شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

[منهما حيث شاء‌ت وتعتد المطلقة من حين الطلاق حاضرا كان المطلق او غائبا إذا عرفت الوقت. وفي الوفاة من حين يبلغها الخبر]

أقول: المطلقة رجعية بمنزلة الزوجة لها النفقة بالاجماع، والسكنى لقوله تعالى (اسكنوهن من حيث سكنتم من وجدكم)(١) وقال تعالى (لاتخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن الا ان يأتين بفاحشة مبينة)(٢) .

والمراد بيوت الازواج، فنسبها اليهن لاستحقاقهن سكناها.

دون البائن، للاصل، ولان الله سبحانه عقب الاسكان حيث اوجبه بقوله (لعل الله يحدث بعد ذلك امرا)(٣) يعنى الرجعة، ولا رجعة في البائن.

ولانهصلى‌الله‌عليه‌وآله لم يجعل لفاطمة بنت قيس لما تبها زوجها نفقة ولاسكنى، وقال: ان النفقة والسكنى لمن يملك زوجها رجعتها(٤) .

واختلف في الفاحشة المسوغة لاخراجها من المنزل الذي طلقت فيه، فالمروي عن ابن عباس: ان تؤذي اهل الرجل(٥) وهو اختيار الشيخ في الكتابين(٦) (٧) .

____________________

(١) الطلاق: ٦.

(٢) الطلاق: ١.

(٣) الطلاق: ١.

(٤) مسند احمد بن حنبل، ج ٦ ص ٤١٥ ولفظ الحديث كما وجدناه (عن فاطمة بنت قيس أن زوجها طلقها البتة فخاصمته في السكنى والنفقة إلى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قالت: فلم يجعل سكنى ولانفقة، وقالت: يابنت ال قيس انما السكنى والنفقة على من كانت له رجعة).

(٥) الدر المنثور: ج ٨ ص ١٩٣ عن ابن عباس قال: الفاحشة المبينة أن تبذوء المرأة على اهل الرجل، ذا بذت عليهم بلسانها الخ.

(٦) كتاب الخلاف: كتاب العدة، مسألة ٢٣ قال: الفاحشة التي تحل اخراج المطلقة من بيت زوجها إلى تشتم اهل الرجل وتؤذيهم الخ.

(٧) المبسوط: ج ٥ كتاب العدد ص ٢٥٣ س ١٥ قال: وكذلك ان اتت بفاحشة، وهي ان تبذو على بيت احمائها وتشتمهم الخ.

ورواه محمد بن علي بن جعفر قال: سأل المامون الرضاعليه‌السلام عن قول الله عزوجل (لا تخرجوهن من بيوتهن ولا يخرجن الا ياتين بفاحشة مبنية) قال: يعنى ان تؤذى اهل زوجها(١) .

وعن ابن مسعود ان تزنى، فيخرج وتحدثم ترد إلى موضعها(٢) .

وهو اختيار المفيد(٣) والشيخ في النهاية(٤) وابن ادريس(٥) .

وقيل: يجوز اخراجها باى الامرين المذكورين حصل، نقل عن التقي(٦) وهو اختيار المصنف في الشرائع(٧) والعلامة في القواعد(٨) وزاد فيها: أو تستطيل على اهل الزوج بلسانها.

____________________

(١) التهذيب: ج ٨(٦) باب عدد النساء ص ١٣٢ الحديث ٥٥.

(٢) كتاب الخلاف: كتاب العدة مسألة ٢٣ قال: وقال ابن مسعود: الفاحشة ان تزني فتخرج وتحدثم ترد إلى موضعها.

(٣) المقنعة: باب عدد النساء، ص ٨٢ س ٢٦ قال: فان أتت في منزله بفاحشة يستحق عليها الحد، اخرجها منه ليقام عليها حد الله تعالى.

(٤) النهاية: باب العدد واحكامها ص ٥٣٤ س ١٦ قال: والفاحشة ان تفعل مايجب عليها الحد، فاذا فعلت ذلك اخرجت واقيم عليها الحد الخ.

(٥) السرائر: باب العدد، ص ٣٤٠ س ١٣ قال: ولا يجوز له اخراجها منه الا ان تؤذى أهله، اوتاتى فيه بما يوجب الحد فيخرجها لاقامته الخ.

