شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

وأما السنة: فروت خولة بنت مالك بن ثعلبة، قالت: تظاهر مني زوجى اوس بن الصامت فاتيت النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله فشكوت اليه ذلك، فجعل رسول الله يجادلني عن زوجي أوس ويقول: اتقى الله فانه ابن عمك، فما برحت حتى نزل قوله تعالى (قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكى إلى الله)(١) إلى آخر الآيات، فقال النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : يعتق رقبة، فقلت: لا يجد فقال: تصوم شهرين متتابعين، فقلت: انه شيخ كبير ما به من صيام، فقال: تطعم ستين مسكينا، فقلت: ماله شئ، فأتى بعرق(٢) من تمر، فقلت: اضم اليه عرقا اخر واتصدق به عنه، فقال: احسنت، تصدق به على ستين مسكينا وارجعي إلى ابن عمك(٣) .

وروى سليمان بن بشار عن سلمة بن صخر قال: كنت رجلا اصيب من النساء ما لا يصيب غيري، فلما دخل شهر رمضان خفت ان اصيب من امرأتي شيئا يتابع(٤) بي حتى اصبح، فظاهرت منها حتى ينسلخ شهر رمضان، فبينا هي تخدمني ذات ليلة اذ تكشف لي منها شئ، فلم البث ان نزوت عليها، فلما اصبحت خرجت إلى قومى فاخبرهم الخبر وقلت: امشوا معى إلى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم قالوا: لا والله، فانطلقت إلى النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم فاخبرته، فقال: انت بذاك ياسلمة؟ قلت: انا بذاك يارسول الله، مرتين، وانا صابر لامر الله فاحكم في ماأراك الله، قال: حرر رقبة، قلت والذي بعثك بالحق

____________________

(١) المجادلة: ١.

(٢) في حديث المظاهر: انه اتى بعرق من تمر، هو زنبيل منسوج من نسائج الخوص (النهاية لغة عرق).

(٣) سنن أبي داود: ج ٢ ص ٢٦٦ الحديث ٢٢١٤.

(٤) أي يلازمنى فلا استطيع الفكاك منه (هكذا في هامش السنن).

مااملك رقبة غيرها، وضربت صفحة رقبتي، قال: فصم شهرين متتابعين، قال: وهل اصبت مااصبت الا من الصيام؟ قال: فاطعم وسقا من تمر بين ستين مسكينا، قلت: والذي بعثك بالحق لقد بتنا وحشين(١) مالنا طعام، قال: فانطلق إلى صاحب صدقة بني زريق فليدفعها اليك فاطعم ستين مسكينا وسقا من تمر، وكل انت وعيالك بقيتها، فرجعت إلى قومى فقلت: وجدت عندكم الضيق وسوء الرأى، ووجدت عند النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله‌وسلم السعة وحسن الرأى، وقد أمر لى بصدقتكم(٢) .

ومن طريق الخاصة: روى الصدوق عن محمد بن أبي عمير، عن ابان وغيره عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: كان رجل على عهد رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله يقال له: اوس بن الصامت، وكانت تحته امرأة يقال لها خولة بنت المنذر، فقال لها ذات يوم: انت على كظهر امى، ثم ندم من ساعته، وقال لها: ايتها المرأة مااظنك الا وقد حرمت على، فجاء‌ت إلى رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله فقالت: يا رسول الله ان زوجى قال لي: انت على كظهر امى، وكان هذا القول فيما مضى تحرم المرأة على زوجها، فقال لها رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ابتها المرأة ما اظنك الا حرمت عليه، فرفعت المرأة يدها إلى السماء فقالت: اشكو إلى الله فراق زوجى، فانزل الله عزوجل يا محمد (قد سمع الله قول التي تجادلك في زوجها وتشتكى إلى الله) الآيات(٣) .

واما الاجماع: فمن سائر المسلمين ثبوت الظهار حكما من احكام الشرع.

____________________

(١) وفيه (لقد بتنا وحشين مالنا طعام) يقال: رجل وحش بالسكون من قوم او حاش، اذا كان جائعا لا طعام له، وقد اوحش، اذا جاع (النهاية لغة وحش).

(٢) سنن أبي داود: ج ٢ باب في الظهار ص ٢٦٥ الحديث ٢٢١٣.

(٣) من لايحضره الفقيه: ج ٣(١٧١) باب الظهار ص ٣٤٠ الحديث ٤.

[وينعقد بقوله: انت علي كظهر امي، وان اختلفت حرف الصلة.

وكذا يقع لو شبهها بظهر ذوي رحم نسبا ورضاعا.

ولوقال: كشعر امي او يدها لم يقع، وقيل: يقع برواية فيها ضعف، ويشترط ان يسمع نطقها شاهدا عدل].

تذنيب : الظهار محرم

لان الله وصفه بالنكر والزور، فيحرم فعله، لانهما قبيحان. وهنا فرعان:

(أ) هل يثبت فيه عقوبة في الاخرة؟ قيل: نعم، قضية لفعل المنكر، وقيل: لالتعقيبه بالعفو فان الله سبحانه قال: (فانهم ليقولون منكرا من القول وزورا وان الله لعفو غفور)(١) .

(ب) لايصح الظهار من الصبي، لان المنكر والزور لا يتحققان في فعل الصبي، لعدم تكليفه، والظهار المعتبر هو الموصوف بهما.

قال طاب ثراه: ولو قال: كشعر أمي او يدها لم يقع، وقيل: يقع برواية فيها ضعف.

