شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 3

[وعشيرته الادنون في نسبه. ويرجع في الجيران إلى العرف، وقيل: بمن يلي داره إلى أربعين ذراعا، وقيل: إلى أربعين دارا، وهو مطرح].

أقول: قد مر البحث في هذه المسألة في باب الخمس، فلينظر من هناك.

قال طاب ثراه: ويرجع في الجيران إلى العرف، وقيل: هو من يلى داره إلى أربعين ذراعا، وقيل: أربعين دارا وهو مطرح.

أقول: الاول مختار المصنف(١) وهو مذهب العلامة(٢) ووجهه حمل الاطلاق عند تعذر الحقائق الشرعية عليه.

والثاني مذهب الشيخين(٣) وتلميذ يهما(٤) وابن حمزة(٥) وابن زهرة(٦) والتقي(٧) .

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) المختلف: في الوقف، ص ٣٥ س ٢٧ قال: مسألة اذا وقف على جيرانه، إلى ان قال: والمعتمد العرف الخ.

(٣) المقنعة: باب الوقوف والصدقات، ص ١٠٠ س ٤ قال: واذا تصدق على جيرانه إلى أن قال: كان مصروفا إلى من يلى داره إلى اربعين ذراعا من أربعة جوانبها.

وفي النهاية: باب الوقوف وأحكامها ص ٥٩٩ س ٤ قال: واذا وقف الانسان شيئا على جيرانه إلى أن قال: كان مصروفا إلى أربعين ذراعا من أربع جوانبها.

(٤) المراسم: ذكر احكام الوقوف والصدقات ص ١٩٨ س ٣ قال: ومن وقف على إلى أن قال: اربعين ذراعا، والكافي، ص ٣٢٦ س ١٥.

(٥) الوسيلة: في بيان الوقف، ص ٣٧١ س ١٠ قال: وجيرانه على الاطلاق إلى قوله: إلى أربعين ذراعا.

(٦) الجوامع الفقهية: كتاب الغنية، في الوقف، ص ٦٠٣ س ١٩ قال: واذا وقف على جيرانه إلى قوله: أربعين ذراعا.

(٧) الكافي: فصل في الصدقة ص ٣٢٦ س ١٥ قال: وان تصدق على جيرانه إلى أن قال: إلى أربعين ذراعا.

[ولو وقف على مصلحة فبطلت، قيل: يصرف إلى البر].

والقطب الكيدري(١) (٢) واختاره ابن ادريس(٣) .

وهل يدخل من هو على رأس الاربعين؟ يظهر من العلامة المنع(٤) وقال القاضي بدخوله(٥) .

والثالث لبعض الاصحاب، وهو متروك.

قال طاب ثراه: ولو وقف على مصلحة فبطلت، قيل: تصرف إلى البر.

أقول: هذا هو القول المشهور بين الاصحاب، لان الوقف في الحقيقة على المسلمين، فمع تعذر خصوص المصرف المعين، لايبطل عمومه، لوجوب العمل بقصد الواقف، وهو اجراء وقفه على مايحصل به الثواب.

وتردد المصنف طلبا للدليل، واصالة بقاء الملك، خرج عنه مانص الواقف عليه، فمع تعذره يرجع اليه مع وجوده، ومع فقده إلى ورثته، وهو نادر.

____________________

(١) هو أحد العلماء الاعلام والفقهاء المنقول عنهم فروع الاحكام، تلميذ ابن حمزة صاحب الوسيلة والواسطة، له كتاب الاصباح في الفقه، واقواله في الفقه مشهورة منقولة في المختلف وغاية المراد والمسالك وكشف اللثام (منتهى المقال: ج ٣ ص ٦٧ من الالقاب).

(٢) المختلف: في الوقف، ص ٣٥ س ٢٨ قال بعد نقل مذهب الشيخين: وكذا قال: القطب الكيدري.

(٣) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات ص ٣٧٩ س ٧ قال: واذا وقف الانسان شيئا على جيرانه إلى أن قال: من يلى داره الخ.

(٤) فتواه فيما بايدينا من كتبه سواء، وهو الرجوع إلى العرف كما نقلناه آنفا عن المختلف، فعلى هذا لا وجه لعنوان أن من كان على رأس الاربعين هل يشمله الوقف على الجيران ام لا، نعم في التحرير بعد القول بالرجوع إلى العرف قال: وقيل إلى أربعين دارا وهو جيد.

(٥) المهذب: ج ٢، تقسيم الوقف حسب الموقوف عليه ص ٩١ س ٥ قال بعد نقل أربعين ذراعا: ولم يكن لمن خرج عن هذا التحديد من الجيران في ذلك شئ.

[ولو شرط ادخال من يوجد مع الموجود صح. ولو اطلق الوقف وأقبض لم يصح ادخال غيرهم معهم، أولادا كانوا أو أجانب، وهل له ذلك مع أصاغر ولده؟ فيه خلاف، والجواز مروي أما النقل عنهم فغير جائز وأما اللواحق فمسائل: الاولى: اذا وقف في سبيل الله، انصرف إلى القرب، كالحج، والجهاد، والعمرة، وبناء المساجد.