(٦) الكافي: فصل في العدة واحكامها ص ٣١٢ س ١٣ قال: ولا يخرجها الا ان تؤذيه، أوتأتى في منزله مايوجب الحد فيخرجها لاقامته ويردها اليه.

(٧) الشرائع: كتاب الطلاق، الفصل السابع في اللواحق، الاولى قال: لايجوز لمن طلق رجعيا ان يخرج الزوجة من بيته الا ان تأتي بفاحشة إلى قوله: وادنى ماتخرج له ان تؤذي أهله.

(٨) القواعد، كتاب الفراق، المطلب الثاني في صفة السكنى ص ٧٥ قال: لايجوز للزوج اخراجها الا ان يأتي بفاحشة إلى قوله: وتستطيل عليهم بلسانها.

كتاب الخلع والمباراة

(مقدمة)

الخلع بفتح الخاء نزع الثوب، وبضمها ازالة قيد النكاح بفدية لازمة لما هيته، مع كراهتها الزوج دونه، بلفظ خلعت.

فالازالة كالجنس، ويشمل الازالة بالفسخ والطلاق، والبواقي كالفصول.

وهي اربعة الفدية، ويخرج بها الطلاق، وبقولنا (لازمة لماهيته) يخرج الطلاق بعوض، لانه ليس من لوازمة العوض بخلاف الخلع، وب‍ (كراهتها دونه) يخرج المبارات فانها تترتب على كراهتهما معا، لانها مفاعلة من التباري، وهو من الطرفين، فتبريه وتبعده بما تبذل له، وتبريها وتبعدها بابانتها، وبقولنا (بلفظ خلعت) يخرج عنه مالو وقع الطلاق بعوض مع كراهتها، فانه لايسمى خلعا.

وانما سمى خلعا؟ استعارة من نزع الثوب.

وانما استعمل هذا في الزوجين؟ لان كل واحدمنهما لباس لصاحبه قال تعالى: (هن لباس لكم وانتم لباس لهن)(١) فكأن كل واحد منهما لمفارقة الاخر ينزع لباسه.

وسمى الخلع اقتداء؟ لان المرأة تفتدى نفسها من زوجها بما تبذله.

ويدل على مشروعية الكتاب والسنة والاجماع.

____________________

(١) البقرة: ١٨٧.

أما الكتاب فقوله تعالى: (فان خفتم الايقيما حدود الله فلا جناح عليهما فيما اقتدت به)(١) فرفع الجناح في اخذ الفدية خوف التقصير في اقامة الوظائف المحدودة في حقوق الزوجية، يدل على جواز الفدية.

واما السنة: فروي عن يحيى بن سعيد، عن عمرة بنت عبدالرحمان ان حبيبة بنت سهل الانصارية اخبرتها انها كانت تحت ثابت بن قيس الشماس، وان رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم خرج إلى الصبح، فوجد حبيبة بنت سهل عند بابه في الغلس(٢) فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : من هذه؟ فقالت: انا حبيبة بنت سهل، قال: ماشأنك؟ قالت: لا انا ولا ثابت بن قيس لزوجها، فلما جاء ثابت بن قيس قال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : هذه حبيبة بنت سهل، وذكرت ماشاء الله ان تذكر وقالت حبيبة: يارسول الله كل مااعطاني عندي، فقال رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم لثابت بن قيس: خذ منها، فاخذ منها، وجلست هي في اهلها(٣) .

وبطريق آخر: ان حبيبة بنت سهل كانت تحت قيس بن ثابت، وكان يحبها وتكرهه وكان اصدقها حديقة بين يدي النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله فقال لها النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم : تعطيه حديقته التي اصدقك اياها؟ فقالت: وأزيده، فخلعها قيس على الحديقة، فلما تم الخلع قال لها النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : اعتدي، ثم التفت إلى اصحابه وقال: هى واحدة(٤) .

____________________

(١) البقرة: ٢٢٩.

(٢) في الحديث: كان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله يغلس بالفجر اذا اختلط بضوء الصباح، والغلس بالتحريك الظلمة اخر الليل (مجمع البحرين لغة غلس).

(٣) سنن أبي داود، الجزء الثاني، باب في الخلع، ص ٢٦٨ الحديث ٢٢٢٧.

