شبكة الإمامين الحسنين عليهما السلام الثقافية

المهذب البارع في شرح المختصر النافع الجزء 4

ولو ادعى غيبة الثمن أجل ثلاثة ايام، فان لم يحضره بطلت، ولو قال: انه في بلد اخر أجل بقدر وصوله وثلاثة ايام ما لم يتضرر المشتري. وتثبت للغائب والسفيه والمجنون والصبي ويأخذ لهم الولى مع الغبطة، ولو ترك الولي فبلغ الصبي، او افاق المجنون فله الاخذ.

(النظر الثالث) في كيفية الاخذ

وياخذ بمثل الثمن الذي وقع عليه العقد. ولو لم يكن الثمن مثليا كالرقيق والجواهر اخذه بقيمته.

وقيل: تسقط الشفعة استنادا إلى رواية فيها احتمال.

[الثاني الصدوق(١) .

ويحتج للاول: بان المقتضي للشفعة، الشركة، والمعلول يتزايد بتزايد علته، وينتقص بنقصها اذا كانت قابلة للضعف.

ويحتج للثاني: بالرواية المنقولة عن عليعليه‌السلام : ان الشفعة تثبت على عدد الرجال(٢) . ولان سبب الاستحقاق الشركة في الجملة، ولو باقل جزء، فيستوي فيه القليل والكثير. وهو امتن من الاول.

قال طاب ثراه: ولو لم يكن الثمن مثليا كالرقيق والجوهر اخذه بقيمته، وقيل: تسقط الشفعة استنادا إلى رواية فيها احتمال.

أقول: اذا كان الثمن المدفوع عوض الشقص المشفوع قيميا كالثوب والرقيق، هل تبطل الشفعة؟ لعدم امكان اداء مثل الثمن، او تثبت الشفعة ويدفع قيمة]

____________________

(١)المختلف: ج ١ في احكام الشفعة ص ١٢٥ س ٢٦ قال: وقال الصدوق إلى قوله: وروي ان الشفعة على عدد الرجال.

(٢)التهذيب: ج ٧(١٤) باب الشفعة ص ١٦٦ الحديث ١٣.

[العرض وقت العقد؟ الشيخ في الخلاف على الاول(١) وبه قال ابن حمزة(٢) والطبرسي(٣) والعلامة في المختلف(٤) .

والمفيد(٥) والشيخ في المبسوط على الثاني(٦) وبه قال التقي(٧) وابن ادريس(٨) واختاره المصنف(٩) وهو احد قولي العلامة(١٠) .

احتج الاولون: باصالة عدم التسلط الا في موضع الاجماع، فيقتصر عليه.

ولانها معاوضة بغير رضاء، فيبطل لقوله تعالى: (الا ان تكون تجارة عن تراض منكم)(١١) .

فان قلت: التراضي غير شرط في الشفعة اجماعا، فيبطل الاستدلال.

اجيب: بانه في المثل لا اثر لتسخط المأخوذ منه، لاسترجاعه ما يساويه في المصلحة، بخلاف القيمة، فان المشتري انما خرج عن سلعته بازاء العين المطلوبة،]

____________________

(١)كتاب الخلاف: كتاب الشفعة مسألة ٧ قال: وان كان بثمن لا مثل له كالثياب والحيوان ونحو ذلك فلا شفعة له.

(٢)الوسيلة: باب الشفعة ص ٢٥٨ س ٤ قال: والثانى ان يباع بذوات الامثال من الثمن.

(٣)و(٤) المختلف: ج ٢ ص ١٢٦ س ٢١ قال: بالاول (أي بطلان الشفعة) قال الطبرسي إلى قوله: والمعتمد الاول.

(٥)المقنعة: باب الشفعة ص ٩٦ قال: واذا باع الانسان شقصا لعبد او امة كان لشريكه الشفعة على المبتاع بقيمة العبد والامة وكذلك الحكم في جميع العروض.

(٦)المبسوط: ج ٣ كتاب الشفعة ص ١٠٨ س ٦ قال: وان لم يكن له مثل اخذه بقيمته.

(٧)الكافي: فصل في الشفعة ص ٣٦٢ س ١٣ والشفعة مستحقة في جميع المبيعات من العروض والحيوان.

(٨)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٣٥٠ س ١٣ قال: تسليم المبيع بمثل ما بذل فيه او قيمته على الصحيح من اقوال اصحابنا.

(٩)لاحظ عبارة النافع.

(١٠)القواعد: ج ١ في الشفعة ص ٢١٣ س ٢٠ قال: وان كان من ذوات القيم فعليه قيمته يوم العقد.

(١١)سورة النساء / ٢٩.

وللشفيع المطالبة في الحال، ولو أخر لا لعذر بطلت شفعته، وفيه قول اخر، ولو كان لعذر لم تبطل.

وكذا لو توهم زيادة ثمن، او جنسا من الثمن فبان غيره، ويأخذ الشفيع من المشتري ودركه عليه. ولو انهدم المسكن او عاب بغير فعل المشتري اخذ الشفيع بالثمن او ترك، وان كان بفعل المشتري أخذ بحصته من الثمن.