الثانية: إذا وقف على مواليه دخل الاعلون والادنون.

الثالثة: إذا وقف على أولاده إشترك أولاده البنون والبنات الذكور والاناث بالسوية.

الرابعة: إذا وقف على الفقراء انصرف إلى فقراء البلد ومن يحضره، وكذا كل قبيل متبدد كالعلوية والهاشمية والتميمية، ولا يجب تتبع من لم يحضره] قال طاب ثراه: وهل له ذلك مع أصاغر ولده؟ فيه خلاف، والجواز مروي.

أقول: القائل بالجواز هو الشيخ في النهاية(١) وتبعه القاضي(٢) واطلق الاصحاب المنع، وهو مذهب المصنف(٣) والعلامة(٤) لتحريم تغيير الوقف عن

____________________

(١) النهاية: باب الوقوف وأحكامها، ص ٥٩٦ س ١٦ قال: فان وقف على ولده الموجودين إلى أن قال: ثم رزق بعد ذلك أولادا جاز أن يدخلهم معهم فيه.

(٢) المهذب: ج ٢ باب الوقوف والصدقات ص ٨٩ س ٣ قال: واذا وقف انسان على ولد له موجود ثم ولد له بعده غيره وأراد أن يدخله في الوقف مع الاول كان جائزا.

(٣) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٤) المختلف: في الوقف ص ٣٤ س ١٥ قال: والحق اطلاق الاصحاب والمنع من ادخال من يولد الخ.

[الخامسة: لايجوز اخراج الوقف عن شرطه، ولا بيعه الا أن يقع خلف يؤدي إلى فساده على تردد.

السادسة: اطلاق الوقف يقتضي التسوية، فان فضل لزم.

السابعة: إذا وقف على الفقراء وكان منهم، جاز أن يشركهم].

شرطه، لانه عقد لازم، وإلا لم يكن لازما، ولما رواه جميل بن دراج قال: قلت لابي عبداللهعليه‌السلام : رجل تصدق على ولده بصدقة وهم صغار، أله أن يرجع فيها؟ قال: لا، الصدقة لله(١) .

احتج الشيخ برواية عبدالله بن الحجاج عن الصادقعليه‌السلام في الرجل يجعل لولده شيئا وهم صغار ثم يبدو له يجعل معهم غيرهم من ولده، قال: لا بأس(٢) .

قال طاب ثراه: ولا يجوز اخراج الوقف عن شرطه، ولابيعه الا أن يقع خلف يؤدي إلى فساده على تردد.

أقول: البحث هنا يقع في مقامات: الاول: اذا كان بيع الوقف أنفع لاربابه من بقائه على حاله وأرد عليهم، هل يجوز بيعه أم لا؟ سوغه المفيدرحمه‌الله (٣) ومنعه الباقون، وهو الحق.

الثاني: اذا تعطل وآل إلى الخراب بحيث لا يجدي نفعا، أو كان بالموقوف عليهم حاجة شديدة إلى بيعه هل يجوز بيعه أم لا؟ قيل فيه اربعة أقوال:

____________________

(١) التهذيب: ج ٩، باب الوقوف والصدقات، ص ١٣٥ الحديث ١٧.

(٢) التهذيب: ج ٩، باب الوقوف والصدقات، ص ١٣٥ الحديث ١٩.

(٣) المقنعة: باب الوقوف والصدقات ص ٩٩ س ٣٠ قال: والوقوف في الاصل صدقات لايجوز الرجوع فيها إلى أن قال: أو يكون تغير الشرط في الوقف إلى غيره ارد عليهم وانفع لهم من تركه على حاله إلى أن قال: أو يحصل بحيث لايجدى نفعا فلهم حينئذ الانتفاع بثمنه الخ.

(أ) نعم مطلقا، قاله السيد(١) والمفيد(٢) ويصرف ثمنه في مصالحهم.

وكذا مع شدة ضرورتهم اليه، وبمثله قال سلار(٣) وقال ابن حمزة: ولا يجوز بيعه الا بشرطين، الخوف من خرابه، أو حاجة بالموقوف عليه شديدة لايمكنه معها القيام به(٤) .

(ب) المنع من بيعه مطلقا، قاله ابن ادريس: سواء وقع فيه خلف أولا، وسواء حرب أولا، وعلى كل وجه وسبب(٥) .

(ج) فصل القاضي(٦) والصدوق(٧) والتقى(٨) إذا كان الشئ وقفا على قوم ومن بعدهم على غيرهم، وكان الواقف قد اشترط رجوعه إلى غير ذلك إلى أن يرث الله الارض ومن عليها لم يجز بيعه على وجه من الوجوه.