(٤) المستدرك: ج ٣ كتاب الخلع والمباراة، ص ٢٦ الحديث ٢.

[والكلام في العقد والشرائط واللواحق.

وصيغة الخلع ان يقول: خلعتك او فلانة مختلعة على كذا.

وهل يقع بمجرده؟ قال علم الهدى: نعم، وقال الشيخ: لا حتى تتبع بالطلاق]

فاستفيد من هذا الحديث فوائد.

(أ) مشروعية الخلع.

(ب) لزوم الفدية فيه بقوله (تعطيه حديقته).

(ج) وقوعه بمجرده، لانه لم يامره بالطلاق.

(د) وجوب الاعتداد عنه.

(ه‍) كونه طلاقا بقوله (هي واحدة).

واما الاجماع: فاطبق المسلمون على جوازه، وان اختلفوا في مسائله.

قال طاب ثراه: وهل تقع بمجرده؟ قال علم الهدى: نعم، وقال الشيخ: لا حتى تتبع بالطلاق.

أقول: قال المرتضى: تقع بمجرده من غير احتياج إلى ان يتبع بالطلاق(١) وهو مذهب أبي على(٢) وظاهر الحسن(٣) والصدوق(٤) والمفيد(٥) وتلميذه(٦) وابن

____________________

(١) الناصريات: في الجوامع الفقهية: ص ٢١٤ المسألة ١٦٥ قال: الخلع فرقة بائنة، وليست كل فرقة طلاقا كفرقة الردة واللعان: عندنا ان الخلع إذا تجرد عن لفظ الطلاق بانت به المرأة وجرى مجرى الطلاق.

(٢) و(٣) المختلف: القول في احكام الخلع ص ٤٣ س ١٢ قال: مسألة إلى قوله: قال ابن الجنيد بالاول، (أي يقع بمجرده) وليس عليه ان يقوله لها: قد طلقتك، وهو الظاهر من كلام ابن عقيل الخ.

(٤) المقنع: باب الطلاق ص ١١٧ س ٣ قال: واما الخلع إلى قوله: وقد بانت منه، وقوله: وكان الخلع له تطليقة واحدة.

(٥) المقنعة: ص ٨١ باب الخلع والمبارات ص ٣٤ قال: قال لها: قد خلعتك على كذا وكذا إلى قوله: فاذا قال لها ذلك فقد بانت منه.

(٦) المراسم: ص ١٦٢ س ٩ قال: فاذا اجابته إلى ذلك قال لها: قد خلعتك على كذا وكذا الخ.

حمزة(١) والعلامة في المختلف(٢) وفخر المحققين(٣) وهو ظاهر المصنف(٤) .

وقال الشيخ: لا حتى تتبع بالطلاق(٥) وهو مذهب القاضي في المهذب(٦) وابن إدريس(٧) وظاهر التقي(٨) .

قال الشيخ: وهو مذهب جماعة من المتقدمين كجعفر بن سماعة والحسن بن سماعة وعلي بن رئاب(٩) .

احتج الاولون بروايات.

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان الخلع ص ٣٣١ س ١٦ قال: بان يقول الرجل: خالعتك، أو تقول المرأة اختلعت نفسي منك الخ.

(٢) المختلف: الفصل الثاني في الخلع، ص ٤٣ س ١٩ قال: والمعتمد الاول، أي وقوع الخلع بمجرده.

(٣) الايضاح: ج ٣، الباب الثاني في الخلع، ص ٣٧٥ س ١٥ قال: واختار شيخنا في المختلف وقوعه بمجرده، وهو الاقوى عندي.

(٤) لاحظ عبارة النافع.

وفي الشرائع، كتاب الخلع، اما الصيغة قال: وهل يقع بمجرده؟ المروي: نعم.

(٥) مع الفحص الشديد لم اظفر عليه في المبسوط، وفي المختلف ص ٤٣ س ١٤ قال: وقال الشيخ في المبسوط: والخلع بمجرده لا يقع ولابد من التلفظ بالطلاق على الصحيح من المذهب.

(٦) المهذب: ج ٢، باب الخلع ص ٢٦٧ س ١٨ قال: ولا يقع ايضا بمجرده فلا بد فيه من التلفظ بالطلاق.