أقول: قال الشيخ في المبسوط بالوقوع(٢) وبه قال ابن حمزة(٣) والقاضي في المهذب(٤) .

____________________

(١) سورة المجادلة / ١.

(٢) المبسوط: ج ٥ كتاب الظهار ص ١٤٩ س ٤ قال: فاما ذا شبه زوجته بعضو من اعضاء الام غير الظهر إلى قوله: كان بجميع ذلك مظاهر.

(٣) الوسيلة، فصل في بيان الظهار ص ٣٣٤ س ٥ قال: أو عضو من اعضائها وسمى الخ.

(٤) المهذب: ج ٢، باب الظهار ص ٢٩٨ س ١٠ قال: فان شبه زوجته بعضو من اعضاء الام غير الظهر إلى قوله كان بجميع ذلك مظاهرا.

وبعدمه قال المرتضى(١) والسيد ابن زهرة(٢) وابن إدريس(٣) ، وهو ظاهر المفيد(٤) واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) تمسكا باصالة الحل، وبان الاسباب الشرعية انما يستفاد من نص الشارع والذي وقع ودل الكتاب والسنة المتواترة عليه، انت على كظهر امي.

وروى زرارة في الصحيح عن الباقرعليه‌السلام قال: سألته عن الظهار؟ قال: هو من كل ذي محرم: أما أو اختا أو عمة أو خالة، ولا يكون الا في يمين، قلت: وكيف هو؟ قال: يقول الرجل لامرأته، وهي طاهر من غير جماع: انت على حرام مثل طهر امي او اختى، وهو يريد بذلك الظهار(٧) فيقتصر عليه اخذا بالمتيقن.

احتج الشيخ برواية السدير عن الصادق عليه اللام قال: قلت: الرجل يقول لامرأته: انت على كشعر امى او كفها او بطنها او كرجلها، قال: ماعنى؟ ان اريد به الظهار، فهو الظهار(٨) .

____________________

(١) الانتصار: مسائل الظهار، ص ١٤٢ س ١ قال: (مسألة) ومما انفردت به الامامية إلى قوله: ولا يقوم مقامها تعليقة بجزء من اجزاء الام.

(٢) الغنية: (في الجوامع الفقيه) ص ٦١٣ س ١٠ قال: فصل في الظهار إلى ان قال: فلو علق ذلك بغير الظهر من راس او يد او غيرهما لم يصح.

(٣) السرائر: باب الظهار والايلاء ص ٣٣٣ س ١١ قال: ومنها ان يكون متلفظا بقوله: انت على كظهر امى، إلى قوله: ولم يثبت ذلك في باقي الاعضاء.

(٤) المقنعة: باب حكم الظهار ص ٨٠ س ٣٤ قال: واذا قال الرجل لامرأته إلى قوله: انت على كظهر امي قال: حرم بذلك عليه وطئها الخ واكتفى بذلك ولم يذكر غير ذلك.

(٥) لاحظ النافع.

(٦) المختلف: الفصل الثالث في الظهار ص ٤٦ س ٣١ قال: والمعتمد قاله المرتضى.

(٧) الكافي: ج ٦ باب الظهار ص ١٥٣ الحديث ٣.

(٨) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ١٠ الحديث ٤.

[وفي صحته مع الشرط روايتان، اشهرهما: الصحة.

ولا يقع في يمين ولا اضرار ولا غضب ولا سكر ويعتبر في المظاهر البلوغ، وكمال العقل، والاختيار والقصد.

وفي المظاهرة طهر لم يجامعها فيه اذا كان زوجها حاضر او مثلها تحيض].

وفي طريقها سهل بن زياد وهو ضعيف(١) .

قال طاب ثراه: وفي صحته مع الشرط روايتان، اشهرهما: الصحة.

أقول: لا شك ان الخلع والظهار قد شاركا الطلاق في اشتراط وقوع كل من الثلاثة في الطهر العاري عن الجماع، وسماع الشاهدين.

اما الخلع فلمشابهة الطلاق، او لكونه قسما من اقسامه على القول بوقوعه مجردا.

واما الظهار فبالاجماع.

ولا يقع كل واحد من الطلاق والخلع معلقا على الشرط اجماعا.

وهل حكم الظهار كذلك؟ او يجوز وقوعه معلقا على شرط كقوله: انت علي كظهر امي ان دخلت الدار، وان قدم زيد؟ فيه مذهبان:

(أ) الوقوع قاله الشيخ في الثلاثة(٢) (٣) (٤) والصدوق في المقنع(٥) وابن

____________________

(١) سند الحديث كما في التهذيب (محمد بن على بن محبوب، عن سهل بن زياد، عن غياث، عن محمد بن سليمان، عن ابيه عن سدير).

(٢) المبسوط: ج ٥، كتاب الظهار ص ١٥٠ س ١٦ قال: الظهار يقع عاجلا وآجلا، إلى أن قال: والاجل ان يقول: اذا دخلت الدار الخ.

(٣) كتاب الخلاف: كتاب الظهار، مسألة ٢٠ قال: الظهار على ضربين إلى ان قال: والاخران يكون مشروطا الخ.

(٤) النهاية: باب الظهار والايلاء ص ٥٢٥ س ٢ قال: ثم انه ينقسم قسمين إلى قوله: والضرب الثاني لاتجب فيه الكفارة الا بعد ان يفعل ماشرط.