واذا كان وقفا على قوم مخصوصين وليس له فيه شرط يقتضى رجوعه إلى غيرهم حسب ماقدمناه، وحصل الخوف من هلاكه وافساده، أو كان باربابه حاجة ضرورية يكون بيعه أنفع لهم من

____________________

(١) الانتصار: مسائل شتى من الهبات والوقوف، ص ٢٢٧ س ١٩ قال: فاما اذا صار الوقف بحيث لا يجدي نفعا إلى أن قال: فالاحوط ما ذكرناه من جواز بيعه الخ.

(٢) تقدم آنفا.

(٣) المراسم: ذكر احكام الوقوف ص ١٩٧ س ١٣ قال: وان تغير الحال في الوقف إلى أن قال: جاز بيعه وصرف ثمنه فيما هو أنفع لهم.

(٤) الوسيلة: في بيان الوقف وأحكامه، ص ٣٧٠ س ٧ قال: ولا يجوز بيعه الا بأحد شرطين الخ.

(٥) السرائر: كتاب الوقوف والصدقات، ص ٣٧٦ س ١٩ قال فاذا أقبض الوقف فلا يجوز له الرجوع فيه بعد ذلك ولا التصرف فيه بيع إلى ان قال: فاما اذا كان الوقف إلى ان قال: لم يجز بيعه على وجه من الوجوه الخ.

(٦) المهذب: ج ٢ كتاب الوقف ص ٩٢ س ٨ قال: واذا كان الشئ وقفا إلى قوله: إلى أن يرث الله لم يجز بيعه، وان كان وقفا على قوم الخ.

(٧) و(٨) المختلف: في الوقف، ص ٣١ س ٢٢ قال: قال الصدوق: اذا وقف على قوم دون عقبهم جاز البيع، وان وقف ثم قال بعد أسطر: وفصل ابوالصلاح كما فصل ابن البراج.

بقائه عليهم، أو يخاف وقوع خلاف بينهم يؤدى إلى افساده، فإنه يجوز بيعه حينئذ وصرف ثمنه في مصالحهم على حسب إستحقاقهم، فان لم يحصل شئ من ذلك لم يجز بيعه على وجه من الوجوه.

(د) جواز بيعه اذا خيف خرابه ولم تتمكن من عمارته، أو مع خلف فيه بين أربابه يحصل باعتباره فساد لايمكن استدراكه مع بقائه، وهو قول المصنف(١) والعلامة(٢) لان الغرض من الوقف إستيفاء منافعه وقد تعذرت فيجوز اخراجه عن حده تحصيلا للغرض منه. والجمود على العين مع تعطيلها تضييع للغرض، كما لو عطل الهدى ذبح في الحال. وان اختص بموضع فلما تعذر المحل ترك مراعاة الخاص، لتعذره.

ولما رواة علي بن مهزيار في الصحيح، إلى أن قال: وكتبت إليه (يعنى إلى أبي جعفرعليه‌السلام إن الرجل كتب(٣) إن بين من وقف عليهم هذه الضيعة إختلافا شديدا، وانه ليس يأمن أن يتفاقم ذلك بينهم بعده، فإن كان ترى أن يبيع هذا الوقف ويدفع إلى كل انسان منهم ماكان وقف له من ذلك أمرته، فكتب بخطه إلى، واعلمه أن رأيي له: إن كان قد علم الاختلاف بين أصحاب الوقف أن بيع الوقف أمثل، فإنه ربما جاء في الاختلاف تلف الاموال والنفوس(٤) .

احتج المانعون برواية علي بن راشد قال: سألت ابا الحسنعليه‌السلام قلت: جعلت فداك، إشتريت أرضا إلى جنب ضيعتي بألفي درهم، فلما وفرت المال خبرت

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) المختلف: في الوقف، ص ٣١ س ٣٠ قال: والوجه انه يجوز بيعه مع خرابه وعدم التمكن من عمارته، أو مع خوف فتنة بين أربابه الخ.

(٣) في الفقيه: ج ٤(١٢٨) باب الوقف والصدقة والنحل، ص ١٧٨ الحديث ٩ وفيه ان الرجل ذكر الخ ولعله أصوب.

(٤) التهذيب: ج ٩ باب الوقوف والصدقات ص ١٣٠ قطعة من حديث ٤ وفيه كما في المتن ان الرجل كتب الخ.

أن الارض وقف، فقال: لايجوز شراء الوقف، ولا تدخل الغلة في مالك، إدفعها إلى من أوقف عليه، قلت: لا أعرف لها ربا قال: تصدق بغلتها(١) ولان مالا يجوز بيعه مع بقاء منافعه لايجوز بيعه مع تعطيلها كالعتق.