[فاذا تعذر وجب رد عينه اليه.

ولرواية علي بن رئاب عن الصادقعليه‌السلام في رجل اشترى دارا برقيق ومتاعا وبز(١) وجوهر، قال: ليس لاحد فيها شفعة(٢) .

ويقرب منها رواية هارون بن حمزة عنهعليه‌السلام إلى أن قال: فهو أحق بها من غيره بالثمن(٣) .

وإنما بتحقق ذلك في المثلي.

قال المصنف: وفيها احتمال اشارة إلى الرواية الاولى، لانها مقصورة على من اشترى دارا برقيق ومتاع، فلا تعدي إلى غيرها.

ورواية هارون ايضا ليست بصريحة، لان القيمة مماثله ايضا غالبا، وابن الجنيد نفى الشفعة الا ان يأتي الشفيع بعين الثمن، جميعا بين حقه وحق المشتري(٤) .

قال طاب ثراه: ولو أخر لا لعذر بطلت شفعته، وفيه قول اخر، ولو كان لعذر لم تبطل].

____________________

(١)في الخبر: كان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله بزازا، البزاز بالفتح وتشديد الزاء الاولى صاحب البز، والبز من الثيات امتعة التاجر، ومنه قدم بز من اليمن، ومنه اشتروا بزا فاشتركوا (مجمع البحرين لغة بز).

(٢)التهذيب: ج ٧(١٤) (باب الشفعة) ص ١٦٧ الحديث ١٧.

(٣)الكافي: ج ٥ (باب الشفعة) ص ٢٨١ قطعة من حديث ٥.

(٤)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في الشفعة) ص ١٢٦ س ٢١ قال: وقال ابن الجنيد: اذا انتقل عنه بعروض لم يجعل عوضا من ثمن مقرر لم يكن للشفيع شفعة الا ان يرد على المشتري تلك العين بذاتها لا بثمنها.

[أقول: طلب الشفعة هل هو على الفور؟ بمعنى ان الشريك اذا ترك الطلب مع القدرة بطلت شفعته، او ليس هو على الفور، بل هو حق له لا يسقط الا بصريح الاسقاط، فيه مذهبان.

الفور: وهو اختيار الشيخ(١) وتبعه القاضي(٢) وابن حمزة(٣) واختاره المصنف والعلامة في المختلف(٤) .

والتراخي: مذهب السيد(٥) وأبي علي(٦) والصدوق(٧) وابن ادريس(٨) وهو ظاهر التقي(٩) .

احتج الاولون بوجوه].

____________________

(١)كتاب الخلاف: كتاب الشفعة مسألة ٤ قال: مطالبة الشفيع على الفور الخ وفي النهاية باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٤ س ١٦ قال: واذا علم الشريك بالبيع ولم يطالبه بالشفعة إلى قوله: لم يكن له بعد ذلك المطالبة بالشفعة.

(٢)المهذب: ج ١ كتاب الشفعة ص ٤٥٨ س ١٩ قال: ومن وجبت له الشفعة فطولب باحضار المال فمطل به إلى قوله: بطلت شفعته.

(٣)الوسيلة: (باب الشفعة) ص ٢٥٨ س ١٠ قال: والسابع: المطالبة بها على الفور.

(٤)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في الشفعة) ص ١٢٧ س ١١ قال: والمعتمد الاول، أي الفور.

(٥)الانتصار مسائل الشفعة ص ٢١٩ س ١ قال: (مسألة) وما ظن انفراد الامامية به ان حق الشفعة لا يسقط الا بان يصرح الشفيع الخ.

(٦)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في الشفعة) ص ١٢٧ س ١٠ فبعد نقل قول السيد قال: وبه قال ابن الجنيد.

(٧)لم اظفر عليه في المقنع والهداية وفي المختلف: (في الشفعة) ص ١٢٧ س ١٠ قال بعد نقل قول السيد: وبه قال ابن الجنيد وعلي بن بابويه.

(٨)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٣٥٠ س ٣٥ قال: وبعضهم يذهب إلى انه لا يسقط مع القدرة والعلم وتاخير الطلب وهذا هو الاظهر بين الطائفة الخ.

(٩)الكافي: الشفعة ص ٣٦١ - ٣٦٢.

[(أ) انها حق بني على التضييق بدليل ثبوتها في بعض دون بعض، وعلى وجه دون وجه، فلا تناسب التوسعة.

(ب) عدم القول بكونها على الفور يؤدي إلى ضرر المشتري، اذ لا يرغب في عمارة ملكه ملكه لتزلزله، وهو منفي بقولهعليه‌السلام : (لا ضرر ولا ضرار في الاسلام)(١) .

(ج) رواية علي بن مهزيار قال: سألت ابا جعفر الثانيعليه‌السلام عن رجل طلب شفعة، فذهب على ان يحضر المال فلم ينض، فكيف يصنع صاحب الارض ان اراد بيعها؟ أيبيعها أو ينتظر مجئ صاحب الشفعة؟ قالعليه‌السلام : ان كان معه في المصر فلينتظره إلى ثلاثة ايام، فان اتاه بالمال، والا فليبع وبطلت شفعته في الارض(٢) .