(٧) السرائر: باب الخلع والمبارات والنشوز ص ٣٣٧ س ١٦ قال: فان قدم لفظ الخلع وعقب بلفظ الطلاق كان جائزا الخ.

(٨) الكافي: الطلاق، واما الخلع ص ٣٠٧ س ١١ قال: فاذا اراد خلعها فليقل: قد خلعتك على كذا فانت طالق.

(٩) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع ص ٣١٧ قال بعدنقل حديث ٨ مالفظه: قال محمد بن الحسن الذي اعتمده في هذا الباب ان المختلعة لابد فيها من ان تتبع بالطلاق وهو مذهب جعفر بن سماعة وعلي بن رباط وابن حذيفة من المتقدمين الخ.

[ولو تجرد كان طلاقا عند المرتضى وفسخا عند الشيخ لو قال بوقوعه مجردا.

ما صح ان يكون مهرا صح فدية في الخلع، ولا تقدير فيه، بل يجوز ان يأخذ مها زائدا عما وصل اليها منه ولابد من تعيين الفدية وصفا او اشاره.

اما الشرائط: فيعتبر في الخالع البلوغ، وكمال العقل، والاختيار، والقصد].

منها صحيحة محمد بن اسماعيل بن بزيع قال: سألت ابا الحسن الرضاعليه‌السلام عن المرأة تبارى زوجها او تختلع منه بشهادة شاهدين على طهر من غير جماع هل تبين منه بذلك؟ او هي امرأته مالم يتبعها الطلاق؟ فقال تبين منه، فان شاء ان يرد اليها ما اخذ منها وتكون امرأته فعل، قلت: انه قد روى انها لاتبين حتى يتبعها بالطلاق، قال: ليس ذلك اذا خلع، فقلت: تبين منه؟ قال: نعم(١) وهو نص بالباب.

وبان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله لم يأمر ثابت بن قيس بالتلفظ بالطلاق.

احتج الاخرون بما رواه موسى بن بكر عن أبي الحسن الاولعليه‌السلام قال: المختلعة تتبعها الطلاق مادامت في عدتها(٢) وبان الاصل بقاء الزوجية فلا تزول الا بالسبب المتيقن، وليس حاصلا مع التجرد.

قال طاب ثراه: ولو تجرد كان طلاقا عند المرتضى، وفسخا عند الشيخ لو قال بوقوعه مجردا.

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع، ص ٣١٨ الحديث ١٢.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع، ص ٣١٧ الحديث ٩.

[وفي المختلعة مع الدخول، الطهر الذي لم يجامعها فيه اذا كان زوجها حاضرا، وكان مثلها تحيض، وان يكون الكراهية منها خاصة صريحا.

ولا يجب لو قالت: لادخلن عليك من تكره، بل يستحب.

ويصح خلع الحامل مع الدم لو قيل انها تحيض.

ويعتبر في العقد حضور الشاهدين عدلين ونجريده عن الشرط، ولابأس بشرط يقتضيه العقد، كما لو شرط الرجوع ان رجعت.

واما اللواحق فمسائل.

(الاولى) لوخالعها والاخلاق ملتئمة لم يصح ولم يملك الفدية.

(الثانية) لارجعة للخالع، نعم لو رجعت في البذل رجع ان شاء.

ويشترط رجوعها في العدة ثم لا رجوع بعدها.

(الثالثة) لو اراد مراجعتها ولم ترجع في البذل افتقر إلى عقد جديد في العدة او بعدها.

(الرابعة) لا توارث بين المختلعين ولو مات احدهما في العدة، لانقطاع العصمة بينهما].

أقول: على القول بوقوع الفرقة بمجرد لفظ الخلع، هل يكون طلاقا أو فسخا؟ المرتضى(١) وابن الجنيد(٢) على الاول، واختاره العلامة(٣) وفخر المحققين(٤) بوجوه.

____________________

(١) الناصريات: (في الجوامع الفقهية ص ٢١٤، المسألة ١٦٥ قال: الخلع اذا تجرد عن لفظ الطلاق بانت به المرأة وجرى مجرى الطلاق في انه ينقص من عدد الطلاق، وهذه فائدة اختلاف الفقهاء في انه طلاق او فسخ الخ.