والجواب لا دلالة في الرواية، ونقول بموجبها، فان المقتضى لتسويغ البيع هو الخراب أو وقوع فتنة بين أربابها، والتقدير حصول غلة لها وعدم المعرفة بأربابها، فانتفى المعنيان، فلهذا نهاهعليه‌السلام عن شرائها، والفرق بينه وبين العتق ظاهر، فان العتق اخراج عن الملك بالكلية لله تعالى، والوقف تمليك للموقوف عليه بطلب النفع منه. وأما التقى فلعله عول على مارواه جعفر بن حيان قال: سألت ابا عبداللهعليه‌السلام عن رجل وقف عليه ثم على قرابته من أبيه وقرابته من أمه، فللورثة أن تبيعوا الارض اذا احتاجوا ولم يكفهم ماخرج من الغلة؟ قال: نعم، اذا رضوا كلهم وكان البيع خيرا لهم باعوا(٢) فان مفهوم هذه الرواية عدم التأبيد.

فالحاصل أن الاقوال خمسة:

(أ) بيعه اذا كان رادا عليهم قاله المفيد.

(ب) بيعه اذا كان بهم اليه ضرورة قاله السيد.

(ج) بيعه اذا خيف خرابه قاله المصنف.

(د) بيع غير المؤبد منه قاله القاضي.

(ه‍) المنع من بيعه مطلقا قاله ابن ادريس.

الثالث: اذا بيع الوقف حيث يجوز، أما من خوف الفتنة، أو العطلة مايصنع بثمنه؟

____________________

(١) الفروع: ج ٧ باب مايجوز من الوقف والصدقة، ص ٣٧ الحديث ٣٥.

(٢) الفروع: ج ٧ باب مايجوز من الوقف والصدقه ص ٣٥ قطعة من حديث ٢٩.

[ومن اللواحق: مسائل السكنى والعمرى وهي تفتقر إلى الايجاب والقبول والقبض. وفائدتهما التسليط على استيفاء المنفعة تبرعا مع بقاء الملك للمالك، وتلزم لوعين المدة وان مات المالك.

وكذا لو قال له: عمرك، لم تبطل بموت المالك وتبطل].

قال العلامة: الاقوى عندي أنه إن امكن شراء شئ بالثمن يكون وقفا على أربابه كان أولى، فان اتفق مثل الوقف كان أولى، والا جاز شراء مهما كان مما يصح وقفه، وان لم يكن صرف الثمن إلى البايعين يعملون به ماشاؤا، لان فيه جمعا بين التوصل إلى غرض الواقف من نفع الموقوف عليه على الدوام، وبين النص الدال على عدم تجويز مخالفة الواقف حيث شرط التأبيد، واذا لم يمكن تأبيده بحسب الشخص وأمكن بحسب النوع وجب، لانه موافق لغرض الواقف وداخل تحت الاول الذي وقع العقد عليه، ومراعاة الخصوصية بالكلية يفضي إلى فوات الغرض باجمعه، ولان قصر الثمن على البايعين يقتضي خروج البطون عن الاستحقاق بغير وجه، مع انهم يستحقون من الواقف كما يستحق البطن الاول، وان تعذر وجودهم حالة الوقف(١) ، وقال المرتضى(٢) والمفيد(٣) يبيعه الموجود وينتفعون بثمنه.

مسائل السكنى والعمرى مقدمة: انتقال الملك إلى الغير اما لازم أولا، والثاني العارية، والاول إما خروج

____________________

(١) المختلف: في الوقف، ص ٣٢ س ٥ قال: والاقوى عندي انه إن امكن الخ.

(٢) الانتصار: مسائل شتى، ص ٢٢٧ س ١٩ قال: فاما اذا صار الوقف بحيث لايجدى نفعا إلى قوله من جواز بيعه.

(٣) المقنعة: باب الوقوف والصدقات ص ٩٩ س ٣٤ قال: إلا ان يخرب الوقف إلى أن قال: فلهم حينئذ بيعه والانتفاع بثمنه.

[بموت الساكن.

ولو قال: حياة المالك لم تبطل بموت الساكن وانتقل ماكان له إلى ورثته. وان اطلق ولم يعين مدة ولا عمرا تخير المالك في اخراجه مطلقا. ولو مات المالك والحال هذه كان المسكن ميراثا لورثته وبطلت السكنى. ويسكن الساكن معه من جرت العادة به، كالولد والزوجة والخادم، وليس له أن يسكن معه غيره الا باذن المالك. ولو باع المالك الاصل لم تبطل السكنى ان وقتت بأمد أو عمر. ويجوز حبس الفرس والبعير في سبيل الله، والغلام والجارية في خدمة بيوت العبادة، ويلزم ذلك مادامت العين باقية].

العين عن المالك أولا، والاول الوقف، والثاني إما بعوض أولا والاول الاجارة، والثاني العمرى.

ويترادف عليها أربعة الفاظ، السكنى، والعمرى، والرقبى، والحبس. فاذا قرنت بالعمر من المالك أو الساكن، قيل: عمرى. واذ قرن بالاسكان قيل: سكنى.