حكمعليه‌السلام ببطلان الشفعة بعد مضى ثلاثة ايام، فلو كانت على التراخي لم تبطل كما اذا لم يطالب اذ ليس للمطالبة اثر في بطلانها، لانه سبب في وجودها، فلا يؤثر في عدمها.

(د) الاصل عدم انتزاع مال الغير قهرا الا في موضع الاجماع.

وروى العامة عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله : الشفعة لمن يأتيها(٣) .

احتج الآخرون بوجهين:

(أ) وجود سبب الثبوت وهو البيع، والاصل بقاء ما كان على ما كان عليه.

(ب) أن سائر الحقوق كالوديعة وامثالها لا تسقط الا بالاسقاط، فكذلك الشفعة].

____________________

(١)لاحظ عوالي اللئالي: ج ١ ص ٣٨٣ الحديث ١١ وج ٢ ص ٧٤ الحديث ١٩٥ وج ٣ ص ٢١٠ الحديث ٥٤ وايضا ج ١ ص ٢٢٠ الحديث ٩٣ وفيه (لاضرر ولا ضرار في الاسلام) ولاحظ ما علق عليها.

(٢)التهذيب: ج ٧(١٤) باب الشفعة ص ١٦٧ الحديث ١٦.

(٣)عوالي اللئالي: ج ٣ ص ٤٧٨ الحديث ١٣.

ولو اشترى بثمن مؤجل، قيل: هو بالخيار بين الاخذ عاجلا والتأخير وأخذه بالثمن في محله.

وفي النهاية: يأخذ الشقص ويكون الثمن مؤجلا، ويلزم كفيلا إن لم يكن مليا وهو أشبه. ولو دفع الشفيع الثمن قبل حلوله لم يلزم البائع أخذه. ولو ترك الشفيع قبل البيع لم تبطل.

[واجيب: بالمنع من سببية البيع نفسه، بل هو حدوث علة، والحدوث يبطل في زمان البقاء.

والاستصحاب ضعيف، ولا نسلم ان مطلق الحقوق لا تبطل بالترك، بل هو مختص بما عدى الفوري، على ان الفرق حاصل بين الايداع والشفعة، وهو التضرر في الثاني دون الاول.

قال طاب ثراه: ولو اشترى بثمن مؤجل، قيل: هو بالخيار بين الاخذ عاجلا، والتاخير واخذه بالثمن في محله.

وقال في النهاية: يأخذ الشقص ويكون الثمن مؤجلا، ويلزم كفيلا ان لم يكن مليا، وهو اشبه.

أقول: بالاول قال الشيخ في الكتابين(١) (٢) وبالثاني قال في النهاية(٣) وبه قال المفيد في المقنعة(٤) وابن ادريس(٥) واختاره المصنف(٦) والعلامة(٧) ].

____________________

(١)المبسوط: ج ٣ كتاب الشفعة ص ١١٢ س ٤ قال: ان الشفيع بالخيار بين ان ياخذ بالثمن حالا وبين ان يوخر الخ.

(٢)كتاب الخلاف: كتاب الشفعة مسألة ٩ قال: اذا اشترى شقصا بمائة إلى سنة كان للشفيع المطالبة بالشفعة، وهو مخير الخ.

(٣)النهاية: باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٥ س ٦ قال: وان بيع الشئ نسيئة كان عليه الثمن كذلك اذا كان مليا الخ.

(٤)المقنعة: باب الشفعة س ٢٩ قال: واذا باع انسان شقصا إلى اجل كان الشفيع احق به إلى الاجل ان كان مليا الخ.

(٥)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٣٥١ س ٣ قال: والذي يقوى في نفسي ما ذكره في نهايته.

(٦)لاحظ عبارة النافع.

(٧)المختلف: ج ٢ (الفصل العشرون في الشفعة) ص ١٢٨ س ٧ فانه بعد نقل قول الشيخ في النهاية اولا قال: والمعتمد الاول.

أما لو شهد على البائع، أو بارك للمشتري، او للبائع، او اذن في البيع ففيه التردد. والسقوط أشبه.

[لوجوبها على الفور، ويحصل الوثوق للمشتري بالكفيل، وان لم يقم كفيلا تخير بين النزول عن الشفعة، ووزن الثمن حالا ان لم يكن مليا، ومع الملاء‌ة لا يجب الكفيل. تفريع لو طرأ على الشفيع الاعسار قبل حلول الثمن

وحجر عليه كان حق المشتري مقدما لوجود عين ماله، ولو لم يدفع اليه الثمن رجع في العين. ولو مات المشتري او الشفيع قبل الاجل، حل، ولا يحل لو مات البائع. ولا يسترد النماء لو استرد العين للعجز على الظاهر، ويحتمله لظهور بطلان الاخذ، والاول اقوى كالمفلس في غير الشفعة، ولا نسلم بطلان الاخذ، بل تجدد استحقاق الرجوع بالافلاس.

