صحة وصية من بلغ عشرا أو عدم صحته.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٨) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات ص ٣٧٧ س ٢١ قال: ولا أن يتولاه هو بنفسه.

(٩) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(١٠) المختلف: في الوقف، ص ٣٤ س ٦ قال: لا خلاف في ان الواقف يجوز له أن يشترط في وقفه النظر لنفسه].

[الرابع، في الموقوف عليه: ويشترط وجوده وتعيينه، وأن يكون ممن يملك، وأن لا يكون الوقف عليه محرما فلو وقف على من سيوجد لم يصح، ولو وقف على موجود وبعده على من يوجد صح، والوقف على البر يصرف إلى الفقراء ووجه القرب. ولا يصح وقف المسلم على البيع والكنائس، ولو وقف على ذلك الكافر صح، وفيه وجه آخر. ولايقف المسلم على الحربى ولو كان رحما، ويقف على الذمي وإن كان أجنبيا.

ولو وقف المسلم على الفقراء انصرف إلى فقراء المسلمين ولو كان كافرا انصرف إلى فقراء نحلته].

الاجماع، حيث قال: لاخلاف أن الواقف يجوز له ان يشترط في وقفه النظر لنفسه في الوقف، وأن يتولاه بنفسه من الاستنماء وخراج النماء إلى أربابه على حسب ماشرط في الوقف، عملا بالاصل، وبقوله: المؤمنون عند شروطهم(١) وقول العسكريعليه‌السلام : الوقف على حسب مايوقفها أهلها(٢) .

قال طاب ثراه: ولو وقف على ذلك الكافر صح، وفيه وجه آخر.

أقول: قال المفيد: ان وقف مسلم شيئا على عمارة بيعة، أو كنيسة، أو بيت نار كان الوقف باطلا، واذا وقف الذمي ذلك جاز(٣) وهو ظاهر القاضي(٤) والمصنف(٥) وقال ابن الجنيد: فأما ماوقفه أهل الشرك على الاماكن التي يشركون

____________________

(١) و(٢) تقدما آنفا.

(٣) المقنعة: باب الوقوف والصدقات، ص ١٠٠ س ٦ قال: وان وقف مسلم شيئا على عمارة بيعة الخ.

(٤) المهذب: ج ٢، تقسيم الوقف حسب الواقف، ص ٩٢ س ٣ قال: فإن وقف المسلم شيئا على البيع والكنائس، أو شئ من بيوت عبادات الكفار على اختلافهم كان باطلا.

(٥) لاحظ عبارة المختصر النافع.

[والمسلمون من صلى إلى القبلة، والمؤمنون الاثنى عشرية، وهم الامامية، وقيل: مجتنبوا الكبائر خاصة].

فيها بالعبادة بغير الله تعالى كبيوت النيران والاصنام، والقرابين للشمس والكواكب ونحوها في أي أرض كانت تملك المسلمون الحكم فيها، فإن ذلك غير ممضى، ولائمة الدين أن يصرفوا ثمرها وغلاتها إلى مايصرفون إليه سهم الله في الغنائم(١) وفصل العلامة فقال: إن كانت بيوت عبادة الله كالبيع والكنائس صح الوقف، وان كانت بيوت عبادة لغير الله تعالى كبيوت الاصنام والنيران فان الوقف باطل، وحكمه حكم الارض المفتوحة اذا فتحها المسلمون، لانا امرنا لاقرار أهل الذمة على عباداتهم ومواضع معتقداتهم، فصح وقفهم عليها كما جاز لهم عمارتها، بخلاف بيوت النيران، فانها ليست مواضع عبادة الله تعالى(٢) : قال طاب ثراه: والمؤمنون الاثنى عشرية، وهم الامامية، وقيل: مجتنبوا الكبائر.

أقول: القول الاول مذهب الشيخ في التبيان(٣) وبه قال سلار(٤) وابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) .

____________________

(١) و(٢) المختلف: في الوقف، ص ٣٧ س ٧ قال: وقال ابن الجنيد: وأما ما وقفه اهل الشرك على الاماكن الخ. ثم قال بعد نقل قول ابن الجنيد: والمعتمد أن نقول: إن كانت بيوت عبادة لله صح الوقف كالبيع والكنائس الخ.

(٣) قال في تفسيره لآية ١٧٢ من سورة البقرة (ياايها الذين امنوا كلوا من طيبات الخ): هذا الخطاب يتوجه إلى جميع المؤمنين، وقد بينا ان المؤمنين هو المصدق بما وجب عليه. ويدخل فيه الفساق الخ.