واذا قرنت بمدة معينة، قيل: رقبى، أخذا من إرتقاب المدة وإنتظار خروجها، وقيل: من رقبة المالك، وقيل: الرقبى مختصة بالعبد، والسكنى بالملك، والحبس والحبيس يطلق على الملك وعلى العبد والدابة والجارية اذا احتبست على رجل لتخدمه، أو لخدمة بيوت العبادة.

وحكم العمرى أجر المعمر على ماعين له، من عمره، أو عمر المالك.

وحكم السكنى ان قرنت بمدة، اجراؤه عليها، وان اطلق الاسكان ولم يعين وقتا كان له اخراجه متى شاء.

وهل يلزم بالقبض؟ قيل فيه: ثلاثة اقوال: (أ) نعم مطلقا ز وعليه الاكثر.

(ب) لامطلقا، لاصالة بقاء المالك، فهي كالعارية.

(ج) يلزم ان قرنت بالقربة، والا فلا.

بقى هنا شئ وهو أنه اذا قال: أعمرتك هذه الدار لك ولعقبك، هل يرجع إلى المالك بعد انقراض العقب؟ او ينتقل إلى المعمر؟ الاقوى رجوعها إلى المالك، لاصالة بقاء الملك، وهو مذهب المصنف(١) والعلامة(٢) وظاهر الشيخ في المبسوط(٣) كمذهب القاضي في المهذب بملكها المعمر ولايرجع إلى المالك(٤) لانه أعطى عطاء يجري فيه الارث وانما يورث المملوك.

واحتج بما رواه جابر ان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال: أيما رجل أعمر عمرى له ولعقبه فانماهي للذي يعطاها ولا يرجع للذى أعطاها، فانه اعطى عطاء وقعت فيه المواريث(٥) .

فرع

والمشهور أنها اذا قرنت بعمر الساكن فمات المالك لم يكن لورثته ازعاج الساكن، لانتقال المنافع إنتقالا لازما، فوجب إجراؤها على الشرط الذي وقع عليه العقد، للخير(٦) وقال أبوعلي: إن كان قيمة الدار تقدير ثلث التركة أجري على

____________________

(١) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(٢) التذكرة: ج ٢ في احكام السكنى والرقبى، ص ٤٤٩ س ٢ قال: واذا قرنت بعمر المعمر وعقبه، رجعت إلى المالك او إلى ورثته.

(٣) المبسوط: ج ٣، في العمرى والرقبى والسكنى ص ٣١٦ س ١٠ قال: فاذا قال: لك عمرك ولعقبك من بعدك، ثم استدل برواية جابر، وفي آخرها (فانه اعطى عطاء وقعت فيه المواريث) ثم قال: واما اذا اطلق إلى قوله: فاذا مات رجعت إلى المعمر ففيه استظهار بملك المعمر لا المالك.

(٤) المهذب: ج ٢، باب السكنى والعمرى والرقبى، ص ١٠٠ س ١٥ قال: فاذا قال لغيره: الخ والاستظهار بمثل مافي المبسوط.

(٥) سنن أبي داود: ج ٣ كتاب البيوع، باب من قال فيه ولعقبه الحديث ٣٥٥٣.

(٦) المراد رواية جابر المتقدمة وغيرها من الروايات كرواية أبي الصباح الكناني في التهذيب ج ٩ في الوقوف والصدقات الحديث ٣٥.

[وأما الصدقة: فهي التطوع بتمليك العين بغير عوض، ولا حكم لها مالم تقبض بإذن المالك وتلزم بعد القبض وإن لم يعوض عنها. ومفروضها محرم على بني هاشم إلا صدقة أمثالهم أو مع الضرورة، ولا بأس بالمندوبة. والصدقة سرا أفضل منها جهرا، إلا أن يتهم.

وأما الهبة: فهي تمليك العين تبرعا مجردا عن القربة. ولا بد فيها من الايجاب والقبول والقبض. ويشترط اذن الواهب في القبض. ولو وهب الاب أو الجد للولد الصغير لزم، لانه مقبوض بيد الولي.

وهبة المشاع جائزة كالمقسوم.

ولايرجع في الهبة لاحد الوالدين بعد القبض، وفي غيرهما من ذوي الرحم على الخلاف].

ذلك، وان كانت أكثر من ثلث التركة كان لهم ازعاجه(١) ويظهر من هذا القول عدم لزومها.

قال طاب ثراه: ولايرجع في الهبة لاحد الوالدين(٢) من بعد القبض، وفي غيرهما من ذوي الرحم على الخلاف.

أقول: أما هبة الابوين والولد فلا يجوز له الرجوع فيها إجماعا، وأما باقي ذوي الارحام فللشيخ قولان: الجواز ذكره في الكتابين(٣) والتهذيب(٤) وبه قال

____________________

(١) المختلف: في السكنى ص ٥٠ س ١٤ قال: وقال ابن الجنيد: اذا اراد ورثة المالك اخراج الساكن الخ.