قال طاب ثراه: أما لو شهد على البائع، او بارك للمشتري، او للبائع، أو اذن في البيع ففيه التردد والسقوط اشبه.

أقول: وجه التردد: ظهور امارة الرضا بالبيع في كل هذه الصور، وهو الجامع بينها، فتبطل الشفعة.

ومن وجود السبب المقتضي لثبوتها شرعا، وهو البيع، والاصل عدم بطلانه الا بمتفق عليه، ولم يحصل، فبقي على اصله. ولاحتمال ذلك غير الرضا. هذا هو تقرير التردد في الجميع على سبيل الاجمال].

[واما على سبيل التفصيل فيتضح بوصفه في مسائل.

(الاولى) نزول الشفيع عن الشفعة قبل البيع، هل يبطل به؟ قال المصنف: لا(١) وهو مذهب أبي علي(٢) وابن ادريس(٣) واختيار العلامة في القواعد(٤) والمختلف(٥) لانه نزول عما لم يجب، فجرى مجرى اسقاط المرأة صداقها قبل العقد، وابراء الجاني قبل الجناية، والمديون قبل الاستدانة، فلا يتعلق به حكم.

وقال العلامة في الارشاد: تبطل(٦) وهو مذهب الشيخين(٧) (٨) وابن حمزة(٩) لوجهين].

____________________

(١)الشرائع: فيما تبطل به الشفعة قال: ولو نزل عن الشفعة قبل البيع لم تبطل مع البيع الخ.

(٢)و(٥) المختلف: ج ٢ (الفصل العشرون في الشفعة) ص ١٢٩ س ٤ قال: وقال ابوعلي: لا يكون ترك الشفيع اياها قبل البيع مبطلا ما وجب له منها بعد البيع، وهو المختار.

(٣)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٢٥٢ س ٩ قال: والاولى ان يقال: ان في جميع الاحوال للشفيع المطالبة بها، لانه انما يستحقها بعد البيع ولا حق له قبل البيع، فاذا عفى قبله فما عفى عن شئ يستحقه الخ.

(٤)القواعد: ج ١ (الفصل الرابع في مسقطات الشفعة) ص ٢١٦ س ٧ قال: ولو اسقط حقه من الشفعة قبل البيع او نزل عنها إلى قوله: فالاقرب عدم السقوط.

(٦)الارشاد: ج ١ في الشفعة ص ٣٨٧ س ١٣ قال: وتبطل الشفعة بالترك مع علم البيع إلى قوله: وبالنزول قبل البيع على رأي.

(٧)المقنعة: باب الشفعة ص ٩٦ س ١٩ قال: ومتى باع انسان شيئا إلى قوله: والشريك حاضر فامضى البيع وبارك للمبتاع بطلت شفعته.

(٨)النهاية: باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٥ س ٩ قال: ومتى عرض البائع الشئ على صاحب الشفعة بثمن معلوم فلم يرده إلى قوله: لم يكن لصاحب الشفعة المطالبة بها.

(٩)الوسيلة: باب الشفعة ص ٢٥٨ س ١١ قال: وتسقط بثلاثة عشر شيئا إلى قوله: وبتبريك الشفيع على المبتاعين او على احدهما. وبان يشهد على البيع وان يسكت عن طلب الشفعة مختارا وبإبائه عن الابتياع الخ.

[(أ) ان الشفعة انما شرعت لازالة الضرر، ونزوله عنها قبل البيع يؤذن بانتفاء‌ه، فتنتفي الشفعة لانتفاء موجبها.

(ب) ماروي عن النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله انه قال: لا يحل له أن يبيع حتى يستأذن شريكه، فان باع ولم يأذن فهو احق به(١) علق الاستحقاق على عدم الاستيذان، والنزول ابلغ من الاذن، وهي لا تثبت معه، والا لم يبق للاستيذان معنى. ولا نسلم انه من باب الاسقاط حتى يتوقف على تحقق الاستحقاق، بل هو من باب الارفاق وقد شرع لمعنى، فيزول بزوال ذلك المعنى.

(الثانية) لو شهد على البائع هل يبطل به؟ قال في النهاية: نعم(٢) وبه قال ابن حمزة(٣) واختاره المصنف(٤) ونجيب الدين يحيى بن سعيد(٥) وقال ابن ادريس: لا تبطل(٦) (الثالثة) اذا بارك لهما، او لاحدهما قال في النهاية تبطل(٧) وبه قال يحيى بن سعيد(٨) ومنع في المبسوط(٩) واختاره المصنف(١٠) وابن ادريس(١١) ].

____________________

(١)سنن أبي داود: ج ٣ باب في الشفعة ص ٢٨٥ الحديث ٣٥١٣ وفيه (لا يصلح ان يبيع).

(٢)النهاية: باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٤ س ١٦ قال: أو شهد على البيع إلى قوله: لم يكن له بعد ذلك المطالبة بالشفعة.