(٢) و(٣) المختلف: كتاب الطلاق ص ٤٤ س ٥ قال بعد نقل قول السيد: وهوقول ابن الجنيد أيضا، إلى قوله: والمعتمد ما ذهب إليه السيد.

(٤) الايضاح: ج ٣، الباب الثاني في الخلع ص ٣٧٦ س ١٤ قال: والاقرب عندي اختيار المرتضى.

(أ) ان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله لم يأمر ثابتا بلفظ الطلاق حين خالع زوجته حبيبة بين يديه، وقال لها: اعتدي، ثم التفت إلى اصحابه وقال: هي واحدة(١) .

(ب) قول الصادقعليه‌السلام : وكانت معه على تطليقتين باقيتين(٢) .

(ج) قولهعليه‌السلام : وكانت تطليقة بغير طلاق تتبعها(٣) .

(د) قولهعليه‌السلام : وخلعها طلاقها(٤) .

(ه‍) رواية زرارة ومحمد بن مسلم عنهعليه‌السلام : الخلع تطليقة بائنة(٥) .

(و) ان الزوجين لايملكان فسخ النكاح بتراضيهما، لانه لا يقبل التقايل.

روى محمد بن مسلم في الحسن عن الصادقعليه‌السلام قال: المختلعة تقول لزوجها اخلعني وانا اعطيك مااخذت منك، فقال: لايحل له ان ياخذ منها شيئا حتى يقول: والله لا أبر لك قسما، ولا اطيع لك امرا، ولاوذنن في بيتك بغير اذنك، ولا وطن فراشك غيرك، فاذا فعلت ذلك من غير ان يعلمها حل له مااخذ منها، وكانت تطليقة بغير طلاق يتبعها، وكانت بائنا بغير طلاق، وكان خاطبا من الخطاب(٦) .

وفي حسنة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: لا يحل خلعها حتى تقول لزوجها: والله لا أبر لك قسما، ولا اطيع لك أمرا، ولا اغتسل لك من جناية، ولاوطئن فراشك، ولاوذنن عليك بغير اذنك، وقد كان الناس يرخصون فيما دون

____________________

(١) تقدم نقله من سنن أبي داود.

(٢) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع ص ٣١٥ الحديث ١.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع ص ٣١٥ الحديث ٣.

(٤) من لايحضره الفقيه: ج ٣(١٦٩) باب الخلع ص ٣٣٨ قطعة من حديث ٢.

(٥) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع ص ٣١٧ الحديث ٨.

(٦) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع ص ٣١٥ الحديث ٣.

هذا، فاذا قالت المرأة ذلك لزوجها حل له مااخذ منها وكانت عنده على تطليقتين باقيتين وكان الخلع تطليقة(١) .

والشيخ على الثاني، قال: ولو قلنا بوقوعه مجردا كان الاولى، لانه فسخ(٢) .

واحتج بوجوه:

(أ) انه لوكان طلاقا، لكان كناية في الطلاق، لاصريحا، والطلاق لايقع بالكناية، وقد قلنا بوقوعه، وهذا خلف.

(ب) قوله تعالى: (الطلاق مرتان)(٣) ثم قال: (فلا جناح عليهما فيما افتدت به)(٤) ثم قال: (فان طلقها فلا تحل له من بعد حتى تنكح زوجا غيره)(٥) فذكر تطليقتين، والخلع وتطليقة بعده، فلو كان الخلع طلاقا لكان أربعا هذا محال.

(ج) انها فرقة خلت عن صريح الطلاق ونيته، فكان فسخا كسائر الفسوخ.

(د) اشتماله على مشابهة المعاوضة في استرداد كل من الزوجين عوضه، فان الزوجة ارادت نفسها واستردت بضعها، واسترد الزوج مهره، فاشبه فسخ المعاوضة.

وتظهر فائدة الخلاف في مسائل:

(أ) انتقاض عدد الطلاق به وافتقاره إلى المحلل على الاول دون الثاني.

(ب) صحته من ولي الطفل على الثاني دون الاول.

(ج) عدم الحنث به لو نذر او حلف ان لايطلق على الثاني خاصة.

(د) استحقاق اسم المطلقة للزوجة على الاول دون الثاني، فتدخل في الوقف والنذر والصدقة على المطلقات.