(٥) المقنع: باب الطلاق ص ١١٨ س ٢١ قال: فان قال: هي عليه كظهر امه ان فعل كذا وكذا إلى ان قال: فليس عليه شئ حتى يفعل ذلك لشئ.

حمزة(١) والمصنف(٢) والعلامة(٣) .

(ب) عدمه قاله السيد في الانتصار(٤) والقاضي(٥) وسلار(٦) وابن زهرة(٧) وهو ظاهر أبي علي(٨) .

احتج الاولون: بعموم الآية(٩) .

وبصحيحة حريز عن الصادقعليه‌السلام قال: الظهار ظهاران: فاحدهما ان يقول: انت علي كظهر امي، ثم يسكت، فذلك الذي يكفر قبل ان يواقع، فاذا قال: انت علي كظهر امي ان فعلت كذا وكذا، ففعل، وجبت عليه الكفارة حيث يحنث(١٠) .

احتج الاخرون برواية القاسم بن محمد الزيات قال: قلت لابي الحسن الرضاعليه‌السلام : اني ظاهرت من امرأتي فقال لي: كيف قلت؟: قال: قلت: انت علي

____________________

(١) الوسيلة، فصل في بيان الظهار ص ٣٣٤ س ٨ قال: واذا ظاهر مشروطا حرم الوطء بوقوع الشرط.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٧ قال: (مسألة) سوغ الشيخ وقوع الظهار مع الشرط إلى قوله: والوجه ماقاله الشيخ.

(٤) الانتصار: مسائل الظهار ص ١٤١ س ١٤ قال: (مسألة) ومما انفردت به الامامية القول بان الظهار مشروطا باي شرط كان.

(٥) المهذب: ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٨ س ٤ قال: وكذلك لا يقع صحيحا اذا كان مشروطا.

(٦) المراسم، الظهار ص ١٦٠ س ٩ قال: والشروط فيه تبطله كالطلاق.

(٧) الغنية (في الجوامع الفقهية) ص ٦١٣ فصل في الظهار س ١٣ قال: ومنها ان يكون خاليا من الاشتراط، فلو قال: انت كظهر امى ان كان كذا لم يصح وان حصل الشرط.

(٨) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٧ س ٣١ قال: وهو الظاهر من كلام ابن الجنيد.

(٩) المجادلة: ٣.

(١٠) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ١٢ الحديث ١٤.

كظهر امي ان فعلت كذا وكذا، فاقل: لا شئ عليك ولا تعد(١) .

وفي الطريق أبي سعيد الادمي، وفيه ضعف(٢) .

والفرق بين اليمين والشرط مع اتحاد صورتهما: ان اليمين المقصود فيها الكف وزجر النفس، والالزام، وبالتزام مخطور على تقدير المخالة، والمقصود في الشرط: التعليق بالمشروط ووقوعه عند وقوع شرطه.

فرع على القول بوقوعه معلقا على الشرط، هل يقع معلقا على الزمان المستقبل؟ ويسمى المعلق على الصفة، كقوله: انت علي كظهر امي اذا جاء رأس الشهر فيه احتمالان.

عدم الوقوع لعدم النص عليه، والوقوع لاشتراكهما في التعليق وهو اختيار الشيخ(٣) .

والفرق بينهما: ان الشرط يمكن وقوعه في الحال وعدم وقوعه، والمعلق بالزمان يستحيل وقوعه في زمان ايقاعه ثم ينحتم وقوعه في الزمان المستقبل، فوقوعه في الحال محال، وفي المستقبل واجب.

فقيل: هواولى بالوقوع من المشروط، لانه لابد من وقوعه، بخلاف الشرط فقد لا يقع.

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣، ابواب الظهار(١٥٨) ص ٢٦٠ الحديث ١١.

(٢) سند الحديث كما في الاستبصار (إحمد بن محمد بن يحيى، عن أبي سعيد الادمي عن القاسم بن محمد الزيات).

(٣) المبسوط: ج ٥ ص ١٥٠ س ١٦ قال: الظهار يصح اجلا وعاجلا إلى قوله: واذا جاء رأس الشهر الخ.

[وفي اشتراط الدخول تردد، المروي الاشتراط].

واجيب: بل هو اولى بعدم الوقوع، لان المكلف لايرد وقوعه في زمان ايقاعه قطعا، بخلاف الشرط، فان المقصود وقوع المشروط عند حصول الشرط، وهوممكن الحصول في الحال، ومع هذا فهو في غيرصورة النص.

قال طاب ثراه: وفي اشتراط الدخول تردد، المروي: الاشتراط.

أقول: اشترط الصدوق(١) والشيخ في الكتابين(٢) (٣) الدخول، وهو ظاهر القاضي(٤) وأبي علي(٥) واختاره العلامة(٦) .

ولم يشترطه المفيد(٧) وتلميذه(٨) وابن زهرة(٩) وابن ادريس(١٠) ونقله عن المرتضى(١١) واختاره فخر المحققين(١٢) .

احتج الاولون بصحيحة محمد بن مسلم عن احدهماعليهما‌السلام في المرأة التي

____________________

(١) الهداية(١٢٢) باب الظهار ص ٧١ س ٢٢ قال: ولا يقع حتى يدخل الرجل باهله.

(٢) النهاية: باب الظهار والايلاء ص ٥٢٦، س ١٧ قال: والظهار لا يقع الا على المدخول بها.

(٣) المبسوط: ج ٥ كتاب الظهار ص ١٤٦ س ٢٢ قال: لا يقع الظهار قبل الدخول عندنا الخ.