(٢) في النسخ المخطوطة من المتن والشرح (الابوين) بدل (الوالدين).

(٣) المبسوط: ج ٣ كتاب الهبات ص ٣٩ س ٢٢ قال: وعندنا ان الرجوع في هبة الزوج او الزوجة مكروه. ولم اعثر فيه غير هذا ولعله من ان حكمهما حكم ذوي الارحام كما سيأتي عن التذكرة. وفي الخلاف، كتاب الهبة مسألة ١٢ قال: ويكره الرجوع في الهبة لذي رحم.

(٤) التهذيب: ج ٩ في الوقوف والصدقات، الحديث ١٦ وباب النحل والعطية الحديث ٢٠ وفيه الا لذي رحم فانه لا يرجع فيها.

السيد(١) وابن ادريس(٢) وابوعلي(٣) والمنع قاله في النهاية(٤) وبه قال المفيد(٥) وتلميذه(٦) والقاضي(٧) وهو مذهب العلامة(٨) وهو ظاهر المصنف(٩) وهو الحق لصحيحة محمد بن مسلم عن الباقرعليه‌السلام قال: الهبة والنحلة يرجع فيها صاحبها حيزت أو لم تحر إلا لذي رحم فانه لا يرجع فيها(١٠) .

____________________

(١) الانتصار: مسائل شتى، ص ٢٢٣ ص ٧ قال: وذهبت الامامية إلى انه يجوز (أي الرجوع) في المواضع كلها الخ.

(٢) السرائر: باب الهبات والنحل، ص ٣٨١ س ١٤ قال: فاما ذوا الرحم غير الولد إلى أن قال: وبعض يذهب إلى أن له الرجوع بعد القبض ثم قال: وهو الذي يقوى في نفسي الخ.

(٣) المختلف: كتاب الهبات وتوابعها، ص ٢٧ س ٥ قال: والاول مذهب السيد المرتضى وابن الجنيد وابن ادريس الخ.

(٤) النهاية: باب النحل والهبة ص ٦٠٢ س ٩ قال: فاما الذي ليس له فيه رجوع، فهو كل هبة وهبها الانسان لذي رحمه.

(٥) المقنعة: باب النحل والهبة، ص ١٠٠ س ٢٤ قال: احدهما ماض لارجوع فيه، وهو الهبة لذي الرحم الخ.

(٦) المراسم: ذكر احكام الهبة، ص ١٩٩ س ٨ قال: وهبة ذوي الارحام على ضربين إلى قوله: فالمقبوضة لايجوز الرجوع فيها.

(٧) المهذب: ج ٢ ص ٩٨ أقسام الهدية س ١٥ قال: وثانيها: أن يكون السبب الداعي اليها المودة إلى قوله: والافضل ترك الرجوع فيها.

(٨) المختلف: في الهبة، ص ٢٧ س ٧ قال: والوجه عندي حيرة المفيدرحمه‌الله .

(٩) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(١٠) الفروع: ج ٧ باب مايجوز من الوقف والصدقة والنحل والهبة، ص ٣١ ذيل حديث ٧.

[ولو وهب أحد الزوجين الآخر، ففي الرجوع تردد، أشبهه الكراهية. ويرجع في هبة الاجنبي مادامت العين باقية مالم يعوض عنها].

قال طاب ثراه: ولو وهب احد الزوجين الآخر ففي الرجوع تردد، أشبهه الكراهية.

أقول: مااختاره المصنف هنا مذهب الشيخ(١) وابن ادريس(٢) ونقل الشيخ في الخلاف عن الاصحاب تحريم الرجوع(٣) واختاره العلامة في التذكرة(٤) وافتى به فخر المحققين(٥) .

احتج الاولون بصحيحة محمد بن مسلم المتقدمة(٦) فانه حكم فيها بجواز الرجوع في حق غير ذي الرحم، وهو عام، وليس الزوج رحما.

واحتج الآخرون بعموم رواية ابراهيم بن عبدالحميد عن الصادقعليه‌السلام قال: أنت بالخيار في الهبة مادامت في يدك، فاذا خرجت إلى صاحبها فليس لك ان ترجع فيها(٧) .

وخصوص رواية زرارة الصحيصة عن أبي عبداللهعليه‌السلام

____________________

(١) النهاية: باب النحل والهبة ص ٦٠٣ س ٦ قال: ويكره أن يرجع الانسان فيما يهبه لزوجته، وكذلك الخ.

(٢) السرائر: باب الهبات والنحل، ص ٣٨١ س ١٩ قال: ويكره أن يرجع الانسان فيما يهبه لزوجته، وكذلك يكره للمرأة الخ.

(٣) الخلاف: كتاب الهبة، مسألة ١٢ قال: وقال: اذا وهب أحد الزوجين للآخر لم يكن للواهب الرجوع فيها، وقد روى ذلك قوم من اصحابنا في الزوجين.