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٨٣) باب الخلع ص ٣١٥ الحديث ١.

(٢) كتاب الخلاف: كتاب الخلع، مسألة ٣ قال: ومن لم يعتبر من اصحابنا التلفظ بالطلاق، الاولى ان يقول: انه فسخ وليس بطلاق، لانه ليس على كونه طلاقا دليل.

(٣) و(٤) البقرة: ٢٢٩.

(٥) البقرة: ٢٣٠.

[والمباراة: هو ان يقول: باراتك على كذا.

وهي تترتب على كراهية الزوجين كل منهما صاحبه.

ويشترط اتباعها بالطلاق على قول الاكثر.

والشرائط المعتبرة في الخالع والمختلعة مشترطة هنا.

ولا رجوع للزوج الا ان ترجع هي في البذل.

واذا خرجت من العدة فلا رجوع لها.

ويجوز ان تفاديها بقدر ماوصل اليها منه فمادون، ولا يحل له مازاد عنه].

قال طاب ثراه: ويشترط اتباعها (أي المباراة) بالطلاق على قول الاكثر.

أقول: ادعى الشيخ الاجماع على افتقار المباراة إلى التلفظ بالطلاق(١) وكذا المصنف في الشرائع(٢) وقوله هنا في الواقع يشعر بوجود مخالف، وهو منقرض او متروك.

نعم روى الشيخ في الاستبصار مرفوعا إلى حمران قال: سمعت ابا جعفرعليه‌السلام يقول: ان المبارئة تبين من ساعتها من غير طلاق ولاميراث بينهما، لان العصمة قد بانت ساعة كان ذلك منها ومن الزوج(٣) .

وعن جميل عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: المبارئة تبين من غيران تتبعها بالطلاق(٤) .

قال الشيخ: اوردنا هذه الاخبار على مارويت وليس العلم على ظاهرها، لان المبارات ليس يقع بها فرقة من غير طلاق، وانما تؤثر في ضرب من الطلاق في ان يقع

____________________

(١) المبسوط: ج ٤ كتاب الخلع ص ٣٧٣ س ٣ قال: فرق اصحابنا بين الخلع والمبارات فلم يختلفوا في ان المبارات لايقع الا بلفظ الطلاق.

(٢) الشرائع: كتاب المباراة س ٥ قال: ويشترط اتباعه بلفظ الطلاق، فلو اقتصر المبارى على لفظ المباراة لم يقع به فرقة.

(٣) الاستبصار: ج ٣(١٨٤) باب حكم المباراة ص ٣١٩ الحديث ٣.

(٤) الاستبصار: ج ٣(١٨٤) باب حكم المباراة ص ٣١٩ الحديث ٤.

بائنا لايملك معه الرجعة، وهو مذهب جميع فقهاء اصحابنا المتقدمين منهم والمتاخرين لانعلم خلافا بينهم في ذلك.

والوجه في هذه الاخبار ان نحملها على التقية، لانها موافقة لمذهب العامة ولسنا نعمل به(١) هذا اخر كلامهرحمه‌الله .

والحاصل: ان الخلع والمباراة يجتمعان في امور ويفترقان في امور، فلهذا شملهما كتاب واحد، لان منشأهما المنافاة بين الزوجين وعدم التئام الاحوال، فالموافقة في امور:

(أ) حصول البينونة في عدة كل منهما.

(ب) حصول العوض فيهما.

(ج) حصول المنافاة في الجملة.

والمفارقة في امور:

(أ) ترتب الخلع على كراهتها خاصة، وفي المباراة على كراهتهما.

(ب) تحريم اخذ الزيادة في المباراة عما وصل اليها منه وجوازه في الخلع.

(ج) افتقار البينونة في المباراة إلى التلفظ بالطلاق وعدمه في الخلع على الاصح.

فرع المشهور جواز مساواة البذل في المباراة لما وصل اليها منه، وهو اختيار المفيد(٢) .

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣ ص ٣١٩ س ١٦ قال بعدنقل حديث ٤: قال محمد بن الحسن: هذه الاخبار الخ.

(٢) المقنعة: باب الخلع والمباراة ص ٨٢ س ٨ قال: ولا يجوز له اذا كان كارها لها ان ياخذ منها على الطلاق لها اكثر مما اعطاها.