(٤) المهذب: ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٨ س ٥ قال: ولا يقع الا بزوجة مدخول بها.

(٥) و(٦) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٨ س ٣٧ قال: وجعله (أي الدخول) الشيخ ابوجعفر شرطا، إلى قوله: وهو الظاهر من كلام ابن الجنيد، والمعتمد ما قاله الشيخ.

(٧) المقنعة باب حكم الظهار ص ٨١ س ٣ قال: وان قال لها قبل ان يدخل بها وهي حائض وقع.

(٨) المراسم، الظهار ص ١٦٠ س ٨ قال: وان تكون زوجته الخ ولم يشترط الدخول.

(٩) الغنية (في الجوامع الفقهية) ص ٦١٣ س ١٦ قال: او غير مدخول بها، او مدخولا بها وهي غائبة عن زوجها فانه لا اعتبار بهذا الشرط الخ.

(١٠) و(١١) السرائر: باب الظهار والايلاء، ص ٣٣٣ س ٢٦ قال: او غير مدخول بها على الصحيح من مذهب اصحابنا إلى قوله وما اخترناه اختيار السيد المرتضى الخ.

(١٢) الايضاح: ج ٣ ص ٤٠٨ س ١١ قال: واحتجوا بعموم قوله تعالى إلى قوله: المتناول للمدخول بها وغيرها وهو الاصح عندي.

[وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان، اشبههما: الوقوع، وكذا الموطؤة بالملك والمروي انها كالحرة].

لم يدخل بها زوجها، قال: لا يقع بها ايلاء ولاظهار(١) .

ومثلها رواية الفضيل بن يسار عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل مملك ظاهر من امرأته، قال: لايلزمه، وقال: لايكون ظهار ولا ايلاء حتى يدخل بها(٢) .

احتج الاخرون بعموم قوله تعالى (والذين يظاهرون من نسائهم)(٣) وهو عام.

قال طاب ثراه: وفي وقوعه بالمتمتع بها قولان، اشبههما الوقوع، وكذا الموطوء‌ه بالملك والمروي انها كالحرة.

أقول: هنا مسئلتان.

الموطوء‌ة بالعقد المنقطع هل يقع بها الظهار؟ قال المرتضى(٤) وابن زهرة(٥) والتقي(٦) نعم واختاره المصنف(٧) والعلامة في القواعد(٨) والمختلف(٩) .

____________________

(١) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ٢١ الحديث ٤٠.

(٢) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ٢١ الحديث ٤١.

(٣) المجادلة: ٣.

(٤) الانتصار، في نكاح المتعة ص ١١٥ س ١٤ قال: والظهار ايضا يقع بالمتمتع بها الخ.

(٥) الغنية (في الجوامع الفقهية) ص ٦١٣ س ١٤ قال: ومنها ان يكون موجها ذلك إلى معقود عليها سواء كانت حرة او امة دائما نكاحها او مؤجلا.

(٦) الكافي: فصل في الظهار ص ٣٠٣ س ٣ قال: حرة كانت اوامة غبطة او متعة.

(٧) لاحظ عبارة النافع.

(٨) القواعد في الظهار ص ٨٤ س ٢٥ قال: وهل يشترط كون العقد دائما؟ خلاف اقربه الوقوع بالمستمتع بها.

(٩) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٨ س ١١ قال: والوجه قول السيد المرتضى.

وقال الصدوق: وابوعلى لايقع(١) (٢) واختارابن إدريس(٣) .

واحتجوا بما رواه ابن فضال عمن اخبره عن الصادقعليه‌السلام قال: لايكون الظهار الا على موضع الطلاق(٤) .

وهي مع ضعف سندها مرسلة.

احتج الاولون بقوله تعالى: (والذين يظاهرون من نسائهم)(٥) وهي من النساء، والا كانت حراما لقوله: (فمن ابتغى وراء ذلك فأولئك هم العادون)(٦) .

(ب) الموطوء‌ة بالملك هل يقع بها الظهار أم لا؟ بالموقوع قال في النهاية(٧) والمختلف(٨) وبه قال الحسن(٩) وابن حمزة(١٠) والمصنف(١١) واختاره العلامة(١٢) .

____________________

(١) الهداية(١٢٢) باب الظهار س ٢٢ قال: ولا يقع الظهار الا على موضع الطلاق.

(٢) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٨ س ٨ قال: (مسألة) قال الصدوق وابن الجنيد: لايقع الظهار الا على موضع الطلاق.

(٣) السرائر: باب الظهار والايلاء ص ٣٣٣ س ٢٠ قال: ومنها ان يكون ذلك موجها إلى معقود عليها دائما نكاحها.

(٤) الاستبصار: ج ٣، ابواب الظهار ص ٢٦١ الحديث ١٣.

(٥) المجادلة: ٣.

(٦) المؤمنون: ٧ المعارج: ٣١.

(٧) النهاية باب الظهار والايلاء ص ٥٢٧ س ١٠ قال: والظهار يقع بالحرة والامة سواء كانت الامة زوجة او موطوء‌ة بملك يمين.

(٨) المختلف في احكام الظهار ص ٤٨ س ٢٠ قال: والمعتمد الاول، أي قول الشيخ في النهاية.

(٩) المختلف: في أحكام الظهار ص ٤٨ س ١٨ قال: والاول (أي صحة ظهار الموطوء‌ة بملك اليمين) اختيار شيخنا ابن أبي عقيل الخ.