(٣)الوسيلة: باب الشفعة ص ٢٥٩ س ١١ قال: وتسقط بثلاثة عشر إلى قوله: وبان يشهد على البيع.

(٤)الشرائع: (فيما تبطل به الشفعة) قال: وكذا لو شهد على البيع، ولاحظ عبارة النافع.

(٥)الجامع للشرائع: باب الشفعة ص ٢٧٨ س ٧ قال: او شهد البيع إلى قوله فلا شفعة له.

(٦)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٢٥٢ س ٧ قال: ومتى شهد الشفيع حق البيع لم تبطل شفعته.

(٧)النهاية: باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٤ س ١٧ قال: او بارك للبائع فيما باع او للمشتري فيما ابتاع لم يكن له بعد ذلك المطالبة بالشفعة.

(٨)الجامع للشرائع: باب الشفعة ص ٢٧٨ س ٧ قال: او بارك لشريكه في البيع او للمشتري فلا شفعة له.

(٩)المبسوط: ج ٣ كتاب الشفعة ص ١٤١ س ٢٤ قال: فلما لقي المشتري قال له: سلام عليك بارك الله لك إلى قوله: لم تسقط شفعته.

(١٠)لاحظ عبارة النافع.

(١١)لم نعثر عليه في السرائر.

[(الرابعة) لو اذن قبل البيع، ابطلها في النهاية(١) وبه قال يحيى(٢) واثبتها ابن ادريس(٣) واختاره المصنف(٤) .

(الخامسة) التوكيل في البيع والشراء: ذهب في المبسوط(٥) والخلاف(٦) إلى عدم البطلان به، وبه قال ابن ادريس(٧) لان اتحاد سبب الشفعة لا توجب نفيها، وقال العلامة في المختلف: تبطل(٨) لان رضاء المتعاقدين ثابت إلى تمام العقد، فقارن رضاه بالبيع القبول، والاصل بقاؤه، فبطلت واختاره فخر المحققين(٩) ].

____________________

(١)النهاية: باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٥ س ٩ قال: ومتى عرض البائع الشي على صاحب الشفعة بثمن معلوم فلم يرده إلى قوله: لم يكن لصاحب الشفعة المطالبة بها.

(٢)الجامع للشرائع: باب الشفعة ص ٢٧٨ س ٧ قال: فان عرف البيع ولم يطالب إلى قوله: فلا شفعة له.

(٣)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٢٥٢ س ٩ قال: والاولى ان يقال: ان جميع الاحوال للشفيع المطالبة بها الخ.

(٤)الشرائع: فيما تبطل به الشفعة، قال: او اذن للمشتري في الابتياع فيه تردد، ولاحظ عبارة النافع حيث قال: والسقوط اشبه.

(٥)المبسوط: ج ٣ كتاب الشفعة ص ١٢٥ س ١٤ قال: اذا كان الشفيع وكيلا في بيع الشقص إلى قوله: لم يسقط بذلك شفعته.

(٦)كتاب الخلاف: كتاب الشفعة مسألة ٢٧ قال: اذا كان الشفيع وكيلا في بيع الشقص إلى قوله: لم يسقط بذلك شفعته.

(٧)السرائر: باب الشفعة واحكامها ص ٢٥٢ س ٢٣ قال: اذا كان الشفيع وكيلا إلى قوله: فانه يستحق الشفعة ولا تسقط بوكالته.

(٨)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في احكام الشفعة) ص ١٢٩ س ١٩ قال بعد نقل قول المبسوط: والوجه عندي بطلان الشفعة.

(٩)الايضاح: ج ٢ كتاب الشفعة ص ٢١٨ س ٢٠ قال: والاقوى عندي اختيار والدي في المختلف.

ومن اللواحق مسألتان.

(الاولى) قال الشيخ: الشفعة لا تورث.

وقال المفيد وعلم الهدى: تورث، وهو اشبه.

ولو عفا احد الورثة عن نصيبه، اخذه الباقون ولم تسقط.

(الثانية) لو اختلف المشتري والشفيع في الثمن، فالقول قول المشتري مع يمينه، لانه ينتزع الشئ من يده.

[قال طاب ثراه: قال الشيخ: الشفعة لا تورث، وقال المفيد وعلم الهدى: تورث، وهو الاشبه.

أقول: قال الشيخ في النهاية: وموضع من الخلاف لا تورث(١) (٢) وتبعه القاضي(٣) وابن حمزة(٤) والطبرسي(٥) لقول عليعليه‌السلام : لا تورث الشفعة.

وهي رواية طلحة بن زيد عن جعفر عن ابيه عن عليعليهم‌السلام قال: لا تورث الشفعة(٦) وهو بتري، وقال في موضع من الخلاف تورث(٧) وهو]

____________________

(١)النهاية: باب الشفعة واحكامها ص ٤٢٥ س ٢٠ قال: ولا يصح ان تورث الشفعة كما تورث الاموال.

(٢)كتاب الخلاف: كتاب الشفعة: مسألة ١٢ قال: المنصوص لاصحابنا ان الشفعة لا تورث.