وابن ادريس(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) لقوله تعالى (فلا جناح عليهما في ماافتدت به)(٤) .

ولصحيحة أبي بصير عن الصادقعليه‌السلام قال: المرأة تقول لزوجها: لك ماعليك واتركنى، او تجعل له من قبلها شيئا فيتركها، الا انه يقول: فان ارتجعت في شئ فانا املك ببضعك، فلا يحل لزوجها ان ياخذ منها الا المهر فما دونه(٥) .

وللاصل، ومنعناه في الزائد؟ للاشتراك في الكراهة.

وقال الصدوقان: وله ان ياخذ دن الصداق وليس له ان يأخذ الكل(٦) وبه قال ابن حمزة(٧) وهو ظاهر الحسن(٨) والنهاية(٩) .

احتجوا بحسنة زرارة قال: المبارية يؤخذ منها دون الصداق، والمختلعة توخذ منها

____________________

(١) السرائر: باب الخلع والمبارات ص ٣٣٦ س ٣٣ قال: ولا يجوز ان ياخذ منها اكثر من المهر.

(٢) الشرائع: كتاب المباراة قال: وياخذ في المباراة بقدر ماوصل اليها منه ولا تحل له الزيادة.

(٣) المختلف: في احكام الخلع والمبارات ص ٤٤ س ٣٧ قال بعد نقل قول المفيد وابن ادريس: هو الوجه.

(٤) سورة البقرة / ٢٢٩.

(٥) التهذيب: ج ٨(٤) باب الخلع والمبارات، ص ١٠٠ الحديث ١٨.

(٦) المختلف: في احكام الخلع والمبارات ص ٤٤ س ٣٤ قال: مسألة قال الشيخ علي بن بابويه في رسالته: وله ان يأخذ دون الصداق وفي المقنع، باب الطلاق ص ١١٧ قال: واما المبارات إلى قوله: ولا ينبغي أن يأخذ منها اكثر من مهرها وزاد في المختلف نقلا عنه (بل ياخذ منها دون مهرها).

(٧) الوسيلة، فصل في بيان المباراة والنشوز ص ٣٣٢ س ١٣ قال: صح بشرطين: تكون الفدية اقل من المهر.

(٨) المختلف: في احكام الخلع والمباراة ص ٤٤ س ٣٦ قال: وهو الظاهر من كلام الشيخ في النهاية وابن أبي عقيل الخ.

(٩) النهاية: باب الخلع والمباراة ص ٥٣٠ س ١١ قال: ويكون ذلك دون المهر الذي اعطاها الخ.

ما شئت وماتراضيا عليه من صداق او اكثر، وانما صارت المبارية يؤخذمنها دون المهر والمختلعة يؤخذ منها ما شاء؟ لان المختلعة تتعدى في الكلام وتتكلم بما لا يحل لها(١) .

وهي مرسلة ولا دلالة فيها، لان تسويغ اخذ الناقص لايمنع المساواة.

____________________

(١) التهذيب: ج ٨(٤) باب الخلع والمبارات ص ١٠١ الحديث ١٩.

كتاب الظهار

(مقدمة)

الظهار شرعا تشبيه الزوج المكلف منكوحته ولو مطلقة رجعية في العدة بظهر امه.

وقيل: تشبيه من يملك نكاحها بعقد دائم بظهر محرمة على ابدا، بنسب او رضاع او مصاهرة.

وانما سمي ظهارا؟ اشتقاقا من الظهر.

وخص بالظهر دون البطن والفخذ والفرج وغيرها من الاعضاء؟ لان كل بهيمة تركب فانما تركب ظهرها، ولما كانت المرأة تركب وتغشى شبهت بذلك، فاذا قال: أنت علي كظهر أمي، فمعناه: ركوبك على محرم كركوب امي، فسمي ظهارا اشتقاقا من هذا.

والاصل فيه الكتاب والسنة والاجماع.

أما الكتاب: فقوله تعالى: (والذين يظاهرون منكم من نسائهم ماهن امهاتهم إلى قوله فإطعام ستين مسكينا)(١) فذكر الله سبحانه الظهار في هذه الايات الثلاث.

ففي الاولى تحريمه وكونه منكرا.

وفي الثانية الكفارة وتفصيلهما.

____________________

(١) المجادلة: ٢.