(١٠) الوسيلة، فصل في بيان الظهار ص ٣٣٥ س ١٣ قال: والظهار يقع بأم الولد إلى قوله: وبالامة اذا كانت مزوجة.

(١١) لاحظ عبارة النافع.

(١٢) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٨ س ٢٠ قال: والمعتمد الاول (أي صحة ظهار الموطوء‌ة بملك اليمين).

وبعدمه قال الصدوق(١) وبه قال المفيد(٢) وتلميذه(٣) والتقي(٤) والقاضي(٥) وابن ادريس(٦) ونقله عن المرتضى(٧) .

إحتج الاولون بوجوه.

(أ) انها من النساء، لتحريم أمها اجماعا قال تعالى (وامهات نساء‌كم)(٨) واذا ثبت كونها من النساء وقع بها الظهار لعموم الآية(٩) .

(ب) موثقة إسحاق بن عمار عن الكاظمعليه‌السلام قال: سألته عن الرجل يظاهر من جاريته؟ فقال: الامة والحرة في هذا سواء(١٠) .

(ج) صحيحة محمد بن مسلم عن احدهماعليهما‌السلام قال: سألته عن الظهار على الحرة والامة، فقال: نعم(١١) .

احتج الاخرون بوجهين.

(أ) اصالة بقاء الحل.

____________________

(١) الهداية(١٢٢) باب الظهار ص ٧١ س ٢٢ قال: ولايقع الظهار الا على موضع الطلاق.

(٢) المقنعة باب حكم الظهار ص ٨١ س ٤ قال: وان كانت الامة ملك يمينه لم يقع به.

(٣) المراسم، الظهار ص ١٦٠ س ٨ قال: وان تكون زوجته، لاامة.

(٤) الكافي: فصل في الظهار ص ٣٠٤ س ٣ قال: ولايصح الظهار في ملك اليمين.

(٥) المهذب: ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٨ س ٦ قال: فان كانت ملك يمين لم يقع بها ظهار.

(٦) و(٧) السرائر: الظهار والايلاء ص ٣٣٣ س ٢١ قال: ولا يقع بملك اليمين على الصحيح من المذهب إلى ان قال: والاول (أي عدم الوقوع) اختيار السيد المرتضى وشيخنا المفيد وهو الحق اليقين الخ.

(٨) النساء: ٢٣.

(٩) المجادلة: ٣.

(١٠) الاستبصار: ج ٣(١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ١.

(١١) الاستبصار: ج ٣(١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ٣.

[وهنا مسائل.

(الاولى) الكفارة تجب بالعود، وهو ارادة الوطء، والاقرب انه لا استقرار لوجوبها].

(ب) رواية حمزة بن حمران قال: سألت ابا عبداللهعليه‌السلام عن رجل جعل جاريته عليه كظهر امه، قال: يأتيها وليس عليه شئ(١) .

وفي طريقها ابن فضال(٢) .

قال طاب ثراه: الكفارة تجب بالعود، وهو ارادة الوطء، والاقرب انه لااستقرار لوجوبها.

أقول: كفارة الظهار يجب عند العود اجماعا، لقوله تعالى (ثم يعودون لما قالوا فتحرير رقبة من قبل ان يتماسا)(٣) والعود هو ارادة الوطى.

وهل يستقر بنفس الارادة، أولا؟ بل معنى الوجوب يحرم الوطئ حتى يكفر؟ اكثر الاصحاب على الثاني، وبالاول قال نجيب الدين يحيى بن سعيد(٤) واختاره العلامة في التحرير(٥) لدلالة الآية عليه.

ويظهر الفائدة في مسائل:

(أ) لو اراد الوطئ ثم مات قبله، وجبت الكفارة على الاول، ولايجب على الثاني.

____________________

(١) الاستبصار: ج ٣(١٦١) باب ان الظهار يقع بالحرة والمملوكة ص ٢٦٤ الحديث ٤.

(٢) سند الحديث كما في الاستبصار ج ٣ س ٢٦٤ (الحسين بن سعيد عن الحسن بن علي بن فضال عن ابن بكير عن حمزة بن حمران) ولا حظ ماقاله الشيخ في ذيل الحديث ايضا.

(٣) المجادلة: ٣.

(٤) الجامع للشرائع.

(٥) التحرير: ج ٢ ص ٦٢ الفصل الثاني في احكامه س ٦ قال: فمتى اراد الوطى وجبت عليه الكفارة، وهل لها استقرار الخ.

[(الثانية) لو طلقها وراجع في العدة لم تحل حتى يكفر.

ولو خرجت فاستأنف النكاح، فيه روايتان، اشهرهما: انه لاكفارة].

(ب) لو طلق قبل الوطى بعد ارادته، وجب على الاول خاصة.

(ج) لولا عن يبنى على القولين.

(د) وجوب اخراجها على الفور عند الارادة على الاول، دون الثاني.

(ه‍) لو كانت الارادة سابقة على هلال شوال، وكانت الكفارة تمام الاستطاعة، سقط الحج على الاول خاصة.

(و) لو تم بها مؤنة السنة، وجب الفطرة على الثاني دون الاول.

(ز) يحل له الاخذ من الزكاة لو لم يكن كسوبا اذا كانت تمام المؤنة على الاول.

(ح) كذا لايجب عليه الخمس في الارباح لو كانت تمام المؤنة على الاول خاصة.

قال طاب ثراه: و (لو خ ل) راجع في العدة لم يحل حتى يكفر، ولو خرجت فاستانف النكاح فيه روايتان، اشهرهما انه لاكفارة.