(٤) المراسم: ذكر احكام الوقوف والصدقات، ص ١٩٨ س ١٥ قال: وان قال للامامية فهو لمن قال بامامة الاثنى عشرعليهم‌السلام .

(٥) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات ص ٣٧٨ س ٣٧ قال: وان وقفه على الامامية خاصة كان فيمن قال بامامة الاثنى عشر منهم.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٧) تحرير الاحكام: الفصل الرابع في شرائط الموقوف عليه، ص ٢٨٦ (با) قال: اذا وقف على المؤمنين نصرف إلى الاثنى عشرية.

[والشيعة: الامامية والجارودية، من الزيدية من قال بإمامة زيد، والفطحية من قال بالافطح، والاسماعيلية من قال باسماعيل بن جعفرعليه‌السلام ، والناووسية من وقف على جعفر بن محمدعليهما‌السلام ، والواقفية من وقف على موسى بن جعفرعليهما‌السلام ، والكيسانية من قال بامامة محمد بن الحنفية].

والثاني مذهبه في النهاية(١) وبه قال المفيد(٢) والقاضي(٣) وابن حمزة(٤) .

قال طاب ثراه: والشيعة الامامية، والجارودية من الزيدية(٥) .

أقول: هذا هو المشهور بين اصحابنا، وجزم به المصنف(٦) والعلامة(٧) عملا بعموم (أوفوا بالعقود)(٨) والوقوف على حسب مايوقفها اهلها(٩) وقال ابن

____________________

(١) النهاية: باب الوقوف واحكامها، ص ٥٩٧ س ٢٠ قال: فإن وقف على المؤمنين كان ذلك خاصا لمجتنبي الكبائر.

(٢) المقنعة: باب الوقوف، ص ١٠٠ س ١٢ قال: فان وقفه على المؤمنين كان على مجتنبي الكبائر من الشيعة الامامية خاصة.

(٣) المهذب: ج ٢، باب الوقوف، ص ٨٩ س ١٤ قال: فان وقفه على المؤمنين كان ذلك لمجتنبي الكبائر من اهل الحق والمعرفة.

(٤) الوسيلة: فصل في بيان الوقف واحكامه ص ٢٧١ س ٢ قال: وان عينهم بالايمان كان الظاهر العدالة من الامامية.

(٥) اختلفت النسخ من الاصل والشرح في ضبط هذه الجملة، ففي بعضها (والجارودية والزيدية) وفي البعض الاخر كما اثبتناه والظاهر انه الصحيح، وان كانت العبارة غير سلسة.

(٦) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٧) المختلف: في الوقف، ص ٣٥ قال بعد نقل قول الشيخ وابن ادريس: والوجه الاول عملا بعموم اللفظ.

(٨) و(٩) تقدما.

[ ولو وصفهم بنسبة إلى عالم، كان لمن دان بمقالته، كالحنفية. ولو نسبهم إلى أب كان لمن انتسب اليه بالابناء دون البنات على الخلاف كالعلوية والهاشمية، ويتساوى فيه الذكور والاناث. وقومه أهل لغته]،

ادريس: ان كان الواقف من احدى فرق الزيدية حمل كلام العام على شاهد حاله، وفحوى قوله، وخصص به، وصرف في أهل نحلته دون من عداهم من سائر المنطوق به عملا بشاهد الحال(١) وما احسن هذا القيد، ألا ترى انه من المستبعد أن يتوقف المؤمن على احدى فرق الزيدية الذين هم أشد عداوة لاهل البيت وللشيعة من النواصب.

توضيح فرق الزيدية

الزيدية ثلاث فرق:

(أ) الجارودية، أصحاب ابي الجارود ابن زياد بن منقذ العبدي.

قال: إن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله نص على عليعليه‌السلام بالوصف دون التسمية.

(ب) أصحاب سليمان بن جرير.

قالوا: إن البيعة طريق الامامية، واعترفوا بامامة ابي بكر وعمر اجتهادا، ثم إنهم تارة يصوبون ذلك الاجتهاد، وتارة يخطئونه، وقالوا: بكفر عثمان وعائشة وطلحة وزبير ومعاوية لقتالهم عليا.

(ج) الصالحية: أصحاب الحسن بن صالح ابن حي، وكان فقيها، وكان يثبت إمامة أبي بكر وعمر، ويفضل علياعليه‌السلام على سائر الصحابة، وتوقف في عثمان لما سمع عنه من الفضائل تارة ومن الرذائل أخرى.

قال طاب ثراه: ولو نسبهم إلى أب كان لمن إنتسب اليه بالابناء دون البنات على الخلاف كالعلوية والهاشمية.

____________________

(١) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات ص ٣٧٨ س ٣٥ قال: فان كان الواقف الخ.