(٤) التذكرة: ج ٢ كتاب الهبة ص ٤١٨ س ٣٩ قال: وقال جماعة من علمائنا ان حكم الزوجين حكم ذوى الارحام إلى قوله: وهو المعتمد.

(٥) الايضاح: ج ٢، كتاب الوقوف والهدايا ص ٤١٦ س ١٧ قال: وقيل: لايجو إلى قوله: وهو الاصح.

(٦) تقدم آنفا.

(٧) الاستبصار: ج ٤ كتاب الوقوف والصدقات، باب الهبة المقبوضة، الحديث ٢.

[ومع التصرف قولان: أشبههما الجواز].

قال: ولايرجع الرجل فيما يهبه لزوجته، ولا المرأة فيما تهبه لزوجها حيزت أو لم تحز، أليس الله يقول (ولا يحل لكم أن تأخذوا مما آتيتموهن شيئا)(١) .

وقال: (فان طبن لكم عن شئ فكلوه هنيئا مريئا)(٢)(٣) ، وهذا يشمل الصداق والهبة.

قال طاب ثراه: ومع التصرف قولان: أشبههما الجواز.

أقول: منع في النهاية من الرجوع(٤) وتبعه القاضي(٥) وابن ادريس(٦) واختاره العلامة(٧) وقال سلار: للواهب الرجوع فيما لم يعوض عنه مادامت العين باقية(٨) وكذا التقى(٩) واختاره المصنف(١٠) الا ان أباالصلاح منع في الرجوع في الهدية مع التصرف(١١) .

____________________

(١) البقرة: ٢٢٩.

(٢) النساء: ٤.

(٣) الاستبصار: ج ٤ كتاب الوقوف والصدقات، باب الهبة المقبوضة، ذيل حديث ١٧.

(٤) النهاية: باب النحل والهبة، ص ٦٠٣ س ٣ قال: او تصرف فيها الموهوب له لم يكن ايضا للواهب الرجوع فيها.

(٥) المهذب: ج ٢، اقسام الهدية، ص ٩٩ س ١ قال: وله الرجوع فيها مالم يكن المهدى اليه قد تصرف فيها.

(٦) السرائر: باب الهبات والنحل ص ٣٨١ س ١٥ قال: واذا وهب للاجنبي وقبضه اياه فللواهب الرجوع إلى قوله: أو يتصرف فيها.

(٧) المختلف: في الهبة، ص ٢٨ س ٣٩ قال: والوجه الاول، أي منع المالك من الرجوع مع التصرف.

(٨) المراسم: ذكر أحكام الهبة، ص ١٩٩ س ١٥ قال: فما عوض عنه لايجوز الرجوع فيه.

(٩) الكافي: في الهدية، ص ٣٢٨ س ١٥ قال: واذا عوض عنها وقبل المهدى العوض لم يكن له الرجوع فيها.

(١٠) لاحظ عبارة المختصر النافع.

(١١) الكافي: في الهدية ص ٣٢٨ س ١٠ قال: وله الرجوع فيها مالم يتصرف فيها.

فروع

(أ) التصرف المتلف لارجوع معه إجماعا.

(ب) قسم ابن حمزة التصرف إلى مايحصل معه تغير في العين، أو إحداث شئ بها كقصر الثوب، واتخاذ الباب والسرير من الشجر، وهذا النوع من التصرف يمنع من الرجوع، والى ما لا يحصل كالرهن والكتابة، وهذا لا يمنع عنده(١) ويلزمه مثل ركوب الدابة وحلب البعير، لعدم التغير في العين وظاهر النهاية(٢) وابن ادريس يقتضي المنع(٣) .

(ج) التصرف المخرج عن الملك كالبيع يمنع من الرجوع، وان عاد اليه بملك مستانف، صرح به ابن حمزة(٤) .

(د) لو خلطه المتهب بماله خلطا لا يتميز، فالاقوى عدم الرجوع لتنزله منزلة الاستهلاك.

ويحتمل جوازه ويقضى بالشركة مع علم المقدار، والا الصلح.

(ه‍) القبض شرط في صحة الهبة، فلا حكم لها قبله.

ويتفرع عليه فروع.

(أ) يشترط فيه اذن المالك، ويكفى استدامة اليد من المتهب، ومن يده بمنزلة يده كالاب، ولا يشترط مضي زمان يمكن فيه القبض، خلافا لابي علي(٥) .

____________________

(١) الوسيلة: في بيان الهبات ص ٢٧٩ س ١٣ قال: او تصرف المهب فيها بان تكون شجرا فاتخذ منها بابا أو سريرا، أو يكون ثوبا الخ.

(٢) وذلك لان الشيخ اطلق التصرف، فقال: او تصرف فيها الموهوب له النهاية: ص ٦٠٣ س ٤ فعلى هذا ركوب الدابة وحلب البعير تصرف يمنع الرد.