(٣)المهذب: ج ١ كتاب الشفعة ص ٤٥٩ س ٥ قال: والشفعة لا تكون موروثة كما تورث الاموال.

(٤)الوسيلة: باب الشفعة ص ٢٥٩ س ٨ قال: والشفعة لا تورث كالاموال.

(٥)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في احكام الشفعة) ص ١٢٨ س ٢٦ قال بعد نقل قول النهاية: وبه قال الطبرسي.

(٦)التهذيب: ج ٧(١٤) باب الشفعة ص ١٦٧ قطعة من حديث ١٨.

(٧)كتاب الخلاف: كتاب البيوع، مسألة ٣٦ قال: وكذلك اذا مات الشفيع قبل الاخذ بالشفعة قام وارثه مقامه.

[مذهب أبي علي(١) والمفيد(٢) والسيد(٣) لعموم آية الارث(٤) . واختاره المصنف(٥) والعلامة(٦) .

فرع

وهي تورث كالمال، فيأخذ كل من الورثة قدر نصيبه، فتأخذ الزوجة الثمن، والزوج الربع اللهم الا ان تخلو الزوجة من الولد، فلا ترث من شفعة الارض، نعم لو بيعت مع شجر او نخل اخذت حصتها منه.ولو عفا احد الورثة كان للباقي اخذ الجميع، ولو اراد الاقتصار على اخذ حقه منع، بل اما ان يأخذ الجميع او يترك، لانها في الاصل انما شرعت لازالة الضرر بالشركة، ولو أجزنا له ذلك تطرق الضرر إلى المشتري ببقائها وتبعيض الصفقة عليه، وهو منفي].

____________________

(١)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في احكام الشفعة) ص ١٢٨ س ٢٥ قال بعد نقل قول المفيد والمرتضى: وهو قول ابن الجنيد.

(٢)المقنعة: باب الشفعة ص ٩٦ س ٢١ قال: واذا مات صاحب الشفعة كان لورثته القيام مقامه فيها.

(٣)الانتصار: مسائل الشفعة ص ٢١٧ س ١٧ قال: فان الشفعة عندنا تورث الخ.

(٤)سورة النساء / ١٢ قال تعالى: ولكم نصف ماترك إلى اخر الاية وكذلك استشهد العلامة في المختلف.

(٥)الشرائع: (المقصد الرابع) في لواحق الاخذ بالشفعة قال: الثالثة: وهي تورث كالمال الخ ولاحظ عبارة النافع.

(٦)المختلف: ج ١ (الفصل العشرون في احكام الشفعة) ص ١٢٨ س ٢٨ قال بعد نقل قول ابن ادريس: وهو المختار، لنا عموم قوله تعالى (ولكم نصف ما ترك ازواجكم).

كتاب احياء الموات

والعامر ملك لاربابه لا يجوز التصرف فيه الا باذنهم. وكذا ما به صلاح العامر كالطريق والشرب والمراح. والموات مالا ينتفع به لعطلته مما لم يجر عليه ملك، او ملك وباد اهله، فهو للامام لا يجوز احياء‌ه الا باذنه، ومع اذنه يملك بالاحياء. ولو كان الامام غائبا فمن سبق إلى احيائه كان احق به، ومع وجوده له رفع يده. ويشترط في التملك بالاحياء: الا يكون في يد مسلم، ولا حريما

مقدمة

الاحياء اخراج الشئ من حد الخراب والعطلة إلى حيز الانتفاع.

والموت ضد الحياة، والموات بضم الميم الموت، وبالفتح ما لا روح فيه.

والموات ايضا الارض التي لا مالك لها من الادميين، ولا ينتفع بها، والموتان بفتح الميم والواو، خلاف الحيوان يقال: اشتر الموتان ولا تشتر الحيوان، أي إشتر الارضين والدور

لعامر، ولا مشعرا للعبادة كعرفة ومنى، ولا مقطعا، ولا محجرا، والتحجير يفيد اولوية لا ملكا، مثل ان ينصب لها مرزابا. واما الاحياء فلا تقدير للشرع فيه، ويرجع في كيفيته إلى العادة.

[ولا تشتر الرقيق والدواب(١) .

وقال الفراء(٢) الموتان من الارض التي لم تحيى بعد(٣) .

وفي الحديث: وموتان الارض لله ورسوله فمن احيا منها شيئا فهو له(٤) .

والموتان بضم الميم وسكون الواو، الموت الذريع التي تقع في الناس والبهائم.

ويقال: رجل موتان القلب، بفتح الميم وجزم الواو، اذا كان لا يفهم شيئا(٥) .

والاصل فيه: الكتاب، والسنة، والاجماع.

أما الكتاب: فقوله تعالى: (وهو الذي جعل لكم الارض)(٦) واللام حقيقة في الملك.

واما السنة فكثير.

روى هشام بن عروة عن أبيه عن سعيد بن زيد بن نفيل ان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال: من احيا ارضا ميتة فهي له، وليس لعرق ظالم حق(٧) ].

____________________

(١)لسان العرب: ج ٢ ص ٩٣ لغة (موت).

(٢)الفراء: يحيى بن زياد بن عبدالله بن منظور، ابو زكريا، مولى بني اسد من اهل الكوفة، نزل بغداد وملى بها كتبه في معاني القرآن ومات ببغداد، او في طريق مكة في سنة سبع ومأتين، وقد بلغ ثلاثا وستين سنة، وله قصص وحكايات، وكان المأمون قد وكل الفراء يلقن ابنيه النحو وله معهما قصة متينة ينبئ عن شرافة العلم والعالم، فلاحظ (تاريخ بغداد ج ١٤ ص ١٤٩ تحت رقم ٧٤٦٧).

(٣)لسان العرب: ج ٢ ص ٩٣ (موت).

(٤)عوالي اللئالي: ج ٣ باب احياء الموات ص ٤٨٠ الحديث ١ ولاحظ ماعلق عليه.

(٥)لسان العرب: ج ٢ ص ٩٣ قال: ورجل موتان الفؤاد غير ذكي ولا فهم كأن حرارة فهمه بردت فماتت.

(٦)سورة الملك / ١٥.

(٧)عوالي اللئالي: ج ٣ باب احياء الموات ص ٤٨٠ الحديث ٢ ولاحظ ماعلق عليه.

ويلحق بهذا مسائل.

(الاولى) الطريق المبتكر في المباح اذا تشاح أهله فحده خمسة اذرع، وفي رواية سبعة أذرع.

[وروى سمرة بن جندب (بضم الجيم وسكون النون وضم الدال المهملة وفتحها ايضا والباء المنقطة بواحدة) ان النبيصلى‌الله‌عليه‌وآله قال: من احاط حائطا على ارض، فهي له(١) .

وروى عنهعليه‌السلام انه قال: من سبق إلى مالم يسبقه اليه مسلم فهو احق به(٢) وعنهعليه‌السلام : عادي الارض لله ولرسوله ثم هي لكم مني(٣) .

واجمعت الامة على تملك الارض الميتة مع احيائها اذا خلت عن الموانع.

قال طاب ثراه: الطريق المبتكر في المباح اذا تشاح اهله فحده خمسة اذرع، وفي رواية سبعة اذرع.

أقول: الرواية اشارة إلى مارواه مسمع بن عبدالملك عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: والطريق اذا تشاح أهله فحده سبعة اذرع(٤) .

ومثلها روى السكوني عنهعليه‌السلام (٥) .

والروايتان ضعيفتان، وبمضمونها قال الشيخ في النهاية(٦) وتبعه القاضي(٧) ].

____________________

(١)عوالي اللئالي: ج ٣ باب احياء الموات ص ٤٨٠ الحديث ٣ ولاحظ ما علق عليه.

(٢)عوالي اللئالي: ج ٣ باب احياء الموات ص ٤٨٠ الحديث ٤ ولاحظ ما علق عليه.

(٣)عوالي اللئالي: ج ٣ باب احياء الموات ص ٤٨١ الحديث ٥ ولاحظ معلق عليه.

(٤)الكافي: ج ٥ كتاب المعيشة، باب جامع في حريم الحقوق ص ٢٩٥ قطعة من حديث ٢.

(٥)الكافي: ج ٥ كتاب المعيشة، باب جامع في حريم الحقوق ص ٢٩٦ قطعة من حديث ٨.

النهاية: باب بيع المياه والمراعي وحريم الحقوق واحكام الارضين ص ٤١٨ س ١٣ قال: والطريق اذا تشاح عليه أهله فحده سبعة اذرع.

(٧)لم اعثر عليه في المهذب ولم يتعرض له في المختلف وفي كشف الرموز: ج ١ ص ٤٠١ قال: (وعليها فتوى النهاية واتباع الشيخ) ولعل المراد من اتباع الشيخ ان من جملتهم القاضي فتأمل.

(الثانية) حريم بئر المعطن: اربعون ذراعا. والناضح ستون ذراعا، والعين الف ذراع. وفي الصلبة خمسمائة.

(الثالثة) من باع نخلا واستثنى واحدة كان له المدخل اليها والمخرج ومدى جرائدها (الرابعة) اذا تشاح اهل الوادي في مائة، حبسه الا على للنخل إلى الكعب، وللزرع إلى الشراك، ثم يسرحه إلى الذي يليه.

(الخامسة) يجوز اللانسان ان يحمي المرعى في ملكه خاصة، وللامام مطلقا.

(السادسة) لو كان له رحى على نهر لغيره، لم يجز له ان يعدل بالماء عنها الا برضاء صاحبها.

(السابعة) من اشترى دارا فيها زيادة من الطريق، ففي رواية: ان وذهب المصنف والعلامة إلى الاكتفاء بالخمس(١)(٢) .

وهو في رواية البقباق عن أبي عبداللهعليه‌السلام قال: اذا تشاح قوم في طريق فقال بعضهم: سبع اذرع، وقال بعضهم: اربع اذرع: فقال ابوعبداللهعليه‌السلام : خمس اذرع(٣) . وهو اصح طريقا.