أقول: اذا رجع المطلقة الرجعية في العدة لم يسقط الكفارة قطعا، اما لو تركها حتى انقضت العدة ثم اعادها إلى النكاح بعقد مستانف، او كانت العدة بائنة فاستانف نكاحها بعقد، هل يجب الكفارة فيه، للاصحاب ثلاثة أقوال:

(أ) السقوط، قاله الشيخ(١) وابن زهرة(٢) قال: وفي اصحابنا من قال: لا يجوز لو الوطى حتى يكفر على حال، وظاهر القران معه، لانه يوجب الكفارة بالعود من

____________________

(١) النهاية: باب الظهار والايلاء ص ٥٢٦ س ٣ قال: فان خرجت من العدة ثم عقد عليها عقدا مستأنفا لم تكن عليها كفارة الخ.

(٢)

غير فصل، وكذا قال ابن ادريس جزما وحكاية(١) واختاره المصنف(٢) والعلامة(٣) ، وهو ظاهر الصدوقين(٤) (٥) والمفيد(٦) والقاضي(٧) لانهم قالوا: فان طلقها سقطت الكفارة، فان راجعها وحبت عليه، فان نكحت زوجا غيره وطلقها الزوج فقضت العدة وعادت إلى زوجها الاول بنكاح مستقبل حلت له ولايلزمه كفارة.

والظاهر انهم لم يقصدوا اشتراط التزويج في سقوط الكفار، بل خروج العدة، مع احتماله.

(ب) سقوط الكفارة ان كان بتجديد العقد بعد العدة وان كان في العدة لكون الطلاق بائنا، لم يسقط، قاله ابن حمزة(٨) .

____________________

(١) السرائر: باب الظهار والايلاء ص ٣٣٤ س ٩ قال: وان خرجت من العدة واستانف العقد عليها جاز له الوطى من غير تكفير ومن اصحابنا الخ.

(٢) لاحظ عبارة النافع.

(٣) المختلف: في احكام الظهار، ص ٥٠ س ٩ قال: والوجه ماقاله الشيخ.

(٤) الفقيه: ج ٣(١٧١) باب الظهار ص ٣٤٣ قال في ذيل حديث ٧: (فان تركها حتى يحل اجلها وتزوجها رجل اخر إلى قوله: لم تلزمه الكفارة).

(٥) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٩ س ٣٦ قال بعد نقل قول الشيخ في النهاية: وكذا قال الصدوق وابوه.

(٦) المقنعة باب حكم الظهار ص ٨٠ س ٣٧ قال: فان نكحت زوجا غيره إلى قوله: حلت له ولم تلزمه كفارة ماكان منه في الظهار.

(٧) المهذب: ج ٢ باب الظهار ص ٣٠٠ س ١٠ قال: فان خرجت من عدتها وعقد عليها بعد ذلك عقدا جديدا لم يلزمه كفارة.

(٨) الوسيلة فصل في بيان الظهار ص ٣٣٥ س ٦ قال: وان خرجت من العدة إلى قوله: لم يلزم، وان ظاهر ثم طلق بائنا وجدد العقد قبل الخروج من العدة لزم الحكم.

(ج) وجوب الكفارة سواء نكحت زوجا غيره ام لا، عقد عليها الاولى في العدة او بعدها قاله التقي(١) وسلار(٢) وقال الحسن: فان طلق المظاهر امرأته، او اخرج جاريته عن ملكه فليس عليه كفارة الظهار الا ان يرجع امرأته ويرد مملوكته إلى ملكه بشراء او غير ذلك، فانه اذا كان ذلك لم يقربها حتى يكفر كفارة الظهار(٣) .

احتج الاولون بوجوه:

(أ) اصالة البرائة.

(ب) صيرورته اجنبيا بالطلاق، فيخرج عن العهدة.

(ج) انها على حذو النكاح الاول، وقد زال فيزول مافيه، كالايلاء.

(د) ان استباحه الفرج ليست مستندة إلى العقد الاول الذي لحقه الظهار، بل إلى العقد الثاني وليس فيه ظهار.

(ه‍) انها بالطلاق وخروج العدة صارت اجنبية، وكما لا يصح ابتداء الظهار عليها، فكذا لا يصح الحكم باستدامته في حقها.

(و) ما رواه يزيد الكناسي قال: سألت ابا جعفرعليه‌السلام ، إلى ان قال: فان راجعها وجب عليه مايجب على المظاهر من قبل ان يتماسا، فان تركها حتى يحل اجلها وتملك نفسها، ثم تزوجها بعد، هل الظهار قبل ان يتماسا؟ قال: لا، قد

____________________

(١) الكافي، فصل في الظهار، ص ٣٠٣ س ١٤ قال: اذا طلق المظاهر قبل التكفير فتزوجت المرأة إلى قوله: لم يحل عليه وطؤها.

(٢) المراسم: الظهار ص ١س ٥ قال: فان طلقها ونكحت زوجا غيره إلى قوله: وجب عليه ايضا التكفير حتى اراد وطأها.

(٣) المختلف: في احكام الظهار ص ٤٩ س ٣٧ قال: وقال ابن أبي عقيل: فان طلق المظاهر امرأته إلى اخر ما في المتن.

بانت منه وملكت نفسها(١) .

ومثلها صحيحة بريد بن معاوية(٢) .

احتج الاخرون بوجوه:

(أ) عموم القران(٣) .

(ب) الاحتياط.