(٣) السرائر: باب الهبات والنحل، ص ٣٨١ س ١٦ قال: او يتصرف فيها، فاطلاق التصرف يشمل ركوب الدابة وحلب البعير فيمنع الرد.

(٤) الوسيلة: في بيان الهبات، ص ٢٧٩ س ٩ قال: فان خرجت عن ملكه سقط رجوعه فيها وان عادت اليه.

(٥) المختلف: في الهبة ص ٣٠ س ٢٠ قال: وقال ابن الجنيد: ولو كان لرجل على غيره مال أو وديعة فقال له: قد وهبته لك فافترقا مت الهبة، والذي ذكره كان عليه أن يدفعه إلى صاحبه ثم يسترده منه الخ.

(ب) لو وهب صحيحا ثم اقبض مريضا خرج من الثلث.

(ج) النماء قبل القبض للمالك، والمؤنة عليه.

(د) لو مات أحدهما قبله بطلت.

(ه‍) لو حجر على المالك قبله وقف القبض على اذن الوالي، وان كان للفلس فالاذن من الغرماء، وإن كان للجنون، أو التبذير، فمن الاب أو الجد له أو الحاكم، وانما يصح منهما الاذن مع غبطة الهبة، كما لو كان الموهوب عبدا كبيرا عاجزا عن الكسب.

كتاب السبق والرماية

ومستندهما قولهعليه‌السلام : لاسبق الا في نصل او خف او حافر. ويدخل تحت النصل السهام والحراب والسيف. وتحت الخف الابل. وتحت الحافر الخيل والبغال والحمير. ولايصح في غيرها. ويفتقر.

مقدمة

السبق بسكون الباء، المصدر. والمسابقة، هى اجراء الخيل وشبهها في حلبة السباق(١) ليعلم الاجود منها والافرس من الرجال المتسابقين. وبتحريك الباء، العوض، وهو المال المجعول رهنا، ويسمى الخطر(٢) ، والندب، والعوض، والرمى، والمرامات. وهي المناصلة(٣) بالسهام لتعرف حذق الرامي ومعرفته بمواقع الرمي.

____________________

(١) حلاب من أسماء خيل العرب السابقة لسان العرب ج ١، لغة حلب.

(٢) الخطر بالتحريك، السبق الذي يتراهن عليه، مجمع البحرين لغة خطر.

(٣) النصل حديدة السهم والرمح والسكين والسيف مالم يكن له مقبض والمجمع نصول ونصال مجمع البحرين لغة نصل.

وفائدة المسابقة والمراماة، هو بعث العزم على القتال، والهداية لممارسة النضال(١) .

والاصل فيه: الكتاب، والسنة، والاجماع.

أما الكتاب، فقوله تعالى (وأعدوا لهم ما استطعتم من قوة ومن رباط الخيل ترهبون به عدو الله)(٢) وفي المسابقة (قالوا يا أبانا إنا ذهبنا نستبق وتركنا يوسف عند متاعنا)(٣) فاخبر بالمسابقة.

ووجه الدلالة انه تعالى أمر باعداد الرمي ورباط الخيل، والاعداد انما يكون بالتعليم، وأتم ذلك بالمسابقة، ليكد كل واحد نفسه في بلوغ الغاية والحذق فيه.

وأما السنة: فروى ابن أبي ذويب عن نافع بن أبي نافع عن أبي هريرة عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال: لاسبق الا في نصل أو خف أو حافر(٤) وروى (لا سبق) بسكون الباء وتحريكها(٥) وروى ابولبيد قال: سألت انس بن مالك هل كنتم تراهنون على عهد رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ؟ فقال: نعم، راهن رسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله على فرس له، فسبق، فسر بذلك وأعجبه(٦) وروى الزهري عن سعيد بن المسيب قال: كان لرسول اللهصلى‌الله‌عليه‌وآله ناقة يقال لها العضباء(٧) ، اذا تسابقنا سبقت، فجاء أعرابي على بكر(٨) فسبقها، فاغتم

____________________

(١) أصل المناضلة المراماة، يقال: ناضله اذا راماه مجمع البحرين لغة نضل.

(٢) الانفال: ٦٠.

(٣) يوسف: ١٧.

(٤) سنن ابي داود: ج ٣، كتاب الجهاد، باب السبق، الحديث ٢٥٧٤.

(٥) السبق بفتح الباء: ما يجعل من المال رهنا على المسابقة، وبالسكون مصدر سبقت أسبق سبقا النهاية لابن الاثير.

(٦) مسند احمد بن حنبل: ج ٣ ص ١٦٠ و ٢٥٦.

(٧) كان اسم ناقته العصباء، هو علم لها من قولهم ناقة عضباء اى مشقوقة الاذن ولم تكن مشقوقة الاذن النهاية لابن الاثير.

(٨) البكر بالفتح: الفتي من الابل، بمنزلة الغلام من الناس، والانثى بكرة - النهاية: ج ١ ص ١٤٩