قال طاب ثراه: من اشترى دارا فيها زيادة من الطريق، ففي رواية، ان كان

____________________

(١)لاحظ عبارة النافع.

(٢)القواعد: ج ١ (المقصد الثالث في احياء الموات) ص ٢٢٠ س ١٥ قال: وحد الطريق إلى قوله: خمس اذرع.

(٣)التهذيب: ج ٧(٩) باب الغرر والمجازفة وشراء السرقة وما يجوز من ذلك وما لا يجوز ص ١٣٠ الحديث ٤١

كان ذلك فيما اشترى فلا بأس.

وفي النهاية: ان لم يتميز لم يكن له عليه شئ، وان تميز رده ورجع على البائع بالدرك.

والرواية ضعيفة، وتفصيل النهاية في موضع المنع، والوجه: البطلان، وعلى تقدير الامتياز يفسخ ان شاء مالم يعلم.

ذلك فيما اشترى فلا بأس، وفي النهاية: ان لم يتميز لم يكن عليه شئ، وان تميز رده ورجع على البائع بالدرك، والرواية ضعيفة، وتفصيل النهاية في موضع المنع، والوجه البطلان، وعلى تقدير الامتياز يفسخ ان شاء ما لم يعلم.

أقول: اذا اشترى دارا ثم علم ان فيها شيئا من الطريق، فلا تخلو اما ان يكون متميزا او غير متميز، فان كان متميزا رده إلى الطريق، لوجوب رد الحق إلى مستحقه، ويتخير المشتري بين فسخ البيع للعيب بتبعض الصفقة، وبين الرجوع بقسطه من الثمن. وان لم يتميز وجب اجتناب الدار اجمع لاشتباه المحرم بالمحلل، فللمشتري الفسخ والرجوع بالثمن، ويجب على البائع الاستظهار بالاحتياط في رد ما يغلب على الظن انه من الطريق، او رد الجميع. ولو لم يؤثر المشتري الفسخ لم يكن له ارش لعدم العلم بقدره، ويجب عليه من الاستظهار ما يجب على البائع. هذا مقتضى الاصل. وهنا وجهان أخران غير ما ذكرناه، حكاهما المصنف في هذا الكتاب، ولم يذكر المصنف هذه المسألة في الشرائع.

(أ) ما تضمنته رواية محمد بن مسلم عن احدهماعليهما‌السلام قال: سألته عن رجل اشترى دارا فيها زيادة من الطريق، قال: ان كان ذلك فيما اشترى، فلا بأس(١) والعمل بهذه متروك.

____________________

(١)التهذيب: ج ٧(٩) باب الغرر والمجازفة وشراء السرقة وما يجوز من ذلك وما لا يجوز ص ١٣٠ الحديث ٣٩.

(الثامنة) من له نصيب في قناة أو نهر جاز له بيعه بما شاء.

(التاسعة) روى إسحاق بن عمار عن العبد الصالح في رجل لم يزل في يده ويد اباء‌ه دار، وقد علم انها ليست لهم، ولا يظن مجيئ صاحبها.

قال: ما احب ان يبيع ما ليس له، ويجوز ان يبيع سكناه.

والرواية مرسلة، وفي طريقها الحسن ين سماعة، وهو واقفي.

وفي النهاية: يبيع تصرفه فيها ولا يبيع اصلها. ويمكن تنزيلها على ارض عاطلة احياها غير المالك باذنه، فللمحي التصرف والاصل للمالك.

[(ب) قال الشيخ في النهاية: ان تميز له رده إلى البائع بعد العلم، ويرجع بالثمن، وان لم يتميز فلا شئ عليه(١) .

قال المصنف: وهذا التفصيل في موضع المنع.

ووجهه: اشتماله على التصرف في ملك الغير، وعسر التخلص منه، وأي عيب اعظم من هذا، وقوله: (فلا شئ عليه) ان كان الضمير راجعا إلى المشتري لزم التصرف في الطريق، وهو ملك الغير، وان كان راجعا إلى البائع لزم زوال سلطنة المشتري على الرد بمثل هذا العيب الفاحش.

قال طاب ثراه: روى اسحاق بن عمار عن عبد صالح إلى اخره.

أقول: هذه المسألة ايضا لم يذكرها في الشرائع.

ومستنده ما رواه الشيخ مرفوعا إلى اسحاق بن عمار عن عبد صالح عن رجل لم يزل في يده ويد اباء‌ه دار، وقد علم انها ليست لهم، ولا يظن مجئ صاحبها، قال: ما احب ان يبيع ما ليس له، ويجوز ان يبيع سكناه(٢) ].

____________________

(١)النهاية: باب بيع المياه والمراعي وحريم الحقوق واحكام الارضين وغير ذلك ص ٤٢٣ س ٨ قال: فان اشترى دارا الخ.

(٢)التهذيب: ج ٧(٩) باب الغرر والمجازفة وشراء السرقة وما يجوز من ذلك ومالا يجوز ص ١٣٠ الحديث ٢٤.