(ج) حسنة علي بن جعفر عن اخيه موسىعليه‌السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثم طلقها بعد ذلك بشهر او شهرين، فتزوجت، ثم طلقها الذي تزوجها، فراجعها الاول، هل عليه فيها الكفارة للظاهر الاول؟ قال: نعم عتق رقبة او صوم او صدقة(٤) .

والجواب: بالمنع من تناول القران صورة النزاع، لان العود إلى استباحة ماحرمه الظهار في عقد، انما يكون بالعود في ذلك العقد.

والاحتياط معارض باصالة البرائه.

والخبر حمله الشيخ على التقيه، لكونه مذهب جماعة من العامة(٥) (٦) قال العلامة: وليس بعيدا من الصواب حمل النكاح الثاني على الفاسد لانه عقب تزويجها بعد طلاقها بشهر او شهرين، فيكون قد وقع في العدة، فيكون باطلا.

قلت: وما احسن هذا التاويل.

____________________

(١) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ١٦ قطعة من حديث ٢٦.

(٢) من لايحضره الفقيه: ج ٣(١٧١) باب الظهار ص ٣٤٢ قطعة من حديث ٦.

(٣) المجادلة: ٢ و ٣.

(٤) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ١٧ الحديث ٢٧.

(٥) التهذيب: ج ٨ ص ١٧ قال بعد نقل حسنة علي بن جعفر: وهذا الخبر محمول على التقية الخ.

(٦) لاحظ: المغني لابن قدامة: ج ٨ ص ٥٧٥ مسألة ٦١٨٦ الفصل الثاني انه اذا طلق من ظاهر منها إلى قوله: وهو قول عطا والحسن والزهرى الخ.

[(الثالثة) لو ظاهر من اربع بلفظ واحد لزمه اربع كفارات. وفي رواية كفارة واحدة، وكذا البحث لو كرر ظهار الواحدة].

اما أولا فلكون التزويج معقبا بالفاء، وهي تقتضي الفورية، وذلك يقتضى عدم الخروج من العدة.

واما ثانيا فلان حكاية الحديث تشعربه، حيث قال: فراجعها الاول ولم يقل يزوجها الاول كما في رواية الكناسى(١) .

قال طاب ثراه: ولو ظاهر من اربع بلفظ واحد لزمه اربع كفارات، وفي رواية كفارة واحدة، وكذا البحث لو كرر ظهار الواحدة.

أقول: هنا مسألتان.

(الاولى) لو ظاهر من اربع بلفظ واحد كقوله: انتن على كظهر امى كان كما لو ظاهر من كل واحدة بانفرادها على المشهور من فتاوى علمائنا، قاله الشيخان(٢) (٣) والتقي(٤) والقاضي(٥) وابن ادريس(٦) .

وقال ابوعلي: لو ظاهر من اربع نسوة في كلمة واحدة كان عليه كفارة

____________________

(١) التهذيب: ج ٨(٢) باب الظهار ص ١٦ الحديث ٢٦.

(٢) النهاية: باب الظهار والايلاء ص ٥٢٦ س ٨ قال: وكذلك ان ظاهر الرجل من نساء له جماعة بكلام واحد الخ.

(٣) المقنعة: باب حكم الظهار ص ٨١ س ٤ قال: واذا ظهر من اربع نسوة له كان عليه بعدد النساء كفارات.

(٤) الكافي: فصل في الظهار ص ٣٠٤ س ٢ قال: واذا ظاهر من عدة ازواج حر من، ولزمته للغرم على وطء كل منهن كفارة.

(٥) المهذب: ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٩ س ١٠ قال: واذا كان للرجل من الزوجات اكثر من واحدة فظاهر منهن في حاله واحدة الخ.

(٦) السرائر: باب الظهار والايلاء ص ٣٣٤ س ١١ قال: واذا ظاهر من زوجتين له فصاعد لزمه مع العود لكل واحدة منهن كفارة.

[(الرابعة) يحرم الوطء قبل التكفير، فلو وطء عامدا لزمه كفارتان، ولو كرر لزمه بكل وطء كفارة].

واحدة(١) وجعله القاضي رواية(٢) والمعتمد الاول واختاره المصنف(٣) والعلامة(٤) لوجوه.

(أ) ان كل واحدة منهن قد تعلق بها حكم الظهار من التحريم، والترافع لو رافعته دون الباقيات، فيتعلق به الكفارة، لوجود السبب التام.

(ب) حسنة حفص البختري عن الصادق والكاظمعليهما‌السلام في رجل كان له عشر جوار وظاهر منهن كلهن جميعا بكلام واحد، فقال: عليه عشر كفارات(٥) .

(ج) الاحتياط.

احتج برواية غياث بن إبراهيم عن الصادق وعن وعن الباقرعليهما‌السلام عن عليعليه‌السلام في رجل ظاهر من اربع نسوة قال: عليه كفارة واحدة(٦) .

وهي ضعيفة السند(٧) مع احتمال حملها على الوحدة في الجنس، وهو اما عتق او صوم او صدقة على الترتيب، ولايجب عن بعض عتق وعن بعض صوم وعن بعضهم صدقة

____________________

(١) المختلف: في احكام الظهار ص ٥١ س ٢٢ قال: وقال ابن الجنيد: وان ظاهر من اربع نسوة بكلمة واحده كان عليه كفارة واحدة.

(٢) المهذب: ج ٢ باب الظهار ص ٢٩٩ س ١١ قال: وقد روى ان عليه كفارة واحدة.

(٣) لاحظ عبارة النافع.

(٤) المختلف: في احكام الظهار والايلاء ص ٥١ س ٢٣ قال: لنا ان كل واحدة منهن قد تعلق بها حكم الظهار.

(٥) التهذيب: ج ٨(٢) باب الظهار ص ٢١ الحديث ٤٢.

(٦) التهذيب: ج ٨(٢) باب حكم الظهار ص ٢١ الحديث ٤٣.

(٧) سند الحديث كما في التهذيب (احمد بن محمد بن عيسى، عن محمد بن يحيى الخزار، عن غياث بن ابراهيم، عن جعفر عن ابيه عن عليعليه‌السلام ).

(الثانية) في تكرار ظهار الواحدة، وفيه ثلاثة اقوال.

(الاول) تعدد الكفارة بتعدد المرات مطلقا، أي سواء كان الثاني متراخيا عن الاول أولا، وسواء كان المشبه بها في الثاني مخالفة للاول أولا، وهو اطلاق الحسن(١) والشيخ في النهاية(٢) واختاره العلامة(٣) لوجوه.

(أ) ان كل ظهار سبب مستقل بوجوب التكفير لعموم الآية.

(ب) ان تعليق الحكم على الوصف يشعر بالعلية، واحكام الظهار معلقه على حصوله فيكون علة، وهو موجود في كل مرة مرة.

(ج) صحيحة محمد بن سلم عن احدهماعليهما‌السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته خمس مرات او اكثر قال: قال عليعليه‌السلام : مكان كل مرة كفارة(٤) ومثلها حسنة الحلبي عن الصادقعليه‌السلام قال: سألته عن رجل ظاهر من امرأته ثلاث مرات، قال: يكفر ثلاث مرات(٥) .

(الثاني) تعدد الكفارة ان تعددت المشبه بها، كما لو قال: انت علي كظهر امي، انت علي كظهر اختي، لانهما حرمتان انتهكهما، واتحادها مع اتحاده، وهو قول أبي علي(٦) .

____________________

(١) و(٢) المختلف: في احكام الظهار ص ٥٠ س ٢٩ قال: وقال ابن عقيل: ولو ان رجلا تكلم بلفظ الظهار مرتين او ثلاثا إلى قوله: كان عليه لكل مرة كفارة، إلى قوله: وهو المعتمد.

(٣) النهاية: باب الظهار والايلاء ص ٥٢٦ س ٦ قال: ومتى ظاهر الرجل من امرأته مرة بعد اخرى كان عليه بعدد كل مرة كفارة.

(٤) الكافي: ج ٦ باب الظهار ص ١٥٦ الحديث ١٢.

(٥) الكافي: ج ٦ باب الظهار ص ١٥٦ الحديث ١٤.

(٦) المختلف: في احكام الظهار ص ٥٠ س ٢٦ قال: وقال ابن الجنيد: ان ظاهر بامه ثم ظاهر باخته لزمه كفارتان الخ.

(الثالث) تعدد الكفارة مع تراخى الثاني عن الاول، ومع تتاليه ان قصد بالثاني ظهارا مستانفا، وان قصد به الاول لم يتعدد، وهو قول أبي حمزة(١) وادعى في المبسوط الاجماع على عدم تعددها مع قصد التاكيد(٢) قال العلامة في المختلف: وقول المبسوط لا بأس به(٣) .

واحتجوا باصالة البراء‌ة.

وبصحيحة عبدالرحمان بن الحجاج عن الصادقعليه‌السلام في رجل ظاهر من امرأته اربع مرات في مجلس واحد قال: عليه كفارة واحدة(٤) .

والجواب: الاصالة معارضة بالاحتياط، وحمل الشيخ الوحدة على الجنس، أي لا يختلف كما يختلف الكفارات فيما عد الظهار، وليس المراد، عليه كفارة واحدة عن المرات الكثيرة(٥) .

واعلم ان مختار العلامة في المختلف: التكرير مطلقا وان قصد التاكيد، يفهم ذلك من ايراده الاقوال وجوابه عنها، ثم قال في اخر بحثه: والظاهر ان قول النهاية غير مخالف لقوله في المبسوط، لان تأكيد الظهار ليس ظهارا(٦) .

____________________

(١) الوسيلة: فصل في بيان الظهار ص ٣٣٤ س ٩ قال: فان تكرر منه لفظ الظهار لم يخل: ما تكرر منه متواليا او متراخيا الخ.

(٢) المبسوط: ج ٥، كتاب الظهار، ص ١٥٢ س ١٥ قال: اذا تظاهر من امرأته مرارا إلى قوله: والثالث التاكيد لم يلزمه الاكفارة واحده بلا خلاف إلى قوله في س ٣٩ وقول المبسوط لا بأس به.

(٣) المختلف: في احكام الظهار ص ٥٠ س ٣٠ قال بعدنقل قول الشيخ في المبسوط: وهو المعتمد.

(٤) و(٥) الاستبصار: ج ٣(١٥٩) باب حكم الرجل يظاهر من امرأة واحدة مرات كثيرة ص ٢٦٣ الحديث ٥ وقال بعد نقل الحديث: فالوجه في هذا الخبر ان نحمله على ان عليه كفارة واحدة في الجنس لا يختلف كما تختلف الكفارات فيما عدا الظهار الخ.

(٦) المختلف: في احكام الظهار ص ٥١ س ١ قال بعد نقل قول الشيخ في الخلاف: والظاهر انه غير مخالف لقوله في النهاية